De klachtenbehandeling in de verzekeringssector

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar: 2009-2010

De klachtenbehandeling in de verzekeringssector Masterproef van de opleiding “Master in de rechten”

Ingediend door: Tom De Vis Studentennr.: 00704898 Major: burgerlijk recht en strafrecht

Promotor: Prof. dr. Kristiaan Bernauw Commissaris: Jean Rogge

Woord vooraf Ter beëindiging van mijn opleiding tot Master in de Rechten heb ik deze masterproef geschreven. Via deze masterproef probeer ik te beschrijven op welke manier men een klacht gaat behandelen zonder dat daarvoor een rechtbank moet tussenkomen. De nadruk in dit rapport ligt op de procedure die de Ombudsdienst Verzekeringen gebruikt om klachten met betrekking tot verzekeringsproducten op te lossen. Graag zou ik ook Prof. dr. Kristiaan Bernauw willen bedanken om mij in de juiste richting te duwen bij het schrijven van deze masterproef. Verder zou ik ook mijn familie en vrienden willen bedanken voor de steun die ze mij hebben geboden tijdens het schrijven van dit rapport.

2

Inleiding .................................................................................................................................................. 6 Krachtlijn 1 Situering ombudsdienst binnen de alternatieve geschillenbeslechting (AGB).............. 6 Krachtlijn 2 Grensoverschrijdende klachtenbehandeling: FIN-NET ................................................ 6 Krachtlijn 3 Klachtenbehandeling inzake bancassurance: bevoegdheidsverdeling .......................... 6 Krachtlijn 4 Eerstelijnsklachtenbehandeling..................................................................................... 7 Krachtlijn 5 Bemiddeling .................................................................................................................. 7 1 Krachtlijn 1: Situering van de ombudsdienst binnen de alternatieve geschillenbeslechting (AGB) .................................................................................................................. 9 1.1 Dading .............................................................................................................................. 9 1.1.1 Omschrijving/ wettelijke grondslag................................................................................... 9 1.1.2 Constitutieve elementen..................................................................................................... 9 1.1.2.1 Geschil.............................................................................................................................. 9 1.1.2.2 De bedoeling om een geschil te beëindigen ................................................................... 10 1.1.2.3 Wederzijdse toegevingen................................................................................................ 10 1.1.3 De geldigheidsvereisten................................................................................................... 10 1.1.3.1 Bekwaamheid ................................................................................................................. 11 1.1.3.2 Toestemming van elke partij .......................................................................................... 11 1.1.3.2.1 Bedrog ............................................................................................................................ 11 1.1.3.2.2 Geweld............................................................................................................................ 12 1.1.3.2.3 Dwaling .......................................................................................................................... 13 1.1.3.3 Voorwerp........................................................................................................................ 14 1.1.3.4 Oorzaak........................................................................................................................... 15 1.1.4 Kenmerken en vorm van de dading ................................................................................. 16 1.1.4.1 Consensueel contract ...................................................................................................... 16 1.1.4.2 Wederkerig contract ....................................................................................................... 17 1.1.4.3 Contract ten bezwarende titel ......................................................................................... 17 1.1.5 Uitvoerbare titel............................................................................................................... 17 1.1.5.1 Gevolgen......................................................................................................................... 18 1.1.5.1.1 Relatieve werking van de dading.................................................................................... 18 1.1.5.1.2 De dading nakomen ........................................................................................................ 18 1.1.5.1.3 De dading niet nakomen ................................................................................................. 18 1.2 Arbitrage......................................................................................................................... 19 1.2.1 Omschrijving/wettelijke grondslag.................................................................................. 19 1.2.2 Kenmerken....................................................................................................................... 19 1.3 Bemiddeling ................................................................................................................... 21 1.3.1 Omschrijving/Wettelijke grondslag................................................................................. 21 1.3.2 Kenmerken van de bemiddeling ...................................................................................... 21 1.3.2.1 Vrijwilligheid ................................................................................................................. 21 1.3.2.2 Vertrouwelijkheid........................................................................................................... 21 1.3.2.3 Deskundigheid................................................................................................................ 22 1.4 Arbitrage en dading vs. bemiddeling.............................................................................. 23 1.4.1 Dading vs. bemiddeling................................................................................................... 23 1.4.2 Arbitrage vs. bemiddeling ............................................................................................... 23 1.5 De ombudsfunctie........................................................................................................... 24 1.5.1 Omschrijving ................................................................................................................... 24 1.5.1.1 Omschrijving vanuit historische hoek. ........................................................................... 24 1.5.1.2 Omschrijving vanuit terminologische hoek.................................................................... 25 1.5.1.3 Omschrijving vanuit een functionele hoek..................................................................... 25 1.5.2 De kenmerken van de ombudsman.................................................................................. 26 1.5.3 ombudsman: het begrip ................................................................................................... 27 1.5.4 Situering van de ombudsfunctie binnen AGB ................................................................. 27

3

2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.5 2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.2.1 2.6.2.2 2.6.2.3 2.6.2.4 2.6.2.5 2.6.2.6 2.6.3 2.6.3.1 2.6.3.2 2.6.3.2.1 2.6.3.2.2 2.6.4 2.6.4.1 2.6.4.2

Krachtlijn 2: FIN-NET ................................................................................................... 29 Ontstaan.......................................................................................................................... 29 Buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedures in de Europese financiële sector30 Grensoverschrijdende klachtenbehandeling ................................................................... 32 FIN-NET: doelstellingen ................................................................................................ 32 De toegang tot de grensoverschrijdende geschillenbeslechtingsprocedures vergemakkelijken. .......................................................................................................... 32 Gemakkelijkere grensoverschrijdende klachtenbehandeling........................................... 33 Kwaliteit garanderen met behulp van minimumnormen ................................................. 33 Het akkoordprotocol met betrekking tot FIN-NET ........................................................ 35 FIN-NET: toepassing van het Internationaal Privaatrecht.............................................. 39 Het toepasselijk recht....................................................................................................... 39 Het toepassingsgebied: EVO en Rome I-Verordening naast elkaar ................................ 39 Materieel toepassingsgebied EVO.................................................................................. 39 Materieel toepassingsgebied Rome I-Verordening ........................................................ 40 Ruimtelijk toepassingsgebied EVO................................................................................ 40 Ruimtelijk toepassingsgebied Rome I-Verordening....................................................... 40 Temporeel toepassingsgebied EVO................................................................................ 40 Temporeel toepassingsgebied Rome I-Verordening ...................................................... 41 Bepalen van het toepasselijk recht................................................................................... 41 Toepasselijk recht bij rechtskeuze .................................................................................. 41 Toepasselijk recht bij gebreke aan rechtskeuze.............................................................. 42 Geen rechtskeuze onder EVO......................................................................................... 42 Geen rechtskeuze onder Rome I-Verordening ............................................................... 43 Verzekeringsovereenkomsten in Rome I-Verordening: bijzondere regeling .................. 44 Toepassingsgebied.......................................................................................................... 44 De bijzondere regeling in art. 7 Rome I-Verordening.................................................... 44

3 3.1 3.2 3.2.1 3.2.1.1 3.2.1.2 3.2.2 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.2.1 3.3.2.1.1 3.3.2.1.2 3.3.2.2 3.3.2.3 3.4 3.4.1 3.4.2 3.4.3

Krachtlijn 3: klachtenbehandeling inzake bancassurance: bevoegdheidsverdeling ....... 47 Wat is bancassurance?.................................................................................................... 47 Ontstaan van de financiële conglomeraten..................................................................... 49 Evolutie van de banksector.............................................................................................. 49 De grote depressie .......................................................................................................... 49 Een eerste overheidsinmenging ...................................................................................... 50 Evolutie van de verzekeringssector ................................................................................. 51 ombudsman van de verzekeringen ................................................................................. 52 Ontstaan........................................................................................................................... 52 Evolutie van ombudsman van de Verzekeringen naar Ombudsdienst Verzekeringen .... 52 Nota van Minister Marc Verwilghen dd. 29/03/2005..................................................... 53 Voorstel van de minister................................................................................................. 54 Kritiek op het voorstel .................................................................................................... 55 Koninklijk Besluit van 21 juni 2006............................................................................... 57 Procedure Ombudsdienst Verzekeringen ....................................................................... 58 ombudsman van de banksector....................................................................................... 60 Ontstaan........................................................................................................................... 60 Structuur .......................................................................................................................... 60 Procedure......................................................................................................................... 61

4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.4.1 4.4.2

Krachtlijn 4: Eerstelijnsklachtenbehandeling................................................................. 64 Wat is een klacht?........................................................................................................... 64 Motieven van een klachtenbehandeling.......................................................................... 65 Het lijndenken en de eerstelijnsklachtenbehandeling..................................................... 67 Eerstelijnsbehandeling in de publieke sector.................................................................. 69 Eerstelijnsklachtenbehandeling op Vlaams niveau: het Klachtendecreet........................ 69 Toepassingsgebied........................................................................................................... 69

4

4.4.3 4.4.4 4.4.4.1 4.4.4.2 4.4.4.3 4.5 4.5.1 4.5.2 4.6 4.7

Taak van de bestuursinstelling......................................................................................... 70 Klachtenbehandeling in het Klachtendecreet .................................................................. 71 Ontvankelijkheidscontrole.............................................................................................. 71 De behandeling............................................................................................................... 72 Verslag aan de Vlaamse ombudsman en de burger ........................................................ 74 Eerstelijnsklachtenbehandeling in de private sector....................................................... 76 Gedragsregels ten opzichte van de consument. ............................................................... 76 Gedragsregels ten opzichte van de onderneming ............................................................ 77 Kenmerken van de eerstelijnsklachtenbehandeling........................................................ 79 Ombudsdienst als beroepsinstantie?............................................................................... 80

5 5.1 5.2 5.2.1 5.3 5.3.1 5.3.1.1 5.3.1.2 5.3.2 5.3.2.1 5.3.2.2 5.3.2.3 5.3.2.3.1 5.3.2.3.2 5.3.2.3.3 5.3.2.3.4 5.3.3 5.3.3.1 5.3.3.1.1 5.3.3.1.2 5.3.3.1.3 5.3.3.2 5.3.3.2.1 5.3.3.2.2 5.3.3.2.3 5.3.4 5.3.4.1 5.3.4.2 5.3.4.2.1 5.3.4.2.2 5.3.4.2.3 5.3.5 5.3.5.1 5.3.5.2 5.4 5.4.1 5.4.2 5.4.2.1 5.4.2.2 5.4.2.3 5.4.3 5.4.3.1 5.4.3.1.1 6

Krachtlijn 5: Bemiddeling .............................................................................................. 81 Algemeen........................................................................................................................ 81 Een nieuw deel in het Gerechtelijk Wetboek ................................................................. 83 Toepassingsgebied........................................................................................................... 83 Wat is bemiddeling? ....................................................................................................... 85 Definitie........................................................................................................................... 85 Geen wettelijke definitie................................................................................................. 85 Eigen interpretatie .......................................................................................................... 85 Ontstaan van de bemiddeling........................................................................................... 85 Bakermat: Amerika......................................................................................................... 85 Het Amerikaans rechtssysteem....................................................................................... 86 Europa............................................................................................................................. 87 Opkomst in Europa......................................................................................................... 87 Het Europese continent................................................................................................... 87 De sceptische juristen ..................................................................................................... 87 De bloei in Europa.......................................................................................................... 87 Soorten bemiddeling........................................................................................................ 88 Vrijwillige bemiddeling.................................................................................................. 88 Aanduiden van een bemiddelaar..................................................................................... 88 Bemiddelingsprotocol..................................................................................................... 89 Homologatie van het bemiddelingsakkoord .................................................................. 90 Gerechtelijke bemiddeling.............................................................................................. 91 Wettelijke basis .............................................................................................................. 91 Organisatie van de bemiddeling ..................................................................................... 93 Einde van de bemiddeling .............................................................................................. 94 Kenmerken van de bemiddeling ...................................................................................... 95 Vrijwillig ........................................................................................................................ 95 Derde persoon................................................................................................................. 96 Neutraal en onafhankelijk............................................................................................... 96 Deontologische code voor bemiddelaars........................................................................ 96 Vertrouwelijkheid........................................................................................................... 97 Vereisten van de bemiddelaar.......................................................................................... 99 Verschil........................................................................................................................... 99 Voorwaarden voor erkenning ....................................................................................... 100 De Federale Bemiddelingscommissie........................................................................... 102 Wettelijke basis.............................................................................................................. 102 Algemene commissie..................................................................................................... 102 Erkenning geven en intrekken ...................................................................................... 102 Gedragscode bepalen.................................................................................................... 102 Hoger beroep ................................................................................................................ 103 Bijzondere commissie.................................................................................................... 103 Advies........................................................................................................................... 103 Waarde van het advies.................................................................................................. 103 Bibliografie................................................................................................................... 104

5

Inleiding Krachtlijn 1 Situering ombudsdienst binnen de alternatieve geschillenbeslechting (AGB). In dit deel situeer ik de klachtenbehandeling bij de ombudsdienst in de familie van de alternatieve geschillenbeslechting. Zo zullen de gekende vormen van alternatieve geschillenbeslechting zoals arbitrage, bemiddeling en dading worden besproken. Per vorm geef ik eerst een algemene definitie van de desbetreffende alternatieve geschillenbeslechtingsvorm. Vervolgens bespreek ik de kenmerken van deze vorm. Met betrekking tot de ombudsfunctie vertrek ik vanuit een algemene omschrijving. Op deze manier komt u te weten wat een ombudsfunctie allemaal kan inhouden. Vervolgens zet ik de kenmerken van de ombudsfunctie uiteen. Als conclusie probeer ik een beeld te scheppen over de gemeenschappelijke kenmerken van de ombudsdienst en de andere vormen van alternatieve geschillenbeslechting. Op deze manier maak ik u duidelijk bij welke vorm van alternatieve geschillenbeslechting de ombudsfunctie het dichtste aanleunt.

Krachtlijn 2 Grensoverschrijdende klachtenbehandeling: FIN-NET In dit hoofdstuk bekijk ik de klachtenbehandeling op Europees niveau. In dit gebied is FIN-NET het systeem bij uitstek dat op Europees vlak wordt gebruikt. Het is de bedoeling om hier te beschrijven hoe FIN-NET ontstaan is en waarom men dit systeem heeft opgericht. Vervolgens leg ik uit welke soorten buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsstelsels er allemaal bestaan in Europa en welke landen welke stelsels toepassen. Verder zet ik de doelstellingen van FIN-NET uiteen en bespreek ik hoe deze in de praktijk worden gerealiseerd. Het akkoordprotocol dat de lidstaten hebben ondertekend komt ook aan bod in dit hoofdstuk. Via dit protocol probeer ik u te schetsen op welke manier men te werk gaat bij grensoverschrijdende klachtenbehandeling. Het grootste probleem waarmee FIN-NET te kampen heeft is de problematiek van het bepalen van de bevoegdheid van de nationale ombudsdienst. Hoe deze problematiek wordt opgelost, schets ik door de bespreking van twee internationale verordeningen namelijk: het EVO-Verdrag en de Rome IVerordening.

Krachtlijn 3 Klachtenbehandeling inzake bancassurance: bevoegdheidsverdeling Hierin leg ik uit wat onder bancassurance wordt verstaan en hoe dit begrip is ontstaan. Verder ga ik in op het ontstaan van de verschillende financiële conglomeraten en hoe zowel de bank- als de verzekeringssector evolueerde.

6

De bespreking van zowel de Ombudsdienst Verzekeringen als de Ombudsdienst Banken - Kredieten en Beleggingen komt hier aan bod. Hierbij worden hun ontstaan en evolutie worden besproken, alsook de structuur waarin beiden nu werken. Met betrekking tot de Ombudsdienst Verzekeringen schets ik de evolutie van het wettelijk kader en zet ik de verschillende daarbijhorende discussies uiteen. Tenslotte beschrijf ik hoe de beide ombudsdiensten de ingediende klachten behandelen.

Krachtlijn 4 Eerstelijnsklachtenbehandeling Om de werkdruk van de ombudsdienst te verlichten, heeft men de eerstelijnsklachtenbehandeling in het leven geroepen. Dit is een klantendienst binnen de onderneming zelf waar de cliënten met hun klachten terecht kunnen. Ik ga na of hier de onafhankelijkheid van de eerstelijnsklachtenbehandeling kan worden verzekerd. Het vertrekpunt van mijn bespreking over de eerstelijnsklachtenbehandeling is het Klachtendecreet. Hierin staan er bepaalde verplichtingen die moeten worden nageleefd wanneer men een eerstelijnsklachtenbehandeling in zijn onderneming organiseert. Ook wordt er gekeken naar de specifieke richtlijnen en aanbevelingen die zijn gedaan in de verzekeringssector over de organisatie van de eerstelijnsklachtenbehandeling. Men vreest dat door het bestaan van de twee systemen (enerzijds de klachtenbehandeling bij de ombudsdienst, anderzijds de eerstelijnsklachtenbehandeling.) de klachtenbehandeling bij de ombudsdienst aanzien gaat worden als een beroepsinstantie. Ik ga na in welke mate deze vrees terecht is of niet. Tenslotte bekijk ik hoe de eerstelijnsklachtenbehandeling in verschillende verzekeringsondernemingen werkt en of hier een éénvormig systeem achter zit dat in al de verschillende ondernemingen wordt gebruikt.

Krachtlijn 5 Bemiddeling In dit hoofdstuk ga ik in op de bemiddeling. Eerst omschrijf ik hoe de wetgever op de idee is gekomen om de bemiddeling in te voeren. Ik bespreek de wet van 21 februari 2005 tot verandering van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling. Ook probeer ik duidelijk te maken wat er onder de term “bemiddeling” valt en wat de definitie hiervan is. Dit gebeurt aan de hand van de vergelijking van verschillende definities die in de rechtsleer worden gebruikt. Tot slot geef ik hierop mijn eigen interpretatie. Daaropvolgend schets ik kort hoe de bemiddeling is ontstaan en op welke manier ze haar introductie heeft gekregen in Europa en België. In het Gerechtelijk Wetboek staan twee soorten van bemiddeling beschreven: de vrijwillige en de gerechtelijke bemiddeling. Beide soorten licht ik hier toe, net als het verloop van de procedure.

7

Ook de kenmerken van de bemiddeling en de figuur van de bemiddelaar komen in dit hoofdstuk aan bod. Tot slot bespreek ik de Federale Bemiddelingscommissie, meerbepaald welke rol ze speelt in de bemiddeling, welke structuur ze heeft en wat haar verschillende bevoegdheden zijn.

8

1

Krachtlijn 1: Situering van de ombudsdienst binnen de alternatieve geschillenbeslechting (AGB)

1.1

Dading

1.1.1

Omschrijving/ wettelijke grondslag

De dading kan worden omschreven als een benoemde vaststellingsovereenkomst die een geschil beëindigt of een toekomstig geschil voorkomt door wederzijdse toegevingen.1 In artikel 2044, eerste lid B.W. lezen we een andere definitie. Hier wordt een dading omschreven als een contract, waarbij partijen een gerezen geschil beëindigen of een toekomstig geschil voorkomen. De wettelijke definitie werd in de rechtsleer geherdefinieerd. In de rechtsleer heeft men beschreven op welke manier de partijen een geschil moeten beëindigen. Dit moet gebeuren door het maken van wederzijdse toegevingen, wat dan ook aanzien wordt als een essentieel element van de dading.2 1.1.2

Constitutieve elementen.

Om van een dading te kunnen spreken moet de overeenkomst voldoen aan drie grondvereisten: er moet sprake zijn van een geschil, de partijen moeten de bedoeling hebben om een einde te maken aan dit geschil en de partijen moeten het geschil oplossen door het maken van wederzijdse toegevingen. 1.1.2.1

Geschil

Zoals we kunnen afleiden uit artikel 2044, eerste lid B.W. moet er een geschil bestaan of dreigen te ontstaan om van een dading te kunnen spreken. Het is de rechter die zal oordelen of er op het ogenblik van het sluiten van de dading werkelijk een geschil bestaat. Wat verstaat men nu onder “gerezen en toekomstig geschil”?3 Afgaande op de voorbereidende werken is “geschil” een synoniem voor “geding” of “proces”. In 1804 werd “geschil” eng geïnterpreteerd. Een dading kon enkel worden gesloten als er sprake was van een bestaand of toekomstig rechtsgeding. Vandaag de dag is er een ruimere interpretatie van dit begrip. Nu is het voldoende dat de partijen tegenstrijdige aanspraken of meningen hebben over de draagwijdte van hun rechten, om een dading te kunnen sluiten. Het is van geen belang of de partijen hun zaak al aanhangig hebben gemaakt bij de rechter of ze dit in de nabije toekomst gaan doen. De vraag of er een partij is die zijn gelijk kan halen in het geschil, is ook irrelevant. Het enige dat de dading vereist is een subjectieve onzekerheid tussen de partijen. De

1

B., TILLEMAN en A., VERBEKE, “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p. 126. 2 B., TILLEMAN, I., CLAEYS, Ch., COUDRON, K., LOONTJENS, “Dading” in: Algemene praktische rechtsverzameling, Antwerpen, Kluwer, p. 5. 3 B., TILLEMAN, I., CLAEYS, Ch., COUDRON, K., LOONTJENS, “Dading” in: Algemene praktische rechtsverzameling, Antwerpen, Kluwer, p. 25.

9

betwisting zelf, daarentegen, moet wel bestaan, zoniet wordt de dading nietig verklaard op basis van dwaling (zie infra). De partijen hoeven het niet eens te zijn over alle punten om een dading aan te gaan. De partijen kunnen over een aantal punten een overeenkomst sluiten. Met betrekking tot de overeen gekomen punten zullen de partijen dan een dading sluiten. De punten waarover men het niet eens is zullen door de rechter worden beoordeeld.4 1.1.2.2

De bedoeling om een geschil te beëindigen

Als de partijen op het ogenblik van het afsluiten van de dading niet de bedoeling hebben om het geschil te beëindigen, kan men geen dading sluiten. Op grond van artikel 2044, eerste lid B.W. zijn de partijen verplicht dit doel te hebben op het ogenblik van het sluiten van de dading. 1.1.2.3

Wederzijdse toegevingen

Deze voorwaarde is niet terug te vinden in de wettelijke definitie. Deze voorwaarde is door de rechtspraak en de rechtsleer aan de definitie van dading toegevoegd om zo de dading te kunnen onderscheiden van de éénzijdige rechtshandelingen. De toegeving die elke partij moet doen hoeft niet gelijkwaardig zijn. Enkel als er een groot verschil is tussen de toegevingen van beide partijen kan dit aanzien worden als een afwezigheid van wederzijdse toegevingen. Indien een partij een toegeving doet, mag de tegenpartij daar niet uit afleiden dat zijn beweringen worden erkend door de toegevende partij.5 Indien men een dading afsluit zonder daarin wederzijdse toegevingen te doen, zal de dading worden geherkwalificeerd in een gemeenrechtelijke vaststellingsovereenkomst in plaats van een bijzondere vaststellingsovereenkomst. De vraag of er al dan niet een wederzijdse toegeving aanwezig is, wordt door de feitenrechter beantwoord, aangezien hij dit in concreto moet onderzoeken. 1.1.3

De geldigheidsvereisten

Een dading is een overeenkomst. Om tot een geldige overeenkomst te komen, moeten een paar geldigheidsvoorwaarden zijn vervuld. Eerst moet elke partij haar toestemming geven tot het sluiten van een dading. Daarnaast moeten de partijen nog handelingsbekwaam zijn. Tenslotte moet de dading een bepaald voorwerp en een geoorloofde oorzaak hebben.6

4

B. TILLEMAN, I., CLAEYS, Ch., COUDRON, K., LOONTJENS, K., “Dading” in: Algemene praktische rechtsverzameling, Antwerpen, Kluwer, p. 27. 5 Cass. 18 mei 1995. 6 Zie artikel 1108 B.W.

10

1.1.3.1

Bekwaamheid

Als men een dading afsluit, stelt men een daad van beschikking. Om een daad van beschikking te stellen moet men bekwaam zijn om over de voorwerpen, waarover de dading wordt gesloten, te beschikken.7 Hieruit volgt dat minderjarigen niet bekwaam zijn om een dading te sluiten. Het zijn hun ouders of voogd die in de plaats van de minderjarige een dading kunnen afsluiten. Zo zal de wettelijke vertegenwoordiger, ouder of voogd van de minderjarige een machtiging nodig hebben van de vrederechter om voor hun kind een dading af te sluiten.8 Hetzelfde geldt voor onbekwamen en verkwisters9. 10 1.1.3.2

Toestemming van elke partij

Zoals hierboven al gezegd moet er een wilsovereenstemming bestaan tussen de partijen om tot een geldige overeenkomst te komen. De toestemming van elk van de partijen moet vrij en bewust zijn uitgedrukt. Daarnaast mag de toestemming niet zijn aangetast door wilsgebreken zoals: bedrog, dwaling of geweld. 1.1.3.2.1

Bedrog

Wanneer de contractant zijn medecontractant bedriegt, wordt de overeenkomst nietig verklaard. Om tot de nietigheid van de overeenkomst te besluiten, moet worden voldaan aan volgende voorwaarden.11 •

Verkeerde voorstelling van zaken

Eerst en vooral moet de contractant de zaken verkeerd hebben voorgesteld bij het sluiten van de overeenkomst. Deze verkeerde voorstelling moet ontstaan zijn doordat de contractant een aantal kunstgrepen heeft gebruikt, die de medecontract zouden moeten aanzetten om een contract te sluiten. Heel belangrijk is dat de contractant de bedoeling moet hebben om de medecontractant te misleiden. Zonder dergelijk opzet kan er niet worden gesproken over bedrog. •

Uitgaan van de contractant

Het bedrog moet uitgaan van de contractant. Hiermee wil men zeggen dat de kunstgrepen niet mogen zijn gesteld door een derde die niets te maken heeft met de overeenkomst. Wanneer deze derde echter een kunstgreep stelt, in opdracht van de contractant, dan kan men besluiten dat het bedrog uitgaat van de contractant.

7

Zie artikel 2045, eerste lid B.W. Zie artikel 2045, tweede lid B.W., juncto art. 410 § 1, 11° B.W. 9 Met betrekking tot verkwisters: zie artikel 513 B.W. 10 B., TILLEMAN en A., VERBEKE, “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p.129; Y., MERCHIERS, “Bijzondere overeenkomsten”, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 361. 11 Zie artikel 1116 B.W. 8

11

•

Doorslaggevend

Ten slotte moet het bedrog doorslaggevend zijn. Hiermee bedoelt men dat de medecontractant het contract sluit doordat er bedrog in het spel is. Zonder dit bedrog zou hij nooit de overeenkomst hebben gesloten.

Een dading die gesloten is door middel van bedrog wordt door het gemeen recht nietig verklaard op grond van artikel 2053 B.W. In de rechtspraak zijn er veel voorbeelden te vinden die waarbij er dadingen, die gesloten zijn door de verzekeringsmaatschappijen, nietig worden verklaard op grond van bedrog. 1.1.3.2.2

Geweld

Ingevolge artikel 2053 B.W. kan een dading ook nietig worden verklaard op grond van geweld. Net zoals bij bedrog moet er, om te kunnen besluiten dat er geweld in het spel is, aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Deze voorwaarden staan beschreven in de artikelen 1111-1115 B.W. •

Ongeoorloofde dwang

Bij het sluiten van de overeenkomst moet er geweld zijn uitgeoefend op de medecontractant. De dwang die hierdoor ontstaat, moet ongeoorloofd zijn. •

Ernstige vrees

Ook dient er een vrees te zijn opgewekt bij de medecontractant die ernstig is. Of de vrees al dan niet ernstig is, zal door de rechter in abstracto worden beoordeeld. De vrees moet op een redelijk persoon indruk hebben gemaakt. Hierbij wordt er rekening gehouden met de leeftijd, het geslacht en de stand van de persoon bij wie de vrees wordt opgewekt. Artikel 1114 B.W. stelt dat vrees uit eerbied voor een ascendent niet volstaat om tot de nietigheid van de overeenkomst op grond van geweld te besluiten. •

Aanzienlijk en dadelijk kwaad

Door het geweld moet de medecontractant vrezen dat er een aanzienlijk en dadelijk kwaad zal plaatsgrijpen op zijn persoon of vermogen12 of vrezen dat zijn echtgenoot, descendenten of ascendenten het slachtoffer van dergelijk kwaad zullen worden13. •

Determinerend

Een laatste voorwaarde is dat het geweld determinerend moet zijn. Hiermee bedoelt men dat de overeenkomst nooit tot stand zou zijn gekomen, moest er geen dwang zijn uitgeoefend op de medecontractant of zijn familie.

12 13

Zie artikel 1112 B.W. Zie artikel 1113 B.W.

12

Het is niet vereist dat het geweld moet uitgaan van de contractspartij. Geweld uitgeoefend door derden komt ook in aanmerking om de overeenkomst nietig te laten verklaren.14 Wanneer men dreigt om een bepaalde procedure op te starten of om een bepaald rechtsmiddel te gebruiken om zo een dading af te sluiten, zal men dit niet als geweld kwalificeren.15 1.1.3.2.3

Dwaling

Wanneer een partij zich bij het sluiten van de overeenkomst heeft vergist, dan spreken we van dwaling. De partij heeft zich een verkeerde situatie voorgesteld. Besluiten dat elke vergissing, gemaakt bij het sluiten van de overeenkomst, leidt tot dwaling is een beetje te verregaand. Om van dwaling te kunnen spreken moeten er een aantal voorwaarden worden vervuld.16 •

Verkeerde voorstelling

Een verkeerde voorstelling van de situatie is noodzakelijk. Hierbij is het niet nodig dat de verkeerde voorstelling is uitgelokt door een externe factor. •

Zelfstandigheid van de zaak / hoedanigheid medecontractant

De dwaling moet betrekking hebben op de zelfstandigheid van de zaak met andere woorden op een kenmerk of op hoedanigheid van de beloofde zaak of prestatie. Dit wordt aanzien als een essentiële dwaling omdat de dwalende partij, bij het sluiten van de overeenkomst, uitdrukkelijk heeft verklaard dat het element waarover is gedwaald essentieel is. Stel: de consument koopt een auto. In het contract laat hij opnemen dat de auto zilvergrijs moet zijn. De kleur voor de consument is dus essentieel. Als de verkoper een donkergrijze auto levert, zal de consument kunnen opwerpen dat de verkoper heeft gedwaald over de kleur van de auto. De dwaling kan ook betrekking hebben op de identiteit of de hoedanigheid van de persoon met wie ze wou contracteren. Dit komt voor bij overeenkomsten intuitu personae. In een dading moet de dwaling eveneens betrekking hebben op ofwel de zelfstandigheid van de zaak ofwel op de hoedanigheid van de medecontractant.17 Er is echter een belangrijk verschil tussen artikel 1110 B.W. en artikel 2053 B.W. Als men artikel 2053 B.W. gebruikt, vallen alle verbintenissen voortvloeiend uit de dadingsovereenkomst onder het voorwerp van de dading.18

14

I. CLAEYS, “Algemeen Verbintenissenrecht”, 2007, p. 53. B., TILLEMAN en A., VERBEKE, “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p. 132. 16 Zie artikel 1110 B.W. 17 Zie artikel 2053 B.W. 18 B., TILLEMAN en A., VERBEKE, “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p.130. 15

13

•

Verschoonbaarheid

De dwaling moet verschoonbaar zijn. Om te bepalen of een dwaling verschoonbaar is of niet kijkt men naar wat een redelijk persoon die zich in dezelfde situatie als de dwalende contractspartij bevindt, zou doen. Als de redelijke persoon ook zou hebben gedwaald, dan is de dwaling verschoonbaar. •

Gemeenschappelijk

Als het kenmerk waarover gedwaald is, beschreven staat in de overeenkomst kan men besluiten dat de dwaling gemeenschappelijk is. De medecontractant moet weten dat het kenmerk waarover gedwaald is essentieel is voor de dwalende contractspartij. Het is daarbij niet vereist dat de medecontractant zich ook heeft vergist. •

Determinerend

De dwaling moet determinerend zijn. De dwalende contractant zou nooit de overeenkomst hebben afgesloten, indien zij zich de situatie niet verkeerd had voorgesteld.

