De nieuwe antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling

nummer 2

MBB

februari 2016

De nieuwe antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling Mr.drs. L.G.C. Sahinl

In dit overzichtsartikel bespreek ik de praktische implicaties van de werking van de antimismatchbepaling zoals deze is opgenomen in art. 13, lid 17, Wet VPB 1969. Daartoe wordt in paragraaf 2 de achtergrond van de invoering van de regeling besproken, zijnde de aanpassing van de MDR, wordt in paragraaf 3 de regeling op hoofdlijnen besproken en worden in paragraaf 4 voorbeelden gegeven van internationale systemen en hybride instrumenten die al dan niet onder het bereik van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 vallen. In paragraaf 5 volgt de bespreking van de samenloop van de nieuwe regeling met andere bepalingen in de Wet VPB 1969. lk sluit of in paragraaf 6. 1. Inleiding Per 1 januari 2016 is een einde gekomen aan het onbelast genieten van vergoedingen of betalingen op hybride geldverstrekkingen aan kwalificerende deelnemingen als de vergoeding of betaling aftrekbaar is in het bronland. Met de toevoeging van een nieuwe lid 17 aan art. 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969') beoogt Nederland te voldoen aan zijn verplichting de aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn2 (`MDR') in lokale wetgeving vast te leggen. 2. Aanpassing Moeder-dochterrichtlijn De MDR dient ertoe economische dubbele belasting binnen de EU te voorkomen. Winstuitdelingen die door een dochter worden gedaan aan haar Europese moedermaatschappij (met een belang van ten minste 10%) dienen onder bepaalde voorwaarden te worden vrijgesteld van bronbelasting. De moeder dient dubbele belasting van het dividend te voorkomen door het toepassen van een vrijstelling of door verrekening toe te staan. In de praktijk bleek echter onbedoeld gebruik gemaakt te worden van de MDR door het gebruik van hybride instrumenten, waarop de betaling aftrekbaar was in het bronland en onbelast was in de woonstaat. Zo werd een belastingvoordeel gecreeerd voor groepen die actief waren in verschillende lidstaten in

vergelijking met groepen die louter nationaal opereerden. Binnen een jurisdictie zullen kwalificatieverschillen zich immers niet zo snel voordoen. Dit werd onwenselijk geacht en om een einde te maken aan deze niet-heffing is de MDR op 8 juli 2014 aangepast.3 De aanpassing betrof art. 4, lid 1, onderdeel a, MDR zodat dit luidt: 'ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van die moedermaatschappij;. Als gevolg hiervan mogen winstuitkeringen ontvangen door een moedermaatschappij niet meer worden vrijgesteld, voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochter. Lidstaten hadden tot en met 31 december 2015 de tijd om deze aanpassing in hun lokale wetgeving te implementeren. 3. De nieuwe antimismatchbepaling

3.1. Nieuwe antimismatchbepaling in art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 Als onderdeel van de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 20154 is een nieuw lid 17 toegevoegd aan art. 13 Wet VPB 1969 (de deelnemingsvrijstelling): `17. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover deze voordelen bestaan uit: a. vergoedingen van of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting; b. hetgeen wordt ontvangen ter vervanging van gederfde of te derven vergoedingen of betalingen als bedoeld in de eerste volzin, onderdeel a. Indien een vergoeding of betaling als bedoeld in de eerste volzin, onderdeel a, op de kostprijs van een deelneming wordt afgeboekt, wordt een bedrag ter grootte van die vergoeding, onderscheidenlijk betaling, tot de winst van de belastingplichtige gerekend: Met dit lid is een einde gekomen aan de mismatch in fiscale behandeling van een betaling op een geldverstrekking, nu de fiscale behandeling van het bronland gevolgd wordt. Is een betaling naar haar aard aftrekbaar voor winstbelastingdoeleinden in de bronstaat, dan wordt deze niet langer vrijgesteld bij de Nederlandse moeder. In zekere zin wordt teruggekeerd naar het regime zoals dat heeft gegolden in de periode 2002 tot en met 2006, onder het toen geldende

1 Als belastingadviseur verbonden aan Loyens & Loeff N.V. te Rotterdam.

3 Richtlijn 2014/86/EU.

2 Richtlijn 2011/96/EU.

4 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 2, p. 1-2.

