De invloed van de HIV-arresten op het voorwaardelijk opzet

De invloed van de HIV-arresten op het voorwaardelijk opzet

Scriptie Nederlands recht, accent strafrecht

Jan Havermans ANR: 59.27.69

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave ........................................................................................................................... 1 Inleiding ..................................................................................................................................... 3 Hoofdstuk 1: De geschiedenis van het voorwaardelijk opzet .................................................... 7 1.1 Opzet: het overkoepelende begrip .................................................................................... 7 1.2 Voorwaardelijk opzet: de ondergrens van opzet .............................................................. 8 1.3 Jurisprudentie: van Hoornse taart tot Porsche-arrest...................................................... 10 1.4 De komst van de HIV-arresten ....................................................................................... 11 Hoofdstuk 2: HIV I .................................................................................................................. 13 2.1 Rechtbank Leeuwarden: een maatschappelijk ontoelaatbare kans................................. 13 2.2 Hof Leeuwarden: een juridisch-normatief begrip .......................................................... 14 2.3 Hoge Raad: de omstandigheden van het geval............................................................... 15 2.4 Tussenconclusie.............................................................................................................. 16 Hoofdstuk 3: HIV II ................................................................................................................. 18 3.1 Rechtbank den Haag: een reële kans .............................................................................. 18 3.2 Hof Den Haag: het beroep van tafel geveegd................................................................. 20 3.3 Hoge Raad: geen aanmerkelijke kans op de dood.......................................................... 21 3.4 Tussenconclusie.............................................................................................................. 21 Hoofdstuk 4: HIV III................................................................................................................ 23 4.1 Hof Arnhem: poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel........................... 23 4.2 Hoge Raad: een nieuw criterium .................................................................................... 24 4.3 Tussenconclusie.............................................................................................................. 25 Hoofdstuk 5: HIV IV................................................................................................................ 27 5.1 Rechtbank Utrecht: de ernst en de gevolgen van het handelen ...................................... 27 5.2 Hof Amsterdam: afwijkingen t.o.v. het derde HIV-arrest.............................................. 28 5.3 Hoge Raad: rechtspolitieke overwegingen..................................................................... 29 5.4 Tussenconclusie.............................................................................................................. 29

1

Hoofdstuk 6: De analyse: binnen de HIV-problematiek .......................................................... 31 6.1 Het bepalen van de aanmerkelijke kans ......................................................................... 31 6.1.1 Kwantitatief-feitelijke uitleg ................................................................................... 32 6.1.2 Juridisch-normatieve uitleg ..................................................................................... 33 6.1.3 De eerste twee HIV-arresten ................................................................................... 34 6.1.4 Het derde en vierde HIV-arrest ............................................................................... 35 6.1.5 Tussenconclusie ...................................................................................................... 36 6.2 De welbewuste aanvaarding........................................................................................... 42 6.2.1 Afgrenzing van de bewuste schuld.......................................................................... 42 6.2.2 De uiterlijke verschijningsvorm .............................................................................. 43 6.2.3 Tussenconclusie ...................................................................................................... 44 6.3 Verdere bespiegelingen .................................................................................................. 45 6.3.1 Bijzondere wetgeving.............................................................................................. 45 6.3.2 Bedreiging van het aidsbeleid ................................................................................. 47 6.3.3 Buitenlandse oplossingen ........................................................................................ 48 6.3.4 Tussenconclusie ...................................................................................................... 51 Hoofdstuk 7: Gevolgen: buiten de HIV-problematiek ............................................................. 53 7.1 Andere zaken en arresten ............................................................................................... 53 7.1.1 Geweldsdelicten ...................................................................................................... 53 7.1.2 Opiumwetdelicten ................................................................................................... 54 7.1.3 Verkeersdelicten...................................................................................................... 55 7.2 Tussenconclusie.............................................................................................................. 55 Hoofdstuk 8: Eindconclusie ..................................................................................................... 57 Literatuur .................................................................................................................................. 64 Regelgeving en parlementaire stukken .................................................................................... 66 Jurisprudentie ........................................................................................................................... 66