Wanneer één van de partijen verklaart zich vergist te hebben met betrekking tot de omvang van de rechten en plichten, voorvloeiend uit de dading, zal ze de nietigheid van de dading niet kunnen opwerpen. Hetzelfde kan gezegd worden over een dwaling met betrekking tot de ernst van de schade waarover er een dading is gesloten. Wat ook voorkomt is dat er een dading wordt afgesloten tussen de partijen ter vergoeding van de schade, waarvoor men denkt dat de ene aansprakelijk is. Als achteraf blijkt dat de ene partij toch niet aansprakelijk is, kan hij naar de rechtbank gaan en de nietigheid van de dading vorderen op grond van de dwaling met betrekking tot het voorwerp van het geschil. 1.1.3.3

Voorwerp

Om een geldige overeenkomst af te kunnen sluiten is het noodzakelijk dat de verbintenis ook een voorwerp heeft. Dit voorwerp moet geoorloofd, mogelijk en bepaald of bepaalbaar zijn.19 De andere aspecten van het voorwerp mogen door de partijen helemaal zelf bepaald worden. In een dading is het voorwerp de inhoud van het contract, meer bepaald de verschillende geschilpunten en toegevingen die men daarover maakt. •

Geoorloofd

Hierboven heb ik al gezegd dat het voorwerp geoorloofd moet zijn. Dit wil zeggen dat het niet strijdig mag zijn met de openbare orde, de goede zeden of met dwingend recht. Dadingen over rechten die van openbare orde zijn, zullen nietig verklaard worden. Ook met betrekking tot de strafvordering kan men geen dading sluiten, aangezien de publieke vordering de openbare orde 19

Zie artikel 1108 B.W. en art. 1126-1130 B.W.

14

raakt. Wat wel mogelijk is dat er over de burgerlijke gevolgen van een misdrijf een dading wordt gesloten.20 •

Bepaalbaar

Er is eveneens een bepaalbaarheidsvereiste. In artikel 1129, lid 1 B.W. staat er te lezen dat de prestatie bepaald of minstens bepaalbaar moet zijn. In de rechtspraak stelt men dat er voldoende objectieve elementen moeten zijn opgenomen in de overeenkomst waardoor het voorwerp kan worden bepaald zonder dat de partijen hierover nog een afzonderlijk akkoord moeten afsluiten.21 •

Mogelijk

Ten slotte moet de prestatie die men belooft mogelijk zijn, zodat de verbintenis kan worden uitgevoerd. Wanneer na het sluiten van de overeenkomst blijkt dat de verbintenis toch niet kan worden uitgevoerd, dan zal men niet besluiten dat er een geldigheidsvoorwaarde is geschonden, maar is er sprake van overmacht.

In het gemeen recht wordt bepaald dat een toekomstige zaak het voorwerp van een verbintenis kan uitmaken.22 Ook met betrekking tot een dading is dit mogelijk, aangezien dadingen over toekomstige schillen worden aanvaard.23 1.1.3.4

Oorzaak

Rechtshandelingen zijn slechts geldig indien zij een geoorloofde oorzaak hebben op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst.24 De oorzaak is eigenlijk het antwoord op de vraag waarom de partijen een verbintenis aangaan. Hierbij kan er een objectieve oorzaak en een subjectieve oorzaak worden onderscheiden. •

Objectieve oorzaak

De objectieve oorzaak is het voordeel dat de schuldenaar uit zijn verbintenis haalt. De inhoud hiervan is verschillend naargelang we spreken over een overeenkomst ten bezwarende titel of een overeenkomst om niet. Bij de overeenkomst ten bezwarende titel is de objectieve oorzaak gelijk aan de tegenprestatie die de medecontractant aan de contractant heeft beloofd. Bij wederkerige overeenkomsten, zoals de dading, zijn de wederkerige verbintenissen en hun voorwerp elkaars oorzaak. Hier wordt de objectieve oorzaak ook soms “voorwerp-oorzaak” genoemd.25

20

Zie artikel 2046 B.W. Cass. 13 juni 2005 en Cass. 21 februari 1991. 22 Zie artikel 1130 B.W. 23 Zie artikel 2044 B.W. 24 Zie artikel 1108 B.W., art. 1131 B.W., art. 1133 B.W. 25 I., CLAEYS, “Algemeen Verbintenissenrecht”, 2007, p. 60 21

15

Wanneer we spreken over overeenkomsten om niet is de objectieve oorzaak de vrijgevigheid van één van de partijen. Hieronder verstaat men de wil van iemand om de ander een voordeel te geven zonder dat hij een tegenprestatie van de ander verwacht. •

Subjectieve oorzaak

De subjectieve betekenis van de oorzaak is de beweegredenen die de partijen hebben bij het sluiten van een overeenkomst. Beter gezegd is dit het doel dat de partijen hebben bij het aangaan van de overeenkomst. Enkel de beweegredenen zonder dewelke de overeenkomst nooit zou zijn gesloten, vallen onder de subjectieve oorzaak.

Hierboven heb ik al eens vermeld dat de oorzaak essentieel is om een geldige overeenkomst te sluiten. Zonder oorzaak kan er namelijk geen geldige verbintenis tot stand komen. In deze situatie gebruikt men het begrip oorzaak in zijn objectieve betekenis. Dit heeft tot gevolg dat een verbintenis ongeldig is als de oorzaak op het ogenblik van de overeenkomst vals is of niet bestaat. Daarbovenop moet de oorzaak ook geoorloofd zijn. Als we art. 1133 B.W. erop naslaan dan wil men hiermee zeggen dat de oorzaak niet strijdig mag zijn met dwingend recht of met de openbare orde of goede zeden. Hier wordt “oorzaak” dan ook in zijn subjectieve betekenis gebruikt. De doorslaggevende beweegredenen van de partijen mogen dus niet in strijd zijn met dwingend recht, de openbare orde of goede zeden. 1.1.4 1.1.4.1

Kenmerken en vorm van de dading Consensueel contract

Een dading is een consensueel contract. Dergelijk contract komt tot stand door de loutere wilsovereenstemming tussen beide partijen. Een dading kan dus perfect bestaan zonder dat daar een geschrift aan te pas hoeft te komen. In artikel 2044, tweede lid B.W. staat nochtans dat een dading schriftelijk moet opgemaakt worden. Deze vereiste is enkel nodig om het bestaan van een dading te bewijzen.26 Ook met betrekking tot zaken beneden € 375 is een geschrift nodig om het bestaan van de dading te kunnen bewijzen. Het bewijs via getuigen en vermoedens wordt afgewezen. De reden waarom een geschrift moet worden gebruikt vloeit voort uit het feit dat een dading meestal het resultaat is van moeizame besprekingen. Zo is het beter om de overeengekomen afspraken schriftelijk te laten vastleggen om te voorkomen dat later nog betwistingen zouden bestaan over de bestaande afspraken.27

26

MERCHIERS, Y., “Bijzondere overeenkomsten”, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 361. B., TILLEMAN en A., VERBEKE, “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p.133. 27

16

1.1.4.2

Wederkerig contract

Een dading wordt aanzien als een wederkerig contract omdat beide partijen wederzijdse toegevingen moeten doen aan elkaar. De beide partijen zullen afzien van hun oorspronkelijk eisen en gaan allebei moeten leveren wat ze beloofd hebben. Deze wederkerigheid impliceert ook dat artikel 1184 B.W. van toepassing is. Dit werd lang betwist in de rechtspraak en rechtsleer tot het Hof van Cassatie hieraan een einde stelde. In zijn arrest van 6 april 1977 stelde het Hof dat indien één partij haar verbintenis voortvloeiend uit een dading niet nakomt, de andere partij de ontbinding van de dading in rechte kan vorderen en zo de oorspronkelijke betwisting aan de rechter kan voorleggen.28 Een ander gevolg van de wederkerigheid is dat de dading in zoveel exemplaren als er belanghebbende partijen zijn, moet worden opgemaakt.29 Wanneer deze vereiste niet gevolgd wordt, kan de persoon die zijn verbintenis al heeft uitgevoerd de relatieve nietigheid opwerpen30.31 1.1.4.3

Contract ten bezwarende titel

Een dading wordt ook aanzien als een contract ten bezwarende titel. Dit volgt uit het feit dat de partijen elkaar wederzijdse toegevingen moeten doen om een dading te kunnen afsluiten. Hierbij is het irrelevant om te weten of de wederkerige prestaties die moeten worden geleverd als gelijkwaardig moeten worden beschouwd of een kans bevatten.32 1.1.5

Uitvoerbare titel

Een dading is geen uitvoerbare titel wanneer enkel de partijen de overeenkomst hebben vastgelegd. Wanneer men wenst een uitvoerbare titel te verkrijgen, moeten de partijen de dading moeten voorleggen aan een notaris of een rechter, die het respectievelijk in een authentieke akte of een vonnis zullen gieten. Zo hebben de partijen een stok achter de deur wanneer één van de partijen weigert zijn verbintenis na te komen.33

28

Cass. 6 april 1977. Zie artikel 1325, eerste lid B.W. 30 Zie artikel 1325 § 4 B.W. 31 B., TILLEMAN, I., CLAEYS, Ch., COUDRON, K., LOONTJENS, “Dading” in: Algemene praktische rechtsverzameling, Antwerpen, Kluwer, p. 23; Y., MERCHIERS, “Bijzondere overeenkomsten”, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 361. 32 B., TILLEMAN, I., CLAEYS, Ch., COUDRON, K., LOONTJENS, “Dading” in: Algemene praktische rechtsverzameling, Antwerpen, Kluwer, p. 23; Y., MERCHIERS, “Bijzondere overeenkomsten”, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 361. 33 B., TILLEMAN en A., VERBEKE, “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p.134. 29

17

1.1.5.1 1.1.5.1.1

Gevolgen34 Relatieve werking van de dading

Artikel 2051 B.W. bepaalt dat een dading aangegaan door één van de belanghebbenden de andere belanghebbende niet bindt en dat die belanghebbenden de inhoud van de dading niet in zijn voordeel kan inroepen. Dit komt voor in de situatie waarin de verzekeraar een dading sluit met het slachtoffer. De derde kan deze dading niet tegenwerpen aan de verzekerde. De verzekerde kan nog zijn aansprakelijkheid gaan betwisten en zijn schade gaan verhalen op de derde. Indien de verzekeraar een regresvordering instelt tegen de verzekerde zal de verzekeraar de volledige schade en de aansprakelijkheid van de verzekerde moeten bewijzen. Hij kan zich hiervoor niet beroepen op de dading. 1.1.5.1.2

De dading nakomen

De partijen zijn verplicht om de dading die ze hebben afgesloten na te komen. Dit komt doordat de dading tussen de partijen kracht van gewijsde in hoogste aanleg heeft.35 De dading brengt met zich mee dat de partijen niet meer mogen terug komen op het oude twistpunt en dat ze de overeengekomen afspraken moet eerbiedigen. Indien één van de partijen toch terug komt op het oude twistpunt kan de andere de dadingsexceptie opwerpen. De dading heeft dus ook een uitdovend gevolg. 1.1.5.1.3

De dading niet nakomen

De partijen mogen in de dading een strafbeding voegen, die in werking treedt wanneer één van de partijen haar verbintenis niet nakomt.36 Het invoeren van een uitdrukkelijk ontbindend beding wordt algemeen aanvaard door de rechtspraak. Discussie was er toen men het stilzwijgend ontbindend beding op grond van artikel 1184 B.W. ging toepassen, aangezien men dacht dat op die manier oude twistpunten terug ging worden opgeworpen. Deze discussie werd stopgezet door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 6 april 1977. (zie supra).

34

B., TILLEMAN en A., VERBEKE, “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p.135-136; Y., MERCHIERS, “Bijzondere overeenkomsten”, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 367-368. 35 Zie artikel 2052 B.W. 36 Zie artikel 2047 B.W.

18

1.2

Arbitrage

1.2.1

Omschrijving/wettelijke grondslag

Er is arbitrage wanneer de partijen aan één of meer arbiters de rechtsprekende macht opdragen met als doel een definitief einde te stellen aan een bestaand of toekomstig geschil.37 De partijen onttrekken geheel vrijwillig hun geschil aan de bevoegdheid van de hoven en de rechtbanken zodat een derde (arbiter) zich kan uitspreken over dit geschil.38 Art. 1676 B.W. bepaalt dat elk geschil dat ontstaan is uit een rechtsbetrekking of kan ontstaan uit een rechtsbetrekking en waarover een dading mag worden aangegaan, bij overeenkomst aan arbitrage kan worden onderworpen. Als we afgaan op artikel 1676 B.W. kan er gesteld worden dat elk geschil aan arbitrage kan worden onderworpen. Een bijkomende voorwaarde is wel dat er over hetzelfde geschil een dading moet kunnen worden afgesloten. In het Gerechtelijk Wetboek is deel 6 gewijd aan arbitrage. Dit deel werd ingevoerd in het Gerechtelijk Wetboek door art. 2 van de wet van 14 juli 1972. Het deel 6 werd in het Gerechtelijk Wetboek ingevoerd naar aanleiding van de Europese overeenkomst houdende de eenvormige wet inzake arbitrage. 1.2.2

Kenmerken

Wanneer er een arbitrage plaats vindt, komen altijd dezelfde kenmerken terug: vrije wilsuiting, rechtsprekende bevoegdheid, geschil en definitief karakter. •

Vrije wilsuiting

Een eerste kenmerk is de vrije wilsuiting van de partijen, ook nog partijautonomie genoemd. Arbitrage kan enkel beginnen wanneer de partijen dit zijn overeengekomen. Wanneer de partijen beide wensen om een arbitrage op te starten, leggen ze dit vast in een arbitrageovereenkomst. Het is essentieel dat de partijen bij een arbitrage een zekere autonomie hebben bij het organiseren van een arbitrage. Zo kunnen de partijen kiezen dat ze zich naar een arbitrage-instelling begeven die de partijen zal bijstaan bij de administratie en de organisatie van de arbitrage. De partijen kunnen dan een beroep doen op de ervaring van de instelling bijvoorbeeld bij het selecteren van de arbiters. Wanneer de partijen niet willen samenwerken met een arbitrage-instelling dan kunnen ze kiezen voor een ad hoc arbitrage. Zij zijn dan vrij om hun eigen regels op te stellen met betrekking tot de organisatie en het verloop van de arbitrage. Als men kiest voor de ad hoc arbitrage is er een grotere bereidwilligheid nodig tussen de partijen dan wanneer men voor een institutionele arbitrage kiest.

37 38

M., PIERS, Werking, efficiëntie en legitimiteit van sectorale arbitrage, Gent, Universiteit Gent, 2006, p 5. J., LINSMEAU, “L’arbitrage volontaire en droit privé belge”, Brussel, Bruylant, 1991, p. 18.

19

De partijen bepalen zelf hoeveel arbiters men gaat kiezen en wat de omvang van het geschil is. Enkel voor de geschilpunten die beschreven staan in de arbitrageovereenkomst zal een oplossing worden gezocht door de arbiters. Voorwaarde is dat de partijen een oneven aantal arbiters benoemen, die aan een aantal kwaliteitsvereisten moeten voldoen. Zo moeten de arbiters een bepaalde deskundigheid bezitten om het voorliggende geschil te kunnen beslechten. Men moet met kennis van zaken kunnen oordelen. •

Rechtsprekende bevoegdheid

Ten tweede zijn het de partijen die een rechtsprekende bevoegdheid geven aan het scheidsgerecht van hun keuze. De partijen zien namelijk af van de mogelijkheid om naar een traditionele rechtbank te gaan om hun geschil te beslechten. •

Geschil

Ten derde moet er, net zoals bij de dading, sprake zijn van een geschil. Indien er geen geschil is tussen de partijen kunnen ze moeilijk een arbitrage opstarten. Wat dus niet kan is dat men een arbitrage opstart om bijvoorbeeld de hoogte van een schadevergoeding te bepalen of contractuele voorwaarden aan te vullen of te wijzigen. •

Definitief karakter

Een laatste kenmerk is dat het scheidsgerecht de macht krijgt toegewezen om definitief een einde te stellen aan het geschil. Dit definitief karakter van de beslissing heeft tot gevolg dat de partijen verplicht zijn om de beslissing na te leven en dat ze de uitvoering van deze beslissing ook kunnen afdwingen voor de rechtbank. Er is wel nog mogelijkheid om hoger beroep aan te tekenen tegen de beslissing bij het scheidsgerecht zelf.

20

1.3

Bemiddeling

1.3.1

Omschrijving/Wettelijke grondslag

In de wet heeft men geen definitie van bemiddeling geschreven. Om te weten wat bemiddeling is, moet er naar de rechtsleer worden gekeken. Bemiddeling is “een vorm van conflictoplossing waarbij een onafhankelijke, neutrale derde, de bemiddelaar, de partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamelijke gedragen en voor ieder van hen optimale oplossing van hun onderlinge conflict komen.”39 Een bemiddeling bestaat dus uit de volgende onderdelen. Eerst en vooral moet er een conflict bestaan of latent aanwezig zijn. Ten tweede moeten de belangen van de partijen in rekening worden gebracht en moeten er duurzame oplossingen worden gevonden. Ten derde is het ook noodzakelijk dat de beide partijen de wil hebben om tot een oplossing te komen voor hun geschil. Ten vierde is de bemiddeling een begeleid proces waarbij er een beroep wordt gedaan op een bemiddelaar. Ten slotte is er ook nood aan enige discretie. Alle partijen moeten zich houden aan een discretieplicht tijdens de bemiddelingsprocedure.40 1.3.2 1.3.2.1

Kenmerken van de bemiddeling Vrijwilligheid

Een basisprincipe in de bemiddeling is de vrijwilligheid. Zo is er wilsovereenstemming tussen de partijen nodig om een bemiddelingsprocedure op te starten. Er mag hen niets worden opgedrongen. De partijen kunnen ook op elk moment beslissen om de bemiddelingsprocedure stop te zetten41 tenzij de partijen er zich toe verbonden hebben om de gehele bemiddelingsprocedure te doorlopen. Deze wilsovereenstemming wordt opgetekend in een overeenkomst waarin er onder meer ook bepalingen staan met betrekking tot de vertrouwelijkheid van de procedure, het ereloon van de bemiddelaar,….42 1.3.2.2

Vertrouwelijkheid43

Het belangrijkste aspect van de bemiddeling is de vertrouwelijkheid. Alles dat gezegd wordt binnen de bemiddelingsprocedure om tot een oplossing te komen, mag niet meer worden gebruikt in een eventuele procedure voor de rechtbank. Zo mag men de opgemaakte documenten en mededelingen die gebruikt zijn in de bemiddelingsprocedure niet meer gebruiken in een gerechtelijke procedure.44 Op

39

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 436. B., HUBEAU, ”De ombudsman als brug tussen overheid & burger: stoorzender of meerwaarde”, in: B., HUBEAU (eds.), “De praktijkjurist XII”, Gent, Story Publishers, 2006, p. 5-6. 41 Zie artikel 1729 en 1735 § 3 en § 5 Ger. W. 42 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, p 439; M., BOUCHE en JP, FIERENS, ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 170. 43 Zie artikel 1728 Ger. W. 44 Zie artikel 1728 Ger W. 40

21

deze manier kunnen beide partijen op een rustige manier werken aan een oplossing voor hun geschil en worden er ook geen essentiële documenten achtergehouden tijdens de bemiddeling. Om ervoor te zorgen dat de geheimhoudingsplicht door niemand wordt geschonden, zijn er sancties voorzien. Wanneer één van de partijen de geheimhoudingsplicht breekt, zullen zij een schadevergoeding moeten betalen aan de andere partij. Ook zullen de bekend gemaakte stukken geweerd worden uit de debatten. Wanneer het de bemiddelaar is die de geheimhoudingsplicht niet naleeft, zal hij geen schadevergoeding moeten betalen.45 Er kan wel een burgerlijke vordering op grond van artikel 1382 B.W. worden ingesteld tegen hem. Naast de burgerlijke veroordeling kan de bemiddelaar ook nog strafrechtelijk veroordeeld worden, aangezien artikel. 458 Sw.46 ook op hem van toepassing is. De partijen

kunnen ook beslissen

dat

de

bemiddelaar

zich

niet

moet houden aan

zijn

geheimhoudingsplicht. 1.3.2.3

Deskundigheid

Voor de wetgever is het belangrijk dat de partijen toegang krijgen tot een kwalitatieve bemiddeling. Hiervoor is het nodig dat de bemiddelaar over een zekere deskundigheid beschikt. Via de federale bemiddelingscommissie wordt er gewaakt over de kwaliteit. Zo heeft deze commissie een paar criteria opgesomd waaraan een bemiddelaar moet voldoen om een erkenning te kunnen krijgen. Alleen erkende bemiddelaars kunnen bijstand verlenen in een gerechtelijke bemiddelingsprocedure. Wanneer men kiest om een vrijwillige bemiddeling op te starten, kan het zijn dat er een niet-erkende bemiddelaar wordt gekozen.

45 46

Zie artikel 1728 Ger. W. Artikel 458 Sw. legt de bemiddelaar een beroepsgeheim op.

22

1.4 1.4.1

Arbitrage en dading vs. bemiddeling Dading vs. bemiddeling

Bij beide vormen van geschillenbeslechting wordt het geschil beslecht door middel van een overeenkomst gesloten tussen de partijen van het geschil. Een groot verschil tussen beide vormen is dat er bij een bemiddeling een derde tussenkomt die partijen begeleidt in het zoeken naar een oplossing voor hun geschil. Bij een dading kunnen de partijen niet rekenen op bijstand van een derde. Ze moeten zelf tot een oplossing voor hun geschil komen. 1.4.2

Arbitrage vs. bemiddeling

Gemeenschappelijk bij deze vormen is het feit dat er een beroep wordt gedaan op een derde (bemiddelaar of arbiters) om het geschil op te lossen. Bij de bemiddeling heeft deze derde de taak de partijen te begeleiden bij het zoeken naar een eventuele oplossing voor hun geschil zonder dat hij zijn eigen mening mag opdringen aan de partijen. Bij de arbitrage krijgt de derde een rechtsprekende bevoegdheid van de partijen. Hierdoor mag de arbiter zijn mening wel opdringen aan de partijen, meer nog de mening van de arbiter zal de partijen binden en de partijen moeten deze mening dan ook naleven. Een ander gemeenschappelijk punt is dat de beide vormen starten met een overeenkomst tussen de partijen. De beide vormen van geschillenbeslechting kunnen hetzij onder toezicht van een instelling hetzij vrij door de partijen worden gevoerd. Het aantal arbiters bij arbitrage kan verschillen. Zo kan een scheidsgerecht bestaan uit één, drie, vijf,… arbiters. De enige voorwaarde is dat er een oneven aantal arbiters moet zijn. Bij de bemiddeling is er altijd maar één persoon die optreedt in de hoedanigheid van bemiddelaar.

23

1.5

De ombudsfunctie47

1.5.1

Omschrijving

Een wettelijke definitie van de ombudsfunctie bestaat er niet. Om te weten wat er nu precies onder het begrip “ombudsfunctie” valt, moeten we kijken naar de rechtsleer. Om tot een omschrijving van de ombudsfunctie te komen, bekijkt prof. HUBEAU eerst de ombudsfunctie vanuit verschillende hoeken. Hij bekijkt de ombudsfunctie vanuit een historische hoek, een terminologische hoek en vanuit een functionele hoek. 1.5.1.1

Omschrijving vanuit historische hoek.

De figuur van de ombudsfunctie is ontstaan in Zweden in het begin van de 19de eeuw. België is één van de laatste landen die een ombudsfunctie heeft ingevoerd. In ons land werd de ombudsfunctie eerst geïntroduceerd in de bank- en verzekeringssector. Daarna was het de beurt aan de publieke sector die zijn eerste ombudsfunctie installeerde. Als men naar deze eerste ombudsfunctie kijkt, kan men de volgende kenmerken terugvinden. Zo is het noodzakelijk dat de ombudsfunctie onafhankelijk is ten opzichte van de uitvoerende macht. Deze onafhankelijkheid wordt bekomen doordat het parlement bepaalt wie de ombudsfunctie uitvoert en deze benoeming niet overlaat aan de uitvoerende macht. De ombudsman kan ambtshalve optreden of nadat een particulier een klacht heeft ingediend. Een derde kenmerk is dat hij een zeer breed onderzoeksveld heeft waarin hij zijn onderzoek mag voeren. Zo mag hij alle administratieve handelingen onderzoeken, maar ook alle gerechtelijke handelingen, op voorwaarde dat de personen die deze handelingen stellen zich partijdig hebben opgesteld en zo verzuimden aan hun verplichtingen. Door de jaren heen heeft de ombudsfunctie zich mondiaal verspreid. Hiermee gepaard ging het verdwijnen van bepaalde kenmerken. Maar toch zijn er drie kenmerken die voor alle ombudsfuncties gelden. Ten eerste is de rechtsgrond waaruit de ombudsfunctie ontstaat de Grondwet van het land zelf of een wettelijke tekst. De ombudsfunctie kan enkel bestaan op basis van een wettelijke rechtsgrond. Ten tweede treedt de ombudsman ambtshalve op of op vraag van de burgers die bij hem een klacht indienen. Ten derde ziet men dat de tussenkomst van de ombudsman gebaseerd is op de billijkheid. Zo mag hij zijn standpunt niet opdringen, kan hij aanbevelingen formuleren voor de oplossing van bepaalde geschillen en treedt hij verzoenend op. Dit derde aspect doet denken aan het optreden van een bemiddelaar tijdens een bemiddelingsproces. In België heeft de ombudsfunctie in de private sector eerder een bemiddelingsfunctie. Afgaande op de gemeenschappelijk kenmerken die de ombudsfunctie heeft met de bemiddeling, zou ik stellen dat deze twee figuren zeer dicht tegen elkaar aanleunen.

47

B., HUBEAU, “De Ombudsfunctie”, Brugge, Die Keure, 1997, p 5-31.

24

1.5.1.2

Omschrijving vanuit terminologische hoek.

Prof. HUBEAU stelt dat als men het begrip “ombudsfunctie” vanuit terminologische hoek bekijkt er een aantal essentiële kenmerken te vinden zijn. Zo zien we dat het woord “ombudsman” afkomstig is van het Noorse woord ombud, wat volmacht betekent. De vertaling van het woord “ombudsman” is dan weer “ hij die spreekt voor een ander”. De ombudsman is dus een persoon die een volmacht heeft gekregen om voor een ander te spreken. Als we het vanuit die context bekijken is een ombudsman dus iemand die de burger gaat beschermen tegen de almachtigheid van de heerser.48 In Frankrijk spreekt men niet van een ombudsman maar van een “médiateur”. Hieruit leidt men af dat de ombudsman een persoon is die bepaalde diensten aanbiedt om op die manier tot een oplossing te komen. Wanneer men de Franse invalshoek volgt, komt men uit bij het bemiddelende karakter van de ombudsfunctie. In de andere Europese landen wordt de ombudsman eerder aanzien als een persoon die de rechten van de burgers verdedigt tegenover de overheid (in de publieke sector) of tegenover een onderneming zoals een bank of een verzekeringsmaatschappij (in de private sector). Hieruit blijkt dat de ombudsfunctie ingevoerd is om de burgers tegen de overheid of een commercieel sterkere figuur te verdedigen. 1.5.1.3

Omschrijving vanuit een functionele hoek

De definitie van DUERINCKX, HUYSE en VAN DAEL luidt als volgt: “een ombudsman treedt op als bemiddelaar daar waar het contact tussen individu en organisatie mank loopt”49. De kenmerken die men uit deze definitie kan afleiden zijn: de controlefunctie, de bemiddelingsfunctie en ook nog de informatiefunctie. Volgens WUYTS en THIELEMANS is een ombudsfunctie een openbaar orgaan, dat ingesteld is door een parlement of een andere overheid met de bedoeling om het optreden van de overheid op zijn juistheid en/of billijkheid te controleren.50 De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de ombudsman wordt door zijn statuut gegarandeerd. Hij kan onderzoeksdaden stellen met betrekking tot het overheidshandelen en heeft hiervoor beschikking tot alle documenten die noodzakelijk zijn voor het voeren van dit onderzoek. Een belangrijk gegeven is dat de ombudsman de overheid aanzet om op een bepaald manier te handelen, zonder dat de overheid zelf de ombudsman iets opdringt51.

48

H., WUYTS, “De ombudsman in perspectief”, T.B.P. 1999/6, 415. K., DUERINCKX, L., HUYSE, en E., VAN DAEL, “Tussen burger en beleid. Een studie van ombudsdiensten uit de publieke en privé-sector”, Leuven/Brussel, Katholieke Universiteit Leuven/Diensten voor Wetenschappelijke, Technische en Culturele Aangelegenheden, 1996, 3. 50 B., HUBEAU, “De Ombudsfunctie”, Brugge, Die Keure, 1997, 11. 51 Net zoals de bemiddelaar de partijen tijdens een bemiddelingsprocedure bepaalde oplossingen moet aanreiken zonder dat hij een bepaalde oplossing probeert door te drukken. 49

25

Ook in de buitenlandse definities komen dezelfde kenmerken grotendeels voor. Zo luidt de definitie van VAN DEN HEUVEL en DE VRIES als volgt: “Een ombudsman onderzoekt de ingediende klachten over gedragingen van personen, die namens de overheid handelen; hij doet voorstellen om tot een oplossing van de klachten te komen; hij gaat ook na of het orgaan of de persoon, tegen wie de klacht is gericht, kennis heeft gekregen van de klacht en de mogelijkheid heeft gehad om hierop te reageren”. De kenmerken die je dan hieruit kan halen zijn: de klachtenbehandeling, de informatieverlening en het bevorderen van de participatiemogelijkheden. In de Scandinavische landen heeft prof. HUBEAU ontdekt dat de volgende functies altijd terug keren in de definitie: de vertrouwensfunctie, de verantwoordelijkheidsfunctie en de rechtszekerheidsfunctie. Door het vervullen van deze drie functies wordt de ombudsman eerder een mediator. 52 1.5.2

De kenmerken van de ombudsman

Na alle invalshoeken bekeken te hebben concludeert prof. HUBEAU dat de ombudsfunctie de volgende kenmerken bevat. Eerst en vooral is er de autonomie van de ombudsman ten aanzien van het bestuur gekoppeld aan de onafhankelijk, onpartijdigheid en de onkreukbaarheid van de ombudsman. Dit is heel erg belangrijk zodat hij op een objectieve en juiste manier het werken van de overheid kan controleren. Alle ombudsfuncties hebben grotendeels een zelfde takenpakket. Zo is de ombudsdienst bevoegd voor de klachtenbehandeling, de bemiddeling, de informatieverlening en ook om aanbevelingen te doen.53 Als men alle statuten van de verschillende ombudslieden in ons land naast elkaar zou leggen, kan men vier basisbeginselen voor de ombudsfunctie gaan zien. Ten eerste staat de ombudsman ten dienste van het publiek en treedt hij op als een geschillenbeslechtingsorgaan.

De

ombudsfunctie

wordt

aanzien

als

een

tweedelijnsklachtenbehandeling.54 Het tweede beginsel schrijft voor dat de ombudsman in volle onafhankelijkheid moet kunnen werken en over de nodige middelen moet beschikken. Het derde beginsel legt de ombudsman een beroepsgeheim op. Zoals hierboven al gezegd is dit belangrijk om de ombudsman op een objectieve manier te laten werken om tot praktische oplossingen te komen.

