De nieuwe Flex-BV September 2012
mr J. Brouwer
De auteur heeft grote zorgvuldigheid betracht in het weergeven van delen uit het geldende recht. Evenwel is noch de auteur noch Boers Advocaten aansprakelijk voor schade van welke aard dan ook indien gebaseerd op onjuiste en/of onvolledige informatie uit deze publicatie. Deze uitgave althans delen daarvan mag uitsluitend worden verveelvoudigd met volledige vermelding van de naam van de auteur. Copyright © 2012
Met ingang van 1 oktober 2012 wordt een groot aantal artikelen uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gewijzigd. Daarmee wordt de Flex-BV een feit. Wat betekent dat voor u als ondernemer nu, of in de toekomst?
Minimumkapitaal. Het minimumkapitaal van € 18.000,00 dat nodig was voor de oprichting, wordt afgeschaft. Dat vergemakkelijkt de oprichting van een nieuwe BV en het voorkomt discussies over het “kasrondje” (de oprichter stortte het oprichtingskapitaal op de rekening van de nieuwe BV en keerde (met de pet op van bestuurder) daags na oprichting het geld weer terug (naar zichzelf als aandeelhouder). De fiscus en (als de BV later failleerde) de curator beschouwden dat altijd als een onttrekking die onrechtmatig werd geacht jegens de latere schuldeisers van de vennootschap. Dat hoeft nu dus niet meer. Een geplaatst kapitaal van € 1,00 is in principe voldoende. Het is logisch dat daarmee de vroegere verplichting van een bankverklaring bij oprichting ook is komen te vervallen. De mogelijkheid om het kapitaal van de BV niet in geld in te brengen, maar in natura, blijft bestaan. De oprichter en de bestuurder moeten nog wel een beschrijving opmaken van welke goederen worden ingebracht en daarbij de waarde van die goederen vermelden, maar een accountantsverklaring over die waarde is niet meer nodig. Het oprichten wordt dus aanmerkelijk eenvoudiger en biedt meer perspectieven voor starters, ondernemers die hun eenmanszaak of v.o.f. willen omzetten in een BV of voor reeds bestaande vennootschappen die een nieuwe activiteit willen onderbrengen in een aparte BV.
Aandelen. Om te ontkomen aan de hoofdregel dat alle aandeelhouders gelijkelijk moesten worden behandeld werd nog al eens gewerkt met verschillende aandelen (letter-aandelen, prioriteitsaandelen, preferente aandelen, etc.) en zelfs met het uitgeven van certificaten van aandelen (via een stichting administratiekantoor). Aan deze praktijk zal naar verwachting grotendeels een einde komen nu de regeling omtrent de Flex-BV het mogelijk maakt dat er stemrechtloze of dividendloze aandelen worden uitgegeven. Stemrechtloze aandelen zijn een geschikt middel voor situaties waar nu met certificaten worden gewerkt, maar ook voor geldschieters. Het stemrechtloze aandeel geeft wel het recht tot bijwoning van aandeelhoudersvergaderingen (vergaderrecht). Dividendloze aandelen zijn o.a. zeer voorstelbaar in familiebedrijven waarin de oudere/vertrekkende generatie nog wel gedurende bepaalde tijd een zekere zeggenschap wil behouden, maar geen behoefte heeft aan dividenduitkeringen.
De Flex-BV opent ook de mogelijkheid om het aantal stemmen los te koppelen van het aantal aandelen. Aan sommige aandelen kunnen meer stemmen worden toegekend dan aan andere aandelen. Soms is dat praktisch, zoals bijvoorbeeld bij joint-venture BV’s waar de mate van kapitaalverschaffing en de mate van zeggenschap niet altijd parallel lopen. Voorts is in de Flex-BV toegelaten dat aan bepaalde soorten aandelen bepaalde soorten rechten worden toegekend. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om in de statuten aan de aandeelhouders van aandelen van het type A het recht te geven tot benoeming (en daarmee ook het recht van schorsing en ontslag) van een “eigen” bestuurder.
Uitkeringen. Voorheen bepaalden de aandeelhouders of, en zo ja hoeveel, dividend werd uitgekeerd. De bestuurder had daarbij slechts een mogelijkheid van advisering. In de Flex-BV bepaalt nog steeds de algemene vergadering van aandeelhouders de bestemming van de winst. Maar, zo’n besluit heeft pas werking zodra het bestuur daaraan zijn goedkeuring heeft verleend. En het bestuur moet die goedkeuring weigeren als hij weet of moet vermoeden dat de vennootschap na het doen van de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Er wordt van de bestuurder gevraagd om zich een oordeel te vormen aan de hand van de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit van de vennootschap. Blijkt in het jaar na het doen van de uitkering dat de vennootschap daardoor niet haar schuldeisers is kunnen blijven betalen, dan is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor het tekort dat door die uitkering is ontstaan. Intrekking en inkoop van eigen aandelen wordt toegestaan, zij het onder hetzelfde criterium als hiervoor is weergegeven voor het doen van dividenduitkering. Tezamen met het afschaffen van het oprichtingskapitaal vormt de nieuwe regeling omtrent het doen van uitkeringen eigenlijk de kern van de wetswijziging. De drempels voor oprichting zijn bijna geheel verdwenen, maar de drempels voor het leeghalen van de vennootschap zijn hoger geworden en de verantwoordelijkheid op dat punt is verlegd van de aandeelhouder naar de bestuurder.
