Genoteerd nummer 87 ● juni 2012
1
Wijzigingen BV-recht per 1 oktober 2012 (de ‘FlexBV’) 1. Inleiding 1.1. Op 12 juni 2012 zijn door de Eerste Kamer de wetten tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht aangenomen. De wetten zullen op 1 oktober 2012 in werking treden. Deze uitgave van Genoteerd bevat een overzicht van de belangrijkste wijzigingen op basis van de genoemde wetten. De rechtsvorm die het gevolg is van de beide wetten zal verder worden aangeduid als “FlexBV”. Na een algemene inleiding worden de hoofdpunten uit de genoemde wetten inhoudelijk toegelicht.
IN DEZE UITGAVE 1.2.
Het traject tot aanpassing van het BV-recht is reeds in 2003 in gang gezet door de betrokken ministeries door het aanstellen van een Expertgroep bestaande uit gezaghebbende juristen uit de wetenschap
● Inleiding
en de vennootschapspraktijk, die tot taak kreeg aanbevelingen te doen
● Kern van de aanpassingen
met betrekking tot knelpunten en lacunes in het BV-recht zoals deze
● Algemene uitgangspunten
in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd. De initiatieven
bij de wijzigingen
hebben geleid tot een aantal wetsvoorstellen met ingrijpende invloed
● Inhoud FlexBV
op het BV-recht. De FlexBV vloeit voort uit twee wetten: de wet tot
● Orgaanstructuur en
vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht1 (hierna: “Wet
bevoegdheden
FlexBV”) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-
● Beslotenheid en
recht2 (hierna: “Invoeringswet FlexBV”).
geschillenregeling ● Kapitaal- en
1.3.
De wijzingen op grond van de beide wetten zijn niet de enige wijzigingen
crediteurenbescherming
in het vennootschapsrecht die naar aanleiding van de sedert 2003
● Fiscale aspecten
gevoerde discussie zullen worden doorgevoerd. Eerder al (per 1 juli
● Overgangsrecht en
2011) is het vereiste van de ministeriële verklaring van geen bezwaar
praktische gevolgen van
voor oprichtingen en statutenwijzigingen geschrapt. Daarnaast zal per
invoering
1 januari 2013 de aanpassing van het recht van enquête3 (eveneens
● Slot
aangenomen op 12 juni 2012) worden ingevoerd en is op korte termijn eveneens de invoering van de Wet Bestuur en Toezicht4 te verwachten.
1 2 3 4
Kamerstukken 31 058. Kamerstukken 32 426. Voortvloeiend uit Kamerstukken 32 887. Staatsblad 2011, 275.
Genoteerd
2.
Kern van de aanpassingen
4.
Met de FlexBV wordt in de kern het volgende nagestreefd:
nummer 87 ● juni 2012
2
Inhoud FlexBV
De FlexBV behelst een groot aantal wijzingen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Gangbaar is om de door
a. minder dwingend en meer regelend recht;
de FlexBV bestreken onderwerpen te groeperen in drie
b. meer vrijheid van inrichting van aandeelhouders-
categorieën omdat de eerste versie van het Wetsvoorstel
rechten;
FlexBV vóór indiening bij de Tweede Kamer in drie tranches
c. regels die niet effectief zijn kunnen vervallen;
in openbare consultatie is gebracht. De drie categorieën
d. vermindering van (administratieve) lasten;
betreffen:
e. een evenwichtige bescherming van crediteuren;
(ii) beslotenheid en geschillenregeling, en (iii) kapitaal-
f. voorkomen of beperken van rechtsonzekerheid;
en crediteurenbescherming. Deze onderwerpen worden
g. faciliteren van de behoeften van de hedendaagse
hierna volgens dezelfde indeling besproken.
nationale en internationale praktijk; h. aansluiten bij ontwikkelingen in de ons omringende
5.
(i)
orgaanstructuur
en
bevoegdheden,
Orgaanstructuur en bevoegdheden
landen en de Europese Unie; en i. het aanbrengen van waarborgen in de wetgeving voor NV’s en BV’s voor goed ondernemingsbestuur.
Algemeen 5.1. Op het gebied van de orgaanstructuur en bevoegdheden zijn de wijzigingen uit de FlexBV
Hoewel op de FlexBV ook wel kritiek wordt geuit, kan
het meest divers van karakter. Op dit onderdeel
in grote lijnen worden gesteld dat de wijzigingen in
wordt een belangrijk deel van de beoogde
behoorlijke mate aan deze doelstellingen beantwoorden.
flexibiliteit van inrichting bereikt. Deze wijzigingen
3.
Algemene uitgangspunten bij de wijzigingen
spitsen zich in het bijzonder toe op uitbreiding van de mogelijkheden om te variëren ten aanzien van de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap en haar organen. De door de
Ten aanzien van de FlexBV is vooraf een aantal
wijzigingen bereikte flexibiliteit van inrichting
uitgangspunten
ervoor
heeft vooral voordelen voor vennootschappen
gekozen geen verandering aan te brengen in het
met meerdere aandeelhouders: de mogelijkheid
uitgangspunt dat de bepalingen van het BV-recht van
om de statuten van deze vennootschappen in
dwingend recht zijn. Dat wil zeggen dat van een bepaling
overeenstemming te brengen met de door de
alleen kan worden afgeweken als de wet dat zelf aangeeft.
aandeelhouders omtrent hun samenwerking
Ten tweede is er voor gekozen om voor de verschillende
gemaakte
toepassingsmogelijkheden van de BV (bijvoorbeeld
Vennootschappen
de joint venture, aandeelhoudersbestuurde BV) geen
aandeelhouder profiteren echter ook van enkele
afzonderlijke regeling te treffen, maar te streven naar één
wijzigingen, bijvoorbeeld van vereenvoudiging
standaardregeling waarbinnen, met een rijk palet aan
van de procedure tot vaststelling van de
opties, verschillende toepassingsvormen kunnen worden
jaarrekening, in die zin dat (tenzij anders bepaald)
gecreëerd. Ten derde is besloten een aantal gesignaleerde
als alle aandeelhouders ook bestuurder zijn,
knelpunten uit de wetgeving welke niet alleen voor de BV,
ondertekening van de jaarrekening door de
maar ook voor de NV tot aanpassing van de wet zouden
bestuurders tevens zal kunnen gelden als besluit
moeten leiden, in een afzonderlijk wetsvoorstel op te
tot vaststelling van de jaarrekening en decharge
nemen en niet in de FlexBV zelf. Dit heeft geresulteerd in
van de bestuurders.
geformuleerd.
Allereerst
de afzonderlijke Wet Bestuur en Toezicht.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
is
afspraken met
wordt één
vergroot.
directeur-groot-
Genoteerd
Stemrechtloze aandelen
3
Winstrechtloze aandelen
5.2. Van de wijzigingen op het gebied van de orgaanstructuur
nummer 87 ● juni 2012
en
bevoegdheden
is
5.4.
de
De FlexBV opent voorts de mogelijkheid tot het
creëren
van
winstrechtloze
aandelen
introductie van stemrechtloze aandelen veruit het
(dus mét stemrecht, maar zonder aanspraak
meest baanbrekend. In de internationale praktijk
op winst of reserves). Andere variaties op
komt de wens tot het creëren van stemrechtloze
de winstgerechtigdheid blijven ook mogelijk.
aandelen, onder invloed van de Angelsaksische
Aandeelhouders kunnen voorts steeds, mits met
praktijk, veelvuldig voor. Met de introductie van
instemming van alle aandeelhouders, afwijken van
stemrechtloze aandelen wordt gebroken met
de winstverdeling volgens de wet of de statuten.
het in het Nederlandse vennootschapsrecht
Aandelen mogen niet gelijktijdig winstrechtloos én
als
stemrechtloos zijn.
fundamenteel
beschouwde
beginsel
dat stemrecht en aandeel niet van elkaar gescheiden kunnen worden. De wetgever heeft
Rechtstreekse benoemingsrechten
gemeend dat het stemrechtloze karakter van
5.5.