52

B., HUBEAU, “De Ombudsfunctie”, Brugge, Die Keure, 1997, 12. B., HUBEAU, “De Ombudsfunctie”, Brugge, Die Keure, 1997, 13. 54 Dit is een klachtenbehandeling op het sectoraal niveau. Deze kan men aanspreken wanneer de eerstelijnsklachtenbehandeling is mislukt (zie infra). 53

26

Ten slotte is de ombudsman verplicht om een verslag op te stellen van zijn activiteiten, die toegankelijk is voor het grote publiek.55 1.5.3

ombudsman: het begrip

Na het afronden van zijn onderzoek naar de kenmerken van de ombudsfunctie komt prof. HUBEAU tot de volgende definitie: “Vanuit de doelstelling om de werking van de overheid te controleren en te verbeteren enerzijds en de positie van de burgers te beschermen anderzijds heeft het ombudsinstituut als kernopdrachten: de klachtenbehandeling en de formulering van aanbevelingen op individueel en structureel vlak”56. Verder zegt prof. HUBEAU dat het ombudsinstituut moet beantwoorden aan de vereisten van onafhankelijkheid, onpartijdigheid, deskundigheid, toegankelijkheid en publiciteit. Daarbovenop

moet

hij

nog

eens

beschikken

over

een

onderzoeksbevoegdheid,

een

bemiddelingsbevoegdheid en een aanbevelingsbevoegdheid.57 1.5.4

Situering van de ombudsfunctie binnen AGB

Zoals hierboven al gezegd is het de bedoeling dat ik de ombudsfunctie vergelijk met andere vormen van de alternatieve geschillenbeslechting. Als we vertrekken vanuit de kernopdrachten die prof. HUBEAU heeft vooropgesteld58 kan ik besluiten dat de ombudsfunctie heel sterk aanleunt bij de bemiddeling en zich op die manier onderscheidt van de arbitrage59. Bij de bemiddeling is het eveneens de bedoeling dat de klachten die worden voorgelegd worden opgelost. Hierbij mag de bemiddelaar, net zoals de ombudsman, aanbevelingen doen om de partijen te helpen bij het zoeken naar een oplossing. Zowel de bemiddelaar als de ombudsman mogen deze aanbevelingen niet opdringen aan de partijen. Het zijn de partijen zelf die beslissen wat ze met de aanbevelingen gaan doen. Een andere gelijkenis en een aanduiding dat de ombudsfunctie dicht aanleunt bij de bemiddeling is dat zowel de bemiddelaar als de ombudsman gebonden zijn door een beroepsgeheim. Ten slotte vindt men deze nauwe band ook terug in art 14, alinea 2 van de wet van 22 maart 1995 dat stelt dat “de ombudsmannen trachten de standpunten van de klager en de betrokken diensten te verzoenen” en in art. 43 van de wet van 21 maart 1991 dat een deel van de opdracht van de

55

B., HUBEAU,”De ombudsman als brug tussen overheid & burger: stoorzender of meerwaarde”, in: B., HUBEAU (eds.), “De praktijkjurist XII”, Gent, Story Publishers, 2006, 10. 56 B., HUBEAU, “De Ombudsfunctie”, Brugge, Die Keure, 1997, 13. 57 B., HUBEAU,”De ombudsman als brug tussen overheid & burger: stoorzender of meerwaarde”, in: B., HUBEAU (eds.), “De praktijkjurist XII”, Gent, Story Publishers, 2006, 8. 58 zie supra. 59 E., CLEMENT en L., GOUTRY, “Klachtenbehandeling: petitierecht en/of ombudsfunctie?”, R.W., 1997-98, 359.

27

ombudsman als volgt omschrijft: “te bemiddelen tussen de gebruikers en het overheidsbedrijf met het oog op een minnelijke schikking van de geschillen”60.

60

R., ANDERSEN en B., HUBEAU (eds.), “De ombudsmannen in België na een decennium: Een zoektocht naar de meerwaarde van de ombudsfunctie in de samenleving”, Brugge, Die Keure, 2002, 198.

28

2 2.1

Krachtlijn 2: FIN-NET Ontstaan

Bij de oprichting van de Europese Unie was één van de ideeën om een interne markt te creëren voor het vrij verkeer van personen, kapitaal, goederen en diensten. Het grensoverschrijdend aanbieden van financiële diensten is een gevolg van het vrij verkeer van diensten. Ook de opkomst van het internet heeft ervoor gezorgd dat er nu makkelijker financiële diensten kunnen worden aangeboden in een bepaalde EU-lidstaat terwijl de dienstverlener in een ander EU-land zit. Toch heeft het grensoverschrijdend aanbieden van financiële diensten nooit een hoge vlucht genomen. Dit kwam doordat de consument voor deze service niet warm te krijgen was. De consument vreesde de vele moeilijkheden die gepaard gingen met het gebruiken van grensoverschrijdende financiële diensten.61 De consument was niet zo snel geneigd zijn om een vordering in te stellen tegen de financiële dienstverlener, wanneer deze gevestigd is in het buitenland.62 Zo vond de consument dat ze haar rechten niet kon vrijwaren in een grensoverschrijdende context.63 Ook het feit dat er alleen maar juridische procedures voor de rechtbank bestaan, houdt de consument tegen om te kiezen voor buitenlandse financiële diensten. De juridische procedures voor de rechtbank staan bekend als complex, langdurig en duur. Daarbovenop komen er nog eens de problemen met betrekking tot de taal en de cultuur.64 Deze redenen hebben ervoor gezorgd dat er nationaal andere mechanismen zijn tot stand gekomen om deze barrière te overwinnen. Een dergelijk mechanisme dat men heeft geïnstalleerd in de financiële sector in België is de ombudsman. In de andere EU-lidstaten bestaan er op nationaal niveau ook dergelijke mechanismen. Op die manier is

er

in

de

Europese

Unie

een

heel

gamma

ontstaan

van

buitengerechtelijke

geschillenbeslechtingsprocedures. Er is maar één overeenkomst tussen al deze procedures en dat is dat ze allen hetzelfde doel nastreven. Ze bieden allemaal de ontevreden consument de mogelijkheid aan om beroep te doen op de tussenkomst van een onafhankelijke derde om het geschil op te lossen, tegen een lage kostprijs of helemaal gratis.

61

I. SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 375. 62 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 302. 63 I. SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 376. 64 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 302. I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 376.

29

Deze mogelijkheid kan de consument pas gebruiken wanneer ze de interne klachtenmechanismen van het bedrijf heeft uitgeput.65 Ook Europa zag dat de ontwikkeling van de interne markt stokte doordat de consument geen vertrouwen had in de grensoverschrijdende financiële dienstverlening. Zo wantrouwden de consumenten de buitenlandse stelsels omdat zij ervaarden dat deze dichterbij de dienstverlener stonden dan bij henzelf. Bovendien was de beschikbare informatie over deze buitenlandse stelsels niet zo toegankelijk voor de consumenten.66 De consumenten moeten de toegang kunnen krijgen tot mechanismen om hun geschil gemakkelijk en efficiënt op te kunnen lossen. Europa heeft al een eerste stap in de goede richting gezet door het juridisch kader voor grensoverschrijdende geschillen te actualiseren. Zo heeft Europa de Brussel IVerordening ingevoerd.67 Om de interne markt van de financiële diensten te stimuleren heeft Europa een netwerk ontwikkeld waarbij alle buitengerechtelijke geschillenprocedures in de financiële sector van de EU-lidstaten worden samengebracht. Dit netwerk is FIN-NET. Dit is een Europees buitengerechtelijk klachtennetwerk voor financiële diensten. Dit netwerk werd door de Europese Commissie opgericht op 1 februari 2001.68 Het doel van dit netwerk is om de consument de mogelijkheid te bieden om op de interne markt op een effectieve, gemakkelijke en goedkope manier zijn geschil met een buitenlandse dienstverlener op te lossen en zo een dure gerechtelijke procedure te vermijden.69

2.2 Zoals

Buitengerechtelijke geschillenbeslechtingsprocedures in de Europese financiële sector hierboven

al

gezegd

bestaan

er

verschillende

buitengerechtelijke

geschillenbeslechtingsprocedures in Europa met betrekking tot de financiële dienstverlening. SCHWIMANN70 heeft deze procedures kunnen onderverdelen in vier grote stelsels.

65

H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 303. 66 I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 378. 67 I. SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 376. 68 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 304; C., CIOLINO, « Le banquier luxembourgeois et le commerce électronique », DAOR, 2009, 18. 69 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 303. I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 375. 70 I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 377.

30

Een eerste stelsel is het ombudsmanstelsel. Dit stelsel wordt meestal gebruikt in België, Duitsland, Griekenland, Ierland, Italië en Het Verenigd Koninkrijk. Het initiatief om een ombudsman te installeren komt hier meestal vanuit de private sector, die dan ook deze instelling financiert. Dit zien we ook terug in België bij de opkomst van de ombudsman. Zo was de private sector de eerste om een ombudsman te installeren om daarna gevolgd te worden door de publieke sector. Een tweede stelsel is dat van de klachtencommissies voor de consumenten. Deze commissies worden veel geïnstalleerd in Scandinavië. Een derde stelsel is deze van de arbitragecommissies voor de consumenten. Spanje, Nederland en Polen maken het meest gebruik van dergelijke arbitragecommissies om de geschillen tussen consumenten en dienstverleners op te lossen. De laatste groep die SCHWIMANN onderscheidt is deze van de klachtenafdelingen bij de toezichthoudende overheid. Dit systeem wordt toegepast in Spanje en Luxemburg.

Tussen deze groepen bestaan er een aantal verschillen. Het grootste verschil vindt men terug bij de bindende kracht van de beslissingen. Deze variëren van niet-bindende beslissingen71 voor beide partijen tot bindende beslissingen72 voor beide partijen.73 Een ander verschil dat we kunnen terugvinden is dat de dekking van de stelsels varieert tussen de verschillende groepen. Zo staat het vast dat het toepassingsgebied van de publieke stelsels algemeen bepaald is via statuten. Dit heeft tot gevolg dat alle financiële instellingen onder dit systeem vallen. Onder het toepassingsgebied van de private stelsels daarentegen vallen enkel die financiële instellingen die tot een bepaalde sector behoren.74 Nog

een

verschil

is

het

feit

dat

sommige

landen

ervoor

kiezen

om

een

centraal

klachtenbehandelingssysteem te installeren op een nationaal niveau terwijl ander landen hun klachtenbehandelingssysteem decentraliseren en op verschillende niveaus zo’n instelling hebben.75

71

Dit zijn meestal aanbevelingen die worden gegeven. De systemen binnen de tweede groep en de vierde groep werken hiermee. 72 De beslissingen van de arbitragecommissies voor consumenten zijn bindend. De beslissingen van de ombudsman van de banken in België zijn bindend voor de banken maar niet voor de consumenten. Deze beslissing zit dus in het midden van het spectrum. 73 I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 377. 74 Zo zal de ombudsman voor de verzekeringen enkel bevoegd zijn voor de geschillen tussen consumenten en verzekeringsmaatschappijen en zal de ombudsman voor de banken enkel bevoegd zijn voor de geschillen tussen de consumenten en de banken. 75 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 304.

31

2.3

Grensoverschrijdende klachtenbehandeling

Hoe grensoverschrijdende klachten worden behandeld, verschilt niet veel van de manier waarop binnenlandse klachten worden behandeld.76 De voorwaarden om toegang te krijgen tot de buitengerechtelijke geschillenprocedure zijn dus gelijk of het nu gaat om hetzij binnenlandse hetzij buitenlandse klachten. De grote verschillen bevinden zich in het taalgebruik77 of het toepassen van het toepasselijk recht.78

2.4

FIN-NET: doelstellingen

Hierboven is al heel kort ingegaan op het doel van FIN-NET.79 Naast deze algemene omschreven doelstelling heeft FIN-NET nog drie specifieke doelstellingen.80 Een eerste doelstelling is de consumenten op een gemakkelijke manier toegang verlenen tot de buitengerechtelijke procedures om hun grensoverschrijdende geschillen op te lossen, en hierover de nodige informatie te geven. De tweede doelstelling is het verzekeren van de informatieoverdracht tussen de verschillende Europese stelsels, zodat de grensoverschrijdende klachten op een snelle, efficiënte en professionele manier kunnen worden behandeld. De

derde

en

laatste

doelstelling

is

garanderen

dat

de

verschillende

Europese

klachtenbehandelingssystemen dezelfde minimumnormen hanteren. 2.4.1

De toegang tot vergemakkelijken.

de

grensoverschrijdende

geschillenbeslechtingsprocedures

Hierbij wil FIN-NET de consument helpen om op een simpele manier zijn klacht voor te leggen aan de bevoegde instellingen. In de praktijk zal de consument hulp krijgen bij het identificeren van zijn klacht en de bevoegde instelling. Deze hulp zal de consument kunnen vinden in zijn thuisland bij een lid van FIN-NET. Dit lid zal de consument helpen bij het zoeken naar de bevoegde instelling in het buitenland en hem hierover de nodige informatie81 geven. De taal die gebruikt wordt tijdens de procedure is de gebruikelijke werktaal van het gekozen/bevoegde stelsel, op voorwaarde dat de consument kiest voor deze taal.82 Indien de consument niet in de 76

C., CIOLINO, « Le banquier luxembourgeois et le commerce électronique », DAOR, 2009, 19. Zo is het heel goed mogelijk dat men verschillende talen moet gebruiken tijdens de procedure om ervoor te zorgen dat beide partijen alles goed begrijpen. 78 I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 378. 79 zie supra. 80 I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 379. 81 Welke informatie er moet gegeven worden aan de consument kan men nalezen in punt 8.1 van het memorandum (zie hieronder). 82 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 313. 77

32

werktaal wil communiceren, bepaalt men op een andere manier de taal. Om te bepalen welke taal er dan gebruikt zal worden tijdens de klachtenbehandeling wordt er gekeken naar de taal waarin het contract is opgesteld of wordt de taal gebruikt waarin de consument en de dienstverlener gewoonlijk communiceren.83 2.4.2

Gemakkelijkere grensoverschrijdende klachtenbehandeling

Een informatie-uitwisseling tussen de lidstaten met betrekking tot de te volgen procedure of met betrekking tot specifieke wettelijke bepalingen is noodzakelijk om de klachtenbehandeling gemakkelijker te laten verlopen. Op deze manier zullen de individuele klachten beter en sneller kunnen worden behandeld. 2.4.3

Kwaliteit garanderen met behulp van minimumnormen

Om ervoor te zorgen dat FIN-NET bekend en succesvol wordt bij de burger is het noodzakelijk dat de burgers FIN-NET kunnen vertrouwen. Daarom heeft FIN-NET ervoor gezorgd dat alle deelnemende instelling bepaalde minimumnormen in acht nemen. Ook bepaalde instellingen hebben hiervoor geijverd aangezien ze niet willen gelinkt worden aan een instelling die een lagere kwaliteit geeft aan de consument. De Europese Commissie heeft in een aanbeveling84 enkele kernprincipes neergeschreven. De verschillende instellingen die lid zijn van FIN-NET hebben via een memorandum zich akkoord verklaard om deze kernprincipes toe te passen in de klachtenbehandeling. De kernprincipes die de instelling-leden moeten toepassen zijn de volgende85: 86 •

Ten eerste moet de instelling onafhankelijk kunnen werken om op deze manier de onpartijdigheid te garanderen. Zo wordt de arbiter aangesteld voor een onbepaalde periode door de Hoge Raad van de Magistratuur. Voor deze aanstelling zullen zijn vaardigheden en beroepsvaardigheden als magistraat doorslaggevend zijn.

•

De stelsels moeten transparant zijn. Dit is om te verzekeren dat de consument de nodige informatie met betrekking tot de te volgen procedure kan krijgen en dat de behaalde resultaten op een objectieve manier kunnen worden beoordeeld. In Lissabon worden er op regelmatige basis publicaties gedrukt in de plaatselijke pers. Ook wordt er jaarlijks een rapport opgesteld met betrekking tot de werkzaamheden van deze arbiter. Hoe men precies te werk gaat en de motivering voor de genomen beslissingen in bepaalde zaken, laat men ook weten aan het grote publiek.

83

Zie puntje 7 van het memorandum. I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 379. 84 Aanbeveling van de Europese Commissie nr. 98/257 EG. 85 I., SCHWIMANN, “FIN-NET: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 380-381. 86 Hoe deze principes worden toegepast in de praktijk zal ik aantonen via het voorbeeld van de werking van het arbitragecentrum in Lissabon. Zie: I., MENDES CABECADAS, « L’exemple du centre d’arbitrage de litiges de consommation de Lisbonne », Euredia, 2007-2008, 482-484.

33

Tenslotte wordt de rechtspraak van dit centrum nog eens afzonderlijk gepubliceerd zodat iedereen dit kan raadplegen.87 •

De procedure moet op een tegensprekelijke manier gevoerd worden. Op deze manier kunnen de partijen hun zaak naar voor brengen en op de hoogte worden gebracht van de argumenten van de tegenpartij. Zo moet in Lissabon de partij tegen wie de klacht wordt neergelegd een kopie krijgen van de klacht en de bijlagen. Deze kopie moet binnen een redelijke termijn worden bezorgd. De verwerende partij krijgt dan de kans om deze klacht te becommentariëren hetzij schriftelijk hetzij mondeling in het bijzijn van de arbiter. De arbiter moet naar beide partijen luisteren alvorens hij een beslissing neemt.88

•

De procedure moet efficiënt gevoerd worden, anders zullen de partijen niet kunnen genieten van de voordelen van een buitengerechtelijke geschillenbeslechting.89 In Lissabon wordt dit principe ingevuld als volgt. Aan de beslissingen wordt dezelfde waarde gegeven als de vonnissen van de Rechtbank van Eerste Aanleg. Daarbovenop zijn deze beslissingen ook nog eens uitvoerbare titels. Daardoor kunnen de partijen de uitvoering van de niet-uitgevoerde beslissingen eisen voor een rechtbank. Hiervoor heeft men 40 dagen de tijd.90

•

Er mag geen afbreuk worden gedaan aan de dwingende regels van de consumentenbescherming door de beslissing van de klachtenbehandelingsinstelling.91

•

De beslissing van de instelling kan enkel bindend zijn voor de partijen indien de partijen werden geïnformeerd over dit dwingend karakter en zij dit ook aanvaarden. Het al dan niet aanvaarden van het dwingend karakter van de beslissing moet gebeurd zijn nadat het geschil is ontstaan.

•

Tot slot moeten de partijen de mogelijkheid krijgen om zich te laten vertegenwoordigen door een derde persoon van hun keuze. De partijen zijn niet verplicht om zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat.92

87

I., MENDES CABECADAS, « L’exemple du centre d’arbitrage de litiges de consommation de Lisbonne », Euredia, 2007-2008, 483. 88 I., MENDES CABECADAS, « L’exemple du centre d’arbitrage de litiges de consommation de Lisbonne », Euredia, 2007-2008, 483. 89 Dergelijke voordelen zijn: toegang krijgen tot de procedure zonder een plicht om zich juridisch te laten vertegenwoordigen, een procedure die gratis is, … 90 I., MENDES CABECADAS, « L’exemple du centre d’arbitrage de litiges de consommation de Lisbonne », Euredia, 2007-2008, 483. 91 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 312. 92 MENDES CABECADAS, I., « L’exemple du centre d’arbitrage de litiges de consommation de Lisbonne », Euredia, 2007-2008, 483.

34

2.5

Het akkoordprotocol met betrekking tot FIN-NET

Zoals hiervoor al gezegd moeten alle instellingen die zijn aangesloten bij FIN-NET werken volgens zeven principes. Daarbovenop hebben deze instellingen ook nog eens een memorandum93 afgesloten waarin de regels zijn vastgelegd met betrekking tot hun werking. Dit protocol is in feite een intentieverklaring tussen de verschillende organen en instellingen die een buitengerechtelijke geschillenbeslechting aanbieden in het domein van de financiële diensten. Met deze intentieverklaring wil men een grensoverschrijdende samenwerking94 tussen deze instellingen en organen bewerkstelligen om zo de grensoverschrijdende geschillen tussen de consumenten en de dienstverleners gemakkelijker te beslechten.95 Via dit memorandum kunnen er geen wettelijke rechten of plichten voor de partijen of een derde ontstaan, aangezien de bepalingen van dit memorandum niet bindend zijn voor de partijen.96 Wie de leden zijn bij FIN-NET kan men natrekken in de bijlage van het memorandum. Daar staan de leden van de FIN-NET opgesomd per land. Om lid te worden van FIN-NET zijn er maar twee voorwaarden. Ten eerste moet men een stelsel zijn dat verantwoordelijk is voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting.97 Ten tweede moet dit stelsel de principes naleven die beschreven staan in de Aanbeveling nr. 98/257 van de Europese Commissie.98 Het memorandum schrijft ook enkele richtsnoeren voor met betrekking tot de procedure in het klachtennetwerk voor buitengerechtelijke beslechting van grensoverschrijdende geschillen.99 Het model dat door deze richtsnoeren wordt beschreven moet worden beschouwd als een algemeen model. De partijen worden aangemoedigd dit model zo nauwgezet mogelijk te volgen maar mogen een alternatief model altijd overeenkomen als dit model een efficiëntere werkwijze garandeert.100 Zo legt men een informatieplicht op aan de leden indien de consument vragen heeft met betrekking tot FIN-NET of over de bevoegde geschillenbeslechtingsinstelling. Het memorandum zegt welke

93

Memorandum van overeenstemming over een grensoverschrijdend buitengerechtelijk klachtennetwerk voor financiële diensten in de Europese Economische Ruimte 94 In puntje 5 van het memorandum staat dat de samenwerking enkel betrekking heeft op klachten van verbruikers over grensoverschrijdende financiële diensten. 95 Zie puntje 1 van het memorandum, H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'einvestisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 307. 96 Zie puntje 1 in fine van het memorandum. 97 Volgens het memorandum verstaat men onder buitengerechtelijke beslechting het volgende: “een methode die, ongeacht de gevolgde procedure, leidt tot de beslechting van geschillen tussen verbruikers en verstrekkers in de sector financiële diensten door de actieve bemiddeling van een orgaan voor de beslechting van geschillen dat een oplossing voorstelt of oplegt”. 98 Zie puntje 4 van het memorandum. 99 Zie puntje 6 van het memorandum. 100 Zie puntje 6.5 van het memorandum.

35

informatie zeker moet worden verschaft aan de consument.101 Deze informatie moet aan de consument worden gegeven door het dichtstbijzijnde stelsel.102 Het dichtstbijzijnde stelsel moet de consument er ook op wijzen dat er waarschijnlijk eerst een klacht moet ingediend worden bij de dienstverlener zelf vooraleer men toegang krijgt tot de buitengerechtelijke geschillenprocedure.103 De Europese Commissie heeft een online formulier gecreëerd dat de consument kan gebruiken om zijn klacht rechtstreeks bij de dienstverlener neer te leggen. De Commissie heeft dit formulier gemaakt in het kader van de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen. Op deze manier kan de consument op een makkelijke wijze de dienstverlener (zowel nationaal als internationaal) bereiken en kan er op een eenvoudige manier tot een minnelijke schikking worden gekomen.104 Het dichtstbijzijnde stelsel heeft nog andere opdrachten. Zo moet dit stelsel ofwel de klacht doorsturen naar het bevoegde stelsel in het buitenland, ofwel de consument adviseren dat hij rechtstreeks contact dient op te nemen met het bevoegde stelsel, ofwel behandelt het dichtstbijzijnde stelsel de klacht zelf. Deze behandeling zal dan gebeuren binnen de grenzen van het reglement van het dichtstbijzijnde stelsel en op voorwaarde dat financiële dienstverlener de bevoegdheid van het dichtstbijzijnde stelsel aanvaardt. Het kan ook zijn dat het dichtstbijzijnde stelsel wettelijk verplicht is om de klacht zelf te behandelen.105 Indien het dichtstbijzijnde stelsel de klacht doorstuurt naar het bevoegde stelsel, zal zij de consument moeten op de hoogte brengen van deze overdracht. Het stelsel moet immers melden aan de consument dat alle nodige persoonlijke gegevens zullen worden overgedragen en dit overeenkomstig artikel 10 van de Richtlijn 95/46/CE106.107 Vanaf het moment dat het bevoegde stelsel de klacht heeft ontvangen, moet zij proberen om het geschil tussen de consument en de dienstverlener op te lossen. Dit zal gebeuren volgens de bepalingen die in het reglement van het stelsel staan en/of zijn wettelijke verplichtingen. Daarnaast moet het

101

Deze informatie omvat zeker de contactgegevens, gegevens met betrekking tot de organisatie, bevoegdheid, taal,… Zie puntje 8.1 van het memorandum. 102 Het dichtstbijzijnde stelsel is een orgaan voor de beslechting van geschillen in de betrokken financiële dienstensector in het land waar de consument woonachtig is. Zie puntje 2 van het memorandum. 103 Zie puntje 6.2 van het memorandum. 104 H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 309. 105 Zie puntje 6.3 van het memorandum. H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'einvestisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 311; C., CIOLINO, « Le banquier luxembourgeois et le commerce électronique », DAOR, 2009, 19. 106 Deze richtlijn betreft de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. 107 Zie puntje 9 van het memorandum. H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'einvestisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 311.

36

bevoegde stelsel ook nog eens rekening houden met de bepalingen uit de Richtlijn 98/257 en het toepasselijke recht.108 Het stelsel moet dus een tegensprekelijke, wettelijke en efficiënte procedure voeren waarin de partijen zich mogen laten vertegenwoordigen door een derde naar hun keuze.109 In praktijk moet de consument op een gemakkelijke manier toegang kunnen krijgen tot de geschillenbeslechtingsprocedure. De kostprijs voor de procedure moet gematigd zijn ofwel moet de procedure helemaal gratis zijn. Het is niet de bedoeling dat deze procedure zo duur is als een gerechtelijke procedure. Er dient voor korte termijnen gezorgd te worden tussen het moment van de dagvaarding en het moment van de uitspraak. Ten slotte moet de persoon die het geding beslecht110 actief deelnemen aan de procedure om ervoor te zorgen dat met alle elementen, die nodig zijn om tot een goede oplossing te komen, rekening wordt gehouden.111 Als men wil voldoen aan het tegensprekelijkheidsbeginsel dan zal de arbiter erop moeten toezien dat alle partijen de kans krijgen om hun standpunt toe te lichten, om de visie van de andere partijen te leren kennen net zoals de voorafgaande feiten. In de gevallen dat een expert is tussengekomen, moet de partijen ook kennis kunnen nemen van zijn verklaring. De arbiter moet de partijen er ook nog eens op wijzen dat ze het recht hebben zich te laten vertegenwoordigen door een derde naar hun keuze. Deze derde kan op elk moment in de procedure tussenkomen. De partijen mogen op geen enkel moment verplicht worden om zich te laten vertegenwoordigen.112 Een van de belangrijkste beginselen van de Richtlijn 98/257/CE is het legaliteitsbeginsel. Dit heeft tot gevolg dat de beslissing van de arbiter de dwingende wettelijke bepalingen van het land van de arbiter niet mag schenden, meerbepaald de dwingende bepalingen die de consument beschermen. Ook de rechten van de consument, verkregen op basis van zijn nationaal recht, mogen niet worden geschonden of beperkt door de beslissing.

108

Zie puntje 6.4 van het memorandum. H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 312. 110 Laat ons die voor het gemak “de arbiter” noemen. 111 Hiermee wordt er voldaan aan het efficiëntiebeginsel. H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de ebelegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 312. 112 Dit laatste draagt bij aan het efficiëntiebeginsel. H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de ebelegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 312. 109

37

De beslissing van de arbiter moet worden gemotiveerd en ter kennis worden gebracht aan de partijen binnen de kortst mogelijke termijn. De kennisgeving moet schriftelijk gebeuren of in een andere geschikte vorm.113

113

H., BOURLARBAH, “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: M. TISON, “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 312-313.

38

2.6

FIN-NET: toepassing van het Internationaal Privaatrecht

2.6.1

Het toepasselijk recht

Wanneer men financiële diensten binnen de Europese Unie gaat aanbieden, zullen er automatisch vragen van internationaal privaatrecht gaan rijzen. Wanneer men de grensoverschrijdende geschillen wil gaan oplossen, is één van de belangrijkste vragen die beantwoord moet worden welk nationaal recht men moet toepassen. Is dit het nationale recht van de consument of het nationale recht van de dienstverlener of een ander nationaal recht? Voor

het

bepalen

van

het

toepasselijke

recht

met

betrekking

tot

geschillen

over

dienstverleningsovereenkomsten of verzekeringsovereenkomsten moet men nu kijken naar de Rome IVerordening. Vroeger was het Verdrag van Rome114 van toepassing bij dergelijke geschillen. De Rome I-Verordening is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten.115 Hierdoor is het EVO niet meer van toepassing op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. Aangezien er wel een eerbiedigende werking is voor de regels die van toepassing waren op overeenkomsten gesloten voor de inwerkingtreding van Rome I, worden we in de praktijk nog steeds geconfronteerd met het EVO.116 Daarom zal ik ook deze twee regelingen naast elkaar bespreken. 2.6.2 2.6.2.1

Het toepassingsgebied: EVO en Rome I-Verordening naast elkaar Materieel toepassingsgebied EVO.

Het EVO is van toepassing op de verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten in de gevallen waarin uit het recht van verschillende rechtsstelsel moet worden gekozen.117 Deze algemene omschrijving van het toepassingsgebied wordt begrensd door de lijst van uitsluitingen.118 Zo is het EVO niet van toepassing op de staat en bevoegdheid van natuurlijke personen, behalve wanneer het gaat om handelingsonbekwame personen.119 Verbintenissen die voortvloeiend uit erfrecht, testamenten, huwelijksvermogensrecht en rechten en plichten van familierechterlijke aard vallen ook buiten het toepassingsgebied, net zoals de verbintenissen uit wissels, cheques en de kwesties die behoren tot het vennootschappen- of verenigingsrecht. Ook bepaalde verzekeringsovereenkomsten vallen niet in het toepassingsgebied van het EVO. De herverzekeringsovereenkomsten vallen er dan weer wel onder.

114

Vanaf hier zal ik de afkorting EVO gebruiken om te verwijzen naar dit verdrag. Zie: art. 28 Rome I-Verordening. 116 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 666. 117 Zie: art. 1.1 EVO. 118 Zie: art. 1.2 EVO. 119 Zie: art. 11 EVO. 115

39

2.6.2.2

Materieel toepassingsgebied Rome I-Verordening

De Rome I-Verordening heeft een soortgelijke algemene omschrijving van haar toepassingsgebied als het EVO. Net zoals het EVO is de Rome I-Verordening van toepassing in de gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.120 Het enige verschil tussen de beide toepassingsgebieden is dat de Rome I-Verordening enkel van toepassing is wanneer het gaat om geschillen betreffende verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten in burgerlijke en handelszaken.121 Ook dit algemeen omschreven toepassingsgebied wordt beperkt door een lijst van uitsluitingen. Deze lijst is gelijk aan de lijst van uitsluitingen in het EVO met hier en daar een klein verschil. Zo sluit de Rome I-Verordening de verzekeringsovereenkomsten die de communautaire risico’s dekken niet uit zijn toepassingsgebied.122 2.6.2.3

Ruimtelijk toepassingsgebied EVO

Enkel leden van de Europese Economische Gemeenschap konden het EVO verdrag ondertekenen. Dit wil niet zeggen dat het EVO enkel van toepassing is in de landen die het EVO hebben aanvaard, aangezien er geen wederkerigheidsvereiste in het EVO staat beschreven.123 Dit wil zeggen dat het recht dat door het EVO wordt aangeduid als het toepasselijk recht van toepassing zal zijn ongeacht of dit het recht is van een Staat dat het EVO heeft ondertekend of niet. Hierdoor verkrijgt het EVO een universele gelding binnen de Europese Gemeenschap. Het EVO is in uitzonderlijke gevallen ook van toepassing buiten de Europese Gemeenschap. Het gaat dan om gebieden waarover een EG-lidstaat zeggingskracht heeft met betrekking tot de internationale relaties.124 2.6.2.4

Ruimtelijk toepassingsgebied Rome I-Verordening

Het ruimtelijk toepassingsgebied van de Rome I-Verordening is gelijk aan het toepassingsgebied van het EVO. 2.6.2.5

Temporeel toepassingsgebied EVO.

