De methodologische armoede van het debat over de onderzoeksrechter of rechter-commissaris

De methodologische armoede van het debat over de onderzoeksrechter of rechter-commissaris PAUL DE HERT EN PINAR ÖLÇER[1]

Inleiding: een debat dat ronddraait De schrijver van de locomotieftekst heeft ons jaren geleden verrast met een proefschrift dat over de landsgrenzen heen aangehaald wordt in het debat tussen voor- en tegenstanders van de figuur van de onderzoeksrechter (of in Nederland: de rechtercommissaris).[2] Bij het lezen van deze locomotieftekst blijven we evenwel met een onbevredigd gevoel zitten. Echte doorslaggevende argumenten voor of tegen de onderzoeksrechter treffen we niet aan. Integendeel, bijna alle aangevoerde argumenten kunnen gemakkelijk worden omgedraaid, gecounterd of gerelativeerd.[3] Nemen we het bekende argument dat de onderzoeksrechter door zijn positie als onafhankelijk magistraat de grootste waarborg vormt voor het onderzoek naar de waarheid omtrent een bepaald feit waarmee hij door het parket of de burgerlijke partij gelast wordt. De onderzoekstaak ontnemen aan de onderzoeksrechter zou deze waarborg uithollen. Hij zou als rechter van het onderzoek worden gereduceerd tot een simpele brievenbus die de vorderingen van het parket ontvangt en uitvoert, tenzij hij van oordeel zou zijn dat er fundamentele rechten geschonden worden. Bovendien zou hem zo het overzicht worden ontnomen over het totale onderzoek en zou hij niet meer in staat zijn om juist

───── [1]

[2]

[3]

Paul DE HERT is deeltijds professor aan de Vrije Universiteit Brussel en hoofddocent aan het departement Strafrecht en Criminologie van de Universiteit Leiden. Pinar ÖLÇER is universitair docent aan het departement Strafrecht en Criminologie van de Universiteit Leiden. De discussie bestaat in alle landen met het instituut van een onderzoeksrechter en het instituut van het door deze persoon geleide gerechtelijk vooronderzoek. In zijn Nijmeegse oratie bespreekt Machielse de rechtspolitieke en praktische argumenten met betrekking tot het behoud van het Nederlandse gerechtelijk vooronderzoek. Hij pleit voor de afschaffing en een bredere werking van art. 361 Sv.: A.J.M. MACHIELSE, Een requiem voor het gerechtelijk vooronderzoek, Oratie KU Nijmegen, Arnhem, Gouda Quint, 1989. In deze bijdrage wordt afwisselend gesproken over ‘onderzoeksrechter’ en ‘rechtercommissaris’ als gevolg van onze gemengde, juridische achtergrond. Tevens schuiven we verder in deze bijdrage een argument naar voren om de Belgische term ‘onderzoeksrechter’ af te schaffen. De Nederlandse term van ‘rechter-commissaris’ vormt een meer accurate term. Illustratief is de bijdrage van Karl Van Cauwenberghe in dit nummer die de schaarse argumenten van Bart De Smet tegen de onderzoeksrechter systematisch tegenspreekt.

december 2004 | Aflevering 28 | De orde van de dag

53

P l e i d o o i

v o o r

d e

o n d e r z o e k s r e c h t e r ?

• Discussie

af te wegen of er al dan niet inbreuken op de rechten van de burger moeten worden gemaakt. Deze bedenking roept onmiddellijk vragen op. Is de onderzoeksrechter wel zo onafhankelijk als hij eenmaal een opsporingspiste heeft uitgezet? Is er door de hogere werkdruk nu ook al geen sprake van een brievenbusfunctie? Is het realistisch te hopen dat die werkdruk ooit zal verminderen? Nemen we ook een tweede argument uit de locomotieftekst: het slachtoffer mag niet in de kou blijven staan en het traditionele systeem van burgerlijke partijstelling bij de onderzoeksrechter biedt daartoe de meeste waarborgen, hoewel er tevens een mogelijkheid bestaat tot rechtstreekse dagvaarding voor de strafrechter. Hoe zwaar weegt dit argument? In Europa kennen we geen enkel ander land met dezelfde mogelijkheid tot het activeren van de strafvordering.[4] In een theoretisch perspectief kan men zich afvragen of een in essentie publiekrechtelijke procedure wel zoveel aandacht voor het slachtoffer behoeft.[5] Deze en andere vergelijkbare argumenten pro en contra het behoud van het instituut van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris – die discussie moet overigens worden uitgebreid tot de daarvan te onderscheiden vraag naar de wenselijkheid van het behoud van het gerechtelijk onderzoek of gerechtelijk vooronderzoek (GVO) – diskwalificeren zichzelf echter reeds omdat herhaaldelijk bewezen is dat ze het twistpunt niet kunnen ontrafelen. We hebben hiervoor een dubbele verklaring. Op argumentatief vlak kan elke probleembenadering vaak probleemloos worden ontkracht met een kansbenadering. (In een probleembenadering worden zoveel mogelijk problemen opgesomd die uit een bepaalde keuze voortvloeien. In een kansbenadering wordt de voorkeur gegeven aan de focus op mogelijkheden tot verandering.) Inhoudelijk vertrekken de meeste argumenten( pro of contra) van de persoon en de hoedanigheid van de onderzoeksrechter aan wie al dan niet bijzondere eigenschappen worden toegedicht. Met Emile Durkheim kan men stellen dat dit vertrekpunt aan legitimiteit heeft verloren. In de door deze denker beschreven premoderne samenlevingen bestond een mechanische solidariteit gesteund op een hoge mate van vertrouwen als gevolg van de dagelijkse en intensieve contacten tussen mensen uit dezelfde stam, etnische groep, enz. Hechte sociale netwerken lagen bijgevolg aan de basis van een samenleving waarin aan het bestaand leiderschap een vrijwel religieus vertrouwen werd gegeven. In de moderniteit, gekenmerkt door meer mobiliteit, pluralisme, complexiteit en functionaliteit, zou deze mechanische solidariteit, mede als gevolg van het afbrokkelen van de collectiviteit, plaatsruimen. Aan leiderschap komt voortaan niet automatisch een religieuze dimensie toe. Het verminderend geloof in de onmisbaarheid van de onderzoeksrechter valt, zo menen wij, te beschouwen als een illustratie van afgenomen (quasi-)religieuze praktijken.

───── [4] [5]

54

Vgl. met art. 12 Nl. Sv. (recht van benadeelde om voor de rechter een beslissing tot sepot aan te vechten, dus geen automatisch recht tot strafvordering). Zie S. GUTWIRTH en P. DE HERT, ‘Een theoretische onderbouw voor een legitiem strafproces. Reflecties over procesculturen, de doelstellingen van de straf, de plaats van het strafrecht en de rol van slachtoffers’, Delikt en Delinkwent 2001, vol. 31/10, 10481087.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

Argumenten pro de onderzoeksrechter moeten vandaag anders opgebouwd zijn. Onderzoeksrechters zijn wezens van vlees en bloed, betaald door de overheid. Hun noodzaak in het strafprocesrecht en in het bijzonder hun vermeende meerwaarde, in het bijzonder hun neutraliteit, moet dan ook bijzonder worden beargumenteerd. Op geregelde tijdstippen, steeds wanneer het debat ter zake oplaait, worden grotendeels dezelfde argumenten aangehaald, leiden die nooit tot een oplossing en ontaarden ze onvermijdelijk in het voor logische argumentatie ongenaakbare terrein van de uitermate subjectieve voorkeur. Kortom, het debat over het behoud van de rechter-commissaris en ‘zijn’ gerechtelijk vooronderzoek zakt uiteindelijk steeds af naar het niveau van een willekeurig welles-nietesspelletje. Die discussie wordt namelijk steeds gevoerd in termen van de vraag naar het behoud van de instituten van de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek (R-C en GVO). Zo wordt de kwestie te zeer benaderd vanuit het perspectief van de wenselijke omgang met het reeds bestaande: wij hebben een rechter-commissaris en een gerechtelijk vooronderzoek, en wat moeten wij daarmee? In 1926 zijn die instellingen behouden gebleven in het Nederlandse strafproces op grond van de traditie en omdat daarin “voor den verdachte een waarborg gezien mag worden voor grotere onpartijdigheid en objectiviteit dan bij het Openbaar Ministerie mag worden verwacht”.[8] Wanneer de discussie zich blijft beperken tot traditionele argumentatie ter zake, doet dat geen recht aan de realiteit van de (veranderde) context waarin de onderzoeksrechter of rechter-commissaris en zijn GVO een plaats zouden moeten hebben.