Nieuw in de FlexBV is de mogelijkheid het recht om
de aandelen niet tot gevolg moet hebben dat
een of meer directeuren te benoemen of te ontslaan
de houder van stemrechtloze aandelen alle
rechtstreeks toe te kennen aan de vergadering
besluiten van de aandeelhoudersvergadering
van houders van aandelen van een bepaalde
tegen zich moet laten gelden. Houders van
soort of aanduiding. Voorwaarde voor toepassing
stemrechtloze aandelen hebben niet alleen
van het rechtstreekse benoemingsrecht is dat elke
(in hun hoedanigheid van aandeelhouder) het
stemgerechtigde aandeelhouder, direct of indirect,
recht om de aandeelhoudersvergadering bij te
kan meestemmen over de benoeming van ten
wonen, daarin het woord te voeren en andere
minste één bestuurder. De voorschriften voor
met het vergaderrecht verbonden rechten uit te
bindende voordrachten worden ook aangepast:
oefenen, maar kunnen ook bepaalde besluiten
het vereiste dat een voordracht uit twee personen
blokkeren door hun instemming daaraan te
moet bestaan om als bindende voordracht te
onthouden. Bestaande aandelen kunnen alleen
kunnen gelden komt te vervallen; één persoon op
worden omgezet in stemrechtloze aandelen
de voordracht is voldoende.
met
instemming
van
de
desbetreffende
aandeelhouders.
Instructies aan bestuur 5.6
In de FlexBV kan in de statuten worden bepaald
Variatie op stemrecht
dat het bestuur zich dient te gedragen naar
5.3.
Een tweede ingrijpende wijziging is de uitbreiding
aanwijzingen van een vennootschapsorgaan
van de mogelijkheden om te variëren in het
(2:239 lid 4 BW nieuw). De instructies behoeven
stemrecht op aandelen. De mogelijkheden
niet
daartoe zijn op basis van het oude artikel 2:228
beleidslijnen op een met name aangeduid terrein,
BW beperkt, waarbij doorgaans de variatie in
maar kunnen ook concrete instructies zijn. Het
stemgerechtigdheid wordt bereikt door te variëren
bestuur is verplicht deze instructies op te volgen,
met nominale waarde en winstgerechtigdheid.
maar behoudt wel een eigen verantwoordelijkheid
In de nieuwe wettekst worden meer variaties
als bestuur: het mag (en moet) weigeren de
mogelijk, mits statutair vastgelegd en mits het
instructies op te volgen indien de naleving daarvan
besluit daartoe is genomen met algemene
in strijd is met het belang van de vennootschap en
stemmen in een algemene vergadering waarin het
de daarmee verbonden onderneming.
gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Wel moet de statutaire stemrechtregeling gelden voor alle besluiten; variatie per besluit is dus niet mogelijk. advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
langer
beperkt
te
zijn
tot
algemene
Genoteerd
de
praktijk
4
wettekst dan ook niet meer voor moeten kunnen
Besluitvorming aandeelhouders 5.7. Voor
nummer 87 ● juni 2012
behulpzaam
is
ook
komen. Nieuw is ook dat expliciet de mogelijkheid
de
vereenvoudiging van de besluitvormingsregels
wordt
voor de algemene vergadering. Besluitvorming
vergaderrechten te beëindigen. Certificaathouders
buiten vergadering is op basis van de nieuwe wet
met vergaderrecht moeten worden ingeschreven
ook mogelijk indien de statuten dit niet uitdrukkelijk
in het aandeelhoudersregister.
geboden
om
eenmaal
toegekende
bepalen, en vereist niet langer unanimiteit van de aandeelhouders. Ook wordt besluitvorming buiten
5.9.
Voor de op het moment van invoering van de
vergadering mogelijk gemaakt indien er naast de
FlexBV bestaande certificeringen geldt dat
aandeelhouders nog andere vergadergerechtigden
de vergadergerechtigde certificaathouders de
zijn
pandhouders
directie kunnen verzoeken om zich als zodanig te
vergaderrechten.
laten registreren in het aandeelhoudersregister.
Voor besluiten buiten vergadering wordt in
Indien de directie en een certificaathouder het
die gevallen wel vereist dat de betreffende
niet eens zijn over het al dan niet bestaan van die
vergadergerechtigden ermee hebben ingestemd
rechten, dan kan de certificaathouder zich tot de
dat geen vergadering zal worden gehouden. Ook
rechter wenden. Voor overdracht van certificaten
wordt expliciet mogelijk gemaakt dat de vaststelling
met vergaderrechten is, nà invoering van de
van de jaarrekening bij besluit buiten vergadering
FlexBV, erkenning door de BV of betekening aan
kan geschieden De wettelijke oproepingstermijn
de BV vereist, wil de certificaathouder van de
voor
vergaderrechten gebruik kunnen maken,
en
zoals
certificaathouders,
vruchtgebruikers
de
met
aandeelhoudersvergadering
wordt
verkort van vijftien naar acht dagen vóór die van de vergadering. De statuten mogen een langere
Overige
termijn voorschrijven.
5.10. Naast de hierboven beschreven wijzigingen wordt een groot aantal kleinere wijzigingen doorgevoerd.
Vergaderrechten voor certificaathouders
Zo wordt de categorie vennootschapsorganen in
5.8.
Met de ‘vergadergerechtigden’ waarnaar in 5.7
artikel 2:189a BW uitgebreid met de vergadering
wordt verwezen, worden bedoeld de houders
van houders van ‘aandelen met een bepaalde
van certificaten van aandelen en pandhouders
aanduiding’,
en vruchtgebruikers met vergaderrechten. Deze
dat
vergadergerechtigden worden in de oude wettekst
Nederland kan worden gehouden en wordt
aangeduid als ‘personen die de rechten hebben
elke aandeelhouder met een belang van ten
van met medewerking van de vennootschap
minste 1% bevoegd om bijeenroeping van een
de
mogen
de
statuten
aandeelhoudersvergadering
bepalen buiten
Dit
aandeelhoudersvergadering te verzoeken. Voorts
feitelijk omschreven begrip wordt in de FlexBV
wordt het verplicht in de statuten van een BV
vervangen door het begrip ‘vergaderrechten’.
met commissarissen een regeling op te nemen
Het vergaderrecht houdt in het recht om de
omtrent ontstentenis of belet van commissarissen,
algemene vergadering bij te wonen en daarin het
en wordt het mogelijk in de statuten een nadere
woord te voeren. Over de criteria voor kwalificatie
definitie op te nemen van het begrip ‘belet’.
uitgegeven
certificaten
van
aandelen’.
van certificaten als al dan niet ‘uitgegeven met medewerking’ bestaat discussie in de literatuur.
6.
Beslotenheid en geschillenregeling
In de FlexBV wordt gekozen voor de techniek van de strikte leer: certificaathouders kunnen
Blokkeringsregeling facultatief
deze rechten expliciet toegekend krijgen als de
6.1.
