POSTADRES TEL
AAN
Postbus 93374, 2509 AJ Den Haag
070 - 88 88 500
FAX
070 - 88 88 501
de Minister van Financiën de heer drs. W.J. Bos Postbus 20201 2500 EE DEN HAAG
BEZOEKADRES
E-MAIL
Juliana van Stolberglaan 4 -10
[email protected]
INTERNET
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007-01536
CONTACTPERSOON
UW BRIEF VAN UW KENMERK
ONDERWERP
www.cbpweb.nl
21 december 2007 FM 2007-03257 M
Advies conceptwetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Monitoring commissie corporate governance
Geachte heer Bos, Bij brief van 21 december 2007 heeft u het College bescherming persoonsgegevens (CBP) gevraagd, op grond van het bepaalde in artikel 51, tweede lid van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) te adviseren over het conceptwetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Montoring commissie corporate governance. Het CBP voldoet hiermee aan uw verzoek. Inhoud van het conceptwetsvoorstel Het conceptwetsvoorstel bevat: a) wijziging van enkele bepalingen met betrekking tot de melding van zeggenschap in beursgenoteerde ondernemingen; b) invoering van een regeling voor melding van intenties van aandeelhouders; c) invoering van een regeling voor de identificatie van aandeelhouders, in combinatie met: een regeling voor communicatie tussen beursgenoteerde ondernemingen en hun aandeelhouders en indirect tussen aandeelhouders onderling, d) wijziging van de drempel en criteria voor gebruikmaking van het recht om onderwerpen te agenderen voor de algemene vergadering van aandeelhouders. De regeling onder c is nieuw, de overige bepalingen hebben betrekking op reeds bestaande wetgeving. De kern van de nieuwe regeling heeft in de eerste plaats betrekking op de identificatie van aandeelhouders door de uitgevende instelling. In de tweede plaats heeft de regeling betrekking op de communicatie tussen beursgenoteerde ondernemingen en hun aandeelhouders en op de - indirecte - communicatie tussen aandeelhouders onderling. Bij de communicatie tussen aandeelhouders onderling is van belang dat de communicatie plaatsvindt door tussenkomst van de uitgevende instelling. Volgens de voorgestelde regeling beschikken aandeelhouders niet over elkaars gegevens en kunnen zij hierdoor niet rechtstreeks met elkaar communiceren.
BIJLAGEN BLAD
1 1
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007- 01536
Samenvatting van het advies De voorgestelde nieuwe regeling van de identificatie van aandeelhouders in combinatie met een regeling voor communicatie tussen beursgenoteerde ondernemingen en hun aandeelhouders en tussen aandeelhouders onderling geven aanleiding tot het maken van de volgende op- en aanmerkingen: Het is zeer wel mogelijk dat houders van (certificaten van) aandelen niet met naam, adres en opgave van het geplaatste kapitaal bekend willen worden bij de uitgevende instelling. De motieven hiervoor kunnen zeer uiteenlopend zijn. Het gaat bij de nieuwe regeling om een afweging van het belang van een dialoog (tussen onderneming en aandeelhouders en tussen aandeelhouders onderling) enerzijds en het privacybelang van de aandeelhouder anderzijds. Niet aangetoond is dat het belang van de dialoog zwaarder moet wegen dan het privacy belang van de aandeelhouder, zeker gelet op het feit dat de dialoog zou gaan plaatsvinden met aandeelhouders van wie niet uitgesloten is dat een deel daarvan het recht op privacy wenst te laten prevaleren boven deze dialoog. Voors geldt dat niet is aangetoond dat het noodzakelijk is dat de uitgevende instantie van alle aandeelhouders de gegevens verkrijgt. Het CBP acht het dan ook gewenst dat de wettelijke regeling aan natuurlijke personen de mogelijkheid biedt bezwaar te maken tegen de doorgifte aan de uitgevende instelling van hun naam, adres en een opgave van het door hen geplaatste kapitaal. Het volledige advies treft u in de bijlage aan. Het CBP verneemt graag op welke wijze u gevolg geeft aan het advies. Het CBP is beschikbaar indien nadere toelichting is vereist. Het CBP vertrouwt erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Hoogachtend, Het College bescherming persoonsgegevens, Voor het College,
mw. mr. M.W. McLaggan-van Roon collegelid
BLAD
2
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007- 01536
Bijlage bij de brief van het College bescherming persoonsgegevens van [datum brief] Advies van het College bescherming persoonsgegevens (CBP) over het conceptwetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Monitoring commissie corporate governance code.