MBB

nummer 2

februari 2016

DE NIEUWE ANTIMISMATCHBEPALING IN DE DEELNEMINGSVRIJSTELLING

art. 13, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969, waarin de deelnemingsvrijstelling op hybride schuldvorderingen slechts van toepassing was voor zover de belastingplichtige aannemelijk maakte dat de vergoeding niet aftrekbaar was bij de schuldenaar, omdat het instrument bij de schuldenaar als eigen vermogen kwalificeerde. Deze koppeling met de nietaftrekbaarheid bij de schuldenaar is per 2007 - heel bewust - weer losgelaten om tot een consistente behandeling van hybride instrumenten te komen door de kwalificatie volgens Nederlandse normen als uitgangspunt te nemen.5 Daardoor werden hybride mismatches weer mogelijk. Met de invoering van het nieuwe lid 17 zijn we in feite weer terug bij af. De antimismatchbepaling van lid 17 ziet in beginsel niet op vervreemdingsvoordelen en valutaresultaten. Hier staat immers geen aftrek bij de deelneming/schuldenaar tegenover. Daarom zal de Nederlandse fiscale kwalificatie van een hybride instrument nog steeds belang houden. Om ontwijkgedrag te voorkomen geldt de deelnemingsvrijstelling niet voor voordelen die de belastingplichtige geniet door het recht op de vergoedingen of betalingen te vervreemden of een (kortdurend) vruchtgebruik ten gunste van een derde te vestigen op de geldverstrekking.6 Van belang hierbij is dat de belastingplichtige nog een belang blijft houden bij de deelneming.7 De laatste volzin van lid 17 ziet op het geval van meegekocht dividend of meegekochte rente die wordt uitbetaald. Deze betalingen worden tot de winst van de nieuwe houder van het instrument gerekend voor zover de betalingen bij de deelneming in aftrek kunnen worden gebracht. De maatregel is - in tegenstelling tot het voornoemde oude art. 13, lid 3, onderdeel b - niet beperkt tot hybride leningen, die via de meesleepregeling van art. 13, lid 4, onderdeel b jo. art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969 onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht, maar ziet op alle deelnemingsverhoudingen waarin sprake is van een aftrek op een geldverstrekldng. Daarbij kan dus ook gedacht worden aan een aftrekbaar cumulatief preferent dividend.8 Nu de antimismatchbepaling ook van toepassing is op niet-EUsituaties, wordt met het van kracht worden van het nieuwe lid 17 van art. 13 Wet VPB 1969 tevens tegemoetgekomen aan de aanbeveling die de OESO doet in Actie 2 van haar BEPS-actieplan9 om een mismatch veroorzaakt door hybride instrumenten op te heffen. Zo wordt in de optiek van de

wetgever voorkomen dat kunstmatige constructies eenvoudig verplaatst kunnen worden naar derde landen.1° Ook voor de deelnemingsverrekening is een antimismatchbepaling opgenomen in art. 13aa, lid 7, onderdelen c en d, Wet VPB 1969. De deelnemingsverrekening wordt uitgesloten voor vergoedingen en betalingen uit een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming, voor zover die vergoedingen of betalingen bij het lichaam waarin de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming wordt gehouden direct of indirect in aftrek kunnen komen bij het bepalen van de winst.11 In de volgende paragrafen ga ik nader in op verschillende praktische aspecten van de werking van de antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling.

3.2. Vergoedingen en betalingen die onder de regeling vallen Vergoedingen of betalingen die naar hun aard in het bronland in aftrek kunnen komen bij de bepaling van de totaalwinst van dat lichaam, worden op grond van het nieuwe lid 17 belast. Het is daarbij niet van belang of de vergoeding of betaling in hetzelfde jaar in aftrek kan worden gebracht als het jaar waarin deze wordt ontvangen.12 Tevens is niet noodzakelijk dat de rente in aftrek kan worden gebracht in de betreffende jurisdictie waarin het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden is gevestigd; ook aftrek daarbuiten is een mogelijkheid die leidt tot toepassing van de bepaling.13 De toepassing van een algemene renteaftrekbeperking, zoals een earnings-strippingbepaling of een thin-capitalisationbepaling, doet er niet aan of dat een betaling naar haar aard aftrekbaar is.14 In dergelijke gevallen zal er de facto geen sprake zijn van een mismatch, maar zal er juist sprake zijn van dubbele belasting. Tijdens de parlementaire behandeling is dit punt onder de aandacht gebracht. Het kabinett 5 vond het aanknopen bij de daadwerkelijke aftrek onwenselijk, omdat dat voor `gewone' vorderingen ook niet gebeurt. Rente-inkomsten op een gewone vordering worden immers specifieke aanbeveling die de OESO doet ten aanzien van de behandeling van hybride instrumenten (specific recommendation for the tax treatment of financial instruments). 10 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 2. lk ben het eens met de redactie van Vakstudie Nieuws (IAN 2015/54.7), dat het niet zozeer gaat om een kunstmatige constructie dan wel om een dispariteit in de fiscale behandeling van een hybride instrument. Zoals besproken onder par. 3.1 werd de dispariteit vanaf 2007 uitdrukkelijk geaccepteerd in de deelnemingsvrijstelling door het vrijstellen van rente op hybride vor-

5 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8, p. 41. 6 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 3, p. 3.

deringen niet langer afhankelijk te maken van de niet-aftrekbaarheid in het bronland (art. 13, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 per 2007).

7 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 3, p. 8.




9 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, 'Neutralising the Effects of Hybrid


Mismatch Arrangements', Action 2: Final Report, 5 oktober 2015 ('BEPS Actie 2 rap-


port'). Art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 lijkt een brede implementatie te zijn van de