Op het gebied van beslotenheid wordt een
statuten daarin voorzien. Een onbedoeld ontstaan
opvallende wijziging doorgevoerd: het opnemen
van vergaderrechten zou onder de nieuwe
van een statutaire blokkeringsregeling bij de
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
overdracht
aandelen
facultatief.
opgelegd. Dit kunnen verbintenissen zijn jegens de vennootschap, jegens medeaandeelhouders,
vrij
worden
maar ook jegens derden. Zelfs het hoofdelijk
onderworpen aan een contractuele regeling in
verbinden van aandeelhouders voor schulden van
een aandeelhoudersovereenkomst. Indien wel
de vennootschap wordt toegestaan. Uitgangspunt
een blokkeringsregeling in de statuten wordt
is dat aandeelhouders slechts met zodanige
opgenomen, gelden voortaan minder eisen.
verbintenissen kunnen worden geconfronteerd
De ondergrens is dat als (feitelijk blijkt dat) een
als zij daarmee hebben ingestemd. Daartoe is
statutaire regeling omtrent overdraagbaarheid
bepaald dat aandeelhouders die niet hebben
van aandelen ertoe leidt dat een overdracht
ingestemd met de betreffende statutaire regeling,
onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, die bepalingen
niet gebonden zijn. Deze niet-gebondenheid
(in het concrete geval) geen toepassing vinden.
wordt aangeduid als een ‘persoonsgebonden
gemaakt,
wordt
5
Overdracht van aandelen kan derhalve geheel worden
van
nummer 87 ● juni 2012
of
slechts
Aandeelhouders
vrijstelling’.
die
aandelen
Statutaire lock-up
verwerven in het kapitaal van een vennootschap
6.2.
Nieuw is de introductie van de mogelijkheid om in
die een dergelijke bepaling in haar statuten
de statuten van een BV een lock-up periode op
kent, worden geacht door hun toetreding tot de
te nemen, dat wil zeggen een periode gedurende
vennootschap te hebben ingestemd en zijn dus
welke de aandelen in het geheel niet kunnen
automatisch gebonden. De wetgever heeft zich
worden overgedragen. Een dergelijke regeling
gerealiseerd dat daardoor een aandeelhouder
kan alleen worden opgenomen met instemming
met
van alle houders van aandelen ten aanzien van
facto problemen kan ondervinden indien hij zijn
wie de lock-up geldt.
aandelen wenst te vervreemden: hij kan immers
een
persoonsgebonden
vrijstelling
de
de persoonsgebonden vrijstelling niet overdragen Statutaire prijsbepalingsregeling
aan de verkrijger. De FlexBV introduceert daarom
6.3.
Een knelpunt voor de praktijk ten aanzien van
in artikel 2:192a BW (nieuw) ter bescherming van
de (blokkerings)regeling in het oude artikel
die aandeelhouder het recht om zijn aandelen aan
2:195 BW is het voorschrift dat de verkopende
door de vennootschap aan te wijzen gegadigden
aandeelhouder te allen tijde recht heeft op een
over te dragen.
door een of meer onafhankelijke deskundigen vast te stellen prijs. Dit voorschrift zal, ook na
Specifieke bescherming minderheidsaandeelhouders
de invoering van de FlexBV, nog steeds als
6.5.
De
in
6.4
beschreven
regeling
van
de
uitgangspunt gelden, maar hiervan kan statutair
persoonsgebonden vrijstelling bij het in de
worden afgeweken. De afwijkende regeling zal
statuten opnemen van kwalitatieve verbintenissen
alleen gelden voor die aandeelhouders die met
is een voorbeeld van de verschillende, in
de bepaling hebben ingestemd.
de
FlexBV
opgenomen,
bepalingen
ter
bescherming van minderheidsaandeelhouders Verplichtingen aan aandeelhouders
die
6.4.
In de literatuur bestaat discussie over de vraag
statutaire mogelijkheden in de knel zouden
in hoeverre andere statutaire verplichtingen
kunnen
dan
instemmingsvereisten (zie de hiervoor beschreven
volstorting
worden
van
opgelegd
de
aan
aandelen
kunnen
aandeelhouders.
door
de
komen.
uitbreiding/flexibilisering Andere
voorbeelden
van zijn
In
lock-up) en dwingendrechtelijk voorgeschreven
de FlexBV wordt in artikel 2:192 BW (nieuw)
unanimiteitseisen. Daarnaast is ten aanzien van
expliciet bepaald dat aan aandeelhouders in
besluiten tot statutenwijziging opgenomen dat,
de statuten (kwalitatieve) verplichtingen van
indien deze specifiek afbreuk doen aan enig recht
verbintenisrechtelijke
van houders van aandelen van een bepaalde
aard
kunnen
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
worden
Genoteerd
soort of aanduiding, deze zijn onderworpen aan
7.
een goedkeurend besluit van deze groep van
nummer 87 ● juni 2012
6
Kapitaal- en crediteurenbescherming
aandeelhouders. Voor houders van stemrechtloze en
winstrechtloze
aandelen
gelden
voorts
specifieke beschermingsregels bij fusie, splitsing en omzetting.
Algemeen 7.1.
De wijzigingen op het gebied van kapitaal- en crediteurenbescherming uit de FlexBV zijn ingrijpend. Het accent ligt op de administratieve
Geschillenregeling
lastenverlichting
6.6.
De bepalingen als genoemd in 6.5. zijn erop gericht
ontwikkelingen in de ons omringende landen
en
het
aansluiten
bij
te voorkomen dat een aandeelhouder tegen zijn
en de Europese Unie. Aan de wijziging van de
wil met een vergaande inbreuk op zijn rechten
kapitaalbeschermingsregels ligt de constatering
wordt geconfronteerd. Onderkend is daarnaast
ten grondslag dat de oude regels, welke uitgaan
dat de oude wettelijke geschillenregeling, op basis
van de vorming en instandhouding van een
van welke de aandeelhouders met tussenkomst
‘garantievermogen’’ niet effectief zijn. Zij kunnen
van de rechter van elkaar af kunnen als de
eenvoudig worden omzeild en bieden bovendien
samenwerking vastloopt, niet optimaal bruikbaar
geen afdoende bescherming voor crediteuren
is. De wettelijke geschillenregeling wordt daarom
van de vennootschap. De nieuwe regeling is
in de FlexBV aangepast om de toegang tot èn
opgesteld in vervolg op zowel een onderzoek
effectiviteit van de regeling te vergroten.
naar de knelpunten van de oude regeling als een rechtsvergelijkend onderzoek naar de alternatieve
6.7
6.8
Een inhoudelijke belangrijke wijziging is onder
mogelijkheden. De uiteindelijk gemaakte keuze
meer de uitbreiding van de uittreedregeling in die
komt er grofweg op neer dat het ‘garantievermogen’
zin dat de aandeelhouder die uittreding vordert,
wordt afgeschaft en dat een zwaarder accent
deze vordering ook kan instellen jegens de
wordt gelegd op de verantwoordelijkheid van de
vennootschap.
directie bij uitkeringen aan aandeelhouders.
De overige wijzigingen betreffen in het bijzonder
Minimumkapitaal en controle op stortingen
de te volgen procedure. Aandeelhouders kunnen
7.2. Op
basis
van
de
thans
geldende
door het vastleggen van een eigen regeling in
kapitaalbeschermingsvoorschriften
een overeenkomst of in de statuten geheel of op
vorming van een ‘garantievermogen’ onder
onderdelen van de wettelijke geschillenregeling
meer gewaarborgd door enerzijds een verplicht
afwijken. De rechter krijgt de bevoegdheid om af
minimumkapitaal van 18.000 euro en anderzijds
te zien van de benoeming van deskundigen en
een aantal administratieve voorschriften ter
zelf tot vaststelling van een prijs over te gaan
controle van de storting, in de vorm van verplichte
indien daarover tussen de aandeelhouders geen
accountantsverklaringen en bankverklaringen. In
geschil bestaat of de prijs op basis van de statuten
de FlexBV wordt het minimumkapitaal afgeschaft
of een overeenkomst eenvoudig kan worden
en vervallen bovendien de verplichtingen tot
vastgesteld. De beslissing van de rechter om een
het overleggen van accountantsverklaringen
verplichte overdracht of overname toe te kennen,
en
kan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
storting. Bij inbreng in natura blijft overigens wel
bankverklaringen
ten
wordt
aanzien
van
de
de
voorgeschreven dat een inbrengbeschrijving dient te worden opgesteld.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
7.3
De
Nachgründungsregeling
BW
oud),
welke
geldt
(artikel
ten
2:204c
aanzien
van
nummer 87 ● juni 2012
7
Uitkeringen aan aandeelhouders 7.5.