Voorgeschiedenis De Nederlandse Corporate Governance Code Voor vennootschappen met statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering van een van overheidswege erkende effectenbeurs (zogenaamde: beursgenoteerde vennootschappen) geldt de Nederlandse corporate governance code (ook wel: Code Tabaksblat). De opsteller van deze code, de Commissie corporate governance, heeft in 2003 bij de Code een aantal aanbevelingen gedaan aan de wetgever. Aanbeveling 6 luidt als volgt: ‘Ter facilitering van het principe onder IV.I1 beveelt de commissie de Wet giraal effectenverkeer en boek 2 BW in ieder geval zodanig te wijzigen dat: a) effectenintermediairs die effectenrekeningen voor aandeelhouders administreren verplicht worden gesteld de naam-, adres- en woonplaatsgegevens (NAW-gegevens) van die aandeelhouders door te zenden aan de vennootschap met uitzondering van de gegevens van die aandeelhouders die uitdrukkelijk hebben aangegeven dat hun gegevens niet ter beschikking mogen worden gesteld aan de vennootschap (cursivering: CBP); b) aandeelhouders voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders de mogelijkheid moeten hebben om met elkaar te moeten communiceren. De NAW-gegevens worden daartoe derhalve ook voor de aandeelhouders die met andere aandeelhouders willen communiceren, ter beschikking gesteld. (…).’ Het advies van de Monitoring commissie corporate governance code De Monitoring commissie corporate governance code (hierna: de Commissie) heeft in mei 2007 een advies uitgebracht over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en het toepassingsbereik van de code. Aan het advies ging een consultatiedocument vooraf waarop door 29 organisaties is gereageerd. In het advies constateert de Commissie dat aandeelhouders van ondernemingen zich actiever hebben opgesteld sinds de totstandkoming van de Code Tabaksblat. Voorts constateert de 1
Principe IV.1: Goede corporate governance veronderstelt een volwaardige deelname van aandeelhouders aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders. Het is in het belang van de vennootschap dat zoveel mogelijk aandeelhouders deelnemen aan de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders. De vennootschap stelt, voor zover het in haar mogelijkheid ligt, aandeelhouders in de gelegenheid om op afstand te stemmen en om met alle (andere) aandeelhouders te communiceren. De algemene vergadering van aandeelhouders dient zodanige invloed te kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van ‘check and balances’ in de vennootschap. De besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen.
BLAD
3
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007- 01536
Commissie dat zich in enkele gevallen conflicten hebben voorgedaan tussen vennootschap en de aandeelhouders over de strategie van de onderneming. De Commissie acht nadere spelregels nodig voor de verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders, teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een optimale belangenafweging mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden kunnen hierbij van grote waarde zijn, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders. In verband hiermee beveelt de Commissie de wetgever aan wetgeving te ontwikkelen ten einde de vennootschap in staat te stellen de identiteit van de aandeelhouder (economisch gerechtigde op de aandelen) te achterhalen2 . De inhoud van het concept wetsvoorstel De Minister van Financiën vraag thans advies over het conceptwetsvoorstel naar aanleiding van het advies van de Commissie. Het conceptwetsvoorstel bevat: a) wijziging van enkele bepalingen met betrekking tot de melding van zeggenschap in beursgenoteerde ondernemingen; b) invoering van een regeling voor melding van intenties van aandeelhouders; c) invoering van een regeling voor de identificatie van aandeelhouders, in combinatie met: een regeling voor communicatie tussen beursgenoteerde ondernemingen en hun aandeelhouders en indirect tussen aandeelhouders onderling d) wijziging van de drempel en criteria voor gebruikmaking van het recht om onderwerpen te agenderen voor de algemene vergadering van aandeelhouders. Volgens de minister is de regeling voor de identificatie van aandeelhouders, in combinatie met een regeling voor communicatie tussen beursgenoteerde ondernemingen en hun aandeelhouders en indirect tussen aandeelhouders onderling nieuw. De overige bepalingen zouden betrekking hebben op wijziging van reeds bestaande wetgeving. Als reden voor het wetvoorstel geeft de Minister aan dat identificatie van aandeelhouders noodzakelijk is om de vennootschap in staat te stellen de identiteit van aandeelhouders te achterhalen. De anonimiteit van aandeelhouders wordt gezien als een obstakel bij het tot stand brengen van een dialoog tussen vennootschap en haar aandeelhouders. Hierbij speelt een rol het toegenomen activisme van beleggers en de versterking van rechten van aandeelhouders, die de laatste jaren heeft plaatsgevonden. Vraagstelling In de voorgestelde regeling voor de identificatie van aandeelhouders in combinatie met een regeling voor communicatie tussen beursgenoteerde vennootschappen en hun aandeelhouders en
2
Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en over het toepassingsbereik van de Code, hoofdstuk V Aanbevelingen aan de wetgever, 4 Identificatie van aandeelhouders, blz. 19 en 20.