2

Inleiding Een man is besmet met het Human Immunodeficiency Virus (HIV) en hij is hiervan op de hoogte. Hij krijgt een relatie met een andere man, maar verzwijgt zijn besmetting. Over het onderwerp voeren ze nadrukkelijke gesprekken, maar de man blijft zwijgen over zijn besmetting, en hij ontkent zelfs besmet te zijn wanneer zijn partner er letterlijk naar vraagt. Aanvankelijk hebben de mannen beschermd seksueel contact, maar op een gegeven moment stoppen ze met het condoomgebruik. Gedurende vier maanden hebben ze veelvuldig onveilige anale seks. De andere man raakt uiteindelijk ook besmet, een besmetting die na onderzoek afkomstig blijkt te zijn van zijn partner.1 Tot een aantal jaren geleden zou het Openbaar Ministerie (OM) naar aanleiding van deze casus waarschijnlijk geen reden hebben gezien om tot vervolging over te gaan. Er werden in de jaren ’80 en ’90 van de vorige eeuw wel zo nu en dan seropositieve personen vervolgd, maar dit waren mensen die anderen bedreigden met een vervuilde injectienaald of door middel van bijten en spugen.2 Vandaag de dag liggen de zaken echter anders. Rond de eeuwwisseling is het OM begonnen met het ten laste leggen van poging tot doodslag, en later poging tot zware mishandeling, aan HIV-besmette (ofwel: seropositieve) personen die onbeschermde seksuele contacten hebben gehad zonder hun partner op de hoogte te brengen van hun besmetting. De rechter staat hierbij telkens voor de beoordeling of het voor de poging door de wet vereiste ‘voornemen’ met behulp van de constructie van het ‘voorwaardelijk opzet’ kan worden aangenomen.3

‘Opzet’ zoals we dat kennen in het normale spraakgebruik is niet hetzelfde als het gelijknamige juridische begrip. Het juridische opzet is een begrip dat bestanddeel is (en dus bewezen moet worden) bij vrijwel alle misdrijven en dus is het van groot belang dat duidelijk is wanneer er wel en wanneer er geen sprake van opzet is, waar de grens ligt tussen opzettelijk en niet-opzettelijk gedrag. Met andere woorden, de ondergrens van opzet moet worden bepaald. Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht was dit al duidelijk. Deze ondergrens kreeg dan ook vorm door middel van het voorwaardelijk opzet. 1

Dit voorbeeld is ontleend aan de zaak die uiteindelijk leidde tot het vierde HIV-arrest: HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313. 2 Commissie Meijers 1998, p. 11-12. 3 Zowel in de literatuur (zie bijvoorbeeld De Jong en Kessler 2002, p. 2230) als in de jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HR 6 februari 1951, NJ 1951, 475) is algemeen aanvaard, dat dit ‘voornemen’ in alle opzetvormen, dus ook in de vorm van het voorwaardelijk opzet kan voorkomen.

3

In het Cicero-arrest uit 1954 sprak de Hoge Raad voor het eerst uitdrukkelijk van voorwaardelijk opzet en oordeelde dat hiervan sprake was wanneer men ‘zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’.4 Lange tijd bleef dit de maatstaf, maar in 1985 legde de Hoge Raad in het Aanmerkelijke kans-arrest de lat aanzienlijk hoger: ‘zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans’.5 In de literatuur en jurisprudentie was voorheen vooral het eerste gedeelte van deze formulering onderwerp van discussie: de vraag wanneer gezegd kan worden dat een verdachte een gevolg willens en wetens heeft aanvaard. Het Porsche-arrest is hier een goed voorbeeld van.6 Hierin was het de vraag of een roekeloos rijdende bestuurder een frontale botsing op de koop had toegenomen. De laatste jaren echter is er door de vier zogenaamde HIV-arresten7 ook een, tot dat moment tamelijk onderbelichte, andere kwestie op scherp komen te staan: wanneer is er precies sprake van een aanmerkelijke kans?