MBB

nummer 2

februari 2016


ook in de heffing betrokken, ongeacht de vraag of de rente in het bronland effectief in aftrek is gebracht. Als dit onderscheid voor hybride leningen wel gemaakt zou worden, zouden deze gunstiger behandeld worden dan gewone leningen. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB') merkte op dat art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 verder lijkt te gaan dan de MDR vereist. In de Verldaring van de Commissie betreffende de wijziging van de MDR is expliciet opgemerkt dat de (toen) voorgestelde wijzigingen in art. 4, lid 1, onderdeel a, MDR niet bedoeld zijn voor situaties waarin geen sprake is van dubbele niet-heffing of indien toepassing zou leiden tot dubbele belasting van winstuitkeringen tussen moedermaatschappijen en dochterondernemingen. Op grond van de wijzigingen van de MDR is de moedermaatschappij gehouden de uitgedeelde winst van de dochteronderneming te belasten voor zover deze àftrekbaar' is. Volgens de staatssecretaris van Financien (`staatssecretaris') betekent àftrekbaar' dat de betaling in aftrek kan worden gebracht en betekent dit niet dat de betaling daadwerkelijk is afgetroldcenI6, zodat art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 in lijn zou zijn met de MDR. Zowel de leden van de VVD-fractie als die van de CDA-fractie waren niet overtuigd en bleven standvastig op dit punt en meenden dat de staatssecretaris voorbij ging aan het feit dat het EUrecht aan antimisbruikbepalingen andere eisen stelt, zoals de eis van proportionaliteit, en dat de regeling zoals deze nu wordt ingevoerd tot overkill leidt.17 De wetgever hield echter voet bij stuk uit angst voor nog verdergaande cornplexiteit en als gevolg daarvan de lastige uitvoerbaarheid. De wetgever voegde daaraan toe dat belastingplichtigen het in de meeste gevallen in eigen hand hebben of er dubbele belastingheffing zal plaatsvinden en dat ook binnen de groep kunnen oplossen.18 De nieuwe antimismatchbepaling lijkt alvast in lijn te zijn met de aanbevelingen die de OESO onder BEPS Actie 2 doet, waar de OESO opmerkt dat de antihybrideregels doorgaans dienen te worden toegepast voordat algemene rente-aftrekbeperkingen (zoals een earnings-strippingregel) toepassing vinden. De OESO onderkent dat dit tot gevolg kan hebben dat de rentebate bij de ontvanger in de heffing betrokken dient te worden, ondanks dat de rente in het bronland (gedeeltelijk) niet aftrekbaar is.19 Als rente in het bronland niet in aftrek komt door toepassing van een specifieke renteaftrekbeperking zoals op grond van een bepaling vergelijkbaar met art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969, derhalve op grond van het hybride

karakter, kan de betaling naar haar aard in dat land niet in aftrek worden gebracht en is art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 niet van toepassing bij de ontvanger.2° De staatssecretaris heeft niet willen bevestigen dat dit ook geldt voor een buitenlandse aftrekbeperking gelijkend op ons art. 10a Wet VPB 1969, die ook een specifiek karakter theeft. De staatssecretaris heeft expliciet bevestigd dat het nieuwe lid 17 niet ziet op mismatches die het gevolg zijn van een verschillende verrekenprijsbenadering of op een rentecorrectie op een onzakelijke lening.21 Wat wel onder de nieuwe bepaling valt, zijn mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument, waardoor de ene staat de vergoeding of betaling naar diens aard anders beoordeelt dan de andere staat.22 Onder vergoedingen en betalingen die indirect in aftrek kunnen worden gebracht vallen ook vergoedingen op een hybride schuld die kan worden toegerekend aan een vaste inrichting van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden indien de vergoeding daarop bij de winstberekening in het land van de vaste inrichting in aftrek kan komen. Indirect lijkt niet betrekking te hebben op het geval dat de hybride lening door een deelneming wordt doorgeleend aan een kleindochter en op dat niveau tot een aftrek leidt, terwijl op dochterniveau geen aftrek plaatsvindt. Dit betekent dat een indirecte vaste inrichting slechter behandeld wordt dan een indirecte deelneming.23 Ook kan gedacht worden aan het toepassen van een systeem zoals onze fiscale eenheid of de Engels group relief, waarbij de betaling feitelijk in aftrek wordt gebracht bij een groepsmaatschappij en daarmee indirect bij de betalende deelneming.24 De NOB heeft voorgesteld een nieuw onderdeel toe te voegen aan art. 13, lid 17, Wet VPB 1969, met de strekking dat het lid niet van toepassing zou zijn voor zover de voordelen bij een met de belastingplichtige verbonden lichaam worden opgenomen in de grondslag van een naar de winst geheven belasting, zoals toepassing van de Amerikaanse CFC-regels. Het kabinet wilde dit voorstel niet overnemen, omdat het niet in overeenstemming zou zijn met het nieuwe art. 4,1id 1, onderdeel a, MDR. Op grond daarvan dient Nederland een vergoeding of betaling die door een vennootschap in Nederland wordt ontvangen in de heffing te betrekken voor zover deze vergoeding of betaling bij de dochtermaatschappij aftrekbaar is. Het is dan niet van 20 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 13.

16 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 13. 17 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 302, E, p. 42.

21 Zie ook Heiko Lohuis, 'Nota n.a.v. verslag Wet implementatie wijzigingen Moederdochterrichtlijn 2015 (en NvW)', NTFR 2015/2829.

18 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 302, G, p. 74.

22 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 3.

19 BEPS Actie 2 rapport, p. 97, paragraaf 291. Deze opmerking is door de OESO geplaatst

23 Het effect van een aftrek op het kleindochterniveau zou overigens tot diskwalificatie

in het kader van de Design Principles van de aanbevelingen in Actie 2 en lijkt daardoor ook te gelden voor de specifieke aanbevelingen die zij doet.

van de onderworpenheidstoets kunnen leiden. lk verwijs naar par. 5.1. 24 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 12.