Vertrekpunt voor een verrijkt debat Hoewel we deze bijdrage zullen afronden met een meer principieel argument, kan het debat in zijn algemeenheid veel beter gevoerd worden vanuit het bredere perspectief van de vigerende procesrealiteit. Het moet zich richten op de vraag of, gelet op de huidige opmaak van het strafproces, bepaalde taken en belangen uitgevoerd respectievelijk behartigd zouden moeten worden door deze rechter, al dan niet binnen de kaders van een gerechtelijk (voor)onderzoek. De vraag moet dus niet zijn: wat doen we met de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek (R-C en GVO)? Maar wel: hoe ziet de niche waarin die zich bevinden er thans uit en is er daarbinnen nog plaats voor deze entiteiten?

───── [8]

M.v.T., 1926, 18. Zie ook: G.J.M. CORSTENS, Het Nederlands strafprocesrecht, 4de druk, Arnhem, 2002, p. 287, die daaraan toevoegt dat ook de samenleving belang heeft bij een zo onpartijdig en zo objectief mogelijk vooronderzoek.


55

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

Zodoende kan de methodologische basis van waaruit de kwesties kunnen worden benaderd, verbreed worden met een aantal externe perspectieven. Een mogelijk vertrekpunt is de vraag naar de mate van binding tussen de instituten onderzoeksrechter en gerechtelijk onderzoek (R-C en GVO) en de inquisitoire procesinrichting. Onder de harmoniserende invloed van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) neigen de met inquisitoire trekken beladen continentale stelsels steeds meer naar een mengeling met de adversaire vorm. Noopt deze evolutie van de procesinrichting niet tot een bijstelling van de waardering van het belang van een onderzoeksrechter en gerechtelijk onderzoek (R-C en GVO)? Hoe meer de Europese continentale rechtsstelsels kenmerken van adversaire procesvoering aannemen, hoe minder aanleiding er is voor het behoud van op inquisitoire leesten geschoeide – en juist vanwege de inquisitoire stijl noodzakelijk gemaakte – instituten, zoals de onderzoeksrechter. Andersom, hoe meer oude inquisitoire trekken zich op een nieuwe wijze manifesteren in strafstelsels, hoe meer een navenante noodzaak van het behoud van dergelijke instituten herleeft. In het inquisitoire proces worden de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek (R-C en GVO) traditioneel noodzakelijk geacht, omdat in het onvermijdelijke vooronderzoek ook naar de materiële waarheid moet worden gezocht: de continentale juridische psyche staat huiverig tegenover een gebrek aan rechterlijke objectiviteit en onpartijdigheid daarbij. Maar men staat daar zo mogelijk nog huiveriger tegenover in de common law- of adversaire procestraditie waar het onderzoek, voor zover mogelijk, als geheel ten overstaan van de zittingsrechter moet plaatsvinden. Daar mag het vooronderzoek geen naam hebben en is er daarom geen nood aan een onderzoeksrechter of gerechtelijk onderzoek (R-C of GVO). Maar dat zijn oude indelingen, die niet langer gelden. Traditionele inquisitoire en adversaire stelsels hebben elkaar wederzijds beïnvloed en laten zich niet eenduidig kwalificeren. Het is zinloos om dergelijke typeringen te maken, zonder dat er een onderscheid wordt gemaakt naar individuele procesinstituten. Dat wil zeggen: het gaat niet meer op om te stellen dat het Belgische of Nederlandse strafproces gematigd inquisitoir is (want inquisitoir bij het vooronderzoek en adversair bij het eindonderzoek), omdat ook binnen die procesfasen een onderscheid kan worden gemaakt tussen de daarin aanwezige elementen. Het is dan ook beter om de typeringen ‘inquisitoir’ en ‘adversair’ te verruilen voor duidingen aan de hand van de taken die (het bestaan van) inquisitoire en adversaire rechtsinstituten opleveren voor de rechter. Kortom, er moet worden bekeken wat de samenstellende onderdelen van het rechtsstelsel zijn (is er een vooronderzoek of niet, zijn er in het eindonderzoek inquisitoire aspecten verwerkt, …?), welke taken zij meebrengen en – pas dan – of het noodzakelijk of wenselijk is dat die taken door een onderzoeksrechter of rechter-commissaris worden uitgevoerd. We komen hierop terug in de paragraaf ‘Een eerste verrijking’. Een tweede methodologische verrijking is te zoeken in de empirie en dus in datgene wat de realiteit van de rol van de rechter-commissaris en het gerechtelijk vooronderzoek kan leren. In abstracto te beredeneren ontwikkelingen worden immers door de feitelijkheid gelogenstraft. Zo lijkt theoretisch de volgende conclusie gewettigd: hoe meer binnen het strafproces het accent op het vooronderzoek wordt gelegd, hoe meer de betrokkenheid van de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek (R-C en GVO)

56


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

noodzakelijk zullen zijn. Maar in werkelijkheid wordt de rol van de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek (RC en GVO) in het vooronderzoek juist steeds kleiner. Beide verweven instituten hebben langzaam terrein moeten inleveren aan het Openbaar Ministerie en het opsporingsonderzoek. De onderzoekstaak van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris, de bijdrage aan de materiële waarheidsvinding, is nog maar verwaarloosbaar klein te noemen, ondanks de introductie van de mini-instructie.[9] Zijn toezichtstaak blijft beperkt tot het waken over de toepassing van de zwaarste dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden. Die realiteit valt niet te ontkennen en moet aan bod komen in de discussie. Zulks levert een tweede mogelijkheid op om het vastgelopen debat te doorbreken: de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek (R-C en GVO) kunnen dan worden gewaardeerd vanuit de feitelijke ontwikkeling die zij hebben ondergaan: blijven zij in de praktijk hun doelmatigheid bewijzen? Een algemene bezinning over het huidige constitutionele en mensenrechtelijke landschap, datgene wat het moderne, op Europese minimumnormen gestoelde, strafproces regeert, levert het volgende vertrekpunt op voor de beoordeling van het nut en de noodzaak van de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek (RC en GVO): is er een constitutionele of mensenrechtelijke vraag naar de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek? Deze vraag zullen we, na een korte rechtsvergelijkende reflectie (vierde verrijking), aan het einde van deze bijdrage breder herformuleren (vijfde verrijking): verlangt de huidige democratische rechtsstaat nog de aanwezigheid van de onderzoeksrechter en het gerechtelijk onderzoek?

Een eerste verrijking: ontdubbelen van de functies in de beschrijving Bij de argumentatie ten aanzien van deze rechtsfunctionaris wordt een debat over ‘de’ onderzoeksrechter het best vermeden. De discussie kan veel beter worden gevoerd in termen van functies: niet wat hij is en wat hij vertegenwoordigt, maar wat hij doet. De onderzoeksrechter heeft traditioneel een onderzoekstaak en een toezichtstaak. Is zijn huidige meerwaarde bij deze onderscheiden taken even duidelijk? In de discussie zouden we graag aparte argumenten ontwikkeld zien, waarbij deze onderscheiden taken ook apart worden behandeld. Op soortgelijke wijze kan een onderscheid worden gemaakt tussen zijn rol met betrekking tot het vooronderzoek en zijn rol met betrekking tot het eindonderzoek. Bij beide onderscheidingen is duidelijk dat een accentverschuiving heeft plaatsgegrepen. Zijn onderzoeksrol neemt duidelijk af.[10] Zijn rol van toezicht is ontkoppeld van

───── [9]

[10]

In Nederland is de ‘mini-instructie’ ingevoerd om het onderzochte personen mogelijk te maken zelf de rechter-commissaris te verzoeken bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten. Zodoende moet deze Nederlandse variant als sterk adversair worden gekenschetst. Zie hierover hetgeen besproken wordt bij de paragraaf ‘Een derde verrijking’. We merken op dat met deze verminderende onderzoeksrol het argument dat zijn onpartijdigheid en


57

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

enig verband met waarheidsvinding: het toezicht is niet gericht op deugdelijke waarheidsvinding, in de zin dat de rechter-commissaris nagaat of het Openbaar Ministerie wel inhoudelijk ingaat op alle noodzakelijke aspecten van een onderzoek, dus niet alleen zoekt naar belasting, maar ook openstaat voor ontlasting. Het toezicht van de rechter-commissaris is primair gericht op de bewaking van de integriteit van het strafproces, vooral vanuit het oogpunt van de omgang met de burgerrechten. Verrassend is evenwel dat zijn rol bij het eindonderzoek – traditioneel een zwakke – juist alleen maar toe lijkt te nemen. Het volgende beeld is te schetsen: in het vooronderzoek is zijn taak gereduceerd, in het bijzonder omdat hij zijn taak bij het onderzoek – zijn rol bij de materiële waarheidsvinding, als bewaker van onpartijdigheid en objectiviteit – kwijt is geraakt. Zulks is vooral zichtbaar in de beperkte rol – nog meer dan die van de onderzoeksrechter of rechtercommissaris zelf – van het gerechtelijke (voor)onderzoek. Daardoor blijft voor de onderzoeksrechter louter een toetsende functie over. Er wordt van hem niet gevraagd dat hij vanuit zijn kabinet een eigen, gerechtelijk onderzoek naar de waarheid voert, doch dat hij toezicht houdt op het door het Openbaar Ministerie uitgevoerd onderzoek, meer bepaald op de omgang met de burgerrechten. Zijn rol in het eindonderzoek groeit echter gestaag. Terwijl traditioneel de onderzoeksrechter of rechter-commissaris bij het eindonderzoek de praktische functie had de zittingsrechter te ontlasten (door het horen van getuigen of het verrichten van andere onderzoekshandelingen wanneer dat niet per se ter zitting moet gebeuren), heeft hij in de loop der tijd een veel fundamenteler positie gekregen. Dat wil zeggen: onder bepaalde omstandigheden wordt niet uit doelmatigheid naar de rechter-commissaris verwezen, maar uit pure noodzaak, omdat de zittingsrechter een bepaald onderzoek juist niet kan uitvoeren.