BLAD
4
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007- 01536
indirect tussen aandeelhouders onderling, wordt gebruik gemaakt van persoonsgegevens. In verband hiermee verzocht u het CBP advies. De voorgestelde regeling De regeling voor identificatie van aandeelhouders wordt opgenomen in de Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge). De Wge regelt het girale systeem voor bewaring en overdracht van effecten. De gegevens van houders van effecten (waaronder aandelen) zijn bekend bij degenen die effecten administreren binnen dit girale stelsel. Met gebruikmaking van die gegevens kan de identiteit van aandeelhouders worden achterhaald. De voorgestelde regeling heeft twee hoofddoelstellingen: 1. het aan uitgevende instellingen verschaffen van inzicht in hun aandeelhoudersbestand. 2. het faciliteren van een verbeterde communicatie tussen uitgevende instellingen en hun aandeelhouders en tussen aandeelhouders onderling. Volgens de memorie van toelichting, par. 5, 3 ‘Inhoud van de voorgestelde regeling’, geeft de voorgestelde regeling uitgevende instellingen de mogelijkheid hun aandeelhouders te identificeren. Een uitgevende instelling kan hiertoe een verzoek doen aan Euroclear, intermediairs en overige tussenpersonen. Deze worden verplicht identiteit- en adresgegevens te verzenden van aandeelhouders, intermediairs en overige tussenpersonen. Identificatie kan alleen plaatsvinden voor een algemene vergadering van aandeelhouders. Volgens de memorie van toelichting kan een uitgevende instantie gebruik maken van de gegevens om informatie aan haar aandeelhouders te sturen. Deze regeling is opgenomen in artikel 49g Wge. Volgens de memorie van toelichting wordt ook geregeld dat aandeelhouders informatie kunnen versturen aan andere aandeelhouders via de uitgevende instelling. Deze regeling is opgenomen in art. 49i Wge. Uit de tekst blijkt dat de regeling niet absoluut is. In de eerste plaats geldt dat de rechthebbende tenminste 1% van het geplaatste kapitaal moet bezitten. Verder geldt dat de uitgevende instelling de informatie moet verzenden mits deze beschikt over de naam en adres gegevens (art. 49i lid 1 Wge). Als eerder geen identificatie heeft plaatsgevonden bestaat voor de uitgevende instelling derhalve geen plicht tot doorzending. Van belang hierbij is dat in art. 49g lid 3 Wge is bepaald dat de uitgevende instantie op verzoek van een rechthebbende die (alleen of gezamenlijk met anderen) ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt overgaat tot, kort gezegd, identificatie van de deelgenoten (conform art. 49g lid 1 Wge). De memorie van toelichting, par. 5, 3 ‘Het onderwerp van identificatie’, vervolgt dat onder de definitie van ‘aandelen’ ook certificaten van aandelen vallen (Art. II A 2 onder a: aandeel: (…) certificaat van een aandeel of een ander met een certificaat van een aandeel gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs). Ook certificaathouders kunnen dus worden geïdentificeerd. Grensoverschrijdende situaties Volgens de memorie van toelichting kunnen praktische problemen ontstaan bij de grensoverschrijdende uitoefening van de regeling. Voor identificatie is medewerking noodzakelijk van aangesloten instellingen en overige tussenpersonen, omdat zij de beschikking hebben over de gegevens van hun cliënten. Buitenlandse privacywetgeving zou aan de medewerking van buitenlandse tussenpersonen in de weg kunnen staan. De memorie van
BLAD
5
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007- 01536