MBB

nummer 2

februari 2016


belang of buitenlandse CFC-wetgeving van toepassing is op een belang in een Nederlandse moedermaatschapij.25

3.3. Genoten voordelen Art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 is van toepassing op het moment dat vergoedingen in fiscale zin worden genoten. Dit kan een ander moment zijn dan het moment waarop deze daadwerkelijk worden ontvangen. Als een belastingplichtige een nog te ontvangen vergoeding of betaling reeds verantwoordt door deze bij te schrijven op de lening aan de deelneming, dan moet de belastingplichtige ook op dat moment winst nemen.26 De staatssecretaris gaat voorbij aan de vraag wanneer in andere gevallen voordelen geacht moeten worden te zijn genoten. De redactie van Vakstudie Nieuws heeft opgemerkt dat dit tot dubbele belasting kan leiden.27 Als belastingplichtige A de renteaangroei verantwoordt op een hybride vordering wordt deze genoten en belast. Dit zal de rente betreffen die per 31 december van een jaar aangroeit28 en wordt geactiveerd en daardoor in de winst-en-verliesrekening zichtbaar zal zijn. De aangegroeide rente, inclusief het deel dat in het daaropvolgende jaar aangroeit, zal in beginsel in het volgende jaar betaald worden. Stel dat belastingplichtige A haar hybride vordering inclusief aangegroeide rente vervreemdt aan belastingplichtige B, waarna de schuldenaar de rente uitbetaalt. Ingevolge de laatste volzin van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 moet belastingplichtige B de uitbetaalde meegekochte rente in de heffing betrekken. Op het eerste gezicht lijkt dit tot gevolg te hebben dat dezelfde rente zowel bij belastingplichtige A als B in de heffing zou worden betrokken. Het lijkt me dat de bepaling echter niet zo uitgelegd zou moeten worden. Als aangegroeide rente al is genoten en dus al is belast, ontstaat er in fiscale zin een aangegroeide25 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 14. 26 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 15. 27 V-N 2015/54.7. 28 De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 28 februari 1968, nr. 15.847, BNB 1968/93 ten aanzien van rentespaarbrieven: 'dat, al is de koers van rentespaarbrieven (...) door verandering van de rentestandaard op de kapitaalmarkt en andere van buiten komende invloeden ter beurze aan schommeling onderhevig, hun kenmerk is, dat de in elke rentespaarbrief belichaamde vordering gestadig toeneemt, doordat hij op een vaststaand tijdstip wordt afgelost met een bedrag, waarin samengestelde rente over de ganse looptijd daar een van meet of aan vaststaande rentevoet begrepen is; dat (...)

rentevordering van belastingplichtige op de schuldenaar.29 Als de deelnemerschapslening wordt vervreemd inclusief deze aangegroeiderentevordering en deze aangegroeiderentevordering wordt betaald, is het niet meegekochte rente die betaald wordt, maar wordt slechts de aangegroeiderentevordering voldaan. Alleen het deel dat in het lopende jaar is aangegroeid dient naar mijn mening als meegekochte rente gekwalificeerd te worden. Voor cumulatief preferente aandelen zal het nog duidelijker zijn wanneer er sprake is van `genieten', aangezien een dividend bij belastingplichtige in beginsel in de heffing zal worden betrokken op het moment dat dit gedeclareerd is.3° Indien het dividend niet tevens wordt uitbetaald ontstaat er een dividendvordering. Als belastingplichtige haar cumulatief preferente aandelen inclusief dividendvordering vervreemdt, waarna de dividendvordering wordt voldaan aan de koper, is er geen sprake van de betaling van meegekocht dividend, maar van betaling van een dividendvordering. Dubbele heffing zou zich derhalve niet moeten voordoen. 4. Voorbeelden van systemen en hybride instrumenten die al dan niet onder de reikwijdte van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 vallen

4.1. Buitenlandse regimes Tijdens de parlementaire geschiedenis zijn vragen gesteld over de toepassing van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 op enkele buitenlandse regimes. Deze regimes bespreek ik hierna.

4.2. Braziliaanse allowance for corporate equity De leden van de CDA-fractie hebben gevraagd te bevestigen dat de antimismatchbepaling niet geldt voor bewuste voordelen en faciliteiten van het fiscale stelsel van het andere land. Een voorbeeld van een dergelijk stelsel is de Braziliaanse allowance for corporate equity, ook wel interest on net equity genoemd (juros sobre capital proprio).31 Het Braziliaanse systeem voorziet in de aftrekbaarheid van een deel van het dividend dat een Braziliaanse deelneming aan haar aandeelhouders uitkeert. Dit betreft derhalve een betaling op het reguliere aandelenkapitaal, en dus niet op een hybride instrument, zij het dat het dividend aftrekbaar is voor Braziliaanse vennootschapsbelastingdoeleinden. De staatssecretaris antwoordde dat art. 13, lid 17, Wet VPB

goedkoopmansgebruik niet gedoogt bij de bepaling van de jaarlijkse winst (...) de naar tijdsgelang berekende rentebate te veronachtzamen, ook al wordt deze — behalve in

29 Doch een nog niet opeisbare vordering.

geval van verkoop van een rentespaarbrief — niet eerder dan op het aflossingstijdstip

30 Voor een uitgebreide behandeling van de vraag wanneer een dividendvordering geacht

te gelde gemaakt; (...) dat goed koopmansgebruik eist dat de steeds hoger wordende

moet worden te zijn ontstaan verwijs ik naar A.C.P. Bobeldijk, 'Valt een valutaresultaat

nominale waarde van een rentespaarbrief wordt geactiveerd (...)' Zie ook A.O. Lubbers,

op een dividendvordering onder de deelnemingsvrijstelling of niet?', WFR 2015/1330.