Het EVO is van toepassing op alle overeenkomsten die gesloten zijn na de inwerkingtreding van het EVO. De inwerkingtreding van het EVO hangt af van land tot land, aangezien het EVO op verschillende tijdstippen is geratificeerd door verschillende landen. België is in 1991 toegetreden tot het EVO. Men zou denken dat vanaf dan het EVO van kracht was voor België, maar eigenlijk was het

120

Zie: art. 1.1 Rome I-Verordening. Zie: art. 1.1 Rome I-Verordening in fine. 122 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 663. 123 Zie: art. 2 EVO; J., Erauw, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 663. 124 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 663. 121

40

EVO al veel vroeger van kracht in België. In 1987 heeft België een wet aanvaard waardoor ze de regels van het EVO als nationaal recht in werking liet treden vanaf 1 januari 1988.125 2.6.2.6

Temporeel toepassingsgebied Rome I-Verordening

De Rome I-Verordening is van toepassing op alle overeenkomsten die zijn gesloten na 17 december 2009.126 Doordat de Rome I-Verordening na deze datum van kracht is, had het EVO maar een actieve werking tot en met 17 december 2009. Vandaag de dag heeft het EVO nog enkel maar een passieve werking, aangezien de Rome I-Verordening de regels met betrekking tot vooraf gesloten overeenkomsten onverlet laat.127 2.6.3

Bepalen van het toepasselijk recht

Het bepalen van het toepasselijke recht gebeurt via een gelijk stramien in zowel het EVO als de Rome I-Verordening. In beide regelingen vertrekt men steeds van de vraag of er een rechtskeuze is gemaakt door de partijen of niet. 2.6.3.1

Toepasselijk recht bij rechtskeuze

Zowel het EVO als de Rome I-Verordening dragen het principe van de vrije wilsautonomie hoog in het vaandel. De partijen mogen immers zelf bepalen welk nationaal recht toepasselijk is wanneer er geschillen ontstaan met betrekking tot de overeenkomst die ze hebben gesloten.128 Deze keuze moet niet gemaakt worden bij het opstellen van de overeenkomst. Men mag deze keuze ook nog doen na het sluiten van de overeenkomst. Tijdens de duur van de overeenkomst bestaat er ook nog de mogelijkheid dat de rechtskeuze wordt veranderd.129 De rechtskeuze kan zowel expliciet als impliciet worden gedaan.130 Wanneer de rechtskeuze impliciet wordt gedaan, moet dit voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst, zoals het invoeren van een forumclausule in de overeenkomst. Bijkomende aanwijzigen mogen ook worden ingevoerd om de impliciete rechtskeuze kracht bij te zetten. Dit kan door te verwijzen naar een nationale regelgeving of naar standaardovereenkomsten die uit een bepaald rechtssysteem afkomstig zijn.131 De rechtskeuze kan betrekking hebben op de gehele overeenkomst of op een deel van de overeenkomst.132 Op deze manier kunnen de partijen een gedeeltelijke keuze maken waardoor ze een bepaald gedeelte van hun overeenkomst onder een nationaal recht brengen. De partijen kunnen er ook 125

J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 664. Zie: art. 28 Rome I-Verordening. 127 Zie: art. 25 Rome I-Verordening. 128 Zie: art. 3 EVO en art. 3 Rome I-Verordening. 129 Zie: art. 3, lid 2 EVO en art. 3 lid 2 Rome I-Verordening; J., Erauw, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 668. 130 Zie: art. 3 lid 1 EVO en art. 3.1 lid 1 Rome I-Verordening. 131 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 668. 132 Zie: art. 3, lid 1 in fine EVO en art. 3, lid 1 in fine Rome I-Verordening. 126

41

voor opteren om hun overeenkomst op te splitsen in verschillende onderdelen en dan deze onderdelen elk onder een ander nationaal recht brengen. Op deze manier krijgt men een “dépeçage” of een gesplitste rechtskeuze. Wanneer men echter kiest om een gedeeltelijke keuze of een dépeçage te maken, moet men erop letten dat de coherentie van de overeenkomst niet wordt bedreigd waardoor er tegenstrijdige gevolgen kunnen optreden.133 De rechtskeuze van de partijen kan betrekking hebben op elk nationaal rechtsstelsel dat er bestaat. Het is niet nodig dat de partijen kiezen voor het recht van een verdragsstaat.134 De vrije wilsautonomie waarover de partijen beschikken is in sommige gevallen toch begrensd. De rechtskeuze van de partijen kan afgezwakt worden doordat zij een overeenkomst niet kunnen onttrekken aan de dwingende bepalingen van een nationaal stelstel wanneer alle punten van de overeenkomst verbonden zijn met dat nationaal stelsel.135 In de Rome I-Verordening breiden ze deze beperking nog wat verder uit. Hier kunnen de partijen niet kiezen voor het recht van een niet-verdragsstaat wanneer alle aanknopingspunten zich in één of meer lidstaten bevinden, op het tijdstip van de keuze.136 Hierdoor worden de imperatieve bepalingen van het communautaire recht onverlet gelaten.137 2.6.3.2

Toepasselijk recht bij gebreke aan rechtskeuze

Wanneer er geen rechtskeuze wordt gemaakt, gaat men op een andere manier op zoek naar het toepasselijk recht. Deze manier waarop men het toepasselijk recht bepaalt verschilt tussen het EVO en de Rome I-Verordening. Daarom zal ik beide manieren apart uiteenzetten. 2.6.3.2.1

Geen rechtskeuze onder EVO

Wanneer de partijen geen rechtskeuze doen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is.138 Men heeft dit vaag geformuleerd waardoor de rechter het zwaartepunt van de overeenkomst moet bepalen. Dit is niet echt bevorderlijk voor de rechtszekerheid. Hierdoor heeft men een algemeen vermoeden ingevoerd waardoor de overeenkomst wordt geacht het nauwst verbonden te zijn met het land waar de persoon, die de kenmerkende prestatie moet leveren, zijn gewone verblijfplaats heeft op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. Wanneer één van de partijen een rechtspersoon is, gaat men kijken naar de plaats waar de rechtspersoon haar hoofdbestuur gevestigd is.139

133

J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 669. Zie: art. 2 EVO en art. 2 Rome I-Verordening; J., Erauw, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 669. 135 Zie: art. 3 lid 3 EVO en art. 3 lid 3 Rome I-Verordening. 136 Zie: art. 3 lid 4 Rome I-Verordening. 137 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 670. 138 Zie: art. 4 lid 1 EVO. 139 Zie: art. 4 lid 2 EVO. 134

42

De rechter zal dus eerst moeten nagaan wie de kenmerkende prestatie moet leveren. De kenmerkende prestatie kan aanzien worden als de prestatie die men krijgt in ruil voor de betaling.140 Bij een koopovereenkomst zal de kenmerkende prestatie de eigendomsoverdracht zijn van het aangekochte goed. Bij een financiële dienstverleningsovereenkomst is dit het verstrekken van de dienst. Wanneer men een verzekeringsovereenkomst afsluit, is de kenmerkende prestatie het geven van dekking aan de verzekerde door de verzekeraar. Wanneer men niet in staat is om de kenmerkende prestatie van de overeenkomst te achterhalen, dan geldt het vermoeden niet.141 2.6.3.2.2

Geen rechtskeuze onder Rome I-Verordening

In de rechtspraak werd art. 4 EVO vaak verkeerd gebruikt. Zo waren er lidstaten die het vermoeden opzij schoven en direct het land met de nauwste band gingen aanwijzen. Hierdoor was er niet veel rechtszekerheid bij de rechtszoekende.142 Bij het opstellen van de Rome I-Verordening zag men de kans schoon om een soortgelijke bepaling in te voeren als het artikel 4 EVO die duidelijker was en zo de rechtszekerheid kon bevorderen.143 De basisidee achter art. 4 Rome I-Verordening is nog steeds de nauwste band zoeken tussen een bepaald land en het geschil. De manier waarop men deze band vindt, is verschillend van de manier in art. 4 EVO.144 In art. 4 Rome I-Verordening wordt er eerst een lijstje gegeven van acht contracten. Per contract wordt dan het toepasselijke recht aangewezen. De reden waarom er maar acht zijn, is om overlappingen te voorkomen.145 Zo is het toepasselijke recht voor de dienstverleningsovereenkomsten het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft.146 Wanneer men zijn contract niet kan onderbrengen onder één van de acht types of men kan zijn contract onderbrengen onder meerdere types, dan valt men terug op het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie levert zijn gewone verblijfplaats heeft.147 Men mag niet te vlug overgaan op het gebruik van art. 4, lid 2 Rome I-Verordening. Zo kan het zijn dat er een overeenkomst is waaruit er twee verbintenissen voortvloeien waarbij de één ondergeschikt is aan de ander.148 Als men een overeenkomst heeft waaruit twee gelijkwaardige verbintenissen 140

J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 671. Zie: art. 4, lid 5 EVO. 142 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 672. 143 Zie: art. 4 Rome I-Verordening. 144 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 673. 145 J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 674. 146 Zie art. 4, lid 1 b Rome I-Verordening. 147 Zie art. 4, lid 2 Rome I-Verordening. 148 Voorbeeld: Een koopovereenkomst van een industriële machine waarbij de installatie en afstelling inbegrepen zijn, mag niet aanzien worden als enerzijds een koopovereenkomst en anderzijds een dienstverleningsovereenkomst. Deze overeenkomst is enkel een koopovereenkomst aangezien de afstelling en 141

43

voortvloeien die elk onder een ander contracttype kunnen worden ondergebracht, mag men art. 4, lid 2 Rome I-Verordening gebruiken. Om nu te bepalen wat er onder de notie “gewone verblijfplaats” moet worden verstaan, moet men art. 19 Rome I-Verordening gebruiken. Deze stelt dat de gewone verblijfplaats voor natuurlijke personen de plaats is waar hij zijn hoofdvestiging van zijn beroepsactiviteit heeft. Dit geldt enkel voor de overeenkomsten die hij in het kader van die beroepsactiviteit sloot. Een rechtspersoon zijn gewone verblijfplaats wordt vermoed daar te zijn waar zijn hoofdbestuur is gevestigd. Voor het tijdstip van het bepalen van de gewone verblijfplaats moet men terug kijken naar wanneer de overeenkomst is gesloten.149 2.6.4 2.6.4.1

Verzekeringsovereenkomsten in Rome I-Verordening: bijzondere regeling Toepassingsgebied

Er vallen meer verzekeringsovereenkomsten onder het toepassingsgebied van de Rome I-Verordening dan onder het EVO. Dit wil niet zeggen dat alle verzekeringsovereenkomsten onder de Rome IVerordening vallen. Zo vallen levensverzekeringsovereenkomsten buiten het toepassingsgebied wanneer ze niet voortvloeien uit de verrichtingen van de instellingen150 die beschreven staan in art. 2 van Richtlijn 2002/83/EG.151 De herverzekeringsovereenkomsten vallen wel in het toepassingsgebied van art. 1 Rome I-Verordening. Hierdoor worden ze uitgesloten uit de bijzondere regeling die in art. 7 Rome I-Verordening staat beschreven.152 Onder

het

toepassingsgebied

van

art.

7

Rome

I-Verordening

vallen

dan

wel

de

verzekeringsovereenkomsten die grote risico’s dekken ongeacht waar dit risico zich bevindt. Ook de verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot de andere risico’s vallen onder het toepassingsgebied van de bijzondere regeling op voorwaarde dat deze risico’s zich op het grondgebied van een EGlidstaat bevinden.153 2.6.4.2

De bijzondere regeling in art. 7 Rome I-Verordening

In artikel 7 wordt er een onderscheid gemaakt tussen de verzekeringsovereenkomsten die een groot risico dekken en de verzekeringsovereenkomsten die de andere risico’s dekken. In art. 7, lid 2 staat de manier waarop men het toepasselijk recht probeert te vinden voor de verzekeringsovereenkomsten die installatie ondergeschikt is aan de koop van de machine. (Zie: J., Erauw, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 675). 149 Zie: art. 19, lid 3 Rome I-Verordening. 150 Dit zijn de instellingen die uitkeringen geven aan personen die in loondienst werken wanneer ze overlijden of wanneer ze ziek worden of het slachtoffer van een arbeidsongeval. Ook de instellingen die een vergoeding geven aan de werknemers wanneer ze hun werkzaamheid zien beëindigd of verminderd worden. (Zie: J., Erauw, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 674). 151 Zie: art. 1, lid 2, j Rome I-Verordening. 152 Om het toepasselijk recht met betrekking tot de herverzekeringsovereenkomsten te bepalen zal men beroep moeten doen op de artikelen 3 en 4 van de Rome I-Verordening. 153 Zie: art. 7, lid 1 en 2 Rome I-Verordening; J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 801.

44

de grote risico’s dekken. Hier wordt er weer een onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin de partijen een rechtskeuze hebben gemaakt en waarin ze geen rechtskeuze hebben gemaakt. De wilsvrijheid van art. 3 Rome I-Verordening wordt zo behouden. Als de partijen hun eigen keuze hebben gemaakt, zal dit recht van toepassing zijn bij de oplossing van de geschillen over de verzekeringsovereenkomst. Bij gebrek aan een rechtskeuze zal het recht van het land waar de verzekeraar zijn gewone verblijfplaats heeft van toepassing zijn. Als daarentegen blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land, dan het land van de verzekeraar, zal het recht van dat andere land van toepassing zijn op de overeenkomst. Wanneer de partijen een rechtskeuze willen maken met betrekking tot een verzekeringsovereenkomst die niet-grote risico’s dekt, hebben ze niet zo’n grote wilsvrijheid.154 De partijen kunnen kiezen uit verschillende rechtsstelsels die door de Rome I-Verordening zijn bepaald. Zo mogen de partijen kiezen uit: het recht van het land van de ligging van het risico, het recht van het land van de gewone verblijfplaats van de polishouder of het recht van het land waarvan hij de nationaliteit draagt op voorwaarde dat dit een EG-lidstaat is. 155 Wanneer het gaat om een verzekering die enkel de gebeurtenissen in een ander lidstaat dekt, dan de lidstaat waar het risico zich bevindt, mag men het recht kiezen van de andere lidstaat. Tot slot kan het ook voorkomen dat meerdere risico’s gespreid zijn over verschillende landen. In dit geval kan men kiezen voor het recht van het land waar elk risico gelegen is en daarbovenop ook nog eens voor het recht van de verblijfplaats van de polishouder.156 Er is er een aparte regeling voor de verplichte verzekeringen. Als een lidstaat de verplichting oplegt aan zijn onderdanen om een bepaalde verzekering af te sluiten, mag die lidstaat zelf ook bepalen welk recht van toepassing is wanneer er een grensoverschrijdend geschil is met betrekking tot die verzekering. Meestal zal het toepasselijk recht het recht van de lidstaat zelf zijn.157 158 Dit recht zal dan ook voorrang krijgen op elk ander recht voor zover het ander recht een mindere bescherming biedt. Dit komt omdat het recht, gekozen door de lidstaat, een imperatief karakter heeft gekregen.159

154

Dit geldt echter alleen voor de niet-grote risico’s die zich binnen de Europese Unie bevinden. Wanneer deze risico’s zich buiten de Europese Unie bevinden, zullen de artikel 3 en 4 Rome I-Verordening van toepassing zijn en dus zullen de partijen hier een grotere wilsvrijheid hebben bij het kiezen van het toepasselijke recht. (Zie: J., Erauw, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 807). 155 Dit geldt enkel wanneer het gaat om een levensverzekering. 156 Zie: art. 7, lid 3 Rome I-Verordening; J., ERAUW, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 808. 157 Zie: art. 7, lid 4 Rome I-Verordening. 158 In België is iedereen verplicht om een autoverzekering af te sluiten. Dit betekent dat België mag bepalen welk recht van toepassing is bij internationale schadegevallen die gedekt worden door de autoverzekering. 159 Zie: art. 7, lid 4 a Rome I-Verordening; J., Erauw, “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 809.

45

Wanneer de organen die zijn aangesloten bij FIN-NET het Verdrag van Rome van 1980 en de Rome IVerordening naleven bij het bepalen van het toepasselijk recht, zullen er nog weinig problemen ontstaan bij de vraag welk recht van toepassing is op de te volgen procedure.

46

3 3.1

Krachtlijn 3: klachtenbehandeling bevoegdheidsverdeling

inzake

bancassurance:

Wat is bancassurance?

De Dikke Van Daele omschrijft bancassurance als volgt:”het verrichten van bank- en verzekeringsactiviteiten binnen één concern”. Aangezien dit een vage omschrijving is ga ik op zoek naar definities van bancassurance in de rechtsleer. De GRYSE verwoordt dat “bancassurance in de enge zin het presteren is van een verzekeringsactiviteit door een verzekeringsmaatschappij, die een dochter is van een bank. Deze prestaties worden geleverd ten voordele van de verzekerden die op het zelfde moment ook klant zijn van de bank”.160 VERWILST geeft de volgende definitie voor bancassurance: “de strategie waarbij de bank aan crossselling doet door verzekeringsproducten te verkopen via haar eigen bankdistributiekanalen”.161 Op zijn beurt omschrijft prof. BERNAUW bancassurance in de ruime zin als een “branchevervaging of despecialisatie tussen de bank- en de verzekeringssector”.162 Rekening houdend met de bovenstaande definities zal de verzekeraar zijn verzekeringsproducten aanpassen aan de wensen van de klanten van de bank. Op haar beurt zal de bank haar eigen bankproducten op de markt brengen die naar vorm en doel heel nauw verwant zijn aan de verzekeringsproducten.163 De verzekeraar wordt in de bank geïntegreerd en zal via het banknetwerk zijn producten aan de klanten verkopen.164 Door deze integratie kan de verzekeraar op een goedkope manier zijn klanten bereiken, aangezien hij via de bestaande kanalen van de bank zijn verzekeringen kan verkopen. Het voordeel voor de bank hierbij is dat zij hogere winsten kan creëren.165 Om deze vorm tot stand te kunnen brengen zal elke partij participaties moeten verwerven in het kapitaal van de andere partij.

160

B., DE GRYSE, Bancassurance: kritische blik van een bankverzekeraar, Antwerpen, Kluwer, 2000, 44. H., VERWILST, Huidige praktijk en ontwikkelingen, in: M., TISON, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 14. 162 K., BERNAUW, De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon, in:M., TISON, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 143. 163 K., BERNAUW, De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon, in: M., TISON, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 143. 164 Het kan ook gebeuren dat de bank haar eigen verzekeringsmaatschappij opricht of dat een verzekeringsmaatschappij haar eigen bank opricht. (Zie: K., BERNAUW, De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon, in: M., TISON, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 144, voetnoot 2.) 165 B., DE GRYSE, Bancassurance: kritische blik van een bankverzekeraar, Antwerpen, Kluwer, 2000, 44. 161

47

Indien de partijen daarentegen kiezen om de bank- en de verzekeringsactiviteiten in één rechtspersoon te brengen, zal de CBFA166 daartoe niet de nodige vergunningen geven. Zo zal men twee vergunningen moeten bekomen en dus aan twee verschillende wetgevingen moeten voldoen: enerzijds de Wet van 22 maart 1993 op de Kredietinstellingen167 en anderzijds de Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen168. Als men een vergunning wil krijgen om een bank te runnen, mag men slechts deze activiteiten uitvoeren die bepaald staan in art. 3 § 2 van de W.K.I. In deze lijst staan de verzekeringsverrichtingen niet vermeld. Hieruit kan men afleiden dat het aanbieden en verkopen van verzekeringen enerzijds en het geven van dekking aan de verzekerde anderzijds niet door een bank mag worden verricht. Om een verzekeringsonderneming te mogen oprichten, moeten aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Enkele voorwaarden staan beschreven in art. 9 van de Controlewet. Men moet kiezen voor een vennootschap op aandelen en het maatschappelijk doel beperken tot verzekering, kapitalisatie of beheer van gemeenschappelijke pensioenfondsen, alsmede tot de verrichtingen die er rechtstreeks uit voortvloeien. Onder deze verrichtingen wordt begrepen: het beleggen in onroerende verrichtingen en het verlenen van rechtstreekse hypothecaire leningen. Het verlenen van spaarverrichtingen aan de klanten wordt door een amendement onmogelijk gemaakt. 169 Door deze wettelijke bepalingen heeft men moeten zoeken naar een andere structuur om zowel bankals verzekeringsactiviteiten te mogen verrichten. Dit is mogelijk door twee afzonderlijke rechtspersonen, namelijk een bank en een verzekeringsonderneming, op te richten en een participatie te nemen in elkaars bedrijf. Op deze manier kunnen de beide rechtspersonen hun nodige vergunning verkrijgen en toch alle producten aanbieden. Vandaag bieden banken zowel accessoire als autonome verzekeringsproducten aan.170 In dit hoofdstuk zal bancassurance bekeken worden als de techniek waarbij de bankier verzekeringsproducten aanbiedt via de kanalen van zijn bank.171

166

De Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen. Wanneer ik naar deze wet verwijs zal ik de afkorting “W.K.I.” gebruiken. 168 Vanaf hier zal ik “Controlewet” gebruiken wanneer ik refereer naar deze wet. 169 K., BERNAUW, De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon, in: M., TISON, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 145. 170 K., BERNAUW, De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon, in: M., TISON, Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 146. 171 Ik volg hiermee de definitie van bancassurance in de enge zin, zoals VERWILST deze formuleert. 167

48

3.2

Ontstaan van de financiële conglomeraten

De opkomst van het fenomeen bancassurance is het gevolg van het ontstaan van de financiële conglomeraten172. Hoe deze conglomeraten zijn ontstaan en geëvolueerd zet ik uiteen in volgend stuk. 3.2.1

Evolutie van de banksector

De banksector zoals we deze vandaag kennen, is ontstaan in de 12de eeuw. In dat tijdperk was er nog geen sprake van een wettelijk kader of invloed van de overheid in deze sector. De industriële revolutie heeft toch enige impact gehad op de banksector. In de industriële landen ontstonden er twee grote types van banken. Langs de ene kant waren er de grote nationale depositobanken en aan de andere kant hadden we de gemengde banken. De gemengde banken belegden hun kapitaal en de spaargelden van hun klanten in de opkomende industrie. Deze beleggingen namen de vorm aan van kredieten en participaties in de aandelen van de ondernemingen.173 3.2.1.1

De grote depressie

De crisis eind de jaren ’20 begin de jaren ’30 bracht de grote problemen aan het licht van een banksector zonder wettelijk kader. Ten gevolge van de beurscrash in Amerika kwamen heel wat ondernemingen in financiële problemen en gingen failliet. Hierdoor de konden de ondernemingen hun kredieten niet meer terugbetalen aan de banken. De banken, die aandelenparticipaties in de ondernemingen hadden, gingen hen nog meer geld geven174. Op deze manier kwamen de Amerikaanse banken ook in de problemen met als gevolg het instorten van de kapitaalmarkt.175 Door de Amerikaanse crisis daalden in Europa de beurskoersen fenomenaal met als gevolg het faillissement van de grote Europese banken. Dit zorgde voor een paniekreactie bij de spaarders en die gingen massaal hun geld van de bank gaan halen. Dit had dan weer tot gevolg dat alle Europese banken in de problemen kwamen, net zoals in Amerika. Ook België bleef niet gespaard van de financiële crisis. Midden de jaren ’30 kwamen twee grote banken in liquiditeitsproblemen door de beurscrash op Wall Street. Deze banken hadden ook aandelen in ondernemingen die failliet gingen. Zij probeerden nog de situatie recht te trekken door kredieten te verstrekken tegen gunstvoorwaarden. Deze nauwe band tussen de banken en de ondernemingen maakte de banken heel erg kwetsbaar, zodat ze ook werden meegetrokken in het faillissement van de ondernemingen.176

172

BYTTEBIER omschrijft dergelijke instelling als “een vennootschapsgroep waarvan de ervan deel uitmakende vennootschappen verscheidene financiële activiteiten tot doel hebben”. Onder deze financiële activiteiten wordt verstaan: de bankactiviteiten, de activiteiten als financieel tussenpersoon en de verzekeringsactiviteiten. K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 40. 173 K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 21. 174 Dit deden de banken om zo hun investeringen veilig te stellen. 175 K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 22. 176 K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 23.

49

3.2.1.2

Een eerste overheidsinmenging

Nu men de gevaren van een gemengde bank had ervaren, greep de overheid meteen in. Zij vaardigden het KB nr. 2 uit op 22 augustus 1934. Hiermee werden de gemengde banken verplicht om zich op te splitsen en zo hun aandelen in de industriële ondernemingen af te staan. De gemengde banken werden opgesplitst in zuivere commerciële banken en holdings. De holdings beheerden vanaf die dag de aandelen in de industriële ondernemingen. De commerciële banken mochten zich enkel toeleggen op het inzamelen van spaargelden en het verstrekken van verschillende kredieten. Ondanks de opsplitsing van de gemengde banken bleven er toch nog belangrijke banden bestaan tussen de commerciële banken en de holding doordat de holdings veel aandelen hadden in de commerciële banken.177 Door de jaren heen veranderde het financiële landschap norm. Eén van deze evoluties was de branchevervaging tussen de zuivere commerciële banken en de private spaarkassen. De commerciële banken verstrekten vanaf de opsplitsing in de jaren ’30 kredieten op korte en middellange termijn doordat de ingezamelde deposito’s meestal bestonden uit zichtdeposito’s. De spaarkassen verstrekten op hun beurt kredieten op lange termijn aangezien zij meestal spaargelden inzamelden die ze langer mochten bijhouden, waardoor ze het geld langer konden beleggen.178 In de jaren ’60 en ’70 gingen de spaarkassen en de banken hun activiteiten uitbreiden. Dit deden ze door elkaars markt te betreden. Zo gingen de spaarkassen nu ook kredieten op korte en middellange termijn verstrekken terwijl de banken kredieten op lange termijn gingen aanbieden. Door deze functionele toenadering tussen de twee kredietinstellingen was de overheid van mening dat een uniforme regeling zich opdrong die van toepassing was op zowel de commerciële banken als op de spaarkassen. Op 30 juni 1975 ging de Mammoetwet van kracht die de spaarkassen toeliet om hun activiteiten uit te breiden en hen ook onder het toezicht stelde van de Bankcommissie.179 In de jaren ’70 en ’80 ging de golf van branchevervaging gewoon door. Deze keer waren het de openbare kredietinstellingen die zich meer en meer toelegden op de normale bankactiviteiten. Op deze manier was het onderscheid tussen de commerciële banken, de spaarkassen en de openbare kredietinstellingen onbestaande. Deze kredietinstellingen gebruikten allemaal een zelf uitgebouwd netwerk van kantoren en agentschappen om hun producten bij hun klanten te brengen. Ook legden ze zich allemaal toe op dezelfde activiteiten zoals het inzamelen van spaargelden, het openen van zichten termijnrekeningen en de daarbijhorende dienstverlening. Doordat de kredietinstellingen op deze manier te werk gingen, was het voor de spaarder en belegger onmogelijk om de verschillende kredietinstellingen van elkaar te onderscheiden. Deze tweede fase in de branchevervaging heeft de

177

K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 23-24. C., VAN ACKER, Economisch en Financieel recht: documentatiebundel Financieel recht, 2008, 4. 179 C., VAN ACKER, Economisch en Financieel recht: documentatiebundel Financieel recht, 2008, 4; K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 26. 178

50

wetgever ertoe aangezet om de bestaande regelgeving verder te harmoniseren in één wet. Hierdoor werden alle kredietinstellingen juridisch gelijk geschakeld.180 Tijdens de jaren ’90 zijn de verschillende kredietinstellingen met elkaar versmolten door fusies, overnames en samenwerkingsakkoorden. Dit heeft geleid tot het ontstaan van de grote financiële groepen. Deze grote golf van fusies en overnames zijn, onder andere, het gevolg van het fenomeen bancassurance.181 3.2.2

Evolutie van de verzekeringssector

Ook de verzekeringssector is ontstaan in de 13de eeuw te Italië. De eerste echte grote verzekeringsondernemingen zijn pas in de 18de eeuw ontstaan. In tegenstelling tot de banksector had de grote depressie van de jaren ’30 geen grote invloed op de verzekeringssector. In België was het dan ook wachten op de wet 9 juli 1975 betreffende de Controledienst voor de Verzekeringen om van een eerste wettelijk kader te kunnen spreken.182 In de 19de en 20ste eeuw is de verzekeringssector geëvolueerd naast de banksector. Het is pas in de jaren ’80 dat beide sectoren naar elkaar zijn toegegroeid. Dit was te wijten aan de golf branchevervagingen die zich voordeed in de financiële sector. De kredietinstellingen betraden in die periode volop de markt van de verzekeringsondernemingen. De banken gingen via hun bestaand netwerk verzekeringspolissen aan hun klanten verkopen. Ook werden aan bankproducten verschillende verzekeringseigenschappen gekoppeld. Het succes van bancassurance was grotendeels te danken aan de fiscale maatregelen. Bancassurance was geboren. Een volgende stap in de branchevervaging tussen de

bank-

en

verzekeringssector

was

de

fusies

tussen

verschillende

banken

en

verzekeringsondernemingen tot de financiële conglomeraten die we vandaag nog steeds kennen.183

180

De juridische gelijkschakeling is gebeurd door de invoering van de Wet van 22 maart 1993 betreffende de kredietinstellingen; K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 26. 181 K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 27. 182 K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 29. 183 K., BYTTEBIER (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 30-31.

51

3.3 3.3.1

ombudsman van de verzekeringen Ontstaan

De ombudsman van de verzekeringen werd in het leven geroepen in 1986. Dit was de eerste ombudsfunctie in België. Het was de Beroepsvereniging van Verzekeringsondernemingen (BVVO) die de eerste ombudsman benoemde en op deze manier de eerste overkoepelende klachtenbehandeling in België introduceerde.184 Het was de bedoeling dat deze figuur bemiddelde tussen de verzekeringsnemer en zijn verzekeringsmaatschappij.185 Dit was niet het eerste initiatief van de verzekeringssector om een instantie op te richten met als doel het contact met hun klanten te verbeteren. Zo werd er in 1966 een Centrum voor Informatie in Assuranties (CIA) opgericht. Deze instantie moest ervoor zorgen dat het brede publiek meer te weten kwam over de verzekeringen in het algemeen. Het doel was om een soort vertrouwensband met het publiek op te bouwen.186 Maar deze instantie werkte niet perfect aangezien dit centrum steeds onderbemand was. Twintig jaar na de oprichting van het CIA werd het tijd was om het systeem te updaten en na te gaan op welke manier het contact tussen de verzekeringssector en het publiek kon verbeterd worden. Uit een rondvraag bleek dat 20 tot 30 % van de bevolking niet tevreden was over de gebrekkige manier waarop de verzekeraar communiceerde met de verzekerde. Daarom besloot het BVVO om intern een hervorming door te voeren.187 Het BVVO had ook de opdracht gegeven aan de Controledienst voor de Verzekeringen om een inventaris te maken van alle klachten met betrekking tot verzekeringen die per jaar werden ingediend. Het besluit van dit onderzoek was dat de verzekeringssector nood had aan een overkoepelende klachtenbehandeling.188 Rekening houdend met de rondvraag en de resultaten van de Controledienst besliste het BVVO om een ombudsman te installeren. Hierdoor is er sedert 1 januari 1987 een ombudsfunctie actief in het BVVO.189 3.3.2

Evolutie van ombudsman van de Verzekeringen naar Ombudsdienst Verzekeringen

Vanaf het ontstaan van de ombudsman van de Verzekeringen tot 2005 kon de consument met zijn klachten over verzekeringen terecht bij drie instanties: de Commissie voor het Bank, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), de Dienst Verzekeringen van de Federale Overheidsdienst Economie en de

184

K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 67. 185 K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 4. 186 R., CROONENBERGHS, “l’ombudsman des compagnies d’assurances en Belgique”, Bank. Fin., 1991, 317. 187 R., CROONENBERGHS, “l’ombudsman des compagnies d’assurances en Belgique”, Bank. Fin., 1991, 317. 188 K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 67. 189 K., BERNAUW, De bescherming van de consument in het verzekeringsrecht, in: Y., MERCHIERS (ed.), Consumentrecht, Brugge, Die Keure, 1998, 253.