Vier illustraties van de functieverandering Een goede, vroege illustratie daarvan vormt de op 1 februari 1994 in werking getreden Nederlandse wet over de getuigenbescherming die het bewijs van anonieme getuigenverklaringen codificeerde.[11] Aangezien het EVRM vereist dat een anonieme getuige door een rechter wordt gehoord, maar het onmogelijk is dat die getuige op de zitting verschijnt, biedt de Nederlandse rechter-commissaris een dankbare oplossing. Zo wordt tegemoetgekomen aan de door de anonimiteit beperkte procesrechten van de verdachte,

───── [11]

58

objectiviteit bij het vooronderzoek naar de materiële waarheidsvinding vereist zijn, ten dele wegvalt. Cf. art. 226a-f Sv. ingevoerd door Wet Getuigenbescherming van 11 november 1993. Over deze wet: G.J.M. CORSTENS, “Nieuwe wetgeving strafprocesrecht”, Trema 1994, nr. 4, p. 156 e.v.; W. VALKENBURG, “Enige opmerkingen over de Wet Getuigenbescherming”, Delikt & Delinkwent 1995, 349-365; J. BOEK en A. VAN HOORN, “Bedreigde getuigen binnen en buiten de strafvordering”, Delikt & Delinkwent 1995, 1041-1053. De Belgische Wet van 8 april 2002 bevat een vergelijkbare regeling die eveneens in grote mate steunt op de figuur van de onderzoeksrechter.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

doordat toch een rechter die getuige hoort (en de vragen van de verdediging kan stellen). Als de officier van justitie (procureur des Konings) aan een getuige anonimiteit heeft toegezegd en de rechter-commissaris, noch de raadkamer in appel dit wil honoreren, is de ultieme consequentie dat de officier van justitie niet-ontvankelijk wordt verklaard (art. 349 lid 3 Nl. Sv.). Zonder rechter-commissaris of onderzoeksrechter, hadden de verdragseisen – het in artikel 6 EVRM vervatte recht om getuigen te horen – niet ingewilligd kunnen worden. Hetzelfde geldt voor de tweede, bij de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden ingevoerde, wettelijke grondslag voor afscherming van informatie bij het onderzoek ter terechtzitting, namelijk de afscherming op grond van een zwaarwegend opsporingsbelang, zoals bedoeld in artikel 187d Nl. Sv. Deze ontwikkeling wordt verder bestendigd door de indiening – hetgeen vooruitloopt op de situatie in België – van het Nederlands wetsvoorstel dat een derde grond van afscherming in het strafproces introduceert, namelijk die van vertrouwelijke informatie van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD).[12] Ook dat wetsvoorstel maakt het mogelijk dergelijke informatie, ondanks de afscherming van bepaalde onderdelen ervan, bij het eindonderzoek toch als bewijs in te brengen door de rechtercommissaris te belasten met de taak medewerkers van deze dienst anoniem te horen. Van hem wordt gevergd dat hij uitvoering geeft aan datgene wat de zittingsrechter niet kan doen: nagaan of en waarom bepaalde informatie (hier wegens de staatsveiligheid) niet (in volle omvang) kan worden geopenbaard en of de AIVD-informatie een betrouwbaarheidstoetsing kan doorstaan. De zittingsrechter kan zich dan beperken tot de toetsing of de bevindingen van de rechter-commissaris voldoende bewijs opleveren.[13] In Nederland is tot slot aan de rechter-commissaris een ook weer op het eindonderzoek gerichte rol toebedeeld, in die zin dat hij een bijdrage moet leveren aan dat eindonderzoek. Wanneer namelijk een overeenkomst wordt gesloten met de getuige die in ruil voor een toezegging bereid is een verklaring af te leggen in een strafzaak, moet de rechtmatigheid van die overeenkomst en de betrouwbaarheid van deze getuigenverklaring worden getoetst.[14] Het is niet noodzakelijk dat onderzoek door een andere rechter dan de zittingsrechter uit te laten voeren. Het gaat veeleer weer om doelmatigheidsoverwegingen. Ook door deze nieuwe taakverbreding wordt echter de

───── [12]

[13]

[14]

Wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het treffen van een regeling inzake het verhoor van afgeschermde getuigen en enkele andere onderwerpen (afgeschermde getuigen), Kamerstukken, Tweede Kamer, 2003-2004, 29743, nr. 1. In het wetsvoorstel wordt het bewijsrecht zodanig aangepast dat ambtsberichten van de AIVD de status krijgen van een volwaardig schriftelijk stuk waaraan de rechter zonder beperkingen bewijskracht kan toekennen. Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot verklaringen van getuigen die in ruil voor een toezegging van het Openbaar Ministerie zijn afgelegd (toezeggingen aan getuigen in strafzaken), Kamerstukken, Tweede Kamer, 1998-1999, 26294, nr. 1-2; Gewijzigd voorstel van wet. Kamerstukken, Eerste Kamer, 2000-2001, nr. 379.


59

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

overwegingen. Ook door deze nieuwe taakverbreding wordt echter de nieuwe rol die de rechter-commissaris heeft ten opzichte van het eindonderzoek bestendigd, namelijk als een, naast de zittingsrechter opererende, gespecialiseerde betrouwbaarheidstoetser. Het gaat daarbij niet om de betrouwbaarheid van de algemene bewijsconstructie, maar om de interne betrouwbaarheid van bewijsmiddelen. Het is vooralsnog niet duidelijk hoe we deze ontwikkelingen moeten begrijpen. Blijkbaar gaat het niet zo slecht met de onderzoeksrechter of rechter-commissaris, te oordelen naar zijn nieuwe taken ten behoeve van het eindonderzoek. Het valt evenwel op dat, waar zijn taak bij het eindonderzoek steeds vergroot is, het telkens gaat om taken in constructies die globaal genomen een beperking vormen van de rechten van de verdediging en waarbij zijn tussenkomst als een soort goedmaker of pleister dient. Die toegenomen aanwezigheid van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris moet dus niet worden gewaardeerd als een toegenomen rechtsbescherming, maar als een reparatie van het verlies waaronder hij lijdt door de ingevoerde wettelijke afschermingsmogelijkheden. Uiteindelijk blijft het niveau van rechtsbescherming – als die reparatie geslaagd mag worden geacht – dan gelijk. Van belang is dit: zonder het instituut van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris kunnen de hierboven genoemde afschermingsmodaliteiten niet worden uitgevoerd zonder mensenrechtelijke schade.

Een tweede verrijking: constitutioneel recht en mensenrechtenrecht Hierboven is reeds vooruitgelopen op het voor de onderzoeksrechter en het gerechtelijk (voor)onderzoek relevante mensenrechtelijke landschap. Er is benadrukt dat de onderzoeksrechter, onder de werking van het EVRM, een positie heeft verkregen in het eindonderzoek die niet voortvloeit uit een subjectieve voorkeur of een doelmatigheidsargument, maar uit een verdragsrechtelijke noodzaak. Met de voortschrijding van de in het eindonderzoek ingevlochten mogelijkheden voor afscherming van informatie, is deze nieuwe, fundamentele rol inmiddels ook structureel aan het worden. Dat wil zeggen dat de basis van de taak van de rechter niet een incidentele procesrariteit is. Zijn taak verwordt geleidelijk tot een nieuwe procesvorm, althans een vertakking van het eindonderzoek: de procesruimte die niet per se voorafgaat aan het eindonderzoek, maar waarin afgeschermde procesinformatie verwerkt kan worden.[15] In een eerdere bijdrage[16] hebben we aangetoond dat het instituut van een onderzoeksrechter grondwettelijk zwak verankerd is. Concreet betekent dit dat in de discussie voor

───── [15]

[16]