De voorgestelde regeling omtrent uitkeringen aan
rechtshandelingen verricht binnen twee jaar na
aandeelhouders in de FlexBV (artikel 2:216 BW
de eerste inschrijving van de vennootschap in
nieuw) heeft tijdens de parlementaire behandeling
het handelsregister, is gericht op het voorkomen
voor de nodige beroering gezorgd en is inmiddels
van omzeiling van de voorschriften omtrent de
een aantal keren gewijzigd. De beroering betreft
inbrengcontrole. Deze bepaling komt dan ook
de rol, en de daaruit potentieel voortvloeiende
in de FlexBV te vervallen. De afschaffing van
aansprakelijkheid, van de directie bij uitkeringen
het minimumkapitaal en die van de verplichting
aan de aandeelhouders. Het nieuwe artikel
tot volstorting maken voorts de afschaffing van
2:216 BW neemt als uitgangspunt dat een
de aansprakelijkheid van bestuurders voor
besluit tot uitkering van winst of reserves door
rechtshandelingen verricht tussen de oprichting
de aandeelhoudersvergadering genomen dient
en het voldoen aan de minimale stortingsplicht
te worden. In de statuten kan deze bevoegdheid
op basis van artikel 2:180 lid 2 sub b en c BW
worden beperkt of worden toegekend aan een
mogelijk. De aansprakelijkheid van bestuurders
ander
voor rechtshandelingen verricht namens de
worden gedaan ‘voor zover het eigen vermogen
vennootschap tussen het moment van oprichting
groter is dan de wettelijke of statutaire reserves’.
en de eerste inschrijving van de vennootschap in
Het geplaatste kapitaal is dus geen gebonden
het handelsregister van artikel 2:180 lid 2 sub a
vermogen meer. De directie krijgt een vetorecht ten
BW blijft bestaan.
aanzien van uitkeringen: een besluit tot uitkering
orgaan.
Uitkeringen
kunnen
slechts
heeft geen gevolgen zolang de directie geen goedkeuring heeft verleend. Zij kan dit vetorecht
Overige wijzigingen kapitaalstructuur
slechts uitoefenen indien zij weet of redelijkerwijs
7.4. Ten aanzien van de kapitaalstructuur wordt tevens
enige
flexibiliteit
aangebracht.
De
behoort te voorzien dat de vennootschap na
nominale waarde van de aandelen mag luiden in
de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het
buitenlandse valuta en mag worden aangeduid in
betalen van haar opeisbare schulden.
lagere eenheden dan honderdsten. Het opnemen van een maatschappelijk kapitaal in de statuten is
Aansprakelijkheid bij uitkeringen
niet langer verplicht, en áls dit wordt opgenomen,
7.6.
De
commotie
over
de
nieuwe
regeling
dan geldt niet langer het vereiste dat ten minste
omtrent uitkeringen houdt verband met de
een vijfde deel van het maatschappelijk kapitaal
aansprakelijkheidsregeling: is een vennootschap
moet zijn geplaatst. Op aandelen behoeft niet
na een uitkering niet meer in staat aan haar
langer ten minste 25% te worden gestort: ten
opeisbare
aanzien van het gehele nominale bedrag van
zijn de directeuren jegens de vennootschap
de storting kan worden overeengekomen dat dit
hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door
pas later behoeft te worden gestort. Opmerking
de uitkering is ontstaan, indien zij ten tijde van
verdient dat de in 6.4 besproken mogelijkheid
de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden
om kwalitatieve verplichtingen op te leggen aan
te voorzien dat deze situatie zich zou voordoen.
aandeelhouders als grondslag kan dienen om
De aansprakelijkheidsregeling geldt ook voor de
aandeelhouders te verplichten tot additionele
aandeelhouders die de uitkering ontvingen, indien
kapitaalstortingen.
zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien
verplichtingen
te
voldoen,
dan
dat de vennootschap daardoor in de problemen zou komen, met dien verstande dat zij maximaal het door henzelf ontvangen bedrag dienen terug
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
nummer 87 ● juni 2012
8
te betalen aan de vennootschap. De regeling
bepaling met nietigheid worden bedreigd, zullen
omtrent de aansprakelijkheid van de directeuren
na invoering van de FlexBV dus niet langer
geldt ook voor beleidsbepalers.
ongeldig zijn. Men zij er echter op bedacht dat de door artikel 2:207c BW (oud) bestreken
Inkoop en kapitaalvermindering
transacties naar hun aard wel risicovol kunnen
7.7
In de FlexBV worden de inkoop van aandelen
zijn in het licht van bestuurdersaansprakelijkheid
en uitkeringen bij kapitaalvermindering benaderd
en doeloverschrijding.
als bijzondere vormen van uitkeringen aan aandeelhouders, in die zin dat de rol van de directie
en
de
8. Fiscale aspecten
aansprakelijkheidsregelingen
daarop van overeenkomstige toepassing worden
Algemeen
verklaard.
8.1.
Inhoudelijk
worden
ook
andere
De gevolgen van de FlexBV voor de fiscale
wijzigingen aangebracht in de voorschriften voor
wet- en regelgeving en uitvoeringspraktijk zijn
inkoop en kapitaalvermindering. Het vereiste dat
in het wetgevingsproces lange tijd onbesproken
niet meer dan 50% van het geplaatst kapitaal mag
gebleven. In de memorie van toelichting bij de
worden ingekocht komt te vervallen. Er geldt dus
Invoeringswet FlexBV is, mede op aangeven van
geen maximum meer voor in te kopen aandelen,
de Nederlandse orde van belastingadviseurs, op
behoudens dat, om te kunnen blijven voldoen aan
een aantal wettelijke fiscale regelingen ingegaan.
de voorschriften van artikel 2:175 BW nieuw, ten
De conclusie is dat de besproken regelingen “op
minste één aandeel met stemrecht moet worden
zodanige wijze zijn vormgegeven dat op adequate
gehouden door een ander dan en anders dan
wijze rekening kan worden gehouden met de
voor rekening van de vennootschap. Het vereiste
mogelijkheden die de flexibilisering van het bv-
van machtiging door de algemene vergadering
recht biedt”. Alleen de gevolgen voor de wettelijke
komt
statuten
fiscale regelingen zijn bezien. Lagere regelgeving
kunnen inkoop uitsluiten of er beperkingen aan
wordt later beoordeeld en eventuele aanpassingen
verbinden. Voor kapitaalvermindering geldt dat
worden opgenomen in een verzamelbesluit5.
de mogelijkheden tot intrekking van aandelen
Verder zal de wetgever de doorwerking van de
worden uitgebreid, in die zin dat ook individuele
FlexBV naar de fiscale uitvoeringspraktijk op de
aandelen (zonder voorafgaande inkoop) kunnen
voet volgen en zal voor eventuele optredende
worden
lacunes een passende oplossing zoeken.
eveneens
te
ingetrokken.
vervallen.
De
Daarnaast
kan
een
kapitaalvermindering aanmerkelijk sneller tot stand kunnen worden gebracht: de verzettermijn van twee maanden komt te vervallen.
8.2.
De gedachte van de regering dat de aanpassing van het BV-recht, nu er geen sprake is van een invoering van een geheel nieuwe rechtsvorm,
Financiële steunverlening
niet direct noopt tot aanpassingen van de fiscale
7.8.