Blokkeringsregeling. De verplichte blokkeringsregeling is uit de wet verdwenen. In de plaats daarvan noemt de wet nu een aanbiedingsregeling. Die aanbiedingsregeling komt in grote lijnen overeen met de “oude” blokkeringsregeling, maar hij is niet langer verplicht. De statuten van de Flex-BV mogen bepalen dat aandeelhouders geheel vrij zijn als ze hun aandelen willen verkopen aan wie ze verkopen en tegen welke prijs ze verkopen.
Zolang in de statuten van een op 1 oktober a.s. reeds bestaande BV een blokkeringsregeling is opgenomen, geldt die regeling. Slechts als de aandeelhouders besluiten om de statuten te wijzigen (en in de regel is daar een verzwaarde meerderheid voor nodig) dan kan de blokkeringregeling worden aangepast of geschrapt.
Aandeelhoudersvergadering. De vereisten voor het bijeenroepen van aandeelhoudersvergadering zijn versoepeld. Ook houders van stemrechtloze aandelen kunnen een algemene vergadering van aandeelhouders doen uitschrijven, zij hebben immers wel een vergaderrecht. Verder hoeven vergaderingen niet meer te worden gehouden op de statutaire vestigingsplaats van de vennootschap. Het is mogelijk in de statuten te bepalen dat ook certificaathouders vergaderrecht hebben. In dat geval zullen zij voor een vergadering dienen te worden opgeroepen. Om aan dat voorschrift te kunnen voldoen is nodig dat er bij de BV een register komt met o.a. alle NAW-gegevens, tot nu toe was dat niet verplicht. De bestuurder is verplicht om uiterlijk op 1 oktober 2014 de certificaathouders bij te schrijven in het aandeelhoudersregister. Weigert of vergeet de bestuurder dan kan de certificaathouder met vergaderrecht de Rechtbank verzoeken om de bestuurder daartoe te dwingen.
Geschillenregeling. De thans bestaande geschillenregeling kent zowel een zgn. uittreedregeling (ik wil weg als aandeelhouder) als een uitstootregeling (ik wil dat de andere aandeelhouder zijn aandelen verkoopt). Die procedures werken echter niet in de praktijk. Het duurt al erg lang om een uitspraak te verkrijgen, maar het duurt nog veel langer (soms wel 10 jaar, door de mogelijkheden van hoger beroep, etc.) voordat in een vervolgprocedure dan de prijs wordt vastgesteld waarvoor de aandelen moeten worden gekocht resp. geleverd. Juist in situaties waarin tussen de aandeelhouders een patstelling is ontstaan is het niet te verenigen met het bedrijfsbelang dat een dergelijke procedure vele jaren duurt. De belangrijkste wijzigingen zijn dat in de statuten straks een duidelijke maatstaf voor de waardering van de aandelen kan worden vastgelegd. Daarnaast is vastgelegd dat het vonnis over de uitstoting resp. uittreding al kan worden tenuitvoergelegd ook al wordt er bijvoorbeeld hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld.
Overgangsregeling. Krijgt u per 1 oktober a.s. al te maken met deze nieuwe regelingen? Ja, de wet is direct van toepassing. Een voorbeeld daarvan is dat in uw statuten zal staan dat er minimaal 15 dagen moet zitten tussen de dag van oproeping en de dag van
vergadering. Als u de statuten niet wijzigt en bijvoorbeeld op 1 november een vergadering bijeenroept tegen 10 november, dan is dat weliswaar in strijd met uw statuten, maar omdat de nieuwe wet nog maar 8 dagen tussen oproeping en vergadering verlangt, kleeft er aan die oproeping toch geen gebrek. De wet gaat in dat geval boven uw statuten. Ook ten aanzien van dividenduitkeringen ná 1 oktober dient u als aandeelhouder of als bestuurder zich te realiseren dat de nieuwe wet bepalend kan zijn voor uw eventuele aansprakelijkheid. Maar ook nee, want thans in de statuten veelal voorkomende bepalingen blijven ook onder nieuw recht geldig. Zo wordt in de nieuwe wet de verplichte blokkeringsregeling wel afgeschaft, maar is aan de aandeelhouders overgelaten of, en zo ja welke, beperkingen zij op de overdracht van aandelen in de statuten willen vastleggen. Een blokkeringsregeling mag dus ook. Kortom, uw huidige statuten worden op dat punt onder nieuw recht niet ongeldig. U kunt dus nog wel even verder met uw oude statuten, maar dient zich daarbij wel te realiseren dat sommige bepalingen daaruit “overruled” worden door de nieuwe wet. Mocht u overwegen uw statuten aan te gaan laten passen, laat u zich dan goed adviseren.