60

We werpen daarom de vraag op of de Belgische term ‘onderzoeksrechter’ nog steeds valabel is. Termen zoals ‘pre-trial judge’, ‘mobiele rechter’, ‘faciliterende rechter’ of waarom niet ‘rechter-commissaris’ sluiten immers dichter aan bij de beschreven functieveranderingen. P. DE HERT, “Het recht op een onderzoeksrechter in Belgisch en Europees perspectief. Grondrechtelijke armoede met een inquisitoriale achtergrond”, Panopticon 2003, vol. 24/2, 155-198.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

of tegen de onderzoeksrechter en het gerechtelijk voor(onder)zoek geen grondwettelijk autoriteitsargument kan worden gebruikt. Noch in de respectievelijke Grondwetten (met uitzondering van de Franse Grondwet), noch in de Europese mensenrechtenverdragen wordt er expliciet gesproken over de onderzoeksrechter of wordt zijn functie onmisbaar gemaakt. Integendeel. Deze vaststelling mag verwonderen in het licht van het historisch belang van de onderzoeksrechter die in de Europese continentale landen de centrale actor in het vooronderzoek vormde. De vaststelling noopt tot reflectie en vormt objectief gezien een probleem voor de pleitbezorgers van de onderzoeksrechter. Constitutioneel is een strafproces zonder onderzoeksrechter denkbaar. In de sfeer van de mensenrechtenverklaringen, in het bijzonder die van het Europees verdrag voor de rechten van de mens, kan deze vaststelling niet onverkort worden aangehouden. De verankering daarin van de positie van de onderzoeksrechter is hier sterker zichtbaar: in het vooronderzoek en in het eindonderzoek en dit door een combinatie van tekstinterpretatie en jurisprudentie. Hoewel noch het Arbitragehof, noch het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de onderzoeksrechter als een absolute eis of als een noodzaak zien in die verschillende fasen, wordt wel op verschillende plaatsen een rechter vereist. Dat geldt bij de inzet van (zware) dwangmiddelen en (bijzondere) opsporingsbevoegdheden tijdens het opsporingsonderzoek waarbij de rechterlijke tussenkomst (wel in de vorm van toezicht, dus niet in de vorm van onderzoek) als een belangrijke waarborg in de zin van artikel 8 EVRM wordt gezien. Niettemin blijft het, zoals reeds onderstreept, ontegensprekelijk zo dat dit verdragsartikel met belangrijke rechten zoals het recht op privacy en het recht op bescherming van de woning, geen tekstuele verankering bevat van de tussenkomst van een onderzoeksrechter. Maar deze verdragsrechtelijke eis van rechterlijke tussenkomst bij het opsporingsonderzoek komt praktisch wel neer op een duidelijke rechterlijke taak buiten het eindonderzoek ter terechtzitting. Feitelijk verlangt het verdrag dus wel de beschikbaarheid van een rechter die meer doet dan het eindonderzoek ter zitting leiden. De verankering van de positie van de rechter is ook aanwezig met betrekking tot het recht op persoonlijke vrijheid en persoonlijke veiligheid bepaald in artikel 5 EVRM. Krachtens artikel 5 lid 4 heeft eenieder het recht om voorziening te vragen bij een rechter teneinde de rechtmatigheid van een vrijheidsbeneming te toetsen. Aan de genoemde eisen is voldaan wanneer de detentie op zichzelf reeds op een rechterlijke beslissing steunt en die beslissing tot stand is gekomen na een met voldoende waarborgen omklede procedure. Aangezien het artikellid spreekt van een ‘rechter’ zal er in ieder geval sprake moeten zijn van een onafhankelijke en onpartijdige tot beslissing bevoegde autoriteit.[17] Dat dit een rechter-commissaris moet zijn, blijkt daar echter – wederom – geenszins uit, doch die verplichting creëert eveneens de feitelijke

───── [17]

Zie verder ook P.A.M. MEVIS, “Enige opmerkingen over het recht tot kennisneming van processtukken in het licht van de artikelen 5 en 6 van het EVRM”, Delikt & Delinkwent 1991, vol. 21, nr. 1, (28-40), 37.


61

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

noodzaak van een rechter die ook buiten het onderzoek ter terechtzitting de vrijheidsbeneming kan toetsen. Van onmetelijk belang is voorts de positie van de rechter in artikel 6 EVRM waarin de geschillenbeslechting bedoeld in het eerste lid, bij uitsluiting is opgedragen aan de onpartijdige en onafhankelijke rechter. Daar wordt nu wel primair gerefereerd aan zijn taak als uitvoerder van het eindonderzoek. Kan de conclusie dan zijn dat artikel 6 EVRM, met de daarin vervatte eisen voor een eerlijke strafvervolging, pertinent niet tot de rechter-commissaris is gericht? Dat is nu juist niet het geval: hierboven is reeds aangestipt dat in de door deze bepaling gestelde eisen een grond te vinden is voor het argument dat specifiek een onderzoeksrechter of rechter-commissaris wordt vereist, wil een strafvervolging in de zin van het eindonderzoek uiteindelijk als eerlijk kunnen worden beoordeeld. Beter gezegd, het recht op interne openbaarheid, enerzijds, en de voortschrijdende ontwikkeling van afschermingsgronden, anderzijds, nopen ertoe dat een andere rechter dan de zittingsrechter beschikbaar is om door afscherming opgetreden mensenrechtelijk verlies te repareren. Waar art. 6 EVRM een uitwaaierende werking heeft naar de fase van een strafvervolging vóór het onderzoek ter terechtzitting, is er overigens ook een link te leggen naar de rol voor de rechter-commissaris bij het opsporingsonderzoek. Dat wil zeggen: art. 6 EVRM kan reeds van toepassing zijn bij het opsporingsonderzoek wanneer daarin zo wordt gehandeld dat de eerlijkheid van een daarop volgende strafvervolging daarmee te niet wordt gedaan. Zo leidde de (te vergaande en onder die omstandigheden niet te rechtvaardigen) provocatie van de verdachte door opsporingsambtenaren in Teixeira de Castro ertoe dat vanaf dat moment – dat van de provocatie – niet meer gesproken kon worden van een eerlijk proces. Een onherstelbare fout in het vooronderzoek kan dus het effect hebben dat een op die basis gevoerde strafvervolging niet meer eerlijk kan worden genoemd. Te denken valt in dat verband ook aan door tijdens het opsporingsonderzoek onrechtmatig verkregen bewijs en het gebruik daarvan bij het onderzoek ter terechtzitting, wat immers wordt beoordeeld aan de hand van het in art. 6 EVRM opgenomen impliciete deelrecht op een eerlijke bewijspresentatie. Welnu, de link naar de rechtercommissaris is aldus te construeren: waar de deugdelijkheid van een bepaald optreden in het vooronderzoek, zoals hiervoor reeds is gesteld, vaak afhankelijk wordt gesteld van de betrokkenheid bij dat optreden van een rechter, kan de aanwezigheid van een rechter-commissaris bij dat handelen dus eveneens relevant zijn in het kader van art. 6 EVRM beoordeling als hier bedoeld. Waar het verdrag dan vraagt om een andere rechter dan de zittingsrechter, is de oplossing in de Belgische en de Nederlandse strafrechtstelsels wel voor de hand liggend: daar ligt dan een goede taak voor de rechter-commissaris.

62


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

Deze ontwikkeling is ook logisch: afscherming is inquisitoriaal. Waar afscherming vermeerdert, is dan juist een versterking van het inquisitoire karakter het gevolg. Waar deze inquisitoire afscherming nieuw was in een land als het Verenigd Koninkrijk en streed met de aldaar bestaande adversaire procestraditie, was er ook geen rechter voorhanden die zorg kon dragen voor de nodige reparatie in bovenbedoelde zin. Het gevolg daarvan was een reeks van uitspraken van het Hof waarin schendingen van artikel 6 EVRM werden vastgesteld op het punt van de gebrekkige interne openbaarheid.[19] Wanneer daar een onderzoeksrechter of rechter-commissaris beschikbaar was geweest om zich te ontfermen over de afscherming en de verwerking van afgeschermd bewijs in het eindonderzoek, was het wellicht niet zover gekomen. Op het continent hadden we al inquisitoire afscherming (daar wilde men nu juist vanaf) en juist daarom het instituut van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris. Wanneer de afscherming weer (doch op een nieuwe wijze) gaat leven in strafprocessen, wordt de functie van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris ook weer pertinent.