In de praktijk wordt regelmatig geworsteld met
wetgeving kan worden onderschreven. Wel is
(de reikwijdte van) de voorschriften omtrent
er een aantal voor de praktijk belangrijke fiscale
financiële steunverlening door de vennootschap
aandachtspunten. In deze paragraaf wordt een
met het oog op het nemen of verkrijgen van
aantal van deze aandachtspunten behandeld. Of
aandelen in haar kapitaal (artikel 2:207c BW
deze punten in een concreet geval de aandacht
oud). In de FlexBV komt deze bepaling geheel
behoeven, is sterk afhankelijk van de feiten en
te vervallen. Transacties welke thans door die
omstandigheden.
5
Een aanpassing van art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003, is wel aangekondigd (zie 8.14 hierna).
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
8.3.
nummer 87 ● juni 2012
9
Vele bepalingen in het belastingrecht knopen
praktijk al bezig, los van de FlexBV. Hoewel de
aan bij de relatie tussen natuurlijke personen en
wettekst op het eerste gezicht duidelijk lijkt, is in
rechtspersonen en rechtspersonen onderling in
concrete gevallen niet altijd eenvoudig vast te
de vorm van een kwalificerend aandelenbezit of
stellen of sprake is van verbondenheid. Gegeven
meer algemeen een “belang” in de rechtspersoon.
de achtergrond van dit artikel is de invulling van
Hierna worden de gevolgen van de FlexBV
dit begrip bewust overgelaten aan de praktijk en
besproken voor:
de jurisprudentie. Het is vanuit dit perspectief
a. het
begrip
“verbonden
begrijpelijk dat de minister zich niet heeft laten
lichaam”,
opgenomen in artikel 10a van de Wet op de
verleiden tot concrete uitspraken.
vennootschapsbelasting 1969 (hierna: “Wet 8.5.
vpb 1969”).
Voor de vraag of een rechtspersoon “verbonden”
b. het begrip “deelneming” zoals gehanteerd voor
is met een andere rechtspersoon is kort gezegd
de toepassing van de deelnemingsvrijstelling
een “belang van een derde of meer” vereist. Bij
van artikel 13 Wet vpb 1969.
het begrip belang gaat het om een materieel
c. het
begrip
“aanmerkelijk
zoals
criterium; of sprake is van zo’n “belang” hangt af
opgenomen in artikel 4.6 van de Wet
van de feiten en omstandigheden van het concrete
inkomstenbelasting 2001.
geval. Zowel financieel belang (bij de aandelen)
belang”
d. de “bezitseis” voor de vorming van een fiscale
als zeggenschap spelen daarbij een rol. In de
eenheid voor de vennootschapsbelasting
parlementaire behandeling is bevestigd dat als
zoals opgenomen in artikel 15 van de Wet vpb
uitgangspunt gehanteerd kan worden dat niet meer
1969.
dan drie rechtspersonen een kwalificerend belang
e. de “adequate tegenprestatie-eis” bij toepassing
in hetzelfde lichaam kunnen houden. Gezien
van de verschillende fusiefaciliteiten van de
recente rechtspraak kan echter niet uitgesloten
Wet vpb 1969.
worden dat meer dan drie rechtspersonen een
f. het “aanmerkelijk belangcriterium” van artikel
kwalificerend belang hebben.7 Daarnaast geeft
4 Wet belastingen van rechtsverkeer bij de
de minister aan dat onder omstandigheden ook
overdracht van aandelen in een vennootschap
in het geval van samenwerkende aandeelhouders
die in Nederland gelegen onroerende zaken
sprake kan zijn van verbondenheid voor ieder van
houdt.
hen.
g. De aansprakelijkheid van een gewezen aandeelhouder voor vennootschapsbelasting-
8.6.
Doordat de definitie van “verbonden lichaam”,
schulden zoals volgt uit artikel 40 Invorde-
zoals opgenomen in artikel 10a lid 4 Wet vpb 1969,
ringswet, en
van belang is voor andere fiscale bepalingen,
h. de fiscale behandeling van de vergoeding
werkt de FlexBV via het verbondenheidsbegrip
van een door een onverantwoorde uitdeling
mogelijk niet alleen door naar de aftrekbaarheid
ontstaan tekort bij een BV.
van aan verbonden lichamen verschuldigde rente,
maar ook naar die andere heffingsbepalingen.
Verbonden lichaam 8.4.
Het begrip verbondenheid voor de toepassing van artikel 10a Wet vpb 19696 hield de fiscale
6 7
Artikel 10a Wet vpb 1969 voorziet in een renteaftrekbeperking in een aantal gevallen waarin van “verbonden” lichamen wordt geleend. Het artikel beoogt de uitholling van de Nederlandse belastbare winst door “kunstmatig” gecreëerde leningen tegen te gaan. HR 8 april 2011, BNB 2011/156. In dit arrest besliste de Hoge Raad dat het ontbreken van 1/3e van de stemrechten bij een financieel belang van meer dan een 1/3e niet in de weg stond aan verbondenheid in de zin van artikel 10a lid 4 Wet vpb 1969.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
10
als een Nederlands lichaam, vrijgesteld van
Deelneming 8.7.
nummer 87 ● juni 2012
De deelnemingsvrijstelling is cruciaal om bij
dividendbelasting, indien het een kwalificerende
een
economisch
deelneming houdt. In dit verband bepaalt het
dubbele belastingheffing te vermijden. Van een
derde lid van artikel 13 Wet vpb 1969 dat van
“deelneming” is sprake als een vennootschap voor
een deelneming eveneens sprake is bij het bezit
meer dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal
van 5% van de stemrechten door een lichaam
aandeelhouder is van een andere vennootschap
gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie
met een in aandelen verdeeld kapitaal. De
waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming
5%-grens is een “harde” grens. Zolang deze grens
van
wordt gehaald is er sprake van een deelneming,
voorziet in een verlaging van belastingheffing op
waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing
dividenden op grond van het aantal stemrechten.
kan zijn.
Momenteel voldoen alleen de verdragen met het
gelaagde
concernopbouw
dubbele
belasting
heeft
gesloten
dat
Verenigd Koninkrijk en Ierland en waarschijnlijk de 8.8 In
van
verdragen met Duitsland en Italië aan deze laatste
de
eis. Hiermee opent de FlexBV voor lichamen in
deelnemingsvrijstelling van toepassing kan zijn op
deze landen de mogelijkheid om een vrijstelling
zowel stemrechtloze als winstrechtloze aandelen,
van Nederlandse dividendbelasting te verkrijgen
zolang de drempel van 5% maar wordt gehaald.
door de toekenning van stemgerechtigde doch
Bij het bepalen van het procentuele belang in het
winstrechtloze aandelen tot een percentage van
nominaal kapitaal tellen zowel stemrechtloze als
5%.
de
de
parlementaire
geschiedenis
Wet
FlexBV
bevestigd
wordt
dat
winstrechtloze aandelen mee. Het zal hierdoor eenvoudiger zijn om aan de bezitseis te voldoen.