52

ombudsman van de Verzekeringen. Deze drie instanties zijn er van overtuigd dat zij op een inefficiënte en ondoorzichtige manier te werk gaan. De CBFA is het controleorgaan binnen de financiële sector. Zij heeft als taak om enerzijds informatie te verstrekken aan de consument en om anderzijds klachten betreffende het beheer van een contract of van een schadedossier te behandelen. Nu wil de CBFA dat zij niet meer instaat voor deze klachtenbehandeling. De voornaamste reden hiervoor is dat enerzijds deze bevoegdheid niet combineerbaar is met de uitoefening van het prudentieel toezicht. Anderzijds is de CBFA niet bevoegd om klachten betreffende bankproducten te behandelen. De CBFA mag wel klachten met betrekking tot verzekeringen behandelen. Opdat de CBFA haar prudentieel toezicht op een goede manier kan uitoefenen wenst het haar bevoegdheden met betrekking tot de klachtenbehandeling over te dragen op de ombudsman van de Verzekeringen. De CBFA wil wel nog geïnformeerd worden over de gegevens van de actoren van de sector die bij de ombudsman een dossier hebben. De overheid verkiest om het prudentieel toezicht op de financiële ondernemingen en het klachtenbeheer door verschillende instanties te laten uitvoeren. De ombudsman gaat akkoord met deze overdracht van bevoegdheden, aangezien zijn taken sedert het begin al een grote evolutie hebben doorgemaakt. De FOD Economie heeft ook geen bezwaar tegen de plannen om de Ombudsdienst van de Verzekeringen als enige instantie bevoegd te maken voor het klachtenbeheer, aangezien zij zich nooit heeft bekommerd om de bemiddeling en zij ook niet over genoeg personeel beschikt om deze taak te vervullen. In 2005 wil de overheid de klachtenbehandeling vereenvoudigen, efficiënter en transparanter maken. Dit sluit aan bij de aanbevelingen van de Europese Commissie. 3.3.2.1

Nota van Minister Marc Verwilghen dd. 29/03/2005

De toenmalige Minister van Economie Marc Verwilghen maakt een nota om de klachtenbehandeling in de verzekeringssector te hervormen. Deze nota houdt vijf doelstellingen in. •

Ten eerste wil hij de bestaande dienst klachtenbehandeling van de FOD Economie en de bevoegdheid van de CBFA inzake klachtbeheer overdragen naar een onafhankelijke rechtspersoon.

•

Ten tweede stelt men voorop dat een structuur wordt opgericht die garant staat voor de onafhankelijkheid en de goede werking van het systeem.

•

Ten derde moet deze structuur het mogelijk maken om de bestaande evenwichten tussen de huidige instanties te behouden.

53

•

Ten vierde moet er een informatiestroom komen van de ombudsman naar zowel de FOD Economie en de CBFA om hen op de hoogte te houden van de verzekeringsklachten.

•

Tenslotte wil men een wettelijk kader creëren voor deze rechtspersoon, aangezien er tot dan nog geen wettelijke grondslag bestond voor de ombudsman van de Verzekeringen.190

In de Raad voor het Verbruik leidt deze nota tot een grote discussie tussen de verschillende partijen. De Raad kan zich vinden in het voorstel van de minister om de bevoegdheid voor het behandelen van klachten tussen verzekeringsondernemingen en haar klanten aan één instantie te geven. Volgens hem zijn de onafhankelijkheid van de structuur en de onpartijdigheid van het buitengerechtelijk orgaan essentiële elementen voor een kwaliteitsvolle behandeling van de klachten. Daarenboven zal dit de samenhang van de beslissingen bevorderen. Met betrekking tot het garanderen van de onafhankelijk en onpartijdigheid en de wijze waarop dit zou moeten gebeuren is er een grote discussie tussen de partijen in de Raad. Zo is er een grote tegenstelling tussen enerzijds de vertegenwoordigers van de productie, de distributie en de middenstand en anderzijds de vertegenwoordigers van de consumentenorganisaties over de structuur van het op te richten orgaan voor geschillenbeslechting in de verzekeringssector. 3.3.2.1.1

Voorstel van de minister

De minister stelt voor dat het orgaan voor de geschillenbeslechting in de verzekeringssector de vorm aanneemt van een VZW. Op deze manier wordt zijn eerste doelstelling vervuld: een orgaan met een eigen juridische persoonlijkheid. De oprichting van de VZW zal gepaard gaan met de installatie van een algemene vergadering en een beheerraad, hetgeen wettelijk wordt voorgeschreven. In de algemene vergadering wil de minister zowel vertegenwoordigers van de beroepsverenigingen als vertegenwoordigers van de consumenten laten zetelen. De beheerraad krijgt een vertegenwoordigende functie en zal bevoegd zijn voor alle zaken die niet expliciet zullen toekomen aan de algemene vergadering of de Raad van Toezicht. De beheerraad krijgt dus de residuaire bevoegdheden. De bestuurders zullen worden verkozen door de algemene vergadering op advies van de ombudsman. Daarnaast stelt de minister voor om nog een derde orgaan op te richten, namelijk de Raad van Toezicht. Dit orgaan zal de autonomie, de onafhankelijkheid, de bevoegdheid en de efficiëntie van de activiteiten van de klachten- en geschillenbeslechting moeten waarborgen. Deze zal bestaan uit 7

190

Zie nota Minister Verwilghen van 29 maart 2005.

54

leden191 en zal alle belanghebbende partijen vertegenwoordigen, aangevuld met een onafhankelijke vertegenwoordiger. 3.3.2.1.2

Kritiek op het voorstel

De vertegenwoordigers van de productie en distributie kunnen zich vinden in dit voorstel. De vertegenwoordigers van de verbruikers daarentegen hebben enkele grote bezwaren. •

Men heeft bezwaar tegen het feit dat er geen zekerheid is dat een vertegenwoordiger van de consumenten effectief zal zetelen in de Beheerraad. De Beheerraad is bevoegd om de ombudsman te benoemen. Daar de consumenten geen zekerheid hebben over hun plaats in dit orgaan, vrezen zij dat ze geen inspraak krijgen bij de benoeming van de ombudsman.

•

Met betrekking tot de samenstelling van de Raad van Toezicht vrezen zij dat hun zeggenschap in deze raad in de praktijk miniem zal zijn, aangezien zij maar twee stemmen hebben op zeven leden. De voorgestelde samenstelling zal het volgens deze vertegenwoordigers onmogelijk maken om bepaalde evenwichten te respecteren.

Deze vertegenwoordigers hebben de voorkeur voor een volledige paritaire structuur. Dit is voor hen de enige manier om onafhankelijk te kunnen werken. Hun voorkeur gaat uit naar een tweehoofdige bemiddelingsdienst die is samengesteld uit een ombudsman en een permanente vertegenwoordiger in plaats van één persoon aan het hoofd van de bemiddelingsdienst.

De

ombudsman

wordt

door

de

beroepssector

voorgedragen

en

de

vertegenwoordiger wordt gekozen door de vertegenwoordigers van de consumentenbelangen. Indien deze personen het niet eens raken, stellen de consumentenvertegenwoordigers voor om het dossier over te dragen aan een paritair orgaan dat dan de knoop doorhakt.192 Ze staan ook weigerachtig tegen de overheveling van de klachtenbehandeling van de CBFA naar dit nieuw orgaan. Dit wordt aanzien als een verplaatsing van de klachtenbehandeling van de publieke sfeer naar de private sfeer. De consumentenvertegenwoordigers vragen zich af of de controle op het nieuwe orgaan even zorgvuldig zal worden uitgevoerd. De controle werd vroeger door de CBFA uitgevoerd en zal nu door de tripartite van de Algemene Vergadering, de Beheerraad en de Raad van Toezicht worden uitgevoerd. Deze vertegenwoordigers denken dat dit systeem niet meer zo goed zal werken omdat zij niet in de beheerraad zullen zetelen.

191

De minister stelt de volgende samenstelling voor: een vertegenwoordiger van de verzekeringsondernemingen, een vertegenwoordiger van de verzekeringsbemiddelaars, twee vertegenwoordigers van de consumenten, een vertegenwoordiger van de CBFA, een vertegenwoordiger van de minister en van de FOD Economie en een onafhankelijke vertegenwoordiger. De laatste zou men kiezen op basis van zijn deskundigheid en zijn kennis van de sector. Men denkt hierbij aan een universiteitsprofessor. 192 Het voorstel van de vertegenwoordigers van de consumentenbelangen is gestoeld op het model van de Bemiddelingsdienst Banken-Krediet-Beleggingen, die verder in deze verhandeling wordt besproken.

55

Zoals reeds vermeld kunnen de vertegenwoordigers van de productie en distributie zich vinden in het voorstel van de Minister van Economie. Ze begrijpen niet waarom de vertegenwoordigers van de consumenten zoveel belang hechten aan het paritair systeem, zoals het in de banksector bestaat. Volgens hen is er geen volledige overdracht van de publieke sector naar de private sector omdat er nog steeds een informatiestroom zal bestaan tussen de nieuwe structuur en de CBFA en de FOD Economie. Het invoeren van een tweehoofdig geschillenbeslechtingsorgaan is volgens hen geen vereiste omdat de ombudsman vandaag al goed werk levert en ze het niet nodig vinden dit te veranderen. Ook vinden ze dat in de beheerraad geen vertegenwoordigers van de consumenten hoeven te zetelen, aangezien zij zich bezig houden met zaken die voor deze vertegenwoordigers irrelevant zijn, aangezien de consumentenorganisaties niet bijdragen in de financiering van de Ombudsdienst. De vrees van de consumentenvertegenwoordigers, dat ze geen inspraak krijgen bij de benoeming van de ombudsman in de voorgestelde structuur, is onnodig volgens de vertegenwoordigers van de productie en distributie. Uit het verslag van de Raad voor Verbruik is af te leiden dat enerzijds het nooit de bedoeling is geweest van de minister om de consumentenvertegenwoordigers uit te sluiten uit de Beheerraad en anderzijds dat de consumentenvertegenwoordigers inspraak krijgen bij de benoemingen van de ombudsman via de Raad van Toezicht. De Beheerraad zou, in het voorstel van de minster, nooit de ombudsman kunnen benoemen zonder dat de Raad van Toezicht zijn advies heeft kunnen geven over de kandidaat-ombudsman. Tenslotte menen deze vertegenwoordigers ook dat het specifieke karakter van de verzekeringsklachten het niet mogelijk maakt dat het ombudssysteem van de banksector in de verzekeringssector wordt ingevoerd. De vertegenwoordigers van de productie en de distributie houden rekening met het feit dat het voorstel van de minister niet wordt aanvaard. In dit geval stellen zij voor om de werking van deze dienst te organiseren volgens de ISO-norm 10002. De controle zal dan jaarlijks gebeuren door een onafhankelijke derde. De consumentenvertegenwoordigers zien hier ook niet de ideale oplossing in. Concreet gaat de grote discussie in deze raad om de vraag hoe je de onafhankelijke werking van de klachtenbehandeling moet garanderen. Volgens de één kan dit alleen maar via een systeem waarbij er meerdere personen bevoegd zijn om de klachten te behandelen. Volgens de ander kan dit wanneer er maar één persoon bevoegd is mits er bijkomende organen zijn doe toezicht houden op deze activiteiten. Volgens mij is een eenvormige oplossing onmogelijk, aangezien er altijd wel iemand zich niet zal kunnen vinden in het één of andere systeem. Maar ik kan mij persoonlijk wel aansluiten bij het voorstel van de minster, op voorwaarde dat de toezichthoudende organen op een evenwichtige manier

56

is samengesteld. Op deze manier kan er rekening gehouden worden met alle belangen in de verzekeringssector. 3.3.2.2

Koninklijk Besluit van 21 juni 2006.

Dit K.B. voegt een aantal nieuwe artikelen toe aan het KB van 22 februari 1991 houdende het algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen.193 Met deze artikelen komt een einde aan de grote discussie betreffende de structuur van de Ombudsdienst Verzekeringen en op welke manier zijn onafhankelijkheid wordt gegarandeerd. De Ombudsdienst krijgt hiermee ook een wettelijke rechtsgrond, wat tot hiertoe nog niet bestond. De Ombudsdienst moet worden opgericht in de vorm van een rechtspersoon.194 Hier wordt de mogelijkheid opengehouden om te kiezen welke vennootschapsvorm men wil gebruiken. Men heeft het voorstel van de minister gevolgd en gekozen voor een vzw.195 De structuur die de Minister van Economie voorstelt, is uiteindelijk ook de structuur geworden die men wettelijk heeft vastgelegd. Zo is er gekozen voor een bemiddelingsdienst die bestaat uit één persoon namelijk de ombudsman. Een Raad van Toezicht wordt ingesteld die de onafhankelijkheid van de ombudsman moet garanderen. Dit doet hij door adviezen te formuleren met betrekking tot de werking en organisatie van de Ombudsdienst, een algemeen toezicht te houden en jaarlijks een rapport uit te brengen aan de Koning met betrekking tot de werking van de Ombudsdienst.196 Wat ik wel opmerkelijk vind, is dat er niet wettelijk wordt vastgelegd wie de ombudsman benoemt en welke procedure men hiervoor moet doorlopen.197 De taakomschrijving van de Ombudsdienst is dan weer wel wettelijk bepaald198. Zo moet men alle klachten van de verzekeringsnemers, verzekerden, begunstigden en derden, die betrokken zijn bij de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst, onderzoeken. Deze klachten moeten gericht zijn tegen een verzekeringsonderneming of een tussenpersoon in verzekeringen, die actief is in België. Verder heeft de Ombudsdienst ook een bemiddelingsopdracht met als doel op een eenvoudige manier een minnelijke schikking te bekomen tussen de partijen. Tenslotte heeft de Ombudsdienst ook de taak om aanbevelingen en adviezen uit te brengen die verband houden met zijn opdrachten.

193

Zie art. 15bis en art. 15ter van het KB van 22 februari 1991. Zie art. 15bis §1 lid 2 KB van 22 februari 1991. 195 Zie hiervoor de statuten van de Ombudsdienst Verzekeringen op: http://www.ombudsman.as/nl/documents/status.pdf 196 Zie art. 15bis §3 lid 2 KB 22 februari 1991. 197 Om dit te weten te komen moet men art. 28 van de statuten van de Ombudsdienst Verzekeringen raadplegen. 198 Zie art. 15bis § 2 KB 22 februari 1991. 194

57

Naast deze taken treedt de Ombudsdienst nog eens op als beroepsinstantie voor de klachten tegen Dattasur199.200 3.3.2.3

Procedure Ombudsdienst Verzekeringen

Op de website van de Ombudsdienst wordt de consument aangeraden om eerst zijn klacht te richten tot de persoon tegen wie hij een klacht wil indienen. Heel vaak kunnen de problemen zo worden opgelost. Dit is geen vereiste om de Ombudsdienst te mogen contacteren. De consument mag met zijn klacht direct naar de Ombudsdienst stappen.201 De reden waarom de Ombudsdienst eerst vraagt om contact op te nemen met de tussenpersoon of verzekeringsonderneming zelf is om de werkdruk op de Ombudsdienst te verlichten. Wanneer de consument voelt dat hij geen goede oplossing voor zijn klacht heeft gekregen, is er nog steeds de Ombudsdienst die hem kan helpen op voorwaarde dat de klacht binnen de bevoegdheden van deze dienst valt. De consument moet zijn klacht schriftelijk indienen. Verder zijn er geen vormvereisten verbonden aan de indiening van de klacht. De klacht kan ingediend worden via elektronische weg of via de post. Het is niet nodig dat dit via een aangetekende brief gebeurt. Als de consument telefonisch zijn klacht indient bij de Ombudsdienst, zal hij gevraagd worden om zijn klacht nog eens schriftelijk te bevestigen. De Ombudsdienst stelt ook enkele inhoudelijke vereisten. Zo zal de consument kort het probleem moeten schetsen en de refertes van de tussenpersoon, de verzekeringsonderneming of Datassur vermelden.202 Nadat de consument zijn klacht heeft ingediend, zal de ombudsman eerst nagaan of de klacht ontvankelijk is om behandeld te worden. Een klacht is ontvankelijk als ze schriftelijk is ingediend.203 Vervolgens moet worden nagegaan of de tegenpartij onder het toepassingsgebied van de Controlewet van 9 juli 1975 valt en lid is van de BVVO. De consument die de klacht ingediend heeft, moet een verzekeringsnemer, verzekerde, begunstigde of derde zijn. Tenslotte moet de ombudsman nagaan of

199

Dit is een economisch samenwerkingsverband tussen de verschillende verzekeringsondernemingen. Zij beogen een versnelde schaderegeling. Dit is in het voordeel van alle betrokken partijen bij een schadegeval. Daarnaast zorgt Dattasur er ook voor dat de verzekeringsondernemingen een grotere kennis hebben om contracten af te sluiten. (Zie: http://www.datassur.be/public/pages/about_nl.html). 200 Zie: http://www.ombudsman.as/nl/competences/index.asp 201 De Ombudsdienst wordt enkel aanzien als een beroepsinstantie voor de klachten in verband met Datassur. Voor de overige klachten is het niet nodig eerst een procedure te doorlopen bij de verzekeringsonderneming zelf. 202 K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 70. Zie ook: http://www.ombudsman.as/nl/competences/index.asp 203 Zie art. 30 statuten Ombudsdienst Verzekeringen.

58

de klacht in verband staat met een verzekeringscontract. Slechts als aan deze vier voorwaarden is voldaan zal de ombudsman de klacht behandelen.204 Wanneer de klacht ontvankelijk is verklaard, zal de ombudsman een ontvangstmelding versturen naar de consument die de klacht heeft ingediend. Op hetzelfde moment stuurt hij een kopie van de klacht door naar zijn correspondent205 bij de instelling waartegen de klacht werd ingediend. Indien de ombudsman dit niet doet, is hij in strijd met het beginsel van de rechten van de verdediging.206 Om de klacht te kunnen onderzoeken zal de ombudsman aan de consument vragen om de stavingsstukken van de klacht naar hem door te sturen. Ook zal hij via zijn correspondent vragen om de relevante stukken naar hem door te sturen. Wanneer hij over alle nodige informatie beschikt en de klacht onderzocht heeft, zal hij een definitief standpunt innemen. Enerzijds kan hij de verzekeringsonderneming in het gelijk stellen en anderzijds kan hij een oordeel vellen in het voordeel van de consument. Wanneer hij de ene partij in het gelijk stelt, zal hij proberen de andere partij te overhalen om haar mening te herzien. Op deze manier probeert hij een standpunt in te nemen die alle partijen zullen aanvaarden. Hier zou men kunnen zeggen dat hij op dezelfde wijze te werk gaat als een bemiddelaar.207 De ombudsman probeert een klacht binnen de zes maanden behandeld te hebben.208 Het advies dat de ombudsman geeft, is niet bindend voor de partijen. Deze hebben wel een moreel gezag zodat ze door beide partijen toch gevolgd zullen worden. Indien één van de partijen toch niet tevreden is over het bereikte resultaat kan hij nog naar de rechtbank stappen om daar het geschil aanhangig te maken. Men moet er wel rekening mee houden dat het indienen van de klacht bij de Ombudsdienst Verzekeringen de verjaring niet stuit.209

204

K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 71. 205 De correspondent is de contactpersoon van de Ombudsdienst bij de verzekeringsondernemingen. Enerzijds houden zij zich bezig met de klachten tegen de verzekeringsonderneming die bij de Ombudsdienst zijn neergelegd. Anderzijds moeten zij toezien dat de klachten die de consument bij de onderneming zelf indient op een efficiënte manier worden behandeld. (Zie: DUERINCKX, K., HUYSE, L., VAN DAEL, E., Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 72.). 206 K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 71. 207 K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 72-73. 208 Zie art. 29 lid 5 statuten Ombudsdienst Verzekeringen. 209 Zie art. 29 lid 6 statuten Ombudsdient Verzekeringen. K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 74.

59

3.4 3.4.1

ombudsman van de banksector Ontstaan

Een eerste keer dat de banksector nadacht om een buitengerechtelijke instantie op te richten, was op het einde van de jaren ’70. In die periode waren de schulden van de gezinnen heel hoog. Men dacht dat dit kwam door het makkelijk verlenen van krediet aan consumenten. Toen had de banksector vertrouwen in de bestaande gerechtelijke instanties waardoor het de plannen om een buitengerechtelijke instantie in de koelkast stak. In de tweede helft van de jaren ’80 dienden de consumenten meer en meer klachten in met betrekking tot de bankdiensten. De Belgische Vereniging van Banken (BVB) stuurde de consumenten door naar de bankdirecteuren van de instellingen tegen wie de klacht was ingediend. Op deze manier werd de consument niet echt geholpen. Eind de jaren ’80 werd met deze situatie rekening gehouden toen men de wet op de financiële markten aan het schrijven was. Men was overeengekomen om een klachtendienst op te richten die zich zou bezighouden met de klachten van de kleine spaarder en belegger. Maar de Minister van Economische Zaken en de BVB kwamen niet tot een compromis. De BVB stond weigerachtig tegen de oprichting van een buitengerechtelijk orgaan. Zij was er nog steeds van overtuigd dat de bestaande gerechtelijke instanties over voldoende middelen beschikten om de kleine spaarder te helpen. Aangezien de minister en BVB niet tot een compromis kwamen, richtte de BVB alleen een klachtenbehandelingsinstantie op zonder dat aan de gerechtelijke bevoegdheden werd afgedaan. Men wou een tweeledig doel bereiken. Ten eerste wou men een oplossing bieden aan de consument voor hun klachten over de bankdiensten. Ten tweede wou men vermijden dat het imago van de banksector zou lijden onder deze geschillenbeslechting. Na enig overleg met andere klachtendiensten in de banksector van de Europese landen koos men ervoor om een ombudsman aan te stellen naar het voorbeeld van de ombudsman van de verzekeringssector.210 3.4.2

Structuur

De bemiddelingsdienst Banken-Krediet-Beleggingen bestaat uit drie organen. Er is een bemiddelingsdienst, een bemiddelingscollege en een begeleidingscomité. De bemiddelingsdienst bestaat uit de ombudsman en een permanente vertegenwoordiger van de consumentenbelangen. Deze instantie staat in voor de volledige klachtenbehandeling. Eerst onderzoekt de ombudsman de klacht en schrijft daarover zijn ontwerpadvies. Dit advies wordt op zijn beurt voorgelegd aan de permanente vertegenwoordiger. Hieruit vloeit dan het definitieve advies voort. Indien er geen akkoord is over het advies wordt het dossier voorgelegd aan het bemiddelingscollege. 210

K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 49; J. VAN NULAND, “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 311-312.

60

Het bemiddelingscollege is ook bevoegd om adviezen te schrijven. Dit probeert men te doen bij overeenstemming tussen de leden. Indien de leden geen compromis vinden, wordt er beslist bij meerderheid van stemmen. Dit orgaan is paritair samengesteld uit drie vertegenwoordigers die voorgedragen zijn door de consumentenorganisaties en drie vertegenwoordigers die door de verzekeringssector zijn voorgedragen. Daarnaast zetelt er nog een voorzitter die onafhankelijk is. Deze functie wordt bij voorkeur door een magistraat bekleed. Het derde orgaan is het begeleidingscomité die instaat voor het beheer van de andere organen. Door het systeem te evalueren probeert dit orgaan voorstellen te formuleren om het systeem te verbeteren. Dit orgaan is ook paritair samengesteld. Er zetelen drie vertegenwoordigers van de consumenten en drie vertegenwoordigers van de financiële sector. De ombudsman of zijn permanente vertegenwoordiger zetelt als deskundige. De bijeenkomsten van dit orgaan worden bijgewoond door een vertegenwoordiger van de FOD Economie en van de minister inzake consumentenbescherming.211 3.4.3

Procedure

De ombudsman van de banken is enkel bevoegd om klachten met betrekking tot de eigenlijke dienstverlening aan de klant te behandelen. Het voorwerp van de klacht kan elke financiële dienst zijn die de bank aanbiedt. Wanneer een bank verzekeringsproducten aanbiedt, kan de consument klachten met betrekking tot dit product voorleggen aan de ombudsman van de banken. De enige voorwaarde is dat de bank die het product aanbiedt, aangesloten moet zijn bij de Belgische Vereniging van Banken. Iedere natuurlijke persoon mag een klacht indienen bij de ombudsman op voorwaarde dat hij voor zijn eigen privébelangen optreedt.

212

Rechtspersonen kunnen enkel vragen of klachten indienen bij de

ombudsman met betrekking tot een grensoverschrijdende betaling die niet meer bedraagt dan 12500 euro.213 Net zoals bij de ombudsdienst van de verzekeringen moet de ingediende klacht aan enkele voorwaarden voldoen. De klacht moet schriftelijk worden ingediend.214 Een gewone brief is voldoende. Het is niet nodig dat de consument zijn klacht via aangetekende brief indient. Aangezien de procedure volledig schriftelijk is, zal de ombudsdienst de klacht niet behandelen wanneer deze niet schriftelijk wordt ingediend. De schriftelijke procedure zorgt ervoor dat geen misverstanden ontstaan met betrekking tot het geschil. De consument moet op een heldere manier beschrijven waarover de klacht gaat. 215 Verder vraagt de ombudsdienst dat de consument alle relevante informatie over het geschil overmaakt aan de dienst. Zo moet de consument de gegevens van de bank vermelden en ook alle brieven 211

R.V.V.342 “Advies van de Raad voor het Verbruik inzake de klachtenbehandeling en de geschillenregeling in de vezekeringssector”, 13. 212 J. VAN NULAND, “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 313. 213 http://www.ombfin.be/nl/role.html 214 http://www.ombfin.be/nl/role.html 215 J. VAN NULAND, “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 313.

61

betreffende het geschil, die hij ontvangen heeft van de financiële instelling, overmaken aan de ombudsdienst. Als de consument enkele documenten niet bij de klacht voegt, zal de ombudsman deze later nog opvragen bij de consument.216 Nadat de consument zijn klacht heeft ingediend, zal de ombudsman nagaan of de klacht ontvankelijk kan worden verklaard. Verder behandelt de ombudsman geen klachten wanneer deze gaan over het commerciële beleid van de bank. Wanneer de bank beslist om de basisrente te verlagen, zal de consument hiertegen geen klacht kunnen indienen. Als deze verlaging gebeurt zonder dat de bank de informatieverplichtingen naleeft, zal de consument dan weer wel een klacht kunnen indienen bij de ombudsdienst. Wanneer er al een rechterlijke uitspraak is over een bepaald geschil of een geschil is aanhangig bij de rechtbank, dan kan de ombudsman hierover geen oordeel vellen. Ook kan de ombudsman oordelen dat de klacht beter voorgelegd kan worden aan de rechtbank. In dergelijke gevallen zal de klacht dan ook onontvankelijk worden verklaard door de ombudsman.217 Vanaf het moment dat de ombudsman de klacht heeft ontvangen en deze onder de bevoegdheid van de ombudsman valt, stuurt hij een ontvangstmelding naar de consument. Dit zou in principe op dezelfde dag moeten gebeuren dat de klacht is ingediend. Ook hier zal de ombudsman de klacht doorsturen naar zijn correspondent bij de bank tegen wie de klacht is ingediend. De correspondent zal de ombudsman voorzien van alle nodige gegevens. Op basis van deze gegevens aangevuld met de gegevens die de consument aan de ombudsman geeft, zal hij zijn onderzoek voeren en zijn advies geven.218 De ombudsman zal ook het standpunt van beide partijen in het geschil vragen. Wanneer alle relevante gegevens betreffende het geschil zijn verzameld zal de ombudsman eerst een omschrijving geven van de problemen van de consument. Voor deze problemen zal de ombudsman een oplossing proberen te zoeken rekening houdende met de contractuele verbintenissen van beide partijen. De ombudsman heeft een strikte geheimhoudingsplicht met betrekking tot de behandeling van de klacht.219 Als de ombudsman denkt een oplossing te hebben gevonden, zal hij deze voorleggen aan beide partijen. Wanneer de beide partijen zich akkoord verklaren met de oplossing is de zaak afgesloten. De bank zal zich wel uitdrukkelijk akkoord moeten verklaren. Wanneer één van de partijen niet akkoord

216

K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 53; J. VAN NULAND, “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 314. 217 http://www.ombfin.be/nl/role.html; K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 54. 218 K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 54; J. VAN NULAND, “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 314. 219 J. VAN NULAND, “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 314.

62

gaat met de oplossing, zal de ombudsman proberen te achterhalen waar de knelpunten zitten en zo op zoek gaan naar een ander akkoord.220 Ook hier heeft het advies van de ombudsman een moreel gezag. De adviezen kunnen niet worden opgedrongen aan de partijen. Wanneer één van de partijen toch een gedwongen tenuitvoerlegging wil, zal hij de zaak aanhangig moeten maken bij de rechter om via deze weg een uitvoerbare titel te verkrijgen.221 Ook wanneer één van de partijen zich niet kan vinden in de aangeboden oplossingen staat het hen nog vrij om naar de rechtbank te stappen.222

220

K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 56. 221 K., DUERINCKX, L., HUYSE, E., VAN DAEL, Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, KU Leuven Instituut Recht en beweging, 1996, 58. 222 J. VAN NULAND, “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 314; http://www.ombfin.be/nl/role.html

63

4 4.1

Krachtlijn 4: Eerstelijnsklachtenbehandeling Wat is een klacht?

Vooraleer ik inga op de eerstelijnsklachtenbehandeling is het belangrijk om te weten wat een klacht eigenlijk is. Volgens het woordenboek de Dikke Van Daele is een klacht: “een mondelinge of schriftelijke uiting van ontevredenheid, misnoegen over iemand of iets” of “ een aanklacht wegens geleden onrecht”. Voor de verzekeringsondernemingen is een klacht het volgende: “elke uiting van ontevredenheid, met betrekking tot de verzekeringsactiviteiten van de onderneming, waarop impliciet of expliciet een antwoord wordt verwacht”.223 BAGGERMAN en VAN DIJK hebben ontdekt dat er veel verschillende definities bestaan over een klacht. Zij stellen dat het meestal gaat om “onvrede van een consument over een aangeschaft product en/of genoten dienst die mondeling of schriftelijk kenbaar wordt gemaakt aan de onderneming”.224 Een meer algemene definitie stelt dat een klacht “een uiting van onvrede over een behandeling, bejegening, product of dienstverlening is die door de betrokkene als onjuist wordt ervaren”.225

223

Zie: “Gedragsregels voor klachtenmanagement in de verzekeringsondernemingen”, p 5. A., BAGGERMAN en H.M.L., VAN DIJK, “Klachtenbehandeling bij bedrijven deel I: zes case studies, Den Haag, SWOKA, 4. 225 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 528. 224

64

4.2

Motieven van een klachtenbehandeling

Een

onderneming

kan

twee

doelen

nastreven

met

een

goede

klachtenbehandeling:

marketingdoeleinden en kwaliteitsdoeleinden. Via zo’n systeem kan de klant eerst en vooral tevreden worden gesteld wanneer hij een probleem ondervindt met het aangekochte product of de gevraagde dienst. Indien de klant haar klacht niet kenbaar kan maken, bestaat de kans dat ze naar een ander bedrijf gaat. Het snel behandelen van de klacht vermijdt ook imagoschade voor het bedrijf. Als de klant lang op haar honger blijft zitten met haar klacht is de kans groot dat zijn vrienden en familie al lang op de hoogte zijn van het slechte beleid van het bedrijf. Een goede klachtenbehandeling vermijdt zeker een gerechtelijke procedure, hetgeen nog meer schade aan het bedrijf kan veroorzaken.226 Klachtenbehandeling is ook een manier om de kwaliteit van de producten of diensten te verbeteren. De consument zal via zijn klacht ook wel haar mening geven over de kwaliteit van het product of de dienst. Via deze weg kan het bedrijf op deze opmerkingen inspelen en haar product of dienst concurrentieel houden ten aanzien van haar concurrenten. In deze optiek kan een klacht als iets positiefs worden beschouwd. Een onderneming krijgt via een klacht gratis informatie die ze anders maar via een duur marktonderzoek zou bekomen.227 Het feit dat de consument mondiger is geworden en sneller klachten gaat indienen heeft als gevolg gehad dat men een eerstelijnsklachtenbehandeling heeft ingevoerd.228 Wanneer de consument een klacht indient, kan er een grote emotionele spanning achter de klacht zitten. Als men dan ondervindt dat zijn klacht niet op een degelijke manier wordt behandeld, kan de consument een vordering indient bij een rechtbank om langs deze weg een oplossing te krijgen voor zijn probleem. Een goede klachtenbehandeling kan een juridische procedure voorkomen omdat de consument zich misschien beter kan neerleggen bij een voor hem minder voordelige oplossing voor zijn klacht.229 Een laatste doel dat men wil bereiken door het invoeren van een eerstelijnsklachtenbehandeling is het verkrijgen van een positief imago van de onderneming naar de consument toe. Het positief imago

226

A., BAGGERMAN en H.M.L., VAN DIJK, “Klachtenbehandeling bij bedrijven deel I: zes case studies, Den Haag, SWOKA, 5. 227 A., BAGGERMAN en H.M.L., VAN DIJK, “Klachtenbehandeling bij bedrijven deel I: zes case studies, Den Haag, SWOKA, 6; H., CASTELEYN, “Klachtenbehandeling: Ontwikkeling van een procedure A.Z. Maria Middelares Sint – Niklaas”, T.Gez., 1997-1998, 161. 228 H., CASTELEYN, “Klachtenbehandeling: Ontwikkeling van een procedure A.Z. Maria Middelares Sint – Niklaas”, T.Gez., 1997-1998, 161. 229 H., CASTELEYN, “Klachtenbehandeling: Ontwikkeling van een procedure A.Z. Maria Middelares Sint – Niklaas”, T.Gez., 1997-1998, 162.