Goed koopmansgebruik, Fiscale Geschriften nr. 19, Sdu Uitgevers, Den Haag 2012,

lk ben het eens met de heer Bobeldijk dat het voor de hand ligt dat de dividendvorde-

par. 4.2.1. Op basis van dit arrest zal

'rente' die jaarlijks aangroeit op een hybride

instrument maar pas later betaald wordt, al als genoten moeten worden aangemerkt.

ring op het moment van declaratie van het dividend ontstaat. 31 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 4.

MBB

nummer 2

februari 2016


1969 van toepassing is op vergoedingen of betalingen die naar hun aard in het land van de dochtermaatschappij in aftrek kunnen worden gebracht, zoals het geval is bij de betalingen waarop het Braziliaanse allowance for corporate equity-regime van toepassing is. Of de aftrek in een ander land `bewust' is toegekend, is niet relevant. Door art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 ook van toepassing te laten zijn op betalingen zoals de Braziliaanse allowance for corporate equity, worden niet alleen betalingen die voortkomen uit het hybride karakter van het instrument in de heffing betrokken, maar ook betalingen die zelf een hybride karakter hebben. Immers, de Braziliaanse allowance for corporate equity betreft civielrechtelijk een dividendbetaling die wordt gedaan op het reguliere eigen vermogen. Het instrument wordt voor Braziliaanse fiscale doeleinden nog steeds als eigen vermogen aangemerkt. De betaling wordt niet gelijkgeschakeld met rente, maar is wel aftrekbaar voor Braziliaanse winstbelastingdoeleinden. Hierdoor heeft de betaling, en niet het instrument, een hybride karakter. De betaling is immers civielrechtelijk een dividend, maar voor winstbelastingdoeleinden aftrekbaar. Dit lijkt tegenstrijdig te zijn met hetgeen is opgemerkt tijdens de nota naar aanleiding van het verslag.32 Overigens zal een Nederlandse aandeelhouder met een Braziliaanse deelneming niet slechter of hoeven zijn per 1 januari 2016 dan daarvoor. De betaling die als allowance for corporate equity door de Nederlandse belastingplichtige ontvangen wordt, zal voor toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilie (voor het toepassen van de voorkomingsregels door Nederland) als dividend kwalificeren. In dat geval kan de belastingplichtige op grond van art. 23, par. 4 van het belastingverdrag een tax sparing credit van 25% toepassen.33

4.3. Belgische notionele interestaftrek Ook de Belgische notionele interestaftrek is aan bod gekomen tij dens de parlementaire behandeling. Anders dan de Braziliaanse allowance for corporate equity, is de notionele interestaftrek een forfaitaire aftrek op het eigen vermogen en is deze niet afhankelijk van de daadwerkelijke uitkering van een dividend aan de aandeelhouder. De staatssecretaris heeft bevestigd dat art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 niet op de Belgische notionele interestaftrek ziet, omdat er geen rechtstreeks verband is tussen de notionele interestaftrek en de vergoeding of betaling.34 Ook de recent ingevoerde Turkse notionele interestaftrek lijkt niet onder de reikwijdte van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 te vallen, nu deze ook een forfaitaire aftrek op het eigen vermogen betreft. De benadering van de staatssecretaris is in overeenstemming met de zienswijze van de OESO in BEPS Actie 235, waar van belang is dat een aftrek in het bronland veroorzaakt wordt door een `betaling'. Notionele bedragen die voor belastingdoeleinden worden meegenomen zijn daarbij niet relevant.

4.4. Australische redeemable preference shares Tijdens de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat ook aftrekbaar cumulatief preferent dividend onder de reikwijdte van de antimismatchbepaling valt. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie die aan de orde was in een arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014.36 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op voordelen uit hoofde van door belastingplichtige gehouden Australische redeemable preference shares (`RPS') en dat het feit dat het dividend in Australia aftrekbaar was hieraan niet afdeed. Art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 repareert in feite dit arrest. 5. Samenloop nieuwe antimismatchbepaling met andere bepalingen in de Wet VPB 1969

32 Kamerstukken II, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 3. De staatssecretaris merkte daar op dat het moet gaan om mismatches die het gevolg zijn van het hybride karakter van het

5.1. Impact nieuwe antimismatchbepaling bij toepassing art. 13, lid 11, Wet VPB 1969

instrument. 33 Zie ook R. van Dijk, 'Bronbelasting op Braziliaans deelnemingsdividend vanaf 2016 verrekenbaar?', NTFR-A 2015/11, die tot een zelfde eindconclusie komt. lk ben het echter niet eens met zijn stelling dat de aftrek voor het eigen vermogen ook onder de rentedefinitie van het belastingverdrag zou kunnen vallen. Naar mijn mening valt de betaling niet onder het laatste deal van de definitie van art. 11, par. 4 van het belastingverdrag dat luidt 'alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening

De casus die ik voor ogen heb is de volgende. Belastingplichtige M houdt een 100% aandelenbelang in haar Luxemburgse deelneming, D. D houdt een 100% aandelenbelang in haar Australische deelneming, KD, alsmede RPS. Doordat Luxemburg de implementatie van de wijzigingen in de MDR beperkt heeft ingevoerd in haar lokale wetge-

worden gelijkgesteld.' De allowance for corporate equity betreft immers niet inkomsten op uitgeleende gelden of deposito's. Daarnaast wordt onder Braziliaanse lokale wetge-

34 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 9.

ving de allowance for corporate equity niet gelijkgeschaard met rente die op leningen

35 BEPS Actie 2 rapport, p. 125, par. 391. De OESO lijkt dit op te merken in het kader van

betaald wordt, maar betreft het een zelfstandige aftrekbepaling die refereert aan het

haar aanbevelingen ten aanzien van de linking rules. lk ga ervan uit dat daze opmer-

aandelenkapitaal. Een uitgebreide analyse van daze problematiek gaat de reikwijdte

king ook geldt voor de specifieke aanbeveling.

van dit artikel te buiten.

