De ontslagpraktijk van de cwi
Mr. dr. J. van Drongelen Mr. A.D.M, van Rijs
Tweede herziene druk
Kluwer - Deventer - 2008
INHOUDSOPGAVE
Woord vooraf
v
Lijst van afkortingen
xin
1
Een schets van de geschiedenis van het ontslagrecht
i
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 i-8 i-9 1.10 i.n 1.12 1.13
Inleiding i De rol van de bezetter 2 De Londense besluiten 5 Het BBA 1945 6 De wijziging van het burgerrechtelijke ontslagrecht 10 Een nieuwe aanval op het duale ontslagstelsel 12 Driemaal scheepsrecht? 13 Dus niet en dan? Uithuilen en opnieuw beginnen 14 De Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 16 Alternatieve selectiecriteria voor ontslag? 18 De afschaffing van het dienstjaren- of anciënniteitsbeginsel 22 De Beleidsregels Ontslagtaakcwi 26 In de wurggreep van de Participatietop 2007 29
2
O p wie is het BBA 1945 van toepassing? 39
2.1 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.2.5 2.2.6 2.2.7 2.2.8
Het begrip 'arbeidsverhouding' 39 Het begrip 'werknemer' 39 Inleiding 39 De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid 40 De arbeidsovereenkomst 40 Arbeid 41 Loon 43 'In dienst van' 45 Gedurende zekere tijd 46 Het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst 47
vn
INHOUDSOPGAVE
2.2.9 2.2.10 2.2.11 2.2.12 2.3 2.4 2.5 2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.4
D e overeenkomst v a n o p d r a c h t 48 D e overeenkomst tot a a n n e m i n g v a n werk 49 G e m e n g d e overeenkomsten 50 Uitbreiding v a n het b e g r i p 'werknemer' - het persoonlijk arbeid verrichten 51 H e t b e g r i p 'werkgever' 52 I n t e r n a t i o n a a l privaatrechtelijke aspecten 54 Arbeid mijnbouw Noordzee 57 Inleiding 57 Het begrip 'werknemer' 58 H e t arbeidsovereenkomstenrecht 61 D e toepassing v a n het B B A 1945 63
3
O p wie is het B B A 1945 niet v a n toepassing?
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6
Inleiding 65 Werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam 65 O n d e r w i j z e n d en d o c e r e n d personeel a a n onderwijsinstellingen 68 Personen die een geestelijk a m b t bekleden 70 Werknemers in een particuliere huishouding 71 H e t buiten toepassing k u n n e n verklaren 73
4
H e t opzegverbod van art. 6 B B A 1945
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5
Inleiding 75 D e opzegging door de werkgever en het B W 75 D e opzegging tijdens faillissement, surséance v a n betaling en bij schuldsanering 78 D e sanctie o p het niet naleven v a n een opzegverbod 79 Conversie of omzetting 81
5
U i t z o n d e r i n g e n o p het opzegverbod
5.1 5.2 5.3 5.4 5.5
Inleiding 83 E e n d r i n g e n d e reden voor de werkgever D e proeftijd 91 Faillissement of schuldsanering 92 Vrijstelling en ontheffing 92
VIII
65
75
83
83
INHOUDSOPGAVE
6
Geen voorafgaande toestemming nodig
6.1 6.2 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.4
Inleiding 95 Beëindiging met wederzijds goedvinden 95 Beëindiging van rechtswege 99 Inleiding 99 D e arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd 99 D e ontbindende voorwaarde 101 D e dood van de werknemer of de werkgever 103 D e ontbinding v a n de arbeidsovereenkomst 104
7
Gebruikmaking van de verleende toestemming tot opzegging niet altijd mogelijk iog
7.1 7.2 7-3 7.4 7-5 7-6 7-7 7.8 7-9 710 7-ii 7.12 7.13 7.14 715 7-i6 7.17
Inleiding 109 Ziekte 110 Zwangerschap en bevalling 112 Adoptie- en pleegzorgverlof 113 Kort- en langdurend zorgverlof 114 Ouderschapsverlof 115 Vergaderingen van vertegenwoordigende lichamen 115 Dienstplicht 116 Medezeggenschap 116 Vakverenigingen 117 Overgang van de onderneming 118 Gelijke behandeling 118 Aanpassing arbeidsduur 121 Zondagarbeid 121 Arbeidsomstandigheden 122 Gegevensbescherming 123 D e sanctie o p het door de werkgever niet naleven van opzeg-/discriminatieverboden en toestemmingsvereiste v a n de kantonrechter 124 Inleiding 124 D e opzegverboden in het B W 124 H e t opzeg-/beëindigingsverbod in de gelijkebehandelingswetgeving 124 H e t beëindigingsverbod in de W A A 125 H e t toestemmingsvereiste voor de opzegging van de kantonrechter 125
7.17.1 7.17.2 7.17.3 7-17-4 7.17.5
95
IX
INHOUDSOPGAVE
7.17.6
De loondoorbetalingsverplichting
8
Wie verleent de vereiste voorafgaande toestemming?