Een derde verrijking: empirisch onderzoek naar functieheromschrijvingen Via de Wet Franchimont (1998) werd de zgn. mini-instructie (art. 28septies) ingevoerd. Via deze rechtsfiguur kan de procureur des Konings de onderzoeksrechter vorderen een bepaalde onderzoekshandeling te verrichten, waarvoor in principe enkel de onderzoeksrechter bevoegd is. Nadat die onderzoekshandeling is uitgevoerd, wordt het dossier, tenzij de onderzoeksrechter er anders over beslist door het dossier te evoceren, teruggezonden aan de procureur des Konings, die instaat voor de voortzetting van het opsporingsonderzoek. De instructie is ‘slechts’ in drie gevallen niet toegestaan, met name voor het bevel tot aanhouding, de huiszoeking en de telefoontap (bedoeld in art. 90ter Sv.). Ontegensprekelijk wordt door de mini-instructie getornd aan de bevoegdheden van de onderzoeksrechter en wordt alzo door de loskoppeling van gerechtelijk onderzoek en dwangmiddelen een stap gezet naar de figuur van de rechter van het onderzoek. Ook door de snelrechtwet en de wet op de bijzondere opsporingsmethoden werd een functieversmalling bewerkstelligd in het voordeel van nieuwe bevoegdheden

───── [19]

Cf. EHRM, 16 februari 2002 (Rowe and Davis): schending van art. 6 lid 1 jo. lid 3 EVRM (afscherming van informatie waarvan wordt erkend dat het ‘material’ en relevant is ondermijnt het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder het recht op voldoende tijd en faciliteiten om een verdediging voor te bereiden); EHRM, 24 juni 2003 (Dowsett t. Verenigd Koninkrijk): schending van art. 6 lid 1 jo. lid 3 EVRM (afscherming van informatie waarvan wordt erkend dat het ‘material’ en relevant is ondermijnt het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder het recht op voldoende tijd en faciliteiten om een verdediging voor te bereiden); EHRM, 22 juli 2003 (Edwards and Lewis t. Verenigd Koninkrijk): schending van art. 6 lid 1 EVRM (klacht over vermeende uitlokking en gebrek aan toegang tot het bewijs. Hof is niet van oordeel dat de procedure die is gebezigd om de kwesties van inzage verlening in bewijs en uitlokking in overeenstemming is met de vereisten om te voorzien in adversaire procedures en gelijkheid van wapenen en adequate waarborgen in zich bevatte (incorporated) om de belangen van de beklaagden te beschermen).


63

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

voor het Openbaar Ministerie. Toch lijkt daarmee een voorlopig eindpunt bereikt, zoals K. Van Cauwenberghe in zijn bijdrage terecht opmerkt. Voor bepaalde vergaande dwangmaatregelen (aanhouding, huiszoeking, telefoontap) blijft de onderzoeksrechter als enige bevoegd en ook in de voorstellen van de nieuwe Commissie-Franchimont blijft de onderzoeksrechter overeind. In Nederland heeft zich een vergelijkbare evolutie voorgedaan. Op 1 februari 2000 is de Wet Herziening Gerechtelijk Vooronderzoek in werking getreden.[20] Die bracht een aantal belangrijke wijzigingen in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering mee, meer bepaald op het gebied van het gerechtelijk vooronderzoek en op het gebied van doorzoeking en inbeslagneming. Tegelijkertijd met de Wet Herziening Gerechtelijk Vooronderzoek is de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) ingevoerd.[21] Door de eerstgenoemde wet werden een aantal bevoegdheden van de rechtercommissaris overgeheveld naar de officier van justitie en de lagere opsporingsambtenaren, onder meer naar aanleiding van een aanpassing van de bepalingen betreffende doorzoeking en inbeslagneming. De wijzigingen in de doorzoekings- en inbeslagnemingsbepalingen zijn, kort aangeduid, de volgende. De bevoegdheden zijn verruimd, en een aantal bevoegdheden van de rechtercommissaris is overgedragen aan de officier van justitie. De term ‘huiszoeking‘ is vervangen door ‘doorzoeking‘. Dit omdat de bevoegdheid ‘huiszoeking‘ lijkt te slaan op de plaats van onderzoek, terwijl het om de wijze van onderzoek gaat, namelijk ‘stelselmatig en gericht‘. ‘Doorzoeken‘ is dan de meest vergaande manier van onderzoek doen, het betreft ieder onderzoek dat verder gaat dan ‘zoekend rondkijken‘. De gewone opsporingsambtenaar heeft, in gevallen van ontdekking op heterdaad, of van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, een algemene bevoegdheid tot het betreden van plaatsen ter inbeslagneming gekregen. Hij mag dan bij het volgen van een voorwerp alleen zoekend rondkijken. Hij heeft de bevoegdheid gekregen vervoermiddelen te doorzoeken, en de bevoegdheid om de uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming te bevelen. Hij heeft ook een bevoegdheid tot het doorzoeken van plaatsen ter aanhouding, op voorwaarde dat de officier van justitie een machtiging heeft afgegeven. De bevoegdheid tot het doorzoeken van woningen is bij de rechter-commissaris gebleven.

───── [20]

[21] [23]

64

Op 1 februari 2000 in werking getreden, Stb. 1999, 243 (Kamerstukken II, 23251). Zie over deze wet het themanummer van Delikt en Delinkwent 1991, vol. 21, afl. 6 met bijdragen van De Jong, Groenhuijsen, Harteveld, De Wit, De Roos, Mevis en Van Den Hout. Op 1 februari 2000 in werking getreden. Stb. 1999, 245 (Kamerstukken II, 25403). Over het ‘merkwaardig’ karakter van de mini-instructie waardoor de onderzoeksrechter wordt ingeschakeld zonder dat een gerechtelijk vooronderzoek wordt opgestart: L.M.J. BACKX, “Inbeslagneming en doorzoeking door de rechter-commissaris anno 2004”, Delikt & Delinkwent 2004, vol. 34, afl. 7, (676-696), 682.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

De bevoegdheid tot spoeddoorzoeking van de officier van justitie, respectievelijk de hulpofficier is gebleven. De voorwaarde dat achteraf, na het verrichten van de spoedhuiszoeking, verplicht een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd moest worden is vervallen. In plaats daarvan is een voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris voorgeschreven Deze kan mondeling (telefonisch) worden gevraagd en gegeven. Er is geen verlof van de rechtbank meer nodig. De officier van justitie heeft de bevoegdheid gekregen tot het betreden van plaatsen anders dan woningen. Andere bevoegdheden van de rechter-commissaris werden losgekoppeld van het gerechtelijk vooronderzoek. Parallel hieraan en vergelijkbaar qua effect[23], werd een nieuw kader gecreëerd waarin de verdachte de rechter-commissaris kan verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten, de zogenaamde mini-instructie.[24] De sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek werd vereenvoudigd.[25] Tevens is geregeld dat de officier van justitie de rechter-commissaris moet informeren bij een zogeheten parallel onderzoek, een opsporingsonderzoek[26] dat plaatsvindt als er ook al een gerechtelijk vooronderzoek loopt. De aanleiding voor de wetswijziging was het instellen in 1988 van de CommissieMoons, die onder meer over het gerechtelijk vooronderzoek adviseerde. Deze commissie had een bredere taak, namelijk het herijken van het strafproces: het Wetboek van Strafvordering was in lange tijd niet meer aangepast, zodat het niet meer voldeed aan de eisen van de tijd. De Commissie-Moons deed voorstellen voor wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering in haar in 1990 uitgebrachte rapport, waarbij zij concludeerde dat het gerechtelijk vooronderzoek niet afgeschaft, maar op een aantal punten herzien diende te worden. Niettemin kan worden vastgesteld dat de wet de verplichte inschakeling van de rechter-commissaris in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek flink heeft beperkt. Die tendens, die ook in de hand werd gewerkt door bepaalde getolereerde praktijken en door de ontnemingswetgeving, wordt nu bestendigd door een recent op 13 oktober 2003 ingediend wetsvoorstel dat beoogt de uitoefening van de inbeslagneming en de doorzoeking door de rechter-commissaris ook buiten het gerechtelijk vooronderzoek mogelijk te maken.[27]

───── [24]

[25]

[26]

[27]

Het gaat dan bijvoorbeeld om het horen van getuigen of om een onderzoek door een deskundige. De mini-instructie is precies mede ingevoerd, omdat het geldende kader waarin de verdachte aan de rechter-commissaris kan vragen onderzoekshandelingen te verrichten, met name het gerechtelijk vooronderzoek, minder vaak werd toegepast. Na sluiting kunnen de officier van justitie en de verdachte zich bovendien voortaan tot de rechter-commissaris wenden met het verzoek om voor het onderzoek ter terechtzitting bepaalde onderzoekshandelingen te verrichten. Parallelle opsporing, opsporingsonderzoek dat plaatsvindt als er ook al een gerechtelijk vooronderzoek loopt, is een figuur die in de Nederlandse rechtspraktijk al geruime tijd voorkwam. Door de Wet Herziening Gerechtelijk Vooronderzoek werd een nieuw artikel 177a Sv. ingevoegd dat regelt dat de officier van justitie de rechter-commissaris moet inlichten bij onderzoekshandelingen in het kader van parallel onderzoek. Hierover: L.M.J. BACKX, l.c., 676-696.