Aanmerkelijk belang
Een voorbeeld: Aandeelhouder A houdt aandelen
8.10. Aan de gevolgen van de FlexBV voor het
BV X die 1% van het nominaal gestorte kapitaal
aanmerkelijk
representeren. Uitgifte door BV X van aandelen
inkomstenbelasting is tijdens de parlementaire
dusdanig dat A 5% van het nominaal gestorte
behandeling relatief veel aandacht besteed.
kapitaal houdt, zou hem aan de bezitseis laten
Van een a.b. is ruwweg sprake indien een
voldoen. Onder het huidige BV-recht zou zo’n
natuurlijk persoon, al dan niet tezamen met zijn
uitgifte echter leiden tot een verwatering van de
partner, voor ten minste 5% van het geplaatste
winstrechten van de overige aandeelhouders in
kapitaal aandeelhouder is. Reguliere voordelen
BV X. In de FlexBV kunnen deze gevolgen voor
(dividenden) uit en vermogenswinsten op een
die aandeelhouders worden beperkt door voor 4%
dergelijk a.b. worden in de heffing van de
van het nominale kapitaal winstrechtloze aandelen
inkomstenbelasting betrokken in box II8, tegen
met een zeer beperkt stemrecht uit te geven aan
een tarief van 25%.
belang
(hierna:
“a.b.”)
in
de
A. In de parlementaire behandeling wordt door de wetgever expliciet geaccepteerd dat op die manier
8.11. Van een a.b. is ook sprake als een natuurlijk
aan de bezitseis voor de deelnemingsvrijstelling
persoon voor 5% van het geplaatste kapitaal
wordt voldaan.
aandeelhouder is van een soort aandelen. Van een soort is sprake als aandelen op enigerlei
8.9
8
een
wijze van elkaar verschillen en niet dooreen
deelneming gaan verder dan de vrijstelling
leverbaar zijn. Een uitzondering wordt gemaakt
voor de vennootschapsbelasting. Een lichaam
voor aandelen die zich uitsluitend van andere
dat inwoner is van de Europese Unie is, net
aandelen onderscheiden doordat daaraan een
De
gevolgen
van
het
houden
van
Voor deze heffing moet sprake zijn van een aandeelhouder / natuurlijk persoon en moeten de aandelen geen onderdeel vormen van het ondernemingsvermogen van deze natuurlijk persoon.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
nummer 87 ● juni 2012
11
benoemingsrecht, het recht de naam van de
volledige door de natuurlijke persoon gehouden
vennootschap te mogen bepalen, of een met die
aandelenbelang geen wijziging ondergaat (bijv. bij
rechten vergelijkbaar recht is verbonden, dan
een 100% aandeelhouder).
wel doordat voor die aandelen een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare
8.13. De verwachting is dat er bij de FlexBV vaker
regeling geldt. Met betrekking tot de laatste
sprake zal zijn van verschillende soorten aandelen
zinsnede liep ten tijde van de behandeling van
met alle hiervoor genoemde fiscale consequenties
de Invoeringswet FlexBV een procedure over de
van dien. Deze consequenties kunnen voor
vraag in hoeverre een verschil in enkel stemrechten
aandeelhouders reden zijn om bepaalde rechten
resulteert in een aparte soort. De Hoge Raad heeft
en verplichtingen niet statutair te regelen, maar
inmiddels arrest gewezen9 en oordeelde dat van
in een aparte aandeelhoudersovereenkomst.
verschillende soorten aandelen niet alleen sprake
Volgens de minister is het inherent aan de
is bij een bijzondere gerechtigdheid tot een
aanmerkelijkbelangheffing dat uitsluitend aan
vermogensbestanddeel of een reserve van de
het aandeel verbonden rechten en plichten van
vennootschap (zoals het geval is bij letteraandelen
invloed zijn op het antwoord op de vraag of er
met een eigen dividendreserve), maar ook
sprake is van een aparte soort aandelen.
indien tussen verschillende soorten aandelen uitsluitend een verschil bestaat met betrekking
De bezitseis bij fiscale eenheid
tot de besluitvorming omtrent uitkeringen van
8.14. Voor de vorming van een fiscale eenheid voor
winst of vermogen van de vennootschap. De
de vennootschapsbelasting is vereist dat de
Hoge Raad interpreteert de uitzondering op de
beoogde moedermaatschappij van de fiscale
soortbenadering limitatief, conform het standpunt
eenheid de juridische en economische eigendom
van het Ministerie van Financiën in deze
bezit van ten minste 95 percent van de aandelen
procedure.
in het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de
dochtermaatschappij.
Voor
de
gevallen
8.12. Voor de heffing van inkomstenbelasting maakt het
waarin een dochtermaatschappij verschillende
groot verschil of een aandeelhouder een a.b. houdt.
soorten aandelen heeft, bepaalt artikel 2 Besluit
Niet alleen wordt bij een a.b.-houder het werkelijke
fiscale eenheid 2003 dat de aandelen waarvan
rendement (dividenden en vermogenswinsten) op
de
het a.b.‑pakket belast tegen 25% in plaats van een
economische eigendom bezit, gezamenlijk altijd
jaarlijkse heffing over een fictief rendement van 4%
recht moeten geven op ten minste 95% van de
tegen een tarief van 30% (box III), maar eveneens
winst en op ten minste 95% van het vermogen van
worden rendementen op door de a.b.‑houder ter
de dochtermaatschappij.
moedermaatschappij
de
juridische
en
beschikking gestelde vermogensbestanddelen
9
(bijv. een vordering op de BV) in box I in de
8.15. De juridische eigendomseis heeft als doel te
belastingheffing betrokken tegen het progressieve
verzekeren dat de moedermaatschappij de
tarief. Daarnaast zal aan de werknemer die tevens
volledige zeggenschap in de dochter heeft. Met
de houder is van een a.b. voor de loonbelasting
de invoering van de FlexBV is het niet langer
een zogenaamd gebruikelijk loon moeten worden
altijd zo dat de juridische eigendom van 95%
toegekend. Tot slot resulteert de omzetting
van de aandelen automatisch het bezit van
van een gewoon aandeel in een soortaandeel
95% van de stemrechten inhoudt. De regeling
(bijvoorbeeld een winstrechtaandeel) in principe
rondom de fiscale eenheid is de enige fiscale
in de vervreemding van het a.b. (in gewone
regeling ten aanzien waarvan de wetgever de
aandelen). Dit is zelfs het geval indien het
noodzaak ziet de regelgeving aan te passen.
HR16 december 2011, nr. 10/00158, LJN BN7252, BNB 2012/81.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
nummer 87 ● juni 2012
12
Artikel 2 Besluit fiscale eenheid 2003 zal zodanig
eis van een adequate tegenprestatie, zoals
worden aangepast dat een fiscale eenheid alleen
uitgewerkt in de lagere regelgeving, voldoende
mogelijk is als de aandelen die worden gehouden
flexibiliteit biedt om met de nieuwe mogelijkheden
door de moedermaatschappij niet alleen recht
op het gebied van de inrichting van de BV om
geven op ten minste 95% van de winst en het
te gaan. Aangenomen mag worden dat, indien
vermogen, maar ook 95% van de stemrechten in
bijvoorbeeld bedrijfsopvolgingen aan opvolgers
de dochtervennootschap.
plaatsvinden tegen toekenning van een bijzondere klasse aandelen, door de belastingdienst kritisch getoetst zal worden of sprake is van een adequate
Adequate tegenprestatie bij bedrijfsfusie 8.16. Een
vennootschapsbelastingplichtig
lichaam
tegenprestatie.
dat zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel
overdraagt
aan
een
ander
8.19. Niet
alleen
voor
de
toepassing
van
de
vennootschapsbelastingplichtig lichaam mag de
bedrijfsfusiefaciliteit, maar ook voor andere
winst die hij realiseert met deze vervreemding
doorschuif- of vrijstellingsregelingen (zoals bij
onder voorwaarden buiten aanmerking laten bij
de aandelenfusie, de juridische splitsingen de
het bepalen van zijn belastbare winst.
juridische fusie) dient vooraf te worden nagegaan of de toepassing van bijzondere aandelen in de
8.17. Eén van de voorwaarden die aan een dergelijke
weg staat aan de toekenning van de faciliteit.