36 HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, NTFR 2014/738, BNB 2014/79.

MBB

nummer 2

februari 2016


ving, namelijk beperkt tot EU-situaties, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op het inkomen dat de Luxemburgse vennootschap D ontvangt op de RPS in KD. Stel dat D door de werking van de ficties van art. 13, lid 10, Wet VPB 1969 kwalificeert als beleggingsdeelneming. Dan rijst de vraag of D al dan niet kwalificeert als kwalificerende beleggingsdeelneming. Hiervoor dient beoordeeld te worden of D al dan niet kwalificeert voor de onderworpenheidstoets (onderdeel a) of de bezittingentoets (onderdeel b). Stel dat KD in 2016 een dividend uitkeert op haar RPS. Dit is het enige inkomen dat D geniet in dat jaar. Als de onderworpenheidstoets dient te worden toegepast op het niveau van D is de vraag of D onderworpen is aan winstbelasting die resulteert in een naar Nederlandse maatstaven reele heffing. Hiertoe dient het Luxemburgse fiscale stelsel te worden vergeleken met het Nederlandse vennootschapsbelastingregime. Het Luxemburgse fiscale stelsel kent een relevante stelselafwijking, nu het inkomen op een geldverstrekking die aftrekbaar is in het bronland (KD) vrijstelt. D zal daarom niet kwalificeren voor de onderworpenheidstoets. Voor de bezittingentoets dient te worden nagegaan of de bezittingen van D (onmiddellijk of middellijk) doorgaans voor meer dan 50% bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen. Nu D tevens een belang in KD houdt, dient een toerekeningsbalans opgemaakt te worden op het niveau van D. Hierop dienen de activa van KD te worden opgenomen. Ik ben van mening dat de RPS als zodanig (mede naast de gewone aandelen) vervangen zullen moeten worden door de activa van KD, en dat deze niet zelf als zodanig een belegging vormen. Een vraag die opkomt is hoe een toerekeningsbalans opgemaakt zou moeten worden als D een deelnemerschapslening had gehouden op KD.37 In dat geval is niet duidelijk op basis van welke ratio toerekening van de onderliggende activa ter vervanging van de deelnemerschapslening dient te geschieden.38 In 100%-verhoudingen of pro-rataverhoudingen waarbij alle aandeelhouders in gelijke verhoudingen ook deelnemerschapsleningen houden op hun deelneming zal deze problematiek niet relevant zijn, omdat dan feitelijk het bestaan van de deelnemerschapslening genegeerd kan worden. Deze valt immers volledig weg tegenover de pro-rataactiva van KD. In andere gevallen zou overwogen kunnen worden toerekening toe te passen op basis van gelnvesteerd bedrag ten opzichte van het bedrag dat gestort is op het

37 Zie ook H. Lohuis en M.H.C. Ruijschop, De beleggingsdeelneming, Sdu Uitgevers, Den

aandelenkapitaal. Hiervoor heeft de regelgever (nog) geen richtsnoeren gegeven. De nieuwe antimismatchbepaling zal dus wel van invloed kunnen zijn bij het toepassen van de onderworpenheidstoets, maar lijkt geen effect te hebben voor het toepassen van de bezittingentoets.

5.2. Samenloop met de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969 Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag aan bod gekomen of het opgeofferde bedrag verhoogd dient te worden met de afgeboekte rente, ingevolge de laatste volzin van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969. Stel dat A haar hybride vordering voor 100 verkoopt aan B. Na de verkoop keert de dochter 20 aan meegekochte rente uit aan B. B dient dit bedrag ingevolge de laatste volzin van genoemd artikel in de heffing te betrekken. De NOB was van mening dat dit bedrag de kostprijs van de hybride lening van B diende te verhogen. De staatssecretaris was het niet met de NOB eens. Met het verhogen van het opgeofferde bedrag zou worden bereikt dat het belasten van de meegekochte rente of het meegekochte dividend als het ware wordt teruggenomen via een later liquidatieverlies, wat zou indruisen tegen de bedoeling van de slotzin van lid 17.39 Dit betekent dat het opgeofferde bedrag voor de liquidatieverliesregeling volgens de staatssecretaris op 80 zou moeten worden gesteld. Ik ben het eens met deze benadering. Immers, indien de deelneming later geliquideerd wordt en er een liquidatie-uitkering wordt gedaan van 60, komt B in aanmerking voor een liquidatieverlies van 20. Zou het opgeofferde bedrag zijn verhoogd met de uitkering die belast was onder de werking van de slotzin van lid 17, dan zou een liquidatieverlies van 60 resteren (100 + 20 — 60). Dit zou betekenen dat de eerdere belasting van de meegekochte rente ad 20 zou worden teruggenomen en een liquidatieverlies van 40 genomen zou kunnen worden. Dan zou inderdaad de werking van de laatste volzin geelimineerd worden, wat niet de bedoeling kan zijn. Vergoedingen en betalingen die onder het bereik van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 vallen, zouden geen invloed mogen hebben op de hoogte van de liquidatie-uitkering die ingevolge art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969 wordt vastgesteld. Aangezien meegekochte rente of meegekocht dividend ingevolge de laatste volzin van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 van de kostprijs deelneming wordt afgeboekt, en dus niet in de winst-en-verliesrekening in aanmerking wordt genomen, ben ik van mening dat deze betaling niet kwalificeert als `voordeel uit hoofde van de deelneming'. Bovendien dient een `voordeel uit hoofde van de deelneming' alleen