65

wordt verkregen doordat de consument het gevoel krijgt dat de onderneming alle klachten, hoe klein ook, gelijk en grondig behandelt. Zo zal de consument zich ook nooit in de kou gelaten voelen.230

230

H., CASTELEYN, “Klachtenbehandeling: Ontwikkeling van een procedure A.Z. Maria Middelares Sint – Niklaas”, T.Gez., 1997-1998, 162.

66

4.3

Het lijndenken en de eerstelijnsklachtenbehandeling

Het lijndenken is ontstaan in de privésector, meer bepaald in de gezondheidszorg en de rechtsbijstand. Daar is men het eerst beginnen werken met begrippen als nulde lijn, eerste lijn en tweede lijn.231 Men wil op drie niveaus met de consument kunnen communiceren via een hiërarchisch georganiseerd stelsel met preventie als enig doel.232 Op de nulde lijn kan de consument alle informatie verkrijgen met betrekking tot de diensten, producten of werking van het bedrijf of de overheidsinstelling. Via dit kanaal vindt er communicatie plaats tussen de consument en het bedrijf. Zo zal de burger die gebruik wil maken van de verschillende overheidsdiensten moeten worden geïnformeerd over zijn rechten en plichten.233 In een verzekeringsonderneming zal de consument via dit kanaal alle informatie krijgen die voor hem relevant is over zijn verzekeringsproduct. Op de eerste lijn zal het bedrijf zijn klachtenmanagement organiseren. Via dit kanaal zal de consument al zijn klachten kunnen communiceren. Het is dan aan het bedrijf om via een zelf bepaalde procedure een oplossing te bieden voor het probleem van de consument.234 De klacht kan worden behandeld door de dienst over wie de klacht gaat of door een aparte interne klachtendienst.235 Als de aangeboden oplossing niet voldoende is voor de consument kan hij zich wenden tot een extern orgaan. Dit orgaan is beter gekend als de ombudsdienst en is per sector georganiseerd. Deze ombudsfunctie bevindt zich steeds op de tweede lijn.236 In het lijndenken is er ook nog een derde lijn. Als de burger nog steeds geen oplossing heeft gekregen, kan hij zich wenden tot het parlement via een verzoekschriftenprocedure.237 Deze derde lijn is enkel maar terug te vinden in de publieke sector. De private sector gebruikt enkel de nulde, eerste en tweede lijn voor zijn klachtenmanagement. In de publieke sector bestaat er zoiets als een kenbaarheidsvereiste. Door deze vereiste moet de dienst de kans krijgen om de klacht te leren kennen en om een aangepaste oplossing aan te bieden. Met andere woorden zal de burger aangespoord worden om eerst zijn klacht neer te leggen bij de overheidsdienst zelf alvorens hij naar de ombudsdienst op de tweede lijn stapt. Hierdoor verkrijgt de tweede lijn instelling het karakter van een beroepsinstantie in de publieke sector.238

231

B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 525. F., SCHRAM, “Behandeling van klachten in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest”,CDPK, 2005, 371. 233 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 525; F., SCHRAM, “Behandeling van klachten in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest”,CDPK, 2005, 371. 234 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 525. 235 F., SCHRAM, “Behandeling van klachten in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest”,CDPK, 2005, 372 236 F., SCHRAM, “Behandeling van klachten in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest”,CDPK, 2005, 372. 237 F., SCHRAM, “Behandeling van klachten in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest”,CDPK, 2005, 372. 238 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 526. 232

67

In de jaren ’90 heeft de overheid het lijndenken overgenomen. Ook de overheid wil een rechtstreeks communicatiekanaal oprichten met de burger zodat hij zijn klachten met betrekking tot de overheidsdiensten kan kenbaar maken.239

239

F., SCHRAM, “Behandeling van klachten in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest”,CDPK, 2005, 371.

68

4.4 4.4.1

Eerstelijnsbehandeling in de publieke sector Eerstelijnsklachtenbehandeling op Vlaams niveau: het Klachtendecreet

In 2001 heeft de Vlaamse overheid ervoor gekozen om een wettelijk kader in te voeren die ervoor zorgde dat de burger een klachtenrecht kreeg. Op 15 mei 2001 werd het Klachtendecreet goedgekeurd240 en op 1 januari 2002 is dit decreet in werking getreden.241 Dit decreet kwam er door een advies van de Vlaamse Ombudsdienst.242 Door dit decreet werd er een rechtsgrond ingevoerd voor de eerstelijnsklachtenbehandeling in de publieke sector. 4.4.2

Toepassingsgebied

Dit decreet geeft de burger het recht om volledig kosteloos een klacht in te dienen met betrekking tot de handelingen en de werking van de bestuurinstellingen.243 Volgens artikel 3 van het Klachtendecreet heeft iedereen dit recht. In de memorie van toelichting wordt uitgelegd dat onder “iedereen” zowel natuurlijke personen als rechtspersonen vallen. Een feitelijke vereniging kan een klacht indienen door zich te laten vertegenwoordigen door een natuurlijk persoon.244 Om te weten wat onder de noemer “bestuursinstelling” valt, moet men kijken naar art. 9 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen die ressorteren onder de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest.245 Dit artikel vermeldt het volgende “in de aangelegenheden die tot hun bevoegdheid behoren, kunnen de Gemeenschappen en de Gewesten gedecentraliseerde diensten, instellingen en ondernemingen oprichten of kapitaalsparticipaties te nemen. Onverminderd artikel 87 §4 BWHI regelt het hun oprichting, samenstelling, bevoegdheid, werking en toezicht”. Iedereen kan dus klachten indienen met betrekking tot de werking van de gedecentraliseerde diensten, instellingen en ondernemingen van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaams Gewest alsook klachten over de werking en de handelingen246 van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaams Gewest zelf. Deze klacht zal bij de desbetreffende instelling moeten worden ingediend. Onder het toepassingsgebied vallen enkel deze instellingen die door de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaams Gewest zijn opgericht. Instellingen die enkel taken opgelegd krijgen door de Vlaamse

240

B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 526. Zie art. 14 van het Klachtendecreet. 242 T., DE SUTTER, “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 331. 243 Zie art. 3 van het Klachtendecreet. 244 T., DE SUTTER, “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 332. 245 Zie art. 3 van het Klachtendecreet. 246 Onder “handelingen” worden ook de handelingen begrepen die een werknemer van zo’n bestuursinstelling stelt, in het kader van zijn tewerkstelling. Zoals bijvoorbeeld: het gedrag van een werknemer tijdens een gesprek met de burger, een verkeerd advies van een werknemer,… (zie T., DE SUTTER, “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 332). 241

69

Gemeenschap of het Vlaams Gewest alsook de instellingen die enkel door de federale overheid zijn opgericht, vallen buiten het toepassingsgebied van het Klachtendecreet.247 4.4.3

Taak van de bestuursinstelling

De bestuursinstelling krijgt op grond van het Klachtendecreet de taak om op een behoorlijke manier de behandeling te verzorgen van alle mondelinge en schriftelijke klachten die ze ontvangt met betrekking tot de handelingen en werking van deze instelling.248 Kortom worden de instellingen verplicht om een eerstelijnsklachtenbehandeling op te richten. Deze verplichting wordt in de praktijk goed nageleefd. Nagenoeg alle bestuursinstellingen hebben een eerstelijnsklachtenbehandeling opgesteld. Een minpuntje is dat een kwart van de instellingen geen schriftelijke procedure heeft geïnstalleerd, hoewel de omzendbrief een schriftelijke vorm wel voorschreef.249 Hoe deze klachtenbehandeling wordt, georganiseerd wordt helemaal overgelaten aan de instelling zelf.250 De bestuursinstelling beslist zelf op welk niveau ze de eerstelijnsklachtenbehandeling organiseert binnen haar instelling. Ook bepaalt de instelling zelf wie er aangesteld zal worden als klachtenmanager.251 De decreetgever meent dat dit de beste manier is om een degelijke klachtenstructuur op te richten, aangezien er veel verschillende soorten klachten bestaan.252 Er wordt door de overheid op geen enkel manier een bepaalde organisatiestructuur aan de instelling opgedrongen. Zo worden er vrijstellingen verleend aan de instellingen die al een interne klachtenstructuur hebben opgericht nog voor dit verplicht werd op grond van het Klachtendecreet. Ook de bestuursinstellingen die geen contact hebben met de burger worden vrijgesteld van de verplichting om een klachtenstructuur op te richten, aangezien dit voor hen overbodig is.253 Het ziet ernaar uit dat de bestuursinstellingen die geen klachtenstructuur oprichten niet zullen worden bestraft. Men zal wel bestraft worden bij een nietbehandeling van een klacht.254 Kortom kan men stellen dat de bestuursinstelling niet verplicht is om een interne klachtenstructuur op te richten maar wel wordt verplicht om alle binnenkomende klachten over de instelling te behandelen. Onrechtstreeks wordt de instelling ertoe aangezet een klachtenstructuur op te richten, aangezien men op deze manier een efficiënte klachtenbehandeling kan realiseren.

247

T., DE SUTTER, “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 332. Zie art. 4 van het Klachtendecreet. 249 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 304. 250 De Vlaamse Ombudsdienst adviseert om per bestuursinstelling te werken met één vast aanspreekpunt. Zo creëert men een efficiënte en herkenbare klachtenbehandelingsstructuur uit. (Zie: B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 526). 251 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 304. 252 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 302. 253 T., DE SUTTER, “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 332. 254 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 535. 248

70

4.4.4

Klachtenbehandeling in het Klachtendecreet

Op welke manier de klachten worden behandeld staat uitvoerig beschreven in het Klachtendecreet.255 Als de bestuursinstelling onder de toepassing valt van een bijzondere regeling die ook een bepaalde manier van klachtenbehandeling voorschrijft en het Klachtendecreet, dan is het Klachtendecreet niet van toepassing op deze instelling op voorwaarde dat de bijzondere regeling strengere vereisten oplegt dan het Klachtendecreet. Is dit niet het geval dan krijgt het Klachtendecreet voorrang.256 4.4.4.1

Ontvankelijkheidscontrole

Wanneer een burger een klacht indient, wordt deze eerst onderzocht om na te gaan of deze ontvankelijk is om behandeld te worden. Elke bestuursinstelling is immers verplicht om elke klacht te behandelen wanneer de identiteit en het adres van de klager gekend zijn en als de klacht een omschrijving van de feiten omvat.257 Met deze laatste vereiste wordt bedoeld dat de klager enkel de handeling moet beschrijven die de klacht heeft veroorzaakt.258 Alvorens over te gaan tot deze ontvankelijkheidscontrole moet de bestuursinstelling een ontvangstmelding sturen naar de burger binnen de tien dagen na de ontvangst van de klacht.259 In de praktijk is gebleken dat de bestuursinstellingen voor de schriftelijke klachten meestal een ontvangstmelding sturen. Wanneer deze instellingen een mondelinge klacht binnen krijgen, vinden de bestuursinstellingen het niet meer nodig om een ontvangstmelding te sturen.260 Verder zal onderzocht worden op wat de klacht betrekking heeft. Er zijn namelijk enkele gevallen waarin de bestuursinstelling niet verplicht is om de klacht te behandelen ook al is er voldaan aan de voorwaarden die in artikel 5 van het Klachtendecreet staan. Wanneer er een klacht wordt ingediend die ervoor al werd behandeld volgens de bepalingen van het Klachtendecreet zal de bestuursinstelling deze nieuwe klacht kunnen weigeren te behandelen.261 Volgens de Vlaamse Ombudsdienst heeft deze bepaling een aantal negatieve aspecten. Volgens hen kunnen nieuwe feiten en omstandigheden een ander licht werpen op de zaak, waardoor deze klacht opnieuw zou moeten worden onderzocht.262 Ook klachten over feiten die hebben plaatsgevonden meer dan één jaar voor het indienen van de klacht kunnen worden geweigerd door de bestuursinstelling.263 255

Zie art. 5 tot en met 13 van het Klachtendecreet. Zie art. 13 van het Klachtendecreet. 257 Zie art. 5 van het Klachtendecreet. 258 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 536. 259 Zie art. 7 van het Klachtendecreet. 260 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 305. 261 Zie art. 9, lid 1, 1° van het Klachtendecreet. Via deze bepaling krijgt men hetzelfde resultaat als het non bis in idem beginsel bij de rechtbank. Door dit beginsel kan er geen vordering aanhangig worden gemaakt wanneer deze al door een andere rechtbank ten gronde is behandeld. Zie ook: B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 538. 262 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 538. 256

71

De burger wordt verondersteld eerst alle mogelijke georganiseerde administratieve beroepsprocedures te doorlopen alvorens hij zijn klacht voorlegt aan de bestuursinstelling. De instelling is namelijk niet verplicht om klachten te behandelen wanneer er nog administratieve beroepsprocedures openstaan waarlangs de burger een oplossing voor zijn klacht kan bekomen. Hetzelfde geldt voor klachten waarover er nog een gerechtelijke procedure hangende is.264 De decreetgever wou, volgens mij, vermijden dat de bestuursinstellingen overspoeld werden met klachten die langs andere wegen ook opgelost konden worden. Wanneer een klacht ongegrond is of de klager kan geen belang aantonen dan zal de klacht ook onontvankelijk worden verklaard door de bestuursinstelling.265 Wanneer de werknemers van de Vlaamse Overheid een klacht indienen betreffende hun werksituatie, de arbeidsbetrekkingen en de rechtspositieregeling is de Vlaamse Overheid niet verplicht deze klacht te behandelen op grond van het Klachtendecreet. Deze klachten vallen niet onder het toepassingsgebied van het Klachtendecreet. Hetzelfde geldt voor de klachten over instellingen en organisaties waarover de Vlaamse Overheid toezicht moet houden.266 Wanneer de klacht niet zal worden behandeld door de bestuursinstelling moet de burger hiervan onmiddellijk

op

de

hoogte

worden

gebracht

via

een

gemotiveerde

brief.267

Rekening houdende met het feit dat de bestuursinstelling binnen de tien dagen een ontvangstmelding moet sturen naar de burger zou men er ook kunnen voor kiezen om de ontvankelijkheidscontrole bijvoorbeeld binnen zeven dagen af te ronden zodat ze de ontvangstmelding en het resultaat van de ontvankelijkheidscontrole in één keer naar de burger zou kunnen sturen binnen de vastgelegde tien dagen. 4.4.4.2

De behandeling

De behandeling van de klacht moet worden toevertrouwd aan een persoon die niet betrokken is geweest bij de feiten die aan de basis liggen van de klacht. Ook is deze persoon gebonden door het beroepsgeheim en moet hij zich neutraal opstellen in het dossier. Hij mag ook geen instructies volgen die hem vertellen op welke manier hij de klacht inhoudelijk moet behandelen.268 Via deze weg garandeert de decreetgever dat de klachtenbehandeling op een onafhankelijke manier gebeurt.269 Jammer genoeg ligt de praktijk en de theorie hier mijlenver uit elkaar. In de praktijk krijgen de klachtenbehandelaars nog vaak instructies over hoe ze de klacht inhoudelijk moeten behandelen. Ook komt het meermaals voor dat de persoon die de klachten behandelt, betrokken is geweest bij de feiten 263

Zie artikel 9, lid 1, 2° van het Klachtendecreet. Zie artikel 9, lid 1, 3° van het Klachtendecreet. 265 Zie artikel 9, lid 2 en 3 van het Klachtendecreet. 266 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 303. 267 Zie artikel 9 in fine van het Klachtendecreet. 268 Zie artikel 8 van het Klachtendecreet. 269 T., DE SUTTER, “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 333. 264

72

die aan de grondslag van de klacht liggen. Dit komt doordat de meeste klachtenbehandelaars ook leidinggevende personen zijn binnen de bestuursinstelling. Indien de bestuursinstellingen willen dat hun eerstelijnsklachtenbehandeling goed werkt, zullen ze meer aandacht moeten besteden aan de positie van de klachtenbehandelaar. Hiervoor is het noodzakelijk dat ze de bepalingen van artikel 8 van het Klachtendecreet goed volgen. Ook het profiel van de klachtenbehandelaar moet kloppen. Hij moet bekwaam zijn om klachten te kunnen behandelen en hij moet een overzicht op de zaken houden. Ook het uitstralen van vertrouwen en autoriteit is een vereiste om een goede klachtenbehandelaar te zijn.270 De persoon die belast is met de behandeling van de klacht heeft 45 dagen271 de tijd, te rekenen vanaf de dag van ontvangst van de klacht, om een oplossing te vinden voor de klacht van de burger, die hem tevreden stemt.272 Uit onderzoek is gebleken dat deze termijn haalbaar is. Wanneer men echter bijkomende informatie of een expertise moet afwachten om een klacht te behandelen, kan het zijn dat de instelling langer nodig heeft om de klacht op een goede manier te behandelen.273 Indien men langer dan 45 dagen nodig heeft om deze klacht te behandelen, zal de bestuursinstelling worden bestraft. Deze sanctie houdt in dat de bestuursinstelling het recht verliest om de klacht zelf te behandelen en dat de burger direct naar de ombudsman kan stappen.274 Volgens mij kan men dit geen echte sanctie noemen, aangezien de burger waarschijnlijk toch naar de ombudsman zal stappen wanneer hij niet voldoende wordt geholpen. Wanneer men klaar is met het onderzoek worden de bevindingen naar de klager opgestuurd. Ook deze brief moet worden gemotiveerd door de bestuursinstelling. Of er nog een klacht kan worden ingediend bij de Vlaamse ombudsman zal ook worden vermeld in de brief.275 Pas op het moment dat de klager zich kan verzoenen met de geboden oplossingen en bevindingen van het onderzoek zal de procedure zijn afgerond.276 De afhandeling van de klacht wordt niet gekwalificeerd als een administratieve rechtshandeling. Hierdoor kan de klager geen beroep aantekenen bij de Raad van State.277 Het lijkt mij onwaarschijnlijk dat de klager beroep zal aantekenen tegen een beslissing waarmee hij zich heeft verzoend, aangezien beroep aantekenen enkel mogelijk is nadat de procedure is afgehandeld en de klager zelf het einde van de procedure bepaald. Als de klager niet tevreden is, is volgens mij de procedure nog niet afgehandeld. 270

N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 307. Het gaat hier over kalenderdagen. Zie: B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 539. 272 Zie artikel 10 van het Klachtendecreet. 273 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 305. 274 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 535. 275 Zie artikel 11 van het Klachtendecreet. 276 Zie artikel 6 van het Klachtendecreet. 277 T., DE SUTTER, “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 333. 271

73

4.4.4.3

Verslag aan de Vlaamse ombudsman en de burger

Bij elke eerstelijnsklachtenbehandeling is men verplicht jaarlijks een verslag uit te brengen bij de Vlaamse ombudsman. Uit dit verslag blijkt welke klachten er dat jaar allemaal zijn binnengekomen en wat de bevindingen zijn over de behandeling van deze klachten. De bestuursinstelling brengt jaarlijks ook een verslag uit over zijn werking en klachtenbehandeling. Het verslag aan de ombudsman moet voor 10 februari278 worden ingediend bij de Vlaamse Ombudsdienst.279 Het doel van dit verslag is de ombudsman de mogelijkheid te geven na te gaan in welke mate de verplichtingen van het Klachtendecreet worden nageleefd en hoe hoog de kwaliteit is van de klachtenbehandeling op het Vlaamse niveau.280 Om ervoor te zorgen dat de bestuursinstellingen het verslag aan de ombudsman op een grondige wijze opmaken, zijn ze verplicht om alle klachten te registeren. Dit gaat dan om enerzijds de ontvankelijke en onontvankelijke klachten en anderzijds de meteen opgeloste en informeel afgehandelde klachten. Deze registratie is nodig om een zo gedetailleerd mogelijk klachtenbeeld en een nauwkeurige rapportering te krijgen.281 In de praktijk wordt deze registratie- en rapporteringsverplichting in het algemeen goed nageleefd. Het registreren gebeurt bij de meeste instellingen volledig automatisch. Het verslag aan de Vlaamse ombudsman wordt opgesteld door het hogere niveau van de desbetreffende bestuursinstelling. Om ervoor te zorgen dat alle klachten éénvormig zijn, stelt de Vlaamse ombudsman een vragenlijst op. Door het beantwoorden van deze vragen krijgt de Vlaamse ombudsman een beeld van zowel de kwantitatieve als kwalitatieve gegevens van de bestuursinstelling. Op eigen basis hebben de bestuursinstellingen ook een interne rapportering ingevoerd. Op deze manier kan elke bestuursinstelling zelf actie ondernemen om de pijnpunten in hun interne klachtenstructuur weg te werken.282 Op het eerste zicht lijkt de registratie bij de bestuursinstellingen goed te draaien. Als we eens dichterbij gaan kijken zien we toch dat er heel wat problemen bij komen kijken. Zo wordt de registratie als een zware administratieve belasting ervaren met als gevolg dat de instelling zo weinig mogelijk klachten registreert. Enkel een klein deel van de klachten worden geregistreerd. Van de 278

In het oorspronkelijke Klachtendecreet kregen de bestuursinstellingen tijd tot eind februari de tijd om hun verslag aan de Vlaamse Ombudsdienst te bezorgen. De Vlaamse Ombudsdienst zelf vond dat dit te laat was omdat zij dan geen tijd genoeg meer had om het verslag van de bestuursinstellingen te lezen en hun bevindingen in hun jaarverslag te verwerken. De Vlaamse Ombudsdienst stelde zelf voor om de bestuursinstellingen maar de tijd te geven tot 31 januari. De decreetgever heeft er dan maar zelf voor de gulden middenweg gekozen en de termijn vastgelegd op 10 februari. (Zie: B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 539. ) 279 Zie artikel 12 van het Klachtendecreet. 280 B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 539; N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 303. 281 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 303. 282 N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 305.

74

geregistreerde klachten zijn het dan nog enkel de ontvankelijke klachten die volgens het boekje in het systeem worden ingebracht. Alle overige klachten worden slechts gedeeltelijk of helemaal niet geregistreerd. Ook de rapportering heeft hier onder te lijden. Door de onvolledige registratie is het verslag aan de Vlaamse ombudsman heel beperkt uitgewerkt. Indien men via deze registratie- en rapporteringsverplichting de knelpunten in het klachtenbehandelingssysteem wil blootleggen, zal men er eerst voor moeten zorgen dat de verplichting zelf op een efficiënte en nauwkeurige manier wordt nageleefd. Dit doel kan enkel bereikt worden wanneer de klachtenbehandelaars zelf in gaan zien hoe belangrijk deze verplichting wel is. Anders zal men nooit tot een kwaliteitsvolle klachtenbehandeling kunnen komen.283

283

N., PEETERS, “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 309.

75

4.5

Eerstelijnsklachtenbehandeling in de private sector

In de private sector bestaat er geen algemene wettelijke regeling over de inrichting van een klachtenstructuur op de eerste lijn, zoals in de publieke sector. Zoals hierboven gezegd, is de eerstelijnsklachtenbehandeling ontstaan in de private sector, meer bepaald de rechtsbijstand en de gezondheidszorg. Gaandeweg heeft de idee om een interne klachtenstructuur op te richten meer en meer aanhangers gevonden zodat iedere onderneming wel zijn eigen interne klachtenstructuur oprichtte. Ook Assuralia284 ziet het belang van een goed klachtenonthaal in. In 2002 geeft zij enkele richtlijnen aan de ondernemingen over hoe ze best hun klachtenonthaal organiseren. In 2008 ontwikkelt zij de gedragsregels voor klachtenmanagement in de verzekeringsondernemingen. Deze regels zijn op een zodanige manier opgesteld dat elke verzekeringsonderneming deze kan toepassen. Elke verzekeringsonderneming wordt dan ook geacht deze regels te volgen.285 Het doel is om “een snelle en kwaliteitsvolle behandeling van de grieven van de consumenten tot stand te brengen en de samenwerking tussen de klachtendiensten in de ondernemingen en de Ombudsdienst van de verzekeringen te verstevigen”.286 Verder wenst men om “een vlotte communicatie tot stand te brengen tussen de verzekeraars en verzekerden, wanneer de verzekerden nood hebben aan een bijkomende uitleg, een tweede opinie over hun dossier en/of een objectief onderzoek van hun klacht volgens het 4-ogenprincipe”.287 Assuralia schrijft twee soorten gedragsregels voor. Enerzijds de gedragsregels die moeten gevolgd worden ten opzichte van de consument en anderzijds de gedragsregels die moeten gevolgd worden ten opzichte van de onderneming. 4.5.1

Gedragsregels ten opzichte van de consument.

Elke verzekeringsonderneming moet op zijn website en in zijn algemene voorwaarden of in het verzekeringsvoorstel vermelden waar de consument zijn klacht kan neerleggen. Daarbij moet het juiste adres of e-mailadres worden gegeven. Daarbovenop moet er in de algemene voorwaarden ook het adres en de website worden vermeld van de ombudsman van de verzekeringen. Op deze manier wordt de klant voldoende geïnformeerd over de verschillende plaatsen waar de consument met zijn klacht zal geholpen worden. Uit de mogelijkheden die vermeld zijn, kan er afgeleid worden dat een klacht enkel maar schriftelijk kan worden ingediend.

284

Assuralia is de beroepsvereniging van de verzekeringsondernemingen. Indien men wilt weten welke verzekeringsondernemingen allemaal aangesloten zijn bij deze gedragsregels moet men de volgende website raadplegen: http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/gedragsregels/Toetredingen_Klachten.pdf 286 Zie: “Gedragsregels voor klachtenmanagement in de verzekeringsondernemingen”, p 1. 287 Zie: “Gedragsregels voor klachtenmanagement in de verzekeringsondernemingen”, p 2. 285

76

De verzekeringsondernemingen zijn gebonden aan vaste termijnen waarbinnen zij een antwoord moeten geven aan de consument. Wanneer de verzekeringsonderneming een klacht, ontvangt heeft zij drie werkdagen de tijd om een ontvangstmelding naar de consument te sturen. Hierin wordt bevestigd dat de klacht goed werd ontvangen en er wordt uitgelegd hoe de procedure verder zal verlopen. De ontvangstmelding hoeft niet te gebeuren op voorwaarde dat de verzekeringsonderneming een definitieve oplossing geeft voor de klacht van de consument binnen de week na ontvangst van deze klacht. Indien er geen antwoord kan verstuurd worden binnen de week na ontvangst, zal de verzekeringsonderneming twee weken de tijd krijgen om een definitief antwoord te formuleren en naar de consument op te sturen. De maximale duurtijd die de verzekeringsonderneming heeft om een definitief antwoord aan de consument te geven is, een maand. Wanneer de verzekeringsonderneming meer tijd nodig heeft dan een maand, zal ze de consument hiervan op de hoogte moeten brengen en een indicatie geven van hoelang het zal duren vooraleer hij een antwoord op zijn klacht mag verwachten. Wanneer de consument zich niet kan vinden in het antwoord van de verzekeringsonderneming, mag hij zich wenden tot de ombudsman van de verzekeringen. De verzekeringsonderneming is verplicht de consument hierop attent te maken. 4.5.2

Gedragsregels ten opzichte van de onderneming

Om tot een efficiënte klachtenbehandeling te komen, is het aangewezen dat alle medewerkers van een verzekeringsonderneming oog hebben voor bepaalde herkenningscriteria die sectoraal zijn bepaald. Zo kan de klacht op een snelle manier worden herkend en behandeld. Om ervoor te zorgen dat de medewerkers weten hoe ze zo’n klacht moet aanpakken, raadt Assuralia aan om te voorzien in opleidingspakketten voor de medewerkers die in contact komen met de consumenten. Deze pakketten zijn erop gericht om de communicatieve vaardigheden van de medewerkers bij te schaven zodat ze op een correcte manier omgaan met de klanten. Ook leert de medewerker de klachten te herkennen en te behandelen. Een goede interne rapportering en communicatie zorgt ervoor dat de knelpunten van de klachtenbehandeling worden aangepakt. Op deze manier komen alle medewerkers te weten waarover de meeste klachten gaan en wat ze kunnen verbeteren in hun contact naar de klant. Assuralia raadt aan om minstens één keer per jaar zowel de bedrijfsleiding als het personeel van de verzekeringsonderneming in te lichten over de behandelde klachten. De bedrijfsleiding wordt hiervan op de hoogte gebracht door middel van een rapport, het personeel door middel een interne communicatie bijvoorbeeld via het intranet.

77

Ook het registreren van de klachten, die werden behandeld door de klachtendienst, wordt voorgeschreven door Assuralia. Het doel van dit registratiesysteem is het kunnen opmaken van statistieken die dan worden gerapporteerd aan de bedrijfsleiding. Op basis van deze statistieken kan de leiding dan de nodige beslissingen nemen met het oog op het verbeteren van de relatie tussen de verzekeringsonderneming en de consument.

78

4.6

Kenmerken van de eerstelijnsklachtenbehandeling

Prof. HUBEAU288 heeft na onderzoek van het Klachtendecreet enkele kenmerken van de eerstelijnsklachtenbehandeling kunnen blootleggen. •

Een eerste kenmerk is dat de uitspraken van de klachteninstelling niet juridisch bindend zijn. Ze hebben wel als doel een bepaalde situatie op te lossen, maar ze hebben geen rechtskracht. Het is geen georganiseerd beroep of een bezwaarprocedure. Volgens mij zou je het kunnen omschrijven als een instelling die bepaalde oplossingen adviseert maar deze zeker niet gaat opdringen aan de consument.

•

Een tweede kenmerk dat hij vaststelt, is dat het steeds gaat om een interne procedure die door de bestuursinstelling of de onderneming zelf wordt georganiseerd. In de publieke sector worden de instellingen gedwongen om zo’n klachtenprocedure te organiseren. In de private sector is er geen wetsbepaling die zo’n verplichting oplegt aan de verzekeringsondernemingen. Wel zijn er de gedragsregels van Assuralia die toch een zeker moreel gezag heeft in de verzekeringssector. Er kan dus besloten worden dat er zowel op Vlaams niveau als op het niveau van de verzekeringssector er een verplichting bestaat om een klachtenprocedure te organiseren.