toelichting gaat er echter vanuit dat buitenlandse privacywetgeving niet in de weg staat aan verstrekking van de informatie indien de cliënt (aandeelhouder) hiertegen geen bezwaar heeft. Handhaving Volgens de memorie van toelichting is handhaving voorzien middels het civiele recht. De belangrijkste verplichtingen in dit verband zijn: - het aanleveren van gegevens door het centraal instituut, een intermediair of overige tussenpersoon (art. 49g Wge); - de vertrouwelijke behandeling van gegevens (art. 49h Wge); - het verzenden van berichten afkomstig van aandeelhouders door een uitgevende instelling (art. 49i Wge) en - het betalen van de vastgestelde vergoeding voor informatie door uitgevende instellingen (art. 49j Wge) De memorie van toelichting signaleert dat met betrekking tot de verplichting tot vertrouwelijke behandeling van gegevens nog een bijzonderheid is te melden. Als het gaat om persoonsgegevens, gegevens met betrekking tot natuurlijke personen, zal vertrouwelijke behandeling ook verplicht zijn op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens. De memorie van toelichting vermeldt dat de Wbp zijn eigen handhavingmechanisme kent. De voorgestelde regeling beoogt op geen enkele wijze afbreuk te doen aan de bepalingen van de wet, aldus de memorie van toelichting3 . Advies Verzet mogelijk maken Het is zeer wel mogelijk dat houders van aandelen niet bij de uitgevende instantie bekend willen worden met naam, adres en met informatie over hun positie. Evenzeer is mogelijk dat zij geen informatie wensen te ontvangen van mede-aandeelhouders. Een regeling waarbij het voor natuurlijke personen mogelijk is om verzet aan te tekenen tegen doorgifte van naam, adres en het geplaatst kapitaal ontbreekt. Het privacy belang van natuurlijke personen komt hierdoor in de voorgestelde regeling niet aan de orde en wordt hierdoor geschaad. Hierbij komt het volgende. De Commissie Tabaksblat ging uit van, kort gezegd, een recht van verzet4 . Verder heeft de Monitoring commissie corporate governance code een consultatieronde gehouden naar aanleiding van het door deze Commissie opgestelde Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouder over het toepassingsbereik van de Code. In de consultatieronde hebben, voor zover publiek bekend gemaakt5 , twee organisaties, advocatenkantoor Nauta Dutilh en de Vereniging van effectenbezitters, het aspect privacy aan de 3 4
Artikelsgewijze toelichting bij artikel 49h Wge.
‘Aanbeveling 6: (…) met uitzondering van de gegevens van die aandeelhouders die uitdrukkelijk hebben aangegeven dat hun gegevens niet ter beschikking mogen worden gesteld aan de vennootschap’. 5
De reacties op het consultatiedocument zijn te vinden op de internetsite: http://www.commissiecorporategovernance.nl/reacties_consultatiedocument
BLAD
6
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007- 01536
orde gesteld. Nauta Dutilh stelde de vraag hoe de voorgestelde regeling inzake identificatie en communicatie zich verhoudt tot de regelgeving op het gebied van de privacy. De Vereniging van effectenbezitters (VEB) gaf geen steun aan het voorstel van de Monitoring commissie. De VEB wees erop dat de privacy van aandeelhouders zeer belangrijk is. De VEB meent dat niet iedere aandeelhouder bekend hoeft te zijn bij de vennootschap. Het recht van verzet is niet genoemd in het advies van de Monitoring commissie. Ook in de voorgestelde regeling is geen recht van verzet opgenomen. Het gaat bij de nieuwe regeling om een afweging van het belang van een dialoog (tussen onderneming en aandeelhouders en tussen aandeelhouders onderling) enerzijds en het privacybelang anderzijds. Thans is niet onderbouwd waarom het belang bij het tot stand brengen van deze dialoog zou moeten prevaleren boven het belang van de aandeelhouder die zijn privacy wenst te laten prevaleren. De noodzaak dat iedere aandeelhouder bij de uitgevende instelling bekend zou moeten zijn, is ook niet aangetoond (Zie ook het standpunt van de VEB). Niet valt in te zien waarom een recht van verzet voor natuurlijke personen zou mogen ontbreken. Het CBP geeft u dan ook in overweging dit recht van