8.1 8.2 8.3
8.7
Inleiding 127 Nadere invulling van de organisatie van de c w i 127 Waar moet een toestemmingsverzoek worden gedaan? 133 Wie neemt de beslissing? 133 Inleiding 133 Mandatering 134 Mandatering ontslagtaak c w i 135 Invulling van het beleid via een ministeriële regeling 139 Nadere invulling ministeriële verantwoordelijkheid voor het ontslagbeleid 139 Informatievoorziening 139
9
Voorafgaande toestemming, de standaardprocedure
9.1 9.2 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 9.9
Inleiding 143 Het verzoek om toestemming 144 Het uitgangspunt: schriftelijke procedure 146 Het beginsel van hoor en wederhoor 146 De Arbeidsinspectie 149 D e ontslagadviescommissie 150 De beslissing 153 De beslistermijn 154 De geldigheidsduur van de verleende toestemming
10
Het ontslagbeleid: uitgangspunt
10.1 10.2 10.3 10.4
De algemene toetsingsmaatstaf 157 Welke belangen en mogelijkheden? 158 Minimaal één ontslaggrond 158 Deeltijdontslag 158
11
Het ontslagbeleid: bedrijfseconomische redenen
11.1 11.2
Inleiding 161 De keuzerechtvaardiging
8.4 8.4.1 8.4.2 8.4.3 8.5 8.6
163
126
157
161
127
143
156
INHOUDSOPGAVE
11.2.1 11.2.2 11.2.3 11.2.4 11.2.5 n.2.6 n.2.7 11.2.8 11.3 n.3.1 n.3.2 11.3.3
11.34 11.4 ii-5 11.6 11.7 11.7.1 11.7.2 n.7.3
Inleiding 163 H e t begrip'bedrijfsvestiging' 163 H e t begrip 'per categorie uitwisselbare functies' 164 H e t evenredigheids-of afspiegelingsbeginsel 165 D e 10 stappen van het c w i - s t a p p e n p l a n 166 D e rekenvoorbeelden 171 Het evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel in het schoonmaakbedrijf 179 H e t evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel en de uitzendsector 180 Afwijking van het verplichte evenredigheids- of afspiegelingsbeginsel 185 Inleiding 185 Vervanging bij een derde onmogelijk 186 Bijzondere kennis of b e k w a a m h e d e n van de werknemer 187
Een zwakke arbeidsmarktpositie van de werknemer De wederindiensttredingsvoorwaarde 188 Een bijzondere bescherming bij medezeggenschapsactiviteiten 189 Het voorkomen van discriminatie 189 Checklist bedrijfseconomische noodzaak 189 Inleiding 189 Gegevens over de bedrijfseconomische onderbouwing 190 Gegevens over de ontslagvolgorde 193
188
12
H e t ontslagbeleid: bedrijfseconomische redenen - collectief ontslag 195
12.1 12.2 12.2.1 12.2.2 12.2.3 12.3 12.4 12.5
Inleiding 195 D e meldingsverplichting collectief ontslag Inleiding 197 W a t is collectief ontslag? 197 D e meldingsverplichting 199 D e vereisten voor de melding 202 D e wachttermijn v a n één m a a n d 203 G e h e i m h o u d i n g 205
197
XI
INHOUDSOPGAVE
13
H e t ontslagbeleid: persoonsgebonden motieven
13.1 13.2 13.3 13.4 13.5 13.6 13.6.1 13.6.2 13.6.3 13.6.4 13.7 13.8 13.9 13.10 13.11
Inleiding 207 D e verstoorde arbeidsrelatie 208 H e t disfunctioneren v a n de w e r k n e m e r 209 H e t ernstig gewetensbezwaar v a n de w e r k n e m e r 212 H e t verwijtbaar handelen v a n werknemerskant 212 Ontslag ten gevolge v a n ziekte of gebreken 214 Inleiding 214 L a n g d u r i g e arbeidsongeschiktheid 215 Regelmatig v e r z u i m als gevolg v a n ziekte 216 D e rol v a n het u w v 216 E e n bijzondere bescherming bij medezeggenschapsactiviteiten 218 H e t voorkomen v a n discriminatie 218 D e o n v i n d b a r e w e r k n e m e r 218 D e criminele werknemer 219 D e illegale werknemer 221
14
G e e n b e z w a a r en beroep, m a a r . . .
14.1 14.2 14.2.1 14.2.2 14.2.3 14.2.4 14.3
Inleiding 223 D e kennelijk onredelijke opzegging 224 Inleiding 224 Kennelijk onredelijke g r o n d e n voor de werkgever Schadeplichtigheid en/of herstel van de arbeidsovereenkomst 225 Bewijslast 226 D e Nationale o m b u d s m a n 226
14.4
O n r e c h t m a t i g e (overheids)daad
Literatuur
231
Rechtspraak
275
Trefwoorden
283
XII
207
223
227
224