•

Het derde kenmerk is dat de interne klachtenprocedure een bijkomende vorm van rechtsbescherming is die hetzelfde werk verricht van een ombudsdienst. Zij voeren namelijk ook een zorgvuldigheidstoets in om te zien of de onderneming of instelling heeft gewerkt volgens het boekje. Dat de interne klachtenprocedure hetzelfde werk verricht van een ombudsdienst is volgens mij geheel logisch, aangezien haar grote doel is om het werk van de ombudsdienst te verlichten.

•

Een belangrijk kenmerk is de relatie tussen de eerstelijns- en de tweedelijnsklachtenbehandeling. Uit het Klachtendecreet is deze relatie af te leiden uit een aantal bepalingen. Artikel 5 bepaalt dat, als de eerste lijn de klacht niet of te laat behandelt, de consument zich mag wenden tot de ombudsman. Verder zegt artikel 11 dat er een nog een beroep mogelijk is bij de ombudsman nadat de burger een antwoord heeft gekregen op zijn klacht. Artikel 12 bepaalt op haar beurt dat er een rapportageplicht is van de eerste lijn aan de tweede lijn. In de verzekeringssector is er een soortgelijke relatie tussen de eerste lijn en de tweede lijn. Ook daar bepalen de gedragsregels dat de consument zich nog kan wenden tot de ombudsman indien hij niet akkoord is met het antwoord dat hij heeft gekregen op zijn klacht. Verder is er ook een rapporteringsplicht van de eerste lijn aan de tweede lijn.

288

B., HUBEAU, “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 530-531.

79

4.7

Ombudsdienst als beroepsinstantie?

Sommigen vrezen dat de ombudsdienst het karakter heeft van een beroepsinstantie. Deze vrees is volgens mij terecht aangezien de burger of consument eerst wordt aangespoord om zich tot de eerste lijn te wenden. Zo wordt de consument aangeraden om zich eerst te wenden tot de ondernemingen over wie zij een klacht heeft vooraleer naar de ombudsdienst van de verzekeringssector te stappen. Volgens mij verkrijgt de ombudsdienst op de tweede lijn hierdoor ook het beroepskarakter. Indien men dit beroepskarakter wil afzwakken is misschien aan te raden om wettelijk te bepalen dat het geen vereiste is dat men eerst naar de eerste lijn gaat. Langs de andere kant loopt men dan waarschijnlijk ook zijn eerste doel voorbij, namelijk het verlichten van de werklast voor de ombudsdiensten. Het is bewezen dat het systeem van het lijndenken werkt. Misschien is het beter om alles zo te laten dan om te proberen het beroepskarakter van de ombudsdienst af te zwakken. Volgens mij vermijdt men zo dat men een relatief eenvoudige procedure nodeloos ingewikkeld maakt.

80

5 5.1

Krachtlijn 5: Bemiddeling Algemeen

Door de wereldoorlogen is er een grote gerechtelijke achterstand opgebouwd doordat de hoven en rechtbanken niet normaal functioneerden. Sindsdien is de overheid op zoek naar mogelijkheden om deze gerechtelijke achterstand weg te werken of althans te verkleinen. Tijdens de regeerperiode van Verhofstadt II werd het “Themisplan” ontworpen dat tot doel had de gerechtelijke achterstand weg te werken en een snelle rechtsbedeling te waarborgen. De bemiddeling was het krachtigste instrument om dit doel te bereiken.289 De reden dat men toen voor de bemiddeling koos, ligt volgens mij bij de voordelen die de bemiddeling biedt. Zo komt men via de bemiddeling sneller tot een oplossing voor het geschil dan als men voor de klassieke gerechtelijke procedure zou kiezen. Dit komt doordat de bemiddeling slechts een paar dagen in beslag neemt daar waar het gerecht enkele maanden nodig zal hebben om tot een definitieve oplossing te komen. Ook het feit dat er meer bemiddelaars beschikbaar zijn dan rechtbanken draagt bij tot de snelheid van de bemiddeling.290 Daarbovenop zal de bemiddeling goedkoper zijn dan een gerechtelijke procedure. Ook dit hangt ergens vast aan de snelheid van de bemiddeling. Stel dat u zich in beide procedures laat bijstaan door een advocaat, dan zal u deze advocaat minder lang nodig hebben tijdens de bemiddeling dan tijdens een gerechtelijke procedure. Dit alleen zorgt al voor een spectaculair verschil in kosten die u zult moeten dragen. Een groot voordeel voor de partijen is dat zij de controle behouden als ze kiezen voor de bemiddeling. Zij bepalen met name alles zelf: wie hun bemiddelaar is, hoelang ze de procedure gaan rekken,…. 291 Ook de voldoening die de partijen zullen hebben na een bemiddeling en het feit dat ze meer creatieve en toekomstgerichte oplossingen kunnen vinden dan voor een hof of rechtbank draagt ertoe bij dat de bemiddeling zo’n goed alternatief is.292 Tenslotte zorgt de bemiddeling niet enkel voor een herstel van een onwettig situatie maar ze zorgt ook voor het herstel van de sociale banden tussen de partijen.293 Een bemiddeling gaat verder dan enkel het

289

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 21; B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 434. 290 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 170. 291 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 170. 292 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 171; B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 436. 293 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 171.

81

oplossen van het puur juridische geschil. Soms is een juridische vordering het gevolg van een vergaand sociaal conflict. Wanneer men voor een gerechtelijke procedure kiest zal men waarschijnlijk nooit tot een oplossing komen voor het sociaal conflict waardoor er nog meer juridische geschillen kunnen ontstaan tussen de beide partijen.

82

5.2

Een nieuw deel in het Gerechtelijk Wetboek

Het ontstaan van de wettelijke omkadering van de bemiddeling is te danken aan een wetsvoorstel dat op 23 oktober 2003 is ingediend. Na een heel lange procedure in de Kamer en Senaat werd op 3 februari 2005 dit wetsvoorstel met heel wat amendementen goedgekeurd in de plenaire vergadering.294 De bemiddeling is geregeld in de wet van 21 februari 2005 tot verandering van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling. Via deze wet wil men de bemiddeling toepasbaar maken voor alle materies.295 Er is een nieuw deel in het Gerechtelijk Wetboek gevoegd waarin de bemiddeling uitvoerig wordt beschreven en geregeld.296 Hierin worden alle bestaande bepalingen met betrekking tot de bemiddeling samengevoegd bij de nieuwe bepalingen. Naast de aanvullingen zijn er ook een paar wijzigingen doorgevoerd. De belangrijkste wijzigingen hebben betrekking op het kostenplaatje van de bemiddeling en de hulp aan de minvermogende om deze kostprijs te kunnen betalen. 297 5.2.1

Toepassingsgebied

De geschillen waarover een bemiddeling mogelijk is, zijn enkel die geschillen die vatbaar zijn om te worden beslecht via een dading.298 Daarnaast kan men ook bemiddelen over de geschillen met betrekking tot de materies die beschreven staan in de hoofdstukken V en VI van titel V, in hoofdstuk IV van titel VI en in titel IX van boek I van het Burgerlijk Wetboek. Ook de geschillen betreffende de materies die beschreven staan in afdeling I tot IV van hoofdstuk XI van boek IV van het Gerechtelijk Wetboek en de geschillen met betrekking tot de feitelijke samenwoning zijn beslechtbaar via bemiddeling.299 Hieruit heeft men afgeleid dat bemiddeling niet meer mogelijk is in materies die de openbare orde raken.300 Dit zou met zich meebrengen dat er geen bemiddeling kan worden opgestart met betrekking tot geschillen die raakpunten vertonen met het arbeidsrecht en familierecht.301 Dit laatste moet worden genuanceerd. In de rechtsleer is terug te vinden dat men ervan uitgaat dat de wetgever in art. 1724 Ger. W. stelt dat er voor de geschillen die de openbare orde raken, in principe geen rechterlijke homologatie van het bemiddelingsakkoord kan bekomen worden. Als de partijen toch de homologatie vragen van hun bemiddelingsakkoord dan mag de rechter dit niet weigeren op

294

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 437-438. B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 438. 296 Zie Deel 7 in het Gerechtelijk Wetboek; B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 21. 297 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 25. 298 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 440. 299 Zie art. 1724 GER.W. 300 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 29. 301 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 442. 295

83

voorwaarde dat het akkoord de openbare orde niet schendt.302 Hierdoor kan er voor geschillen uit het familierecht toch een bemiddeling worden opgestart.303 Publiekrechterlijke rechtspersonen kunnen enkel een partij zijn bij een bemiddeling wanneer een wet of een in ministerraad overlegd K.B. dit toelaat.304 Deze beperking geldt enkel voor de bemiddeling die een homologeerbaar akkoord wil voortbrengen. Als men ervoor kiest om te bemiddelen “in het wild” dan kan de overheid partij zijn bij deze bemiddeling, zonder dat er hiervoor een toelating in een K.B. moet staan.305

302

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 31. 303 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 442. 304 Art. 1724 Ger. W. in fine. 305 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 34.

84

5.3

Wat is bemiddeling?

5.3.1

Definitie

5.3.1.1

Geen wettelijke definitie

Een wettelijke definitie die precies beschrijft wat bemiddeling is, bestaat niet.306 Zo is er een leemte die door de rechtsleer een eigen invulling krijgt. Zo heeft Barbare Gayse, de volgende definitie gemaakt, die het begrip “bemiddeling” omschrijft: “Mediatie (of bemiddeling) is een vorm van conflictoplossing, waarbij een onafhankelijke, neutrale derde, de bemiddelaar, de partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale oplossing van hun onderlinge conflict te komen.”307 ALLEMEERSCH omschrijft bemiddeling op zijn beurt als volgt: “ Een wijze van geschillenoplossing waarbij een derde308 de partijen begeleidt in een poging om henzelf te doen uitkomen op een akkoord dat geheel of gedeeltelijk een einde maakt aan hun geschil.”309 5.3.1.2

Eigen interpretatie

Ik beschouw bemiddeling, o.b.v. bovenstaande definities, als een proces waarbij twee partijen onder begeleiding van een onafhankelijk persoon, de mediator, tot een consensus komen en zo hun conflict oplossen. 5.3.2

Ontstaan van de bemiddeling310

De bemiddeling is een gestructureerd proces, dat de partijen dienen te volgen om tot een positief resultaat te komen. 5.3.2.1

Bakermat: Amerika

Deze structuur is in Amerika ontstaan. Twintig jaar geleden heeft men daar de bemiddeling in een gestructureerde vorm gegoten door reglementen te maken, een gedragscode te ontwikkelen, modelovereenkomsten te creëren, e.d. Zo heeft de maatschappij in Amerika kennis gemaakt met de AGB311.

306

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 438; B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 24. 307 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NJW,, 2005, 435. 308 Wie deze derde precies is, is voor de wetgever gelijk. De wetgever wil enkel dat het om een neutrale buitenstaander gaat. Zie: B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 25. 309 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 24. 310 . H., VAN HOUTTE, P., WAUTELET, Mediatie van handelsgeschillen, Leuven, Acco, 2000, 144 p. 311 AGB is de afkorting “Alternative Dispute Resolution”. Dit is de engelse term voor alternatieve geschillenregeling, waaronder ook de bemiddelingsprocedure valt.

85

5.3.2.2

Het Amerikaans rechtssysteem

Het Amerikaans rechtssysteem verschilt in grote mate van het systeem dat wij kennen. In Amerika moeten de partijen alle mogelijke documenten, die enig verband houden met de zaak, voorleggen zodat deze grondig onderzocht kunnen worden. Dit had tot gevolg dat het Amerikaans systeem helemaal strop raakte. •

Problemen

In de praktijk worden stapels en stapels documenten voorgelegd aan het gerecht. Dit neemt veel tijd in beslag en daardoor stijgt ook het kostenplaatje van een gerechtelijke procedure. Het verhoor van getuigen verloopt daar veel intenser dan in West-Europa. De getuigen worden aan ellenlange ondervragingen onderworpen, wat ook veel tijd in beslag neemt. Daarbovenop stapt de gemiddelde Amerikaan bij de minste ruzie naar het gerecht om zijn gelijk te halen. Al deze zaken dragen bij tot de overbelasting van het Amerikaans juridisch systeem. •

Oplossingen

Hierdoor was men verplicht om op zoek te gaan naar alternatieven om al die geschillen toch op een goede manier af te handelen. Men kwam dan bij de AGB terecht. Onder deze noemer kwam men bij de arbitrage en de bemiddeling. •

Arbitrage312

Het eerste alternatief dat uit de bus kwam was de arbitrage, maar deze oplossing bracht geen soelaas. Integendeel het was al snel hetzelfde lot beschoren als het Amerikaans juridisch systeem. •

Bemiddeling

De zoektocht naar alternatieve methoden ging dus voort, tot men bij de bemiddeling terecht kwam. Deze methode was blijkbaar de oplossing voor het probleem van het Amerikaans juridisch systeem. •

De rol van de rechters

Mede het feit dat vele overheidsrechters de partijen verplichtten om hun geschil eerst via de bemiddeling te regelen zorgde ervoor dat de populariteit van deze methode snel steeg. In sommige staten werd zelfs in de wet geschreven dat de rechters verplicht waren om de partijen eerst naar de bemiddeling te verwijzen, alvorens een proces voor het gerecht te starten. •

Bloei in Amerika

Na een aarzelende start waarbij de Amerikanen nogal argwanend tegenover AGB stonden, bleek dat de bemiddeling in alle geval zeer succesvol was en dat de kosten om hun geschil op te lossen laag bleven. 312

infra, p. 13 nr. 5.1.1

86

5.3.2.3 5.3.2.3.1

Europa Opkomst in Europa

Deze evolutie in de V.S. bleef in Europa niet ongemerkt. Dankzij het feit dat Engeland hetzelfde rechtssysteem had als de V.S. en dus ook hetzelfde probleem, werd AGB daar ook snel geïntroduceerd. Een mijlpaal voor AGB in Engeland was de oprichting van het CEDR313, zo’n tien jaar geleden. 5.3.2.3.2

Het Europese continent

De rest van Europa kwam in contact met AGB via een Europese campagne door het Centre for Public Resources dat als doel had AGB in heel Europa bekend te maken. •

Bekend door de bedrijfswereld

Via de bedrijfswereld werd AGB ook snel populair in Europa, met name bij de grote Europese multinationals die actief waren in de V.S en ook door internationale projecten in samenwerking met Amerikaanse bedrijven in Europa. Zo heeft de bouw van Eurodisney een groot aandeel gehad in de verspreiding van AGB, want bij het bouwen van dit park bleven de geschillen niet achterwege. De Amerikaanse methode van geschillenbeslechting werd al snel overgenomen, nadat de Europese bedrijven er zelf mee geconfronteerd werden. 5.3.2.3.3

De sceptische juristen

In het begin stonden de juristen heel sceptisch tegenover de bemiddeling, zij hadden de mening dat de rechtbanken al de reflex hadden om eerst te bemiddelen tussen de partijen en dan pas te beginnen aan een slepende juridische procedure. Men vreesde dat een buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure een overbodige luxe zou zijn, waarvan niemand gebruik zou maken en die ook niet efficiënt zou zijn. 5.3.2.3.4

De bloei in Europa

De bemiddeling kwam pas echt goed op gang, toen hier ook de juridische procedures te lang en dus ook te duur werden. Daarbovenop begonnen de juristen de vier grote positieve kanten van de bemiddeling te ervaren. Ten eerste zorgt de bemiddeling ervoor dat de partijen zelf tot een schikking komen en zo dus een win-win situatie creëren, waarbij iedereen tevreden is.

313

CEDR is de afkorting van Centre for Dispute Resolution.

87

Ten tweede hebben de partijen in de bemiddeling de volledige controle over het proces. Zij bepalen alles, zelfs het begin en het einde van de bemiddeling, en zijn niet afhankelijk van een rechter of een arbiter. Ten derde zorgt het positieve resultaat van een bemiddeling ervoor dat de relaties tussen de partijen hersteld worden. Tenslotte zorg de bemiddeling ervoor dat het geschil snel en goedkoop kan worden opgelost. 5.3.3

Soorten bemiddeling

In het Gerechtelijk Wetboek zijn er twee soorten terug te vinden. Er wordt gesproken over de vrijwillige bemiddeling en de gerechtelijke bemiddeling.314 Een derde soort bemiddeling wordt enkel vermeld in de parlementaire voorbereiding. Het gaat om de “volstrekt vrijwillige bemiddeling”.315 Dit is een vrijwillige bemiddeling316 die wordt begeleid door een bemiddelaar die niet voldoet aan de wettelijke minimumvereisten om zo het akkoord uitvoerbaar te laten verklaren. 5.3.3.1

Vrijwillige bemiddeling

De vrijwillige bemiddeling wordt in art. 1730-1733 Ger. W. beschreven. Bij de vrijwillige bemiddeling mag elke partij, op elk moment in het geding, aan de andere partij voorstellen om de bemiddelingsprocedure op te starten, om zo tot een consensus te komen.317 Om de partijen aan te moedigen om een bemiddeling op te starten heeft de wetgever twee rechtsgevolgen gekoppeld aan de bemiddeling. Als het voorstel tot bemiddeling bij aangetekende brief wordt verstuurd en een aanspraak bevat op een recht, dan wordt dit gelijkgesteld met een ingebrekestelling. Bovendien schorst het voorstel de verjaring van de vordering die aan dat recht is verbonden gedurende één maand.318 5.3.3.1.1

Aanduiden van een bemiddelaar

Indien de tegenpartij de bemiddeling aanvaardt, dienen ze samen te bepalen wie hun bemiddelaar gaat zijn.319 Beide partijen kunnen ook een ander persoon aanduiden die de bemiddelaar mag kiezen.320 Deze bemiddelaar kan een erkende bemiddelaar of een niet-erkende bemiddelaar zijn.321

314

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 436. B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 26. 316 Deze derde soort van bemiddelen is een variant op de vrijwillige bemiddeling die in het Gerechtelijke Wetboek staat beschreven. 317 Zie art. 1730 § 1 Ger. W. 318 Zie art. 1730 § 2 en § 3 Ger. W.; B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 443. 319 Zie art. 1730 § 1 in fine Ger. W. 320 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 443. 315

88

In principe is het ook mogelijk om verschillende bemiddelaars aan te duiden. Dit zou men kunnen doen wanneer een multidisciplinaire aanpak van experten uit verschillende vakgebieden nodig is om tot een oplossing voor het geschil te komen.322 5.3.3.1.2

Bemiddelingsprotocol

Nadat de partijen een bemiddelaar hebben gekozen en voordat men overgaat tot de bemiddeling, gaan de partijen, in samenspraak met de bemiddelaar, een bemiddelingsprotocol opstellen en ondertekenen. Dit protocol dient om de lijnen uit te zetten waarbinnen de bemiddeling zal gebeuren. Zo wordt er bepaald hoe lang de bemiddeling zal duren en op welke manier de bemiddeling zal verlopen. Het bemiddelingsprotocol moet een aantal minimumbepalingen323 bevatten. Zo moeten de gegevens van de partijen en de bemiddelaar erin staan. Ook hun handtekening en de datum van ondertekening van het protocol zijn onontbeerlijk. Daarnaast is het heel belangrijk dat er vermeld wordt dat de bemiddeling vrijwillig en vertrouwelijk is. De afspraken met betrekking tot de vergoeding voor de bemiddelaar zet men hier best ook in. Tenslotte dient een korte omschrijving van het geschil in het bemiddelingsprotocol te worden geschreven.324 Bij deze omschrijving kunnen de partijen al enkele overtuigingsstukken voegen. De andere stukken kunnen achteraf altijd worden voorgelegd.325 De ondertekening van dit protocol zorgt ervoor dat de schorsing van de verjaring, die op dit moment al een maand bedraagt, nu verlengd wordt voor zolang de bemiddeling duurt.326 De schorsing van de verjaring eindigt één maand na de kennisgeving aan de andere partij, dat één van de partijen of de bemiddelaar de bemiddeling wil beëindigen. Dit moet gebeuren bij aangetekende brief.327 Volgens het Hof van Cassatie heeft de kennisgeving plaats op de datum van toezending van de brief. Het Arbitragehof daarentegen zegt dat zo’n interpretatie de rechten van verdediging van de geadresseerde op onevenredige wijze beperkt en dat de kennisgeving plaats vindt op het moment dat de brief wordt ontvangen door de geadresseerde. De wetgever heeft deze tegenstelling opgelost door de invoering van art. 53bis Ger. W.328 329

321

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 52. 322 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 172. 323 Zie art. 1731 § 2 Ger. W. 324 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 53. 325 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 172. 326 Zie art. 1731 § 3 Ger. W. 327 Zie art. 1731 § 4 Ger. W.; B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 52-53. 328 Artikel 53bis Ger. W. stelt dat: “Ten aanzien van de geadresseerde, en tenzij de wet anders bepaalt, worden de termijnen die beginnen te lopen vanaf een kennisgeving op een papieren drager berekend: 1° wanneer de kennisgeving is gebeurd bij gerechtsbrief of bij een ter post aangetekende brief met ontvangstbewijs, vanaf de eerste dag die volgt op deze waarop de brief aangeboden werd op de woonplaats van

89

5.3.3.1.3

Homologatie van het bemiddelingsakkoord 330

De bemiddeling komt ten einde op het moment dat de partijen zelf gekozen hebben. Dit kan ook eerder zijn wanneer de partijen tot een akkoord gekomen zijn met betrekking tot hun geschil. Dit akkoord dienen de partijen vast te leggen in een gedateerd en door hen en de bemiddelaar ondertekend geschrift. Deze akte bevat de precieze verbintenissen die de partijen hebben aangegaan.331 Het doel van zo’n akkoord is enerzijds dat de partijen er zich beide in kunnen vinden en het gevoel hebben dat ze gewonnen hebben en anderzijds dat het risico op toekomstige geschillen is verminderd.332 Het bemiddelingsakkoord op zichzelf heeft geen uitvoerbare kracht. Dit akkoord geeft geen garantie dat de partijen de afspraken nakomen. Zo kan het dus voor komen dat één van de partijen weigert om de gemaakte afspraken na te komen.333 Om zo’n situaties te vermijden, biedt de wet de partijen de mogelijkheid om het akkoord te laten homologeren. Door deze homologatie wordt het bemiddelingsakkoord uitvoerbaar verklaard. Kortom kan men stellen dat indien de gekozen bemiddelaar erkend is en de beide partijen tot een akkoord zijn gekomen omtrent de verschillende bepalingen, één van de partijen de homologatie van het bemiddelingsakkoord kan vragen aan de bevoegde rechter. In het bemiddelingsakkoord moet staan of de bemiddelaar erkend is of niet.334 Doordat het akkoord uitvoerbare kracht heeft gekregen, kan de partij, die verzuimt zijn verplichtingen na te komen, verplicht worden om de afspraken te respecteren. Het is niet zo dat je alle akkoorden die voortvloeien uit de bemiddeling kunt laten homologeren door een rechter. Er zijn een aantal voorwaarden die in acht moeten worden genomen vooraleer een akkoord kan gehomologeerd worden.335 •

Erkenning van de bemiddelaar

De eerste voorwaarde is dat het akkoord werd bereikt met behulp van een erkende bemiddelaar. Indien er een niet-erkende bemiddelaar wordt gekozen, kan de rechter niet gevraagd worden om het de geadresseerde of, in voorkomend geval, op zijn verblijfplaats of gekozen woonplaats; 2° wanneer de kennisgeving is gebeurd bij aangetekende brief of bij gewone brief, vanaf de derde werkdag die volgt op die waarop de brief aan de postdiensten overhandigd werd, tenzij de geadresseerde het tegendeel bewijst. 329 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 443. 330 B., ALLEMEERSCH en SCHOLLEN, P., “De nieuwe bemiddelingswet.”, RW, 2005, 1481-1494. 331 Zie art. 1732 Ger. W.; B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 53; B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 443. 332 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 173. 333 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 173; B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 53. 334 Zie art. 1732, lid 1 in fine Ger. W. 335 Zie art. 1733 Ger. W.; B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 53.

90

akkoord te homologeren. Wensen de partijen in deze situatie dat hun akkoord toch wordt gehomologeerd, dan kunnen ze zich nog wenden tot een notaris die het akkoord dan in een notariële akte giet.336 •

Het vragen van de homologatie

De tweede voorwaarde luidt dat de rechterlijke homologatie wordt gevraagd aan de bevoegde rechter, dit is de rechter die bevoegd is indien de partijen ervoor hadden gekozen om hun geschil door een rechter te laten behandelen en niet voor de vrijwillige bemiddeling hadden gekozen. Om de bevoegde rechter te bepalen kunnen er problemen opduiken i.v.m. de materiële bevoegdheid337 omdat deze van openbare orde is en er dus niet mag van afgeweken worden. In verband met de territoriale bevoegdheid338 zijn er meestal geen problemen, aangezien deze bevoegdheid van aanvullend recht is en er dus van afgeweken mag worden. Hierdoor wordt de rechtbank van eerste aanleg gebombardeerd tot dé homologatierechtbank bij uitstek. Deze rechtbank beschikt over volheid van bevoegdheid, wat eigenlijk wil zeggen dat deze rechtbank zich mag buigen over alle zaken. Op deze manier wordt het probleem in verband met de materiële bevoegdheid opgelost.339 •

Niet in strijd met

De derde en laatste voorwaarde bepaalt dat het akkoord mag gehomologeerd worden indien het niet strijdig is met de openbare orde of, in familiezaken, met de belangen van de minderjarige kinderen.

Wanneer aan alle bovenstaande voorwaarden zijn voldaan dan krijgen de partijen een akkoordvonnis. Hiertegen kan men geen hoger beroep aantekenen behalve als de overeenkomst op een onwettige manier is tot stand gekomen of indien één van de partijen een verzoek indient tot uitlegging of verbetering van het akkoordvonnis.340 Wanneer beide partijen er niet in slagen om een bemiddelingsakkoord af te sluiten, kunnen ze nog naar de rechtbank stappen om via gerechtelijke weg een oplossing voor hun geschil te bekomen. 5.3.3.2 5.3.3.2.1

Gerechtelijke bemiddeling Wettelijke basis

336

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 444. Dit is een deeltje van de rechtsmacht van de rechtelijke macht die aan een bepaald rechtscollege werd toegekend. Zie :B., MAES, Inleiding tot het burgerlijk procesrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 299 p. 338 zie art. 10 Ger. W. 339 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 54. 340 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 444. 337

91

De gerechtelijke bemiddeling wordt in art. 1734-1737 Ger. W. beschreven. De regels met betrekking tot de gerechtelijke bemiddeling vinden grotendeels hun oorsprong in de regels van de familiebemiddeling, die ervoor van toepassing waren.341 De gerechtelijke bemiddeling kan worden opgestart in elke stand van het geding, dus zowel op de inleidende zitting, in eerste aanleg als in hoger beroep. Verder kan de verwijzing gevraagd worden tijdens alle burgerlijke procedures342 en voor elke rechtbank of hof. Enkel voor de arrondissementsrechtbank en het Hof van Cassatie kan de bemiddeling niet worden gevraagd. In de wet kan men lezen dat de bemiddeling kan gevraagd worden zolang de zaak nog niet ten gronde is beslist.343 Hieruit zou men kunnen afleiden dat de rechter tijdens zijn beraad alsnog kan beslissen om een bemiddeling op te starten en hiervoor de debatten heropend. Een regeringsamendement heeft deze mogelijkheid expliciet laten schrappen uit de oorspronkelijke tekst.344 De gerechtelijke bemiddeling wordt op gang gebracht door de rechter. Dit kan hij doen op verzoek van de partijen of op eigen initiatief, maar met instemming van de beide partijen. Wanneer één van de partijen de gerechtelijke bemiddeling wil vragen, kan ze dit doen in de akte van rechtsingang ofwel tijdens de zitting ofwel door een schriftelijk verzoek neer te leggen op de griffie.345 Indien beide partijen vooraf zijn overeengekomen om de gerechtelijke bemiddeling op te starten, kunnen ze een gezamenlijk verzoek indienen.346 De rechter moet nadien beslissen of er een gerechtelijke bemiddeling wordt opgestart of niet. Dit gebeurt op een extra rechtsdag waarop de andere partij zijn toestemming ook moet geven, indien het verzoek maar door één partij is gedaan. Ook wanneer er een gezamenlijk verzoek werd gedaan, wordt er nog een extra rechtsdag ingevoerd voor de bovenstaande formaliteiten. Dit is volgens de rechtsleer totaal overbodig aangezien beide partijen al hun toestemming hebben gegeven en staat ook haaks op het doel van de bemiddeling namelijk op een gemakkelijke manier tot een oplossing komen voor een geschil.347 Het initiatief kan ook uitgaan van de rechter. De rechter heeft een suggestierecht ten aanzien van de partijen. Op deze manier kan de rechter aan de partijen de bemiddeling voorstellen in de gevallen waarvoor hij de bemiddeling nuttig acht. 341

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 57. 342 Hieronder wordt ook het kort geding begrepen. 343 Zie art. 1734 § 1, lid 1 Ger. W. 344 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 57. 345 Vijftien dagen na het verzoek zal de rechtsdag worden vastgesteld. 346 Zie art. 1734 § 4 Ger. W. 347 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 57.

92

In sommige gevallen legt de wetgever de rechter een voorlichtingsplicht op.348 Heel belangrijk hierbij is dat de partijen moeten instemmen met het voorstel van de rechter. Het is niet de bedoeling dat de rechter de partijen verplicht om hun geschil op te lossen via bemiddeling. Is dit wel het geval, dan heeft de bemiddeling weinig kans op slagen.349 Wanneer de partijen hebben ingestemd om een bemiddeling op te starten, moet er nog een bemiddelaar worden gekozen. Beide partijen moeten hierover een overeenkomst sluiten, waarbij ze eventueel rekening kunnen houden met de suggesties van de rechter.350 De enige vereiste die de wet stelt, is dat de bemiddelaar erkend moet zijn door de Federale Bemiddelingscommissie.351 Hiervan kan enkel worden afgeweken wanneer de partijen samen en op gemotiveerde wijze aan de rechter aantonen dat er geen erkende bemiddelaar voorhanden is, die genoeg kennis heeft om dat specifieke geschil op te lossen. Deze uitzondering wordt in de praktijk niet toegepast, aangezien er voor elk type geschil een erkende bemiddelaar te vinden is. De partijen kunnen vragen dat de rechter een niet-erkende bemiddelaar aanstelt. De rechter kan deze vraag enkel naast zich neerleggen wanneer de niet-erkende bemiddelaar niet aan de wettelijke erkenningscriteria voldoet die in artikel 1726 Ger. W. staan beschreven. Nadat de beslissing is gevallen om te kiezen voor de gerechtelijke bemiddeling moet de rechter dit vastleggen in een formele beslissing. Deze beslissing moet uitdrukkelijk het akkoord van de partijen vermelden net als de naam, de hoedanigheid en het adres van de bemiddelaar. Ook de aanvankelijke duur en de datum waarop de zaak is verdaagd wordt vermeld.352 Deze beslissing is niet vatbaar voor hoger beroep net als een beslissing van de rechter om de bemiddeling te verlengen of te beëindigen.353 5.3.3.2.2

Organisatie van de bemiddeling

Wanneer de bemiddeling officieel is toegestaan, moet de bemiddelaar binnen de acht dagen op de hoogte worden gebracht van de bemiddeling door de griffie. Dit gebeurt door een voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis bij gerechtsbrief te bezorgen aan de bemiddelaar. Op zijn beurt heeft de bemiddelaar acht dagen de tijd om de rechter en de partijen op de hoogte te brengen van het tijdstip en de plaats van de bemiddeling.354

348

Zie hier voor artikel 387bis Burgerlijk Wetboek. Hierin staat dat de rechtbank de partijen moet proberen te verzoenen. De rechter moet alle inlichtingen geven aan de partijen met betrekking tot de bemiddeling alsook het nut van deze procedure uiteenzetten. 349 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 59. 350 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 59. 351 Zie art. 1734 § 1, lid 1 in fine Ger. W. 352 Zie art. 1734 § 2 Ger. W. 353 Zie art. 1737 Ger. W. 354 Zie art. 1735 § 1 Ger. W.