65

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

Een nog grotere reductie van de rol van de rechter-commissaris in het vooronderzoek – ditmaal wat zijn onderzoeks- én zijn toezichtstaak betreft – is teweeggebracht door de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden. Daarin is immers het beheer van de (bijzondere) opsporing primair in handen gelegd van het Openbaar Ministerie. Alleen bij de toepassing van de zwaarste bijzondere opsporingsbevoegdheden – dat geldt eveneens voor de klassieke dwangmiddelen – wordt de vereiste gesteld dat de rechtercommissaris daartoe vooraf machtiging verleent. Het verdere inhoudelijke beheer is in handen gelegd van het Openbaar Ministerie in de vorm van het intern toezicht door de Centrale Toetsingscommissie, het College van Procureurs-generaal en uiteindelijk de minister van Justitie. De uitschakeling van de rechter-commissaris is zeer doelbewust. De Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden heeft het opsporingsonderzoek aanzienlijk verbreed. De toebedeling van een minimale rol aan de rechter-commissaris komt erop neer dat zijn rol in het geheel van het opsporingsonderzoek in de zin van artikel 132a Nl. Sv. (nog) kleiner wordt. Principieel heeft daaraan de gedachte ten grondslag gelegen dat nu maar eens duidelijk moest worden dat er maar een het beheer van en de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek op zich moet nemen: de officier van justitie. De methodologische verrijking die we hier voorstaan, heeft betrekking op empirie. Empirie kan namelijk aantonen dat dergelijke complexe hervormingen meer zijn dan ad hoc compromissen en dat ze beantwoorden aan brede verwachtingen op het terrein. Illustratief is in dit verband de beslissing in 2000 door de Nederlandse minister van Justitie om de genoemde hervorming van het gerechtelijk vooronderzoek te evalueren binnen een termijn van vijf jaar na de inwerkingtreding. Het doel van dit onderzoek, dat inmiddels is afgerond[28], is onder meer een nader onderzoek naar het functioneren in de praktijk van de belangrijkste wijzigingen in de regeling van het vooronderzoek, die de Wet Herziening Gerechtelijk Vooronderzoek heeft aangebracht. Reeds uit een eerste, eerder bekendgemaakt verkennend onderzoek[29], onder meer gebaseerd op gestructureerde interviews met de voornaamste actoren (rechters-commissarissen, advocaten, politiefunctionarissen, griffiers) die met de wet te maken hebben, blijken interessante bevindingen. We zetten er een aantal op een rij: • de vrees van overheidswege voor misbruiken van de mini-instructie op verzoek van de verdachte is in de praktijk niet gerechtvaardigd gebleken. Ze was vooral ingegeven door het feit dat een verdachte al snel om een mini-instructie kon verzoeken waardoor er een kans ontstond op zogenaamde ‘fishing expeditions’, het uitvissen

───── [28] [29]

66

We hebben helaas nog geen kennis van het definitieve eindrapport. Cf. P.A.M. VERREST en E.M.Th. BEENAKKERS, Evaluatie Wet Herziening Gerechtelijk Vooronderzoek. Eerste fase van het onderzoek, Onderzoeksnotities 2002/3. De bevindingen van de eerste fase van het evaluatieonderzoek (PDF) en een samenvatting zijn te lezen via de site van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC). Samenvatting: http://www.jib.org/actueel/180201.html. Volledige tekst evaluatie in PDF: http://www.jib.org/actueel/180202.html. Zie ook http://www.minjus.nl/b_organ/wodc/publicaties/rapporten/pubrapp/ond02-3.htm.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

door een misdadiger of er wellicht een opsporingsonderzoek naar hem loopt. Ook zijn conflicten tussen de rechter-commissaris en officier van justitie uitgebleven; • de reacties op de wijzigingen in de bepalingen inzake doorzoeking en inbeslagneming zijn over het algemeen positief. Er is in de studie geen onvrede op te tekenen over het bevoegdheidsverlies van de rechter-commissaris. In sommige gevallen speelt het gezond verstand. Zo mag sedert de wet ook de officier van justitie (en dus niet alleen de rechter-commissaris) een persoonlijkheidsonderzoek gelasten. Dat wordt als logisch ervaren, aangezien de officier van justitie de verdachte meestal eerder ziet dan de rechter-commissaris en het onderzoek gebeurt door experts van de Forensisch Psychiatrische Dienst (FPD) en dus niet door leden van de politie of van het Openbaar Ministerie. Daardoor maakt het niet veel uit of het de rechtercommissaris dan wel de officier is die een persoonlijkheidsonderzoek aanvraagt; • de wet heeft over het geheel genomen weinig verandering veroorzaakt in de werklast van de rechters-commissarissen en hun griffiers. Er zijn wel verschuivingen opgetreden: door de komst van de mini-instructie zijn er minder gerechtelijke vooronderzoeken en minder doorzoekingen. De grootste administratieve verschuiving heeft plaatsgevonden door iets wat uiteindelijk in de Wet BOB geregeld is: het feit dat de telefoontap niet meer binnen het gerechtelijk vooronderzoek valt. Daardoor is de administratieve verwerking daarvan, die zeer arbeidsintensief en tijdrovend is, overgegaan van griffiers bij de kabinetten van de rechters-commissarissen naar de administratie van de parketten; • interessant ten slotte, vooral voor deze bijdrage, is de ervaring van de rechterscommissarissen over hun greep op het onderzoek. De meningen van de rechterscommissarissen over het al of niet veranderen van hun rol zijn genuanceerd. Enerzijds verandert er niets: zij zijn nog steeds de persoon die over het toepassen van dwangmiddelen oordeelt, zij hebben nog steeds een toezichthoudende en onderzoekende rol. Anderzijds menen zij dat hun rol kleiner geworden is en moeilijker uitvoerbaar, omdat veel buitengerechtelijk vooronderzoek plaatsvindt. De rol in het gerechtelijk vooronderzoek is niet veranderd. Van belang is het beeld dat de rechtercommissaris heeft van het onderzoek, om inhoud te kunnen geven aan zijn toetsende en controlerende taken. Hier gaat het om de beschikbaarheid van stukken van de mini-instructie, informatie over het onderzoek bij het uitoefenen van toetsingsbevoegdheden en delen van het onderzoek waarin de rechter-commissaris zelf actief is. Door het loskoppelen van bevoegdheden van het gerechtelijk vooronderzoek, de toebedeling van veel opsporingsbevoegdheden aan de officier van justitie (mede voortvloeiend uit de Wet BOB) en de complexiteit van opsporingstrajecten bij onderzoek naar zware en georganiseerde criminaliteit, dreigt de tussenkomst van de rechter-commissaris op een zeer geïsoleerd moment te geschieden. De mogelijkheden om de bevindingen van dit soort van onderzoeken terug te koppelen naar de meer theoretische argumenten voor of tegen de onderzoeksrechter, zijn evident. Vooral de laatstgenoemde bevinding is van aard om op de discussie te wegen. Het spreekt vanzelf dat meer onderzoek, ook in België, moet worden uitgelokt. Zo stelt Backx dat de ‘grotere’ onpartijdigheid en objectiviteit een hoofdargument is pro de


67

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

onderzoeksrechter. Over ‘het minder eenzijdig karakter’ van het vooronderzoek (in vergelijking met het opsporingsonderzoek of politieonderzoek) schrijft hij: “Volgens mij ervaart de verdachte dit ook zo”.[30] Dergelijke uitspraken vragen onderbouwing. Hoeveel ‘groter’ is precies die onpartijdigheid? Hoeveel ‘minder’ is de eenzijdigheid? Ervaren de verdachten dit ook zo of zien zij de onderzoeksrechter als een soort veredeld politieman? De antwoorden op deze vragen zijn van groot belang en kunnen het hoofdargument pro de onderzoeksrechter hetzij verstevigen, hetzij aan het wankelen brengen. De bovenstaande bevindingen neigen namelijk tot deze conclusie: veel verandering hebben de hiervoor omschreven wetswijzigingen in de praktijk niet opgeleverd voor de essentie van de werkzaamheden van de rechter-commissaris, omdat de wet – vóór de wijzigingen – op feitelijke evoluties achterliep. Dat is overigens een vaststelling die over de Strafproceswet ook wel meer algemeen kan worden gemaakt. De wetswijzigingen volgden dus eigenlijk de realiteit, die in de praktijk is tot stand gekomen en in de rechtspraak gefiatteerd is. De vraag is dan: zijn posities nog vol te houden die gebaseerd zijn op traditionele argumentatie en min of meer zuiver terug te voeren zijn op subjectieve, principiële voorkeuren – zoals de stelling dat de rechtercommissaris en het gerechtelijk vooronderzoek per se behouden moeten blijven in het geheel van de voorbereidende fase die aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat, en wel met een zware onderzoekstaak – wanneer de realiteit zich in tegengestelde zin heeft ontwikkeld? Kunnen dergelijke evoluties überhaupt worden tegengehouden? Het streven daartoe, voor zover dat bestaat, kan worden herleid tot de archetypische zelfoverschatting van het postverlichtingsrationalisme, dat uitgaat van de premisse dat complexe maatschappelijke processen doorgrondbaar en beheersbaar zijn door beleid en wetgeving. Wie kan uitleggen waarom een natuurlijke herverkaveling heeft plaatsgevonden in de traditionele taken van de rechter-commissaris en waarom hij in het vooronderzoek zijn onderzoekstaak is kwijtgeraakt, kan ook allerlei andere maatschappelijke mysteries analyseren. Wie een definitieve verklaring daarvoor kan geven, kan dan ook, wil er per se op traditionele gronden worden vastgehouden aan een instituut zoals dat van de rechter-commissaris, garant staan voor precies de juiste te nemen (wettelijke) maatregelen die nodig zijn om de feitelijke ontwikkeling om te draaien. Die (wettelijke) maatregelen moeten dan regelrecht tegen de stroom van die ontwikkeling in kunnen werken, ze terugdringen en ze in een andere, wenselijke geachte, gemaakte realiteit persen. Wijsheid lijkt voor de jurist dat hij de grenzen van zijn vermogen om complexe processen te doorgronden en te beheersen in acht neemt. Uitgaan van een natuurlijke ontwikkeling, wanneer die onmiskenbaar een eigen bestendig koers en ritme heeft vergaard, moet soms als de verstandigste optie worden gekozen. Feit is dat de onderzoeksrechter of rechter-commissaris in ieder geval nog maar een zeer summiere onderzoekstaak heeft in het vooronderzoek. Wel is er behoefte aan een toetsende