bedrijfsfusie wordt gesteld, is dat de overdrager aandelen verkrijgt in de overnemer. In het
Gevolgen voor de overdrachtsbelasting
Besluit van 29 september 2008, CPP2008/1008,
8.20. Behalve
voor
de
inkomstenbelasting
en
stelt de staatssecretaris van Financiën zich
vennootschapsbelasting, kan de flexibilisering van
op het standpunt dat uit de systematiek van
het BV-recht ook gevolgen hebben voor de heffing
de bedrijfsfusiefaciliteit volgt dat de aldus
van overdrachtsbelasting. Dit zou aan de orde
verkregen aandelen voor de overdrager een
kunnen zijn bij de verkrijging van een belang in
“adequate tegenprestatie” moeten vormen. Zo
een onroerende zaaklichaam; een vennootschap
dient de waarde van de uit te geven aandelen
die in Nederland gelegen onroerende zaken
te corresponderen met de waarde van de
houdt11.
overgedragen onderneming in het economische verkeer. Hiernaast spelen bij de beoordeling
8.21. Een verkrijging van aandelen in een dergelijke
van de adequate tegenprestatie ook begrippen
vennootschap
als winstgerechtigheid en zeggenschap een rol.
overdrachtsbelasting als daarbij, alleen of samen
Dit standpunt is herhaald in de Memorie van
met een verbonden persoon of lichaam, sprake is
Toelichting bij de Invoeringswet vereenvoudiging
van een verkrijging of uitbreiding van een ‘belang’
en flexibilisering BV-recht .
als bedoeld in artikel 4, Wet belastingen van
10
is
slechts
belast
voor
de
rechtsverkeer. 8.18. Met de flexibilisering van het BV-recht ontstaat
10 11
de mogelijkheid om ook aandelen met een
8.22. De term “belang” zoals gehanteerd in deze
(zeer) lage of gelimiteerde waarde uit te geven,
bepaling kent echter niet dezelfde invulling
zoals stemrechtloze aandelen met een beperkt
als de term “belang” bij het a.b. in de
winstrecht. In de parlementaire toelichting is
inkomstenbelasting. In de overdrachtsbelasting
aangegeven dat de huidige toelichting bij de
gaat het om het ‘daadwerkelijk verkregen belang’,
Kamerstukken II 2009/10, 32426, nr. 3, pg. 9. Vereenvoudigd weergegeven gaat het hierbij om lichamen waarvan de bezittingen voor meer dan 50% bestaan uit onroerende zaken en waarbij ten minste 30% van de bezittingen bestaat uit in Nederland gelegen onroerende zaken.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
nummer 87 ● juni 2012
13
waarvan de invulling afhankelijk is van feiten en
uitkering ontstaan tekort bij de BV (zoals
omstandigheden. Hoe dit begrip moet worden
voorgesteld in artikel 2:216 lid 3 BW). Een
ingevuld in samenhang met de flexibilisering van
dergelijke vergoeding kan bij de natuurlijk persoon/
het BV-recht wordt in de parlementaire toelichting
bestuurder of de a.b.‑houder in aanmerking
echter niet verduidelijkt. De minister volstaat met
worden genomen als negatief loon, respectievelijk
de opmerking dat de term “belang” een open
negatief voordeel uit a.b. Bij een vennootschap
norm betreft waarvan de invulling afhankelijk is
als aandeelhouder is deze vergoeding ofwel niet
van feiten en omstandigheden en uiteindelijk
aftrekbaar als gevolg van de toepassing van de
plaatsvindt door praktijk en jurisprudentie.
deelnemingsvrijstelling, dan wel aftrekbaar, indien de deelnemingsvrijstelling geen toepassing heeft gevonden op de ontvangen uitkering.
8.23. Tot slot kan ook de verkrijging van rechten uit bestaande aandelen aanleiding geven tot de verkrijging van een aan overdrachtsbelasting
8.27. De wettelijke rente die in geval van een dergelijke
onderworpen “belang”. De uitbreiding van de
vergoeding verschuldigd wordt, is belast bij
belaste verkrijging met rechten uit bestaande
de vennootschap, maar niet aftrekbaar bij de
aandelen per 1-1-2011 houdt mede verband
natuurlijk persoon bestuurder/ a.b.‑houder. Voor
met de flexibilisering van het BV-recht en ziet
de aan vennootschapsbelasting onderworpen
bijvoorbeeld op het toekennen van winstrechten
aandeelhouder
aan voorheen winstrechtloze aandelen.
wel aftrekbaar, maar de minister geeft aan,
is
deze
rente
in
beginsel
gekunstelde transacties gericht op het creëren van Aansprakelijkheid voor vennootschapsbelasting
renteaftrek met fraus legis of met de toepassing
8.24. Artikel
van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet
dat een
40
degene
Invorderingswet die
vennootschap
aandelen waarin
1990
bepaalt
vervreemdt
in
hij
of
direct
vpb 1969 te zullen bestrijden.
indirect, alleen of tezamen met partner of
8.28. Tot slot neemt de minister in de parlementaire
bloedverwanten, voor 1/3 gedeelte van het
geschiedenis het standpunt in dat de vergoeding
geplaatst aandelenkapitaal aandeelhouder is,
van een onverantwoorde uitkering, die uitkering
onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn
zelf fiscaal niet ongedaan maakt. Daarmee
voor de door deze vennootschap verschuldigde
is er ook geen ruimte voor een restitutie van
vennootschapsbelasting.
afgedragen
dividendbelasting.
Voor
zover
de dividendbelasting eindheffing is voor de 8.25. Tijdens de parlementaire behandeling is gevraagd
ontvangende aandeelhouder, zal deze dus
wat de gevolgen van het flexibele BV-recht zijn
met een extra last (van 15% of lager, in geval
voor deze bepaling. Het antwoord van de minister
van
is duidelijk: het maakt voor de toepassing van
geconfronteerd worden.
artikel 40 Invorderingswet 1990 niet uit welke soorten aandelen iemand bezit. Het gaat om het
9
totale geplaatste kapitaal van de vennootschap,
toepassing
van
een
belastingverdrag)
Overgangsrecht en praktische gevolgen van invoering
waar alle soorten aandelen onder worden begrepen
Algemeen 9.1.
De FlexBV is, anders dan wel eens op basis van
Onverantwoorde dividenduitkering
deze term wordt vermoed, geen nieuwe rechtsvorm
8.26. Tijdens de parlementaire behandeling is de
die afzonderlijk naast de bestaande BV zou
minister ingegaan op de fiscale consequenties van
komen te staan. Alle bestaande BV’s kunnen met
de vergoeding van een door een onverantwoorde
gebruikmaking van de nieuwe wetsbepalingen de
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
keuze maken om gebruik te maken van één of
Directe werking
meer van de nieuwe mogelijkheden.
9.4.
nummer 87 ● juni 2012
14
Voor alle beschreven wetswijzigingen geldt in beginsel directe werking: bij invoering van de
Statutenwijziging
FlexBV worden de nieuwe regels direct van kracht.
9.2.
De wetgever heeft er bewust voor gekozen om
Dit heeft ten aanzien van de meeste wijzigingen
wijziging van de statuten slechts in zeer beperkte
geen gevolgen voor bestaande statuten, omdat
zin verplicht te maken. Slechts twee bepalingen
veel bepalingen zijn gericht op het uitbreiden
leiden tot een verplichting de statuten aan te
van de maatwerkopties, zonder bestaande
passen en in overeenstemming te brengen met
mogelijkheden
de wet. Dit betreft, voor vennootschappen met
verdient, dat daar waar een vereenvoudiging van
een raad van commissarissen, de verplichting om
wetsbepalingen plaatsvindt of wettelijke vereisten
een ontstentenis- of beletregeling op te nemen
komen te vervallen, de oude voorschriften nog
voor
wel van toepassing kunnen zijn doordat zij deel
de
commissarissen.
Vennootschappen
zijn echter pas verplicht die aanpassing aan te
af
te
schaffen.