Haag 2013, par. 5.6.1.2. 38 W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting, FED Fiscale Brochures, Kluwer, Deventer 2011, par. 4.2.4, p. 56.


MBB

nummer 2

februari 2016


te worden meegenomen bij het bepalen van de liquidatieuitkering, ingevolge art. 13d, lid 3, Wet VPB 1969, als deze met toepassing van de deelnemingsvrijstelling zou zijn genoten. Dit betekent dat reguliere betalingen die op een deelnemerschapslening ontvangen zullen worden en onder art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 belast zullen zijn, een toekomstige liquidatie-uitkering niet zullen verhogen.

ven zijn. De rente dient voor de belastingplichtige derhalve niet in aftrek te worden beperkt op grond van art. 10a Wet VPB 1969, voor zover deze geldlening verband houdt met geldverstrekkingen waarvan vergoedingen en betalingen op grond van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 in de heffing worden betrokken.

5.4. Toepassing art. 131 Wet VPB 1969 5.3. Toepassing art. 10a Wet VPB 1969 Tijdens de parlementaire behandeling van de antimismatchbepaling is met geen woord gerept over de samenloop met art. 10a Wet VPB 1969. Ik denk daarbij aan de situatie dat een Nederlandse belastingplichtige haar hybride vordering met een lening van een verbonden lichaam gefinancierd heeft. Nu het verstrekken van de hybride lening voor fiscale doeleinden kan worden aangemerkt als een lapitaalstorting'40, wordt voldaan aan art. 10a, lid 1, onderdeel b, Wet VPB 1969. Dit heeft tot gevolg dat de rente die de Nederlandse belastingplichtige verschuldigd is aan het verbonden lichaam in beginsel niet aftrekbaar is, tenzij wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969. Men kan zich afvragen of het logisch is dat het verstrekken van een hybride vordering of een investering in RPS zou moeten kwalificeren als besmette transactie, nu van winstdrainage geen sprake is. Immers, betalingen die belastingplichtige ontvangt op dergelijke activa, zullen op grond van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 in de heffing vallen. Het lijkt dan onevenwichtig de renteaftrek te weigeren. Ik meen dat een belangrijk precedent gevonden kan worden in de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst waar de vraag opkwam of de staatssecretaris bereid was om in art. 10a Wet VPB 1969 een uitzondering te maken voor aandelen die niet kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling (omdat ze als laagbelaste beleggingsdeelneming kwalificeerden).41 De staatssecretaris bleek deze uitsluiting niet nodig te achten, aangezien belastingplichtige - in het geval er geen sprake is van een onzakelijke opzet gericht op belastingbesparing - geen probleem zou hebben met het leveren van het tegenbewijs van lid 3. Op grond hiervan meen ik dat belastingplichtigen die een 10a-lening zijn aangegaan voor het financieren van een hybride vordering of RPS, waarvan de vergoeding ingevolge art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 belast zal zijn, automatisch geacht moeten worden het benodigde tegenbewijs van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 te hebben geleverd, nu er geen sprake is van winstdrainage en er geen onzakelijke motie-

De deelnemerschapslening waarvan de ontvangen rente niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, kwalificeert als `bezit waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is' in de zin van art. 131, lid 8, onderdeel b, Wet VPB 1969. Een dergelijke deelnemerschapslening blijft een bezit waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zij het beperkt tot de vervreemdingsvoordelen en valutaresultaten. De staatssecretaris was niet bereid tegemoet te komen aan het verzoek van de NOB om te regelen dat dergelijke deelnemerschapsleningen niet als een deelneming in de zin van art. 131, lid 8, onderdeel b, Wet VPB 1969 worden aangemerkt.42 Dit heeft tot gevolg dat rentevergoedingen ontvangen op de deelnemerschapslening worden belast terwijl de daarmee verband houdende financieringslasten ingevolge art. 131 Wet VPB 1969 (mogelijk) niet aftrekbaar zijn.43

5.5. Samenloop met art. 28c Wet VPB 1969 Om redenen van èenvoud en uitvoerbaarheid' gelden de regels omtrent de compartimenteringsreserve niet voor voordelen die onder de nieuwe antimismatchbepaling van lid 17 vallen. Daartoe is een nieuw lid 7 toegevoegd aan art. 28c Wet VPB 1969. Dit heeft tot gevolg dat er geen samenloop bestaat tussen art. 13, lid 17 en art. 28c Wet VPB 1969, nu de regelcompartimentering buiten werking is gesteld. Voordelen die gerijpt zijn op een hybride vordering in de periode tot 1 januari 2016, en die daarna genoten worden, zullen dientengevolge volledig in de heffing worden betrokken. De bepaling heeft daardoor materieel terugwerkende kracht. Ook de correctie van meegekocht dividend valt hieronder, zodat ook hiervoor geen (onbelaste) compartimenteringsreserve gevormd dient te worden.44 Het is spijtig te zien dat de wetgever de uitbreiding van de compartimenteringsleer tot sfeerovergang door wetwijziging, de eerste keer dat een relevante wetswijziging zich voordoet, buiten werking stelt.45

42 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 15. 43 Zie ook redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2015/54.7. 40 Op grond van HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217, dient de deelnemerschapslening fiscaal te worden gekwalificeerd als kapitaalstorting. 41 Kamerstukken 11, 2005-2006, 30 572, nr. 8, p. 102.