───── [30]

68

L.M.J. BACKX, l.c., 678-679.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

rechter in deze fase. Ideaal is de beschikbaarheid van een ‘echte’ rechter.[31] Bij gebrek aan zittingscapaciteit moeten wij ons gelukkig prijzen met de reeds aanwezige onderzoeksrechter of rechter-commissaris, die speciaal kan worden uitgerust voor deze taak. Laat die laatste zich vooral richten op de mensenrechtelijke deugdelijkheid van de uitvoering van onderzoekshandelingen, en dat zo vaak en zo integraal mogelijk. Hij mag daarbij niet worden belemmerd door de last om – ook nog – bij te dragen aan de (deugdelijkheid van de) materiële waarheidsvinding. Wat het gerechtelijk vooronderzoek betreft: met het wegvallen van de onderzoeksfunctie in het vooronderzoek is er geen zinnig argument te bedenken waarom dit dan behouden zou moeten blijven.[32] Voor het eindonderzoek liggen de zaken volledig anders. Een nieuwe structurele taak lijkt zich te hebben aangediend, die zich ook uitstekend laat uitvoeren door de persoon van de rechter-commissaris. Uitgaande van die ontwikkeling, dient te worden bekeken hoe daaraan het beste vorm kan worden gegeven.

Een vierde verrijking: rechtsvergelijking Dat rechtsvergelijking een meerwaarde kan bieden aan het debat over het behoud van de onderzoeksrechter en het gerechtelijk (voor)onderzoek, mag reeds blijken uit het voorgaande. We kunnen dit punt daarom kort houden. Nu de taken van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris te linken zijn aan adversaire resp. inquisitoire instituten, is het steeds verstandig bij wederzijdse beïnvloeding te kijken naar de werking van dergelijke instituten in het andere stelsel. Amerikaanse ontwikkelingen op het vlak van E-discovery[33] tonen aan dat er nog een probleem is, namelijk dat een restrechter als de onderzoeksrechter of rechter-commissaris wellicht ook noodzakelijk gaat worden alleen al door de omvang van de procesinformatie die tegenwoordig verwerkt moet worden (met de grotere mogelijkheden om via automatisering privacygevoelige informatie te vergaren die ook in het proces moet worden ingebracht). De zittingsrechter beschikt daarvoor over onvoldoende capaciteit en dus is er weer een rol voor de onderzoeksrechter of rechter-commissaris weggelegd.

───── [31]

[32]

[33]

In de Verenigde Staten moet (op basis van United States Code: Title 18: section 2516) een tapmachtiging worden aangevraagd bij een Federal Judge. De zware procedure die bij een dergelijke aanvraag moet worden gevolgd en de voorwaarden waaraan daarbij moet worden voldaan, zijn zonder meer strikt te noemen, wat ertoe leidt dat in de Verenigde Staten betrekkelijk weinig gebruik wordt gemaakt van dit middel. Zo rapporteerde de Adminstrative Office of the United States Courts in het ‘Wiretap Report’ over de periode 1 januari tot en met 31 december 2003, dat er in dat jaar 1.442 door gerechten toegestane intercepties zijn uitgevoerd. Tenzij het behouden zou moeten blijven om een gremium te creëren voor het vormen van een offensief onderzoek door de verdediging: een uitbouw en bekrachtiging van de miniinstructie (en een natuurlijk receptie daarvan) zou dan aangewezen zijn. In deze bijdrage is geen ruimte om in te gaan op deze boeiende mogelijkheid. Electronic discovery’: inzage die in informatie (in het kader van de verwezenlijking van gelijkheid van wapenen en interne openbaarheid) tussen procespartijen over en weer moet worden verstrekt, wordt digitaal aangeleverd.


69

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

Diezelfde rechtsvergelijking leert ook dat er op dit ogenblik geen draagvlak is voor zoiets als een internationale of Europese onderzoeksrechter, wat Bart De Smet in het verleden ook al bepleit heeft. Bij de omschrijving van de strafprocedureregels voor het Internationale Strafhof is dit element van de continentale, inquisitoire traditie opgeofferd aan de nood om een ius communis te ontwikkelen dat wereldwijd herkenbaar en aanvaardbaar is.[34] Op het Europese vlak wordt ingezet op een Europees Openbaar Ministerie, maar niet op een netwerk van Europese onderzoeksrechters.[35] Vertrouwen in andere rechtsstelsels relativeert de noodzakelijkheid van instituties die elders niet bestaan. Hoeft het te verwonderen dat deze ontwikkelingen geen bijzondere aanhankelijkheid in de hand werken ten aanzien van de nationale onderzoeksrechter of rechter-commissaris en het door hem geleide gerechtelijk (voor)onderzoek? Rechtsvergelijking leert ten slotte dat ingrepen op de tekentafel niet werken op het strafvorderlijk terrein. Het voorbeeld van Italië, waar Bart De Smet ook naar verwijst, leert ons dat instituten zoals het Amerikaanse plea bargaining niet in een stelsel kunnen worden gedwongen als dat niet zo natuurlijk evolueert.[36] Export van een instituut zoals de onderzoeksrechter of nationale revitalisering van zijn onderzoeksfunctie in België of Nederland lijkt dan ook weinig waarschijnlijk.

Een vijfde verrijking: het concept van de democratische rechtsstaat Een laatste methodologische verrijking is van grondslagenrechtelijke aard. Wanneer de Grondwetten en mensenrechtenverklaringen zwijgen over de onderzoeksrechter, waarom dan geen trapje hoger klimmen en een beroep doen op de topoi van de democratische rechtsstaat om uit te maken of het behoud van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris en het door hem gestuurde onderzoek zinvol is? Zoals bekend schept de democratische rechtsstaat de voorwaarden voor de bescherming en het beheer van een pluralistische en gediversifieerde maatschappij.[37] Een basisvoorwaarde is dat het recht de staat op zodanige manier organiseert, dat in die staat de bescherming van de individuele vrijheid centraal staat. Dit wil zeggen dat de staatsbestuurders zelf

───── [34]

[35]

[36] [37]