Opmerking
uitmaken van de statuten.
brengen bij de eerstvolgende statutenwijziging na
inwerkingtreding,
ongeacht
wanneer
die plaatsvindt: hier geldt geen einddatum. De
andere
wijziging
betreft
de
Lopende procedures 9.5.
Op het moment van invoering lopende procedures
expliciete
of aanvragen dienen in principe te worden
toekenning van vergaderrechten aan houders
afgerond. Ten aanzien van lopende procedures
van met medewerking van de vennootschap
tot vernietiging op grond van artikel 2:204c BW
uitgegeven certificaten. Dit dient eveneens bij
of artikel 2:207c BW vervalt per het moment van
de eerstvolgende statutenwijziging na invoering
invoering de grondslag aan de vordering, en
van de wet te geschieden. Ook hieraan is geen
kunnen partijen door de rechter in de gelegenheid
einddatum verbonden.
worden gesteld om hun vordering aan te passen naar andere gronden en op het moment van
9.3.
Bedacht dient te worden dat de statuten van
inwerkingtreding lopende verzettermijn bij een
BV’s doorgaans een weergave bevatten van
kapitaalvermindering moet wel worden afgewacht.
de thans geldende regeling. Deze weergave geldt voor de meeste onderwerpen uit de
Aansprakelijkheid
FlexBV als een geldige beperking op de
9.6.
Vanaf de inwerkingtreding van de FlexBV kan
nieuwe wettelijke regeling. Handhaving van
geen aansprakelijkheid van bestuurders meer
de bestaande statuten kan daardoor onnodige
ontstaan voor handelingen verricht namens de
beperkingen voor de BV opleveren, bijvoorbeeld
vennootschap voordat aan de in artikel 2:180 lid
waar het gaat om maatschappelijk kapitaal,
2, sub b en c BW omschreven stortingsplichten
volstortingsverplichtingen,
aan
is voldaan. De aansprakelijkheid van bestuurders
aandeelhouders, inkoop, financiële steunverlening,
van een bestaande BV op basis van het oude
de
algemene
artikel 2:180 lid 2 BW blijft wel bestaan voor
vergadering en besluitvorming buiten vergadering.
rechtshandelingen verricht in de periode gelegen
Aanpassing van de statuten kan daarom, hoewel
tussen de oprichting en de inwerkingtreding van
niet verplicht, toch gewenst zijn. Met name voor
de wet.
oproepingstermijn
uitkeringen voor
de
joint ventures en andere vennootschappen met meer dan één aandeelhouder ligt het voor de hand dat de statuten worden aangepast.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
Uitkeringen aan aandeelhouders 9.7
Voor
uitkeringen
aan
nummer 87 ● juni 2012
15
Fiscaliteit aandeelhouders
9.9.
Met de FlexBV worden veel nieuwe mogelijkheden
geldt na invoering van de FlexBV dat het
geopend voor het houden van belangen in de
aandeelhoudersbesluit tot uitkering geen gevolgen
BV. Daar waar van de nieuwe mogelijkheden
heeft zolang het bestuur geen goedkeuring
gebruik wordt gemaakt, zal vooraf moeten worden
heeft verleend. Hoewel uit de parlementaire
vastgesteld welke fiscale gevolgen daaraan
geschiedenis is af te leiden dat bij vennootschappen
verbonden zijn. Dit geldt niet alleen voor de
met één bestuurder de overboeking van het uit
aandeelhouder die zelf zijn aandelen wil omzetten
te keren bedrag mag worden beschouwd als een
in “flex-aandelen”, maar ook voor zijn mede
impliciete goedkeuring, moet toch voor de meeste
aandeelhouders die als gevolg daarvan ook in
vennootschappen worden aangenomen dat een
een soort-a.b. kunnen belanden. Ook schijnbaar
expliciet goedkeuringsbesluit van het bestuur
beperkte wijzigingen, als het in de statuten
vereist is. De procedures omtrent uitkeringen
vastleggen van al sinds jaar en dag geldende
dienen daarom opnieuw te worden bezien.
aandeelhoudersregelingen,
Mogelijk leidt dit tot wijziging van de statuten en
fiscale positie gevolgen hebben. Juist omdat in de
de aanpassing van besluitvormingsprocedures.
parlementaire behandeling de doorwerking van de
kunnen
voor
de
FlexBV naar de niet wettelijke fiscale regelingen Vergaderrecht van certificaathouders
nog niet aan de orde is geweest en aangegeven
9.8.
BV’s met houders van met medewerking van
is dat dit punt later nog zal worden opgepakt, is
de vennootschap uitgegeven certificaten dienen
zorgvuldige fiscale toetsing vóór toepassing van
hun aandeelhoudersregister uit te breiden met
de FlexBV aan te raden.
de aantekening van de vergaderrechten van de certificaathouders. De wet gaat ervan uit dat de
10. Slot
betreffende certificaathouders om inschrijving in het aandeelhoudersregister dienen te verzoeken,
Samenvattend kan worden gesteld dat de FlexBV een
maar het bestuur kan daartoe ook uit eigen
reeds lang gewenste vereenvoudiging en flexibilisering
beweging overgaan. Indien de certificaathouders
van het BV-recht tot stand brengt op een aantal belangrijke
en het bestuur het niet eens zijn over de vraag of
terreinen. In het algemeen kan worden gesteld dat het
de certificaten al dan niet met medewerking van de
zinvol is om bestaande besluitvormingsprocedures en de
vennootschap zijn uitgegeven, kan een beslissing
statuten van bestaande BV’s, tegen het licht te houden.
van de rechter worden gevraagd. Een dergelijk
In het bijzonder geldt dit voor vennootschappen met
geschil zou bijvoorbeeld kunnen voorkomen bij
meerdere aandeelhouders.
familiebedrijven of bij werknemersparticipaties. Overdracht van certificaten met vergaderrechten in een BV vereist na invoering van de FlexBV erkenning door of betekening aan de BV. Daarnaast is de vennootschap verplicht bij de eerstvolgende statutenwijziging het vergaderrecht van de certificaathouders vast te leggen.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
nummer 87 ● juni 2012
16
Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service
Genoteerd
kantoor
en
Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van
notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening
Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober
geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten
2001.
van
advocaten,
belastingadviseurs
en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds
een
Auteurs van deze bijdrage zijn mr. I.C.P. Groenland
gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar
hebben
binnen
het
kantoor
(
[email protected]) en drs. J.F.M. de Beer
omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux.
(
[email protected]).
De praktijk is vooral gericht op het (internationale)
Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische
bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V.
vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal.
is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring
(Na)bestelling is mogelijk via
[email protected].
op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, beursnoteringen,
fusies
en
privatiseringen,
effectenrecht,
commercieel
arbeidsrecht,
bestuursrecht,
overnames,
Redactie:
bank-
prof. mr. M.W. den Boogert
en
onroerend
goed,
mw. mr. E.H.J. Hendrix
technologie,
media
mw. mr. drs. A.N. Krol
en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht,
prof. mr. W.J. Oostwouder
energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht
prof. mr. A.J.A. Stevens
en ruimtelijke ordening.
mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman
Bij Loyens & Loeff N.V. werken ruim 1600 mensen van wie ruim 900 als advocaat, belastingadviseur
Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon
of notaris. Het kantoor heeft zes vestigingen in de
binnen Loyens & Loeff N.V.
Benelux en twaalf in belangrijke financiële centra daarbuiten.
Disclaimer Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. www.loyensloeff.com
Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.
DUBAI • FRANKFURT • GENÈVE • HONG KONG • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH
12-06-NL-GEN
AMSTERDAM • ARNHEM • BRUSSEL • EINDHOVEN • LUXEMBURG • ROTTERDAM • ARUBA • CURAÇAO