Het in de eerste alinea genoemde voorbeeld deed zich dus recent voor, het OM vervolgde de man en deze zaak leidde uiteindelijk tot het vierde en (voorlopig) laatste HIV-arrest. Het grote verschil met de drie eerdere arresten was dat er in het vierde HIV-arrest in tegenstelling tot in de eerdere arresten niet alleen sprake was van gevaarzettend gedrag maar ook van een voltooide HIV-besmetting. De Hoge Raad ging in dit arrest en ook in de drie eerdere arresten uitgebreid in op het begrip ‘aanmerkelijke kans’. Het begrip aanmerkelijke kans kan zowel met behulp van ‘kwalitatieve’ (‘juridischnormatief’) als met behulp van ‘kwantitatieve’ (‘kwantitatief-feitelijk’) maatstaven worden uitgelegd. Bij een feitelijke uitleg gaat het erom dat de kans kwantitatief van voldoende gewicht is om in aanmerking te komen. Een kans van 10% of meer op het intreden van een bepaald gevolg zou bijvoorbeeld als aanmerkelijk kunnen worden beschouwd. In de normatieve uitleg moet de kans juridisch van voldoende gewicht zijn om in aanmerking te komen. De kans kan hierbij kwantitatief klein zijn, maar het is desondanks toch onaanvaardbaar om het risico te lopen. Wanneer bijvoorbeeld iemands leven in het geding is, kan op het oog weinig risicovol gedrag toch ontoelaatbaar worden geacht. De aard van het gevolg speelt hierbij dus een rol.

4

HR 9 november 1954, NJ 1955, 55. Meer over dit arrest in paragraaf 1.3. HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633. Ook dit arrest komt in paragraaf 1.3 nog uitgebreid aan de orde. 6 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199. In paragraaf 1.3 komt dit arrest nog aan bod. 7 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I), HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II), HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III) en HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV). 5

4

De HIV-arresten lijken aanknopingspunten te bieden voor het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een aanmerkelijke kans. Deze vraag was na het Aanmerkelijke kans-arrest uit 1985 nog zelden aan de orde geweest. Het was zelfs niet duidelijk in hoeverre een ‘aanmerkelijke kans’ anders was dan een ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’. Net als in eerdere arresten verwees de Hoge Raad in het vierde HIV-arrest naar ‘algemene ervaringsregels’. Ook de politieke wenselijkheid om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen leek in dit arrest echter ineens een rol te spelen. De afbakening van opzet en schuld komt in de arresten eveneens in het geding. De vraag naar de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans treedt hierbij op de voorgrond. Gezien de ophef rond de HIV-arresten is het ook de vraag of er wellicht geen bijzondere wetgeving hieromtrent zou moeten komen. Tevens kan de vraag worden gesteld of er wellicht iets valt te leren van de wijze waarop andere landen met deze problematiek omgaan. De volgende probleemstelling zal in deze scriptie dan ook centraal staan: welke invloed hebben de HIV-arresten op het leerstuk van het voorwaardelijk opzet c.q. welke invloed van deze arresten zou naar mijn mening wenselijk zijn?

In hoofdstuk 1 zal ik allereerst aandacht besteden aan het algemene begrip opzet en aan de ontwikkeling van het voorwaardelijk opzet in de 20e eeuw. In de hoofdstukken 2, 3, 4 en 5 komen achtereenvolgens de vier HIV-arresten aan bod. In een eerste korte inleiding in deze hoofdstukken zal ik telkens de casus beschrijven die tot het arrest heeft geleid. Vervolgens besteed ik steeds een aparte paragraaf aan iedere instantie (rechtbank, hof, Hoge Raad) die zich over de zaak heeft gebogen.8 Zo komt in ieder hoofdstuk in de voorlaatste paragraaf het uiteindelijke arrest van de Hoge Raad aan bod. De laatste paragraaf van elk van deze hoofdstukken