70

P. DE HERT, “Het internationaal strafhof en de keuze voor een sui generis strafprocedure”, in S. GUTWIRTH en S. SMIS (eds), De strafrechtelijke vervolging van ernstige schendingen van de mensenrechten, ICM Jaarboek 1998-2000, Antwerpen, Maklu, 2002, 35-84. P. DE HERT en F.M. TADIC, “Het Openbaar Ministerie eindelijk in het Europees beeld maar de ontvangst is geenszins helder: over Eurojust en het Europees justitieel netwerk”, Strafblad. Het nieuwe tijdschrift voor strafrecht 2003, vol. 1, nr. 1, p. 43-70. Ch. BRANTS en B. STAPERT, Voor wat hoort wat: plea bargaining in het strafrecht, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2004, 132 p. A.C. ’t HART, De meerwaarde van het strafrecht, Den Haag, Sdu, 1997, 244; S. GUTWIRTH, “Le droit à l’autodétermination entre le sujet individuel et le sujet collectif. Réflexions sur le cas particulier des peuples indigènes”, Revue de droit international et de droit comparé 1998, 53.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

beperkt zijn in hun handelen overeenkomstig de Grondwet en dat zij de fundamentele rechten en vrijheden van alle bestuurden, die ook uit de Grondwet voortvloeien, dienen te eerbiedigen.[38] Elk individu krijgt aldus ruimte om zich naar zijn eigen levenswaarheid te gedragen. De rechtsstaat dient dit te garanderen door middel van het recht en meer bepaald de Grondwet.[39] Deze bevinding sluit aan bij onze centrale boodschap, meer bepaald dat de strafprocedure een deel van een groter geheel is en dat een ideaal uitgedacht project ruimer is dan wijzigingen aan het Wetboek van Strafvordering.[40] Daarnaast draagt de democratische rechtsstaat zorg voor het vreedzaam samenleven van al haar leden, wat inhoudt dat de overheid scheidsrechter dient te spelen, wanneer haar samenlevingsproject op de helling komt te staan. De democratische rechtsstaat sluit echter uit dat de overheid-scheidsrechter hierbij tracht vals te spelen. Ze kan zich immers niet van haar taak kwijten door vooraf en op algemene wijze een aantal conflicten uit te sluiten door middel van de beperking van mogelijke levenswaarheden. Het belang van de samenleving om haar eigen morele integriteit te handhaven, impliceert onder alle omstandigheden respect voor de bescherming van de rechten en vrijheden van elk individu. Garé merkt op dat het strafproces in de praktijk steeds minder met deze opvatting lijkt op te hebben. Waarschijnlijk mede onder invloed van de jurisprudentie van het EHRM worden algemene kwaliteitsaanspraken van een behoorlijk strafrechtspleging in de praktijk immers steeds vaker eenzijdig benaderd en gewogen als een louter verdedigingsbelang.[41] Deze opmerking, die het verschralend denken in termen van grondrechten illustreert, maken we ons graag eigen. De eis van rechtsstatelijkheid brengt mee dat kwaliteitscontrole ook mogelijk is wanneer de vraag naar het verdedigingsbelang beantwoord is geworden.[42] Met deze bevinding willen we ervoor waarschuwen het debat over de toekomst van de onderzoeksrechter niet alleen van empirie en tevredenheidsniveaus van de betrokken actoren te laten afhangen. Zelfs al pleiten praktische en geldelijke overwegingen voor de afschaffing van de onderzoeksrechter, dan nog zou het kunnen dat de figuur behouden moet blijven omwille van de eis van democratische rechtsstatelijkheid.

───── [38] [39]

[40]

[41]

[42]

S. GUTWIRTH, “De polyfonie van de democratische rechtsstaat”, in M. ELCHARDUS (ed.), Wantrouwen en onbehagen, Brussel, VUBPress, 1998, (137) 166. A.C. ’t HART, “Inkleuring van het recht. Over rechtsbegrip en multiculturele samenleving”, in M.C. FOBLETS, B. HUBEAU en S. PARMENTIER (ed.), Migranten kleuren het recht in, Leuven, Acco, 1997, (243) 246-249. Wij sluiten ons dan ook aan bij de geschriften van Mevis waarin die pleit voor een grotere aandacht in de Grondwet voor problemen van de strafprocedure. Cf. P. MEVIS, Constitutioneel strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998, 26 p. D. GARE, “De interne openbaarheid in het geding”, in Ch. BRANTS, P. MEVIS en T. PRAKKEN, (red.), Legitieme strafvordering. Rechten van de mens als inspiratie in de 21ste eeuw, Antwerpen-Groningen, Intersentia Rechtswetenschappen, 2001, 103. D. GARE, l.c., 107-108.


71

P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

Naast legaliteit wordt een democratische rechtsstaat gekenmerkt door waarden zoals pluraliteit en contrafacticiteit.[43] Een ander essentieel aspect van de rechtsstatelijkheid is het evenwicht van machten, waardoor de staatsmacht op alle niveaus wordt verdeeld over verschillende machtscentra met onderscheiden bevoegdheden en functies. Om de macht te beperken, wordt bijgevolg een pluraliteit van machtshaarden in het leven geroepen die elkaar op dynamische wijze in evenwicht moeten houden door een systeem van wederzijdse controle (checks and balances). Een centralistische machtsorganisatie moet wijken voor het principiële pluricentrisme van de macht (“il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir”, aldus Montesquieu). Concreet ligt hier het enige valabele argument voor het behoud van de figuur van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris in het vooronderzoek. Zolang niet overtuigend wordt aangetoond dat parketmagistraten in vergelijking met de onderzoeksrechter of rechter-commissaris dezelfde structurele waarborgen bieden inzake onafhankelijk, dient dan ook in een beperkt aantal zaken de mogelijkheid van een gerechtelijk vooronderzoek open te blijven, onder meer wanneer bijvoorbeeld de verdachte hierom vraagt.[44] Anders gezegd, kan het behoud van het instituut van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris en het gerechtelijk (voor)onderzoek bepleit worden vanuit de rechtsstatelijke stelling dat alle vormen van machtsaanwending zoveel mogelijk en op alle niveaus geïntegreerd moeten worden in een systeem van tegenmachten en controlerende machten. De waarde van deze rechtsgang blijkt in België onder meer uit de erg moedige stappen van bepaalde onderzoeksrechters om tegen de stroom in vervolgingen in te stellen van Afrikaanse oorlogscriminelen en Zuid-Afrikaanse dictators.

Conclusies In deze bijdrage werd een verrijking van de discussie bepleit door gebruik te maken van een aantal perspectieven die de fenomenen rechter-commissaris en gerechtelijk vooronderzoek niet van binnenuit, maar van buitenaf benaderen. Primo ging het daarbij om de plaatsbepaling van deze entiteiten ten opzichte van de herverkaveling van hun taken in het licht van de inquisitoire respectievelijk adversaire evoluties van procesonderdelen. Secundo ging het om de benadering vanuit het veranderende mensenrechtelijke en constitutionele landschap en de huidige wensen van de moderne democratische rechtsstaten. Tertio ging het om het belang van de zelfstandig geëvolueerde, derhalve slecht te beheersen realiteit van de feitelijk veranderde taak van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris en de plaats die er nog is voor zijn gerechtelijk vooronderzoek. Deze drie perspectieven moeten verder uitgewerkt worden om de discussie over de onderzoeksrechter en de rechter-commissaris nieuw leven in te blazen. De exploratie

───── [43]

[44]

72

S. GUTWIRTH, “Waarhedenpluralisme: een middel tegen de erosie van het recht”, in X, Recht: schijn en werkelijkheid, Tegenspraak (Cahier nr. 13), Gent, Mys en Breesch, 1992, (33) 34-35. In dezelfde zin: Ph. TRAEST, “Strafvordering 200: een reactie op de voorstellen in het tweede interimrapport inzake het vooronderzoek in strafzaken”, Delikt en Delinkwent 2001, afl. 3, 292.


P l e i d o o i

v o o r

d e


• Discussie

ervan kan leiden tot nieuwe inzichten. Uit onze voorlopige analyse blijkt dat de genoemde perspectieven conclusies opleveren die overlappen en daarmee elkaar bevestigen. In feite is onze benadering verwant met de school van het New Institutionalism zoals beschreven door Goodin.[45] Deze school stelt dat om inzicht te krijgen in instituties en begrip voor hun rol, deze instituties begrepen moeten worden in hun context. Het is bijna ondenkbaar dat de Napoleontische onderzoeksrechter vandaag nog op dezelfde wijze functioneert als in 1808. Instituties veranderen door toeval of ongeluk, door evoluties (zoals op het terrein van de mensenrechten) of door intentionele veranderingen. Geen van deze factoren is op zich doorslaggevend en het is vaak denkbaar dat ze samen veranderingen bewerkstelligen. Alleen op grond van een normatief programma of een overtuiging sleutelen aan het instituut van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris zal nooit leiden tot wat Goodin een ‘optimal design’ noemt. Dat neemt niet weg dat in het recht een vrolijke relatie met normativiteit toegestaan is. Als tegengewicht voor een al te ‘deterministische’ benadering van de problematiek, kozen we ervoor onze bijdrage af te ronden met een beschouwing over het concept van de democratische rechtsstaat. Deze toetssteen van elke strafprocedure kan een argument bieden om, ondanks bepaalde ontwikkelingen, de onderzoekstaak van de onderzoeksrechter of rechter-commissaris te behouden. Dit argument blijft valabel tot aangetoond wordt dat via constitutionele verbeelding andere tegenmachten voor de politie en het Openbaar Ministerie als opsporingsorganen denkbaar zijn. Ook dat wordt door de theorie van Goodin niet uitgesloten. Integendeel.

───── [45]

R. GOODIN (ed.), The Theory of Institutional Design, Cambridge, C.U.P., 1996.


73

De methodologische armoede van het debat over de onderzoeksrechter of rechter-commissaris

Recommend Documents