44 Kamerstukken 11, 2015-2016, 34 306, nr. 6, p. 15. 45 Zie ook M.H.C. Ruijschop, 'Uitsluiting deelnemingsvrijstelling voor "hybride leningen"', Taxence 23 september 2015, taxence.nl (zoek op uitsluiting deelnemingsvrijstelling).

nummer 2

februari 2016


5.6. Samenloop met art. 8b Wet VPB 1969 Ten slotte rijst de vraag of de regels ten aanzien van verrekenprijzen die besloten liggen in art. 8b Wet VPB 1969 relevant worden voor hybride rente nu deze op grond van art. 13, lid 17, Wet VPB 1969 in de heffing wordt betrokken. Dat lijkt mij niet het geval te zijn. Het verstrekken van een hybride instrument betekent dat de schuldeiser in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar.46 De Hoge Raad heeft beslist dat een dergelijk instrument zich in de kapitaalsfeer bevindt. Bij een hybride lening is sprake van een bepaalde mate van afhankelijkheid, wat mijns inziens betekent dat het om een verhouding gaat die tussen volledig onafhankelijke derden niet tot stand zou zijn gekomen. Gezien de aard van het instrument ligt het daarom niet voor de hand de contractueel overeengekomen vergoeding te toetsen wat betreft de zakelijkheid ervan. Nog daargelaten dat het benchmarken van een zakelijke vergoeding in de praktijk een lastige zaak zou kunnen zijn. Deze aanpak lijkt ook in de ratio van de bepaling te passen en in overeenstemming te zijn met de wijziging van de MDR waar wordt aangesloten bij de winst die bij de dochteronderneming aftrekbaar is. De vergoeding die naar haar aard in het bronland aftrekbaar is (aannemende dat daar geen verrekenprijscorrectie plaatsvindt) wordt bij de belastingplichtige ook belast, wat tot een 'match' leidt. Zou een verrekenprijscorrectie bij belastingplichtige tot een hogere belaste vergoeding leiden, dan zou er meer in de heffing worden betrokken dan in het bronland (naar zijn aard) aftrekbaar zou zijn en dat zou tot een 'mismatch' en dubbele belasting leiden. Ten slotte lijkt de opmerking van de staatssecretaris betreffende verrekenprijscorrecties ook voorbij te gaan aan het toepassen van dergelijke correcties op hybride instrumenten.47

46 Zie HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208, r.o. 3.3: 'Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.' Uit dit arrest volgt dat het niet nodig is dat de schuldeiser een aandeelhoudersrelatie heeft met de schuldenaar om geacht te worden in zekere mate deel te hebben in de onderneming van de schuldenaar. 47 Zie paragraaf 3.2.

6. Afsluiting In deze bijdrage heb ik stilgestaan bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015, voor zover deze betrekking heeft op de nieuwe antimismatchbepaling van art. 13,1id 17, Wet VPB 1969. Met de invoering van de antimismatchbepaling is een einde gekomen aan het onbelast genieten van een vergoeding op een hybride geldverstrekking, indien de betaling naar zijn aard aftrekbaar is in het bronland. Ik heb mij beperkt tot het behandelen van de systematiek van de nieuwe antimismatchbepaling en de praktische implicaties ervan. De nieuwe antimismatchbepaling is een van de maatregelen die Nederland heeft geImplementeerd om een einde te maken aan een categorie structuren die aanleiding geeft tot Base Erosion and Profit Shifting (BEPS'). Echter, multinationals zullen door de verschillende anti-BEPS-maatregelen potentieel tegen dubbele heffing aanlopen. Zo zullen hybride rentebetalingen ontvangen door een Nederlandse belastingplichtige, die naar hun aard aftrekbaar zijn in het bronland, maar door een algemene renteaftrekbeperking in de praktijk niet aftrekbaar zijn tot dubbele heffing leiden. Ook in het geval op het niveau van de moedermaatschappij van de Nederlandse belastingplichtige CFC-regels worden toegepast waardoor het inkomen dat de Nederlandse belastingplichtige genereert tevens op het hogere niveau in de heffing wordt betrokken, lopen multinationals het risico van dubbele belasting. Om te voorkomen dat multinationals tegen (veelvuldige) dubbele belasting aanlopen is het van belang de wisselwerking tussen de verschillende anti-BEPS-maatregelen in kaart te brengen en te herstructureren waar nodig, zodat de anti-BEPS-maatregelen in de praktijk niet een verdergaand effect hebben dan nodig. Dit voorkomt ook veelvuldige discussies met de verschillende belastingautoriteiten.

De nieuwe antimismatchbepaling in de deelnemingsvrijstelling

Recommend Documents