verzet voor natuurlijke personen alsnog in de regeling op te nemen. Het CBP vraagt in dit verband nog uw aandacht voor het volgende. Met de nieuwe regeling voor de melding van zeggenschap vanaf 3% zullen grote aandeelhouders bekend zijn door het hiertoe door de Autoriteit financiële markten aangehouden register. Dit betekent dat het voorgestelde recht van verzet voor natuurlijke personen zich richt op de groep van aandeelhouders met een geplaatst kapitaal van één aandeel tot een 3% belang. Het is niet onaannemelijk dat in deze groep van aandeelhouders juist de meeste natuurlijke personen als (kleinere) aandeelhouder te vinden zullen zijn. Dat aandeelhouders onderling slechts kunnen communiceren door tussenkomst van de uitgevende instelling doet aan het privacyprobleem in de verhouding tussen uitgevende instelling en de individuele natuurlijk persoon uiteraard niet af. Financieel gegeven en recht van verzet Het belang van een recht van verzet voor natuurlijke personen klemt te meer nu uit de voorgestelde tekst van artikel 49g lid 1 onder a en b Wge blijkt dat het niet alleen gaat om de naam en het adres van de aandeelhouder, maar ook om het geplaatst kapitaal dat iedere aandeelhouder houdt. Dit betekent dat het niet alleen gaat om adresgegevens en identificatie van de aandeelhouder, maar ook om financiële gegevens over die aandeelhouder. Deze financiële gegevens maken een weging of beoordeling van de aandeelhouder mogelijk. Hierbij komt dat het gaat om een financieel gegeven dat in het algemeen door betrokkenen (degenen van wie de gegevens worden verwerkt) als gevoelig wordt ervaren. Bijzondere omstandigheden en recht van verzet In elk geval zou het naar het oordeel van het CBP mogelijk moeten zijn op grond van bijzondere omstandigheden verzet aan te tekenen (bijvoorbeeld bij gevaar voor bedreigingen) tegen het bekendmaken van de gegevens.
BLAD
7
DATUM ONS KENMERK
14 februari 2008 z2007- 01536
Grensoverschrijdende situaties De memorie van toelichting6 signaleert dat buitenlandse privacywetgeving aan medewerking van buitenlandse tussenpersonen in de weg zou kunnen staan. Volgens de memorie van toelichting kan de informatie dan verstrekt worden als de aandeelhouder geen bezwaar heeft. Hierbij kan worden opgemerkt dat een zogenaamde opt-in regeling de voorkeur zou genieten. Het vorenstaande betekent dat afhankelijk van het buitenlandse rechtstelsel verstrekking alleen op basis van ‘geen bezwaar’ plaatsvindt (en binnen Nederland ‘altijd’). In termen van conflicterende rechtstelsels is deze ongelijkheid niet onbegrijpelijk. Deze ongelijkheid pleit er echter wel voor om een natuurlijk persoon in Nederland ook een recht van verzet te geven. Handhaving Het is in het belang van de burger dat zijn gegevens vertrouwelijk worden behandeld. In artikel 49h Wge is bepaald dat een uitgevende instelling de gegevens vertrouwelijk behandelt en deze niet verstrekt aan derden. De memorie van toelichting noemt enkel het civiele recht als handhavings-instrument. In artikel IV is echter opgenomen dat in de WED in artikel 1 onder 4 een verwijzing wordt opgenomen naar artikel 49h Wge. Dit betekent dat de bepaling inzake vertrouwelijkheid ook strafrechtelijk wordt gesanctioneerd. Overtreding is hiermee een economisch delict (Aanvulling in artikel 1 onder 4 WED; art 2 lid 4 overtreding; hechtenis maximaal zes maanden, taakstraf, geldboete 4e categorie: € 16.750,--) De mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving versterkt de vertrouwelijkheid. Vanuit privacy aspect bestaat tegen deze strafbaarstelling geen bezwaar (integendeel). Wetgevingstechnisch Artikel 49i lid 2 verwijst naar het tweede lid, waarschijnlijk is het eerste lid bedoeld.
***
6
Memorie van toelichting, paragraaf 5, 3 identificatie van aandeelhouders, grensoverschrijdende situaties
BLAD
8