93

Het versturen van de oproeping tot de eerste bemiddelingsvergadering door de bemiddelaar wordt aanzien als de formele aanvaarding van de opdracht.355 Wanneer de bemiddelaar geen oproeping verstuurt, mag men concluderen dat de bemiddelaar de opdracht niet aanvaardt. Als de bemiddelaar zijn opdracht niet aanvaardt of als blijkt dat de bemiddelaar niet meer geschikt is om de bemiddeling verder te begeleiden, kan de bemiddelaar steeds worden vervangen. Ook dan moeten de partijen overeenkomen welke bemiddelaar ze gaan kiezen ter vervanging van de eerste bemiddelaar. Net als zijn voorganger moet de bemiddelaar ook erkend zijn door de Federale Bemiddelingscommissie. Dit akkoord moet worden neergelegd op de griffie om bij het rechtsplegingdossier te worden gevoegd. Op deze manier wordt de rechter in kennis gesteld van de aanstelling van de nieuwe bemiddelaar.356 De gerechtelijke bemiddeling verloopt op dezelfde manier als de vrijwillige bemiddeling.357 Hier moet dus ook een bemiddelingsprotocol worden opgemaakt bij het begin van de bemiddeling.358 Het voorwerp van de bemiddeling kan zowel betrekking hebben op het gehele geschil als op een deel van het geschil. Hierbij rees in de rechtsleer de vraag of er ook geschilpunten mochten behandeld worden in de gerechtelijke bemiddeling die niet aan de rechter werden voorgelegd. Onder de vroegere bepalingen was het voor sommige onmogelijk om een akkoordvonnis te krijgen met betrekking tot een geschil dat niet aanhangig was bij de rechter. Door de invoering van de nieuwe bemiddelingswet is dit veranderd. Nu stelt men dat het wel mogelijk is om hiervoor een akkoordvonnis te krijgen op voorwaarde dat de bemiddeling wordt begeleid door een erkende bemiddelaar.359 5.3.3.2.3

Einde van de bemiddeling

De bemiddeling eindigt na maximaal drie maanden of indien de rechter een kortere periode heeft bepaald, na deze periode. Nadat de bemiddeling is, beëindigd is zal de zaak ten gronde behandeld worden op de eerste nuttige datum hierna.360 Het is dan, in principe, aan de bemiddelaar om de rechter schriftelijk op de hoogte te stellen van het resultaat van de bemiddeling. Het kan ook zijn dat de rechter door de partijen wordt ingelicht over het resultaat van de bemiddeling, op deze rechtsdag. Als de partijen nog niet tot een overeenkomst met betrekking tot hun geschil zijn gekomen, kan de rechter in samenspraak met de partijen beslissen om de opdracht van de bemiddelaar

355

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 60. 356 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 60. 357 Zie art. 1736 Ger. W. 358 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 60. 359 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 61. 360 Zie art. 1734 § 2 Ger. W.

94

te verlengen.361 Een andere mogelijkheid is dat de zaak gewoon wordt voortgezet voor het gerecht dat de gerechtelijke bemiddeling heeft toegestaan. Indien de partijen wel tot een akkoord zijn gekomen, kunnen de partijen nog de homologatie van hun akkoord vragen aan de rechter. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan zijn dezelfde als bij de vrijwillige bemiddeling. Een laatste mogelijkheid is dat de partijen de bemiddelingsprocedure vervroegd afbreken en geen akkoord hebben bereikt. Dit kan gebeuren wanneer de bemiddelaar of één van de partijen daarom vraagt en de rechter dit toestaat.362 In dit geval kan de zaak vroeger dan hetgeen werd overeengekomen in de bemiddelingsbeslissing worden voortgezet. De partijen of één van hen moeten dan wel een eenvoudige verklaring ter griffie neerleggen. 15 Dagen na dit verzoek moet de rechtsdag bepaald worden waarop men de zaak zal voortzetten.363 De partijen kunnen natuurlijk ook gewoon de eerst bepaalde rechtsdag afwachten.364 5.3.4 5.3.4.1

Kenmerken van de bemiddeling Vrijwillig

Bemiddeling is gebaseerd op vrijwilligheid. De bedoeling van de bemiddeling is dat de partijen zelf hun probleem oplossen. Dit is alleen maar mogelijk als de partijen zelf alles bepalen. Zo zullen ze zelf moeten overeenkomen of ze kiezen voor de bemiddeling.365 Het einde van de bemiddeling wordt, in principe, ook door de partijen zelf gekozen. Als één van de partijen ervoor kiest de bemiddeling te beëindigen zal dit voor hem geen nadelige gevolgen hebben in een eventuele latere gerechtelijke procedure.366 De partijen mogen op geen enkel moment in de bemiddeling gedwongen worden om tot een consensus te komen. Dit zou in strijd zijn met het vrijwillig karakter van de bemiddeling. Bij een bemiddeling moeten er veel praktische zaken geregeld worden, zoals de tijdstippen waarop de partijen gaan samenkomen om een oplossing te zoeken voor hun geschil. Dit alles en nog meer moet door de partijen zelf worden bepaald. Hierbij kunnen de partijen wel rekenen op het advies van een onafhankelijke derde.367

361

Zie art. 1736, lid 5 Ger. W. Deze verlenging gebeurt in de hypothese dat de maximumduur van drie maanden nog niet zijn overschreden. Als de maximumduur is overschreden, kan er geen verlenging van de bemiddelingsprocedure worden toegestaan. 362 Zie art. 1735 § 3 Ger. W. 363 Zie art. 1735 § 5 Ger. W. 364 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 62-63. 365 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 439. 366 F., DE MEYER, m.m.v. B., GAYSE, Bemiddeling in familiezaken, burgerlijke zaken en handelszaken, Roeselare; Roularta Books; 2007; 268. 367 M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 170.

95

5.3.4.2 5.3.4.2.1

Derde persoon Neutraal en onafhankelijk

De partijen moeten overeenkomen wie er optreedt als bemiddelaar tijdens de bemiddeling.368 De bemiddelaar is een derde persoon, die in het proces wordt betrokken, om alles in goede banen te leiden. Zo zal hij ervoor zorgen dat het communicatieproces tussen de partijen vlot verloopt opdat alle nodige informatie om het geschil op te lossen aan het licht kan komen. De bemiddelaar speelt een begeleidende rol in de bemiddeling. Hij moet zich neutraal en onafhankelijk opstellen369 m.a.w. hij mag geen partij kiezen en mag ook de partijen niet beoordelen of veroordelen. De rol die de bemiddelaar in de bemiddeling speelt, varieert. Zo zal de bemiddelaar een begeleidende rol spelen in de klassieke faciliterende bemiddeling en de partijen helpen wanneer ze zelf bepaalde beslissingen moeten nemen. De bemiddelaar kan ook een evaluatieve rol spelen in de bemiddeling en een overzicht geven van alle standpunten van beide partijen.370 5.3.4.2.2

Deontologische code voor bemiddelaars

De Federale Bemiddelingscommissie heeft een gedragscode opgesteld voor de bemiddelaars. Men zou dit kunnen omschrijven als een verzameling van richtlijnen waaraan de bemiddelaar zich dient te houden voor, tijdens en na de bemiddelingsprocedure. De belangrijkste bepalingen in deze code zijn deze met betrekking tot de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de bemiddelaar. In artikel 5 van de code staat geschreven dat de bemiddelaar niet mag tussenkomen wanneer hij, omwille van persoonlijke materiële of morele belangen, zijn functie niet kan vervullen in alle onafhankelijkheid en onpartijdigheid.371 Artikel 5 van de code toont deze regel aan door een paar praktische toepassingen te omschrijven. Zo mag de bemiddelaar niet bemiddelen wanneer hij een persoonlijke relatie heeft met één van de partijen. Artikel 6 van de code legt de bemiddelaar een informatieplicht op vanaf het moment dat er ook maar enige twijfel is inzake zijn onafhankelijkheid of onpartijdigheid. De bemiddelaar is verplicht om de partijen hierover in te lichten. Vervolgens kan de bemiddelaar kiezen om zich vrijwillig terug te trekken uit de bemiddeling of de partijen te laten beslissen of hij nog geschikt is om als bemiddelaar

368

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 439. M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 171. 370 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 435. 371 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 41. 369

96

op te treden. Wanneer één van de partijen bezwaar heeft tegen de bemiddelaar, kan deze ontslagen worden.372 Artikel 20 van de code schrijft voor dat de bemiddelaar de partijen moet aanzetten om beslissingen te nemen die gebaseerd zijn op voldoende informatie en dat de partijen de gevolgen van de oplossingen voldoende kennen en begrijpen, alvorens deze worden vastgelegd in het bemiddelingsakkoord.373 De bemiddelaar moet, op grond van artikel 23 ervoor zorgen dat de bemiddelingsprocedure niet misbruikt wordt. Zo heeft de bemiddelaar de plicht om de bemiddeling te schorsen of te beëindigen wanneer de bemiddeling wordt gebruikt voor ongepaste doeleinden of wanneer de partijen geen enkele interesse meer tonen om de procedure verder te zetten. Belangrijk is ook dat de bemiddelaar ervoor zorgt dat er volgens het principe van tegensprekelijkheid wordt gewerkt. De bemiddelaar zal erop moeten toezien dat de procedure op een evenwichtige manier verloopt waarbij beide partijen voldoende aan bod komen en zo elk hun verhaal naar voor kunnen brengen. De bemiddelaar mag ook afwijken van dit principe wanneer de situatie hierom vraagt. Meestal zal dit zijn wanneer de situatie geblokkeerd zit. Op dit moment mag de bemiddelaar met elk van de partijen apart overleg plegen om zo tot een oplossing te komen. De bemiddelaar moet, in deze situatie, de partijen inlichten dat alle informatie die aan de bemiddelaar wordt verteld geheim en niettegensprekelijk zal blijven.374 Alvorens de caucus375 kan aanvatten, is het nodig dat de partijen goed weten wat dit precies inhoudt, wat de gevolgen zijn en deze dan ook aanvaarden. Indien de partijen niet toestemmen met de caucus dan kan deze ook nooit worden gebruikt.376 De informatieplicht van de bemiddelaar wordt nog uitgebreid door de artikelen 14, 16, 17 en 21 van de gedragscode voor bemiddelaars. Zo moet de bemiddelaar bij het begin van de bemiddeling alle informatie geven aan de partijen opdat ze een geïnformeerde beslissing kunnen nemen om te kiezen voor bemiddeling of niet. Daarbovenop informeert hij de partijen dat ze recht op bijstand door een advocaat of expert. Met betrekking tot de kosten die uit de bemiddeling voortvloeien, is de bemiddelaar ook verplicht de nodige informatie te geven. Aan het einde van de bemiddeling moet de bemiddelaar ervoor zorgen dat de partijen de gevolgen van het bemiddelingsakkoord begrijpen alvorens het akkoord wordt ondertekend.377 5.3.4.2.3

Vertrouwelijkheid

372

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 42. 373 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 42. 374 Zie artikel 13 van de code. 375 De caucus is de situatie waarin de bemiddelaar met elk van de partijen apart overleg pleegt. 376 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 43. 377 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 43.

97

Een van de belangrijkste begrippen in verband met de bemiddeling is vertrouwelijkheid. Indien er geen vertrouwen aanwezig zou zijn tussen de partijen zouden zij ook niet vrijuit praten om tot een oplossing voor hun geschil te komen.378 Daarom wordt het vertrouwelijk karakter van de bemiddeling vastgelegd in de wet.379 Het vertrouwen in de bemiddelingsprocedure wordt op een dubbele manier verzekerd. Enerzijds is er een bewijsuitsluitingsregel en anderzijds is er een geheimhoudingsplicht waaraan de bemiddelaar zich moet houden. •

Bewijsuitsluitingsregel

In het eerste lid van artikel 1728 Ger. W. vinden we terug dat alle documenten die worden opgemaakt en alle mededelingen die worden gemaakt naar aanleiding van en tijdens de bemiddelingsprocedure vertrouwelijk zijn. Dit wil zeggen dat deze documenten en mededelingen niet mogen worden gebruikt in gelijk welke procedure.380 Zo vallen bijvoorbeeld de nota’s van de bemiddelaar, ontwerpen van akkoord en de briefwisseling met betrekking tot de bemiddeling onder deze regel. Bewijsstukken die al bestonden op het moment dat de bemiddelingsprocedure wordt opgestart, vallen niet onder deze regel. Deze stukken kunnen dus nog worden gebruikt in andere procedures dan de bemiddelingsprocedure. Op deze manier kunnen de partijen geen misbruik maken van deze regel om zo bepaalde documenten “onbruikbaar” te maken.381 De partijen kunnen vanaf de aanvang van de bemiddeling afstand doen van de bescherming van de bewijsuitsluitingsregel. Deze regel is immers geen regel van openbare orde maar wel van dwingend recht. Zo kunnen de partijen beslissen om de vertrouwelijkheid af te schaffen teneinde het mogelijk te maken voor de rechter om hun bemiddelingsakkoord te laten homologeren.382 •

Beroepsgeheim en discretieplicht

Zoals hierboven vermeld, mag de bemiddelaar niets openbaar maken dat verband houdt met de bemiddeling zelf. De bemiddelaar krijgt een beroepsgeheim383 opgelegd doordat het artikel 458 Sw. toepasselijk werd verklaard. Hierdoor kan de bemiddelaar zowel strafrechtelijk, burgerrechterlijke en tuchtrechterlijk aansprakelijk worden gesteld. Ook de derden384 die meewerken aan het bemiddelingsproces krijgen een beroepsgeheim opgelegd. Het personeel van de bemiddelaar moet zich

378

M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 171; F., DE MEYER, m.m.v. B., GAYSE, Bemiddeling in familiezaken, burgerlijke zaken en handelszaken, Roeselare; Roularta Books; 2007; 268. 379 Zie art. 1728 Ger. W. 380 Hiermee wordt zowel een gerechtelijk als een administratieve als een arbitrale procedure bedoelt. 381 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 44. 382 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 45-46. 383 Zie art. 1728 Ger.W. 384 De partijen mogen beroep doen op een advocaat om zich te laten bijstaan in de bemiddelingsprocedure. Ook mag er beroep worden gedaan op experten die de duidelijkheid kunnen scheppen in de technische kant van het geschil (zie: M. BOUCHE, J.-P. FIERENS , ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 171.).

98

ook houden aan een beroepsgeheim, maar dan op basis van artikel 11 van de Gedragscode voor bemiddelaars.385 Het grote verschil tussen 458 Sw. en art. 1728 Ger. W. is dat iemand die een beroepsgeheim heeft een zwijgrecht heeft op basis van het gemeen recht, maar toch de mogelijkheid heeft om een verklaring af te leggen. De bemiddelaar heeft een zwijgplicht. Hij mag in geen enkel geval een verklaring afleggen voor de rechter. De bemiddelaar kan de zwijgplicht naast zich neerleggen in strafzaken. Indien de bemiddelaar er dan nog voor kiest om geen getuigenis of verklaring af te leggen, zal de rechter onderzoeken of dit gerechtvaardigd is.386 De partijen dienen zich te houden aan een discretieplicht. Hierdoor moet voorkomen worden dat de partijen zelf vertrouwelijke informatie naar de buitenwereld gaan lekken. Op deze manier wordt ook nog eens het vertrouwelijk karakter van de bemiddeling beschermd. Om zeker te zijn dat de partijen weten dat ze een discretieplicht hebben, is het misschien best dit in het bemiddelingsprotocol te schrijven. •

Sancties

Indien deze geheimhoudingsplicht toch geschonden wordt, voorziet de wet dat deze persoon kan veroordeeld worden tot het betalen van een schadevergoeding. Indien er vertrouwelijke documenten aangewend worden in de gerechtelijke procedure die volgt op een mislukte bemiddeling, zullen deze documenten ambtshalve uit de debatten geweerd worden.387 5.3.5

Vereisten van de bemiddelaar

Een basisprincipe met betrekking tot de bemiddeling is dat de bemiddelaar erkend moet zijn. Het enige probleem met betrekking tot dit principe is dat dit niet in de wet staat. Er staan enkel maar een paar vereisten in waaraan de bemiddelaar moet voldoen zodat hij erkend wordt. Een erkenning lijkt niet zo belangrijk maar niets is minder waar. Wat is er nu zo speciaal aan een bemiddelaar en waarom kiest men beter voor een erkende, dan voor een niet-erkende bemiddelaar. 5.3.5.1

Verschil

Het grote verschil tussen een erkende en een niet erkende bemiddelaar is dat alle bemiddelingsakkoorden die met behulp van een erkende bemiddelaar zijn afgesloten, homologeerbaar zijn door de rechter.388 Hierdoor krijgt uw akkoord uitvoerbare kracht en heb je dus een stok achter de

385

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 48. 386 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 48. 387 Zie artikel 1728 Ger. W. 388 B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 39.

99

deur als de tegenpartij zich niet aan het akkoord houdt. Wanneer je daarentegen kiest voor een nieterkende bemiddelaar kan je deze zekerheid niet inroepen en moet men dus afwachten of beide partijen daadwerkelijk het akkoord uitwerken. Bovendien is een erkenning een kwaliteitsgarantie voor het werk dat de bemiddelaar uitvoert in de procedure.389 5.3.5.2 •

Voorwaarden voor erkenning

Een bemiddelaar, die wenst erkend te worden, moet aan bepaalde strenge minimumvoorwaarden voldoen die opgelegd worden door de Federale bemiddelingscommissie.

•

Een kandidaat-bemiddelaar moet blijk geven van een bekwaamheid om het geschil te helpen op lossen. Deze bekwaamheid moet de kandidaat aantonen via de activiteit die hij door de jaren heeft uitgeoefend.

•

Een kandidaat moet een hogere opleiding hebben genoten met daarnaast een paar jaar professionele ervaring.

•

Een kandidaat moet bewijzen dat hij een passende vorming of ervaring heeft om als bemiddelaar te werken. Hij moet aantonen dat hij een opleiding heeft gevolgd bij een instantie die door de Bemiddelingscommissie is erkend.

•

Hij moet de nodige waarborgen inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid voorleggen. Dit is volgens mij één van de belangrijkste criteria voor de erkenning van een bemiddelaar.

•

Hij moet een professionele aansprakelijkheidsverzekering hebben afgesloten.

•

Daarnaast moet hij ook nog de gedragscode voor bemiddelaars hebben aanvaardt en er zich toe verbonden hebben om zich voortdurende bij te scholen nadat hij de erkenning van bemiddelaar heeft verkregen. Zo moet de bemiddelaar bewijzen dat hij over de gevraagde kennis en bekwaamheid beschikt om een bemiddeling tot een goed einde te brengen. Om deze kennis te blijven behouden is het nodig dat hij permanente vormingsessies bijwoont, die erkend zijn door de Federale Bemiddelingscommissie.390

•

Tenslotte mag hij nooit een veroordeling, tuchtstraf of een administratieve sanctie opgelopen hebben, die onverenigbaar zou kunnen zijn met de functie van erkend bemiddelaar.

389

F., DE MEYER, m.m.v. B., GAYSE, Bemiddeling in familiezaken, burgerlijke zaken en handelszaken, Roeselare; Roularta Books; 2007; 274. 390 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 439; S., BROUWERS, “Wetgeving: bemiddeling”, RABG 2005, 779.

100

De Federale Bemiddelingscommissie is het orgaan dat de bemiddelaars erkent en bovendien erop toeziet dat de erkende bemiddelaars, gedurende hun loopbaan, aan de strenge voorwaarden blijven voldoen.391

391

B. ALLEMEERSCH, B. GAYSE,P. SCHOLLEN, P. TAELMAN, P. VAN ORSCHOVEN, De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 40-41; F., DE MEYER, m.m.v. B., GAYSE, Bemiddeling in familiezaken, burgerlijke zaken en handelszaken, Roeselare; Roularta Books; 2007; 275.

101

5.4

De Federale Bemiddelingscommissie

5.4.1

Wettelijke basis

De Federale Bemiddelingscommissie werd door de wet van 21 februari 2005 opgericht en opgenomen in het Gerechtelijk wetboek. Deze commissie ziet toe over de ontwikkeling en de kwaliteit van de bemiddelingsprocedures.392 Deze commissie is opgesplitst in een algemene commissie en drie bijzondere commissies. De drie bijzondere commissies zijn: de bijzondere commissie voor familie zaken, de bijzondere commissie voor burgerlijke zaken en handelszaken, de bijzondere commissie voor sociale zaken. 5.4.2

Algemene commissie

De algemene commissie bestaat uit zes leden. Allen zijn ze in bemiddeling gespecialiseerd. De zes leden worden gekozen uit drie beroepsgroepen: de notarissen, de advocaten en de andere beroepen. Elke beroepsgroep draagt twee leden voor die door de minister van Justitie worden benoemd voor vier jaar. Deze benoeming is hernieuwbaar. Er wordt toegezien dat de samenstelling van de algemene commissie paritair gebeurd.393 5.4.2.1

Erkenning geven en intrekken

De algemene commissie erkent niet enkel de bemiddelaars. Ze erkent ook de instellingen die de opleiding tot erkende bemiddelaar mogen inrichten en stelt de criteria op waaraan de erkende bemiddelaar moet voldoen. Bij het bepalen van de criteria moet de algemene commissie wel rekening houden met de minimumvoorwaarden die opgelegd zijn door art 1726 Ger.W. Als een bemiddelaar niet meer zou voldoen aan de opgelegde criteria kan de algemene commissie beslissen zijn erkenning tijdelijk of definitief in te trekken. De procedure die moet werden gevolgd om een bemiddelaar te erkennen of de erkenning in te trekken, wordt eveneens vastgelegd door de algemene commissie. De erkende bemiddelaars worden dan op een lijst geschreven die naar de verschillende hoven en rechtbanken wordt gestuurd.394 5.4.2.2

Gedragscode bepalen

Tenslotte stelt de algemene commissie de gedragscode op waaraan de erkende bemiddelaar zich moet houden. De commissie is gemachtigd om sancties op te leggen aan de bemiddelaar, die zich niet aan de gedragscode houdt.395

392

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 439. S., BROUWERS, “Wetgeving: bemiddeling”, RABG 2005, 778. 394 B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 440. 395 S., BROUWERS, “Wetgeving: bemiddeling”, RABG 2005, 779. 393

102

5.4.2.3

Hoger beroep

Er is geen beroepsprocedure tegen de beslissingen van de algemene commissie voorzien. De minister van Justitie zegt dat de beslissingen, genomen door de algemene commissie, eigenlijk administratieve rechtshandelingen zijn. Dit komt doordat de Federale Bemiddelingscommissie onder de FOD Justitie valt en dus een administratieve overheid is. Hierdoor kunnen mensen, die het niet eens zijn met de beslissingen van deze commissie, naar de Raad van State stappen en vragen of deze beslissingen ongedaan kunnen worden gemaakt.396 Wanneer men voorlopige maatregelen vraagt of een schadevergoeding omdat zijn subjectieve rechten zijn aangetast, is de gewone rechter bevoegd.397 5.4.3

Bijzondere commissie

De samenstelling van deze commissie is dezelfde als de samenstelling van de algemene commissie. 5.4.3.1

Advies

De bijzondere commissies geven advies aan de algemene commissie in verband met de verschillende taken die ze moet uitvoeren.398 Dit advies heeft geen bindend karakter, waardoor de algemene commissie kan beslissen om het advies al dan niet naast zich neer te leggen. 5.4.3.1.1

Waarde van het advies

In de praktijk wordt het advies echter wel gevolgd. Aangezien de bijzondere commissies zich toespitsen op een bepaald veld, worden ze aanzien als experts in dat veld en heeft het advies een grote waarde.

396

B., GAYSE, “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 440. F., DE MEYER, m.m.v. B., GAYSE, Bemiddeling in familiezaken, burgerlijke zaken en handelszaken, Roeselare; Roularta Books; 2007; 272. 398 S., BROUWERS, “Wetgeving: bemiddeling”, RABG 2005, 779. 397

103

6

Bibliografie Ø Wetgeving

•

Koninklijk Besluit houdende wijziging van de klachtenbehandeling in de verzekeringssector bepaald in het koninklijk besluit van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen en van het koninklijk besluit van 25 maart 1996 tot uitvoering van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van de verzekeringen.

•

C/2006/4 over het ontwerp van koninklijk besluit tot inrichting van een klachtendienst in de verzekeringssector, gepubliceerd op http://www.cbfa.be/nl/aboutcbfa/advorg/cvv/pdf/advice_c_2006_2.pdf.

•

R.v.V. 342 de klachtenbehandeling en de geschillenregeling in de verzekeringssector, gepubliceerd op http://statbel.fgov.be/nl/binaries/342_tcm325-41838.pdf.

Ø Rechtspraak •

Cass. 18 mei 1995, www.juridat.be, geraadpleegd op 19/02/2010.

•

Cass. 13 juni 2005, www.juridat.be, geraadpleegd op 19/02/2010.

•

Cass. 21 februari 1991, www.juridat.be, geraadpleegd op 19/02/2010.

•

Cass. 6 april 1977, www.juridat.be, geraadpleegd op 19/02/2010. Ø Rechtsleer

•

ALLEMEERSCH B., GAYSE B., SCHOLLEN P., TAELMAN P., VAN ORSCHOVEN P., De nieuwe wet op de bemiddeling, Brugge, Die Keure, 2005, 21-67.

•

ALLEMEERSCH, B. en SCHOLLEN, P., “De nieuwe bemiddelingswet”, R.W. 2004-2005, 14811494.

•

ALLIX, J., "La politique communautaire dans le domaine des moyens de paiement: l’espace unique de paiement", REDC, 2000, 337-359.

•

ANDERSEN, R., en HUBEAU, B. (eds.), “De ombudsmannen in België na een decennium: Een zoektocht naar de meerwaarde van de ombudsfunctie in de samenleving”, Brugge, Die Keure, 2002, p. 198-200.

•

BAGGERMAN, A. en VAN DIJK, H.M.L., “Klachtenbehandeling bij bedrijven deel I: zes case studies, Den Haag, SWOKA, p. 1-11; p. 92-102.

•

BERNAUW, K., De bescherming van de consument in het verzekeringsrecht, in: MERCHIERS, Y. (ed.), Consumentrecht, Brugge, Die Keure, 1998, 249-255.

104

•

BERNAUW, K., De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon, in: TISON, M., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 144-148.

•

BOUCHE M., FIERENS J-P., ”Alternatieve geschillenbeslechting: bemiddeling in burgerlijke en handelszaken”, Cah. Jur., 2004, 169-176.

•

BOURLARBAH, H., “La résolution des litiges transfrontaliers avec l'e-investisseur: questions choisies” in: TISON, M., “Bescherming van de belegger & de e-belegger”, Brussel, Bruylant, 2002, 302-314 p.

•

BROUWERS, S., “Wetgeving: bemiddeling”, RABG 2005, 776-784.

•

BYTTEBIER, K. (eds.), Bankverzekeren, Antwerpen, Kluwer, 2002, 21-33.

•

CAMPENS, F., "Services financiers de détail et protection des consommateurs : l’approche communautaire", REDC, 2003, afl. 3, 169-195.

•

CASTELEYN, H., “Klachtenbehandeling: Ontwikkeling van een procedure A.Z. Maria Middelares Sint – Niklaas”, T.Gez., 1997-1998, 161-165.

•

CLAEYS, I., “Algemeen Verbintenissenrecht”, 2007, p. 48 - 75.

•

CLEMENT, E. en GOUTRY, L., “Klachtenbehandeling: petitierecht en/of ombudsfunctie?”, R.W., 1997-98, 358-361, err., R.W., 1997-1998, 448.

•

CIOLINO, C., « Le banquier luxembourgeois et le commerce électronique », DAOR, 2009, 5-20.

•

CROONENBERGHS, R., “l’Ombudsman des compagnies d’assurances en Belgique”, Bank. Fin., 1991, 317-322.

•

DASSESSE, M., « Les services financiers (banques et assurances) », Journal des tribunaux droit Européén, 2003, 12-16.

•

DE GRYSE, B., Bancassurance: kritische blik van een bankverzekeraar, Antwerpen, Kluwer, 2000, 44-46 p.

•

DE MEYER, F. m.m.v. GAYSE, B., Bemiddeling in familiezaken, burgerlijke zaken en handelszaken, Roeselare; Roularta Books; 2007; 267-279.

•

DEMEYERE, L., “Hoe alternatief is alternatieve geschillenbeslechting (ADR-ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION)?”, R.W., 1996-1997, 521-530.

•

DE SUTTER, T., “Eerstelijnsklachtenbehandeling in Vlaanderen”, A.J.T. 2001-02, 331-334.

•

DUERINCKX, K., HUYSE, L., VAN DAEL, E., Tussen burger en beleid: een studie van zeven ombudsdiensten uit de publieke privé-sector, Leuven/Brussel, Katholieke Universiteit Leuven/Diensten voor Wetenschappelijke, Technische en Culturele Aangelegenheden, 1996, p. 36; p. 49-77.

•

ENGELS, C., “Bijzondere overeenkomsten: syllabus”, Brugge, Die Keure, 2008, p. 329 – 345.

•

ERAUW, J., “Internationaal Privaatrecht”, Mechelen, Kluwer, 2009, 909.

•

GAYSE, B., “Bemiddeling. Een veralgemeende wettelijke grondslag”, NjW 2005, 434-449.

•

HUBEAU, B., “De Ombudsfunctie”, Brugge, Die Keure, 1997, p 5-31.

105

•

HUBEAU, B.,”De Ombudsman als brug tussen overheid & burger: stoorzender of meerwaarde”, in: HUBEAU, B (eds.), “De praktijkjurist XII”, Gent, Story Publishers, 2006, p. 5-19.

•

HUBEAU, B., “Een klachtrecht voor de burger op Vlaams niveau”, T.B.P., 2001, 524-540.

•

LINSMEAU, J., “L’arbitrage volontaire en droit privé belge”, Brussel, Bruylant, 1991, p. 5-33.

•

MAES, B., “Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht”, Brugge, Die Keure, 2004, p. 296-299.

•

MENDES CABECADAS, I., « L’exemple du centre d’arbitrage de litiges de consommation de Lisbonne », Euredia, 2007-2008, 479-487.

•

MERCHIERS, Y., “Bijzondere overeenkomsten”, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 359 – 368.

•

PEETERS, N., “Naar een goed functionerend Vlaams klachtrecht?”, Burger bestuur & beleid, 2004-04, 301-316.

•

PIERS, M., Werking, efficiëntie en legitimiteit van sectorale arbitrage, Gent, Universiteit Gent, 2006, p 5-12.

•

SCHWIMANN, I., “FIN-Net: The European consumer complaints network for financial services”, Euredia, 2001-02, afl. 2, 375-382.

•

SCHRAM, F., “Behandeling van klachten in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest”,CDPK, 2005, 369-377.

•

TILLEMAN, B., CLAEYS, I., COUDRON, Ch., LOONTJENS, K., « Dading » in: Algemene praktische rechtsverzameling, Antwerpen, Kluwer, p. 4 - 40.

•

TILLEMAN, B. en VERBEKE, A., “Bijzondere overeenkomsten in kort bestek”, Antwerpen, Intersentia, 2005, p. 125 - 136.

•

VAN ACKER, C., Economisch en Financieel recht: documentatiebundel Financieel recht, 2008, 3-8.

•

VAN HOUTTE, H., en WAUTELET, P., Mediatie van handelsgeschillen, Leuven, Acco, 2000, 43-48.

•

VAN NULAND, J., “Een ombudsman voor de cliënten van de banken”, Bank. Fin., 1991, 311315.

•

VERWILST, H., Huidige praktijk en ontwikkelingen, in: TISON, M., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2000, 13-23.

•

WUYTS, H., “De ombudsman in perspectief”, T.B.P. 1999/6, 415-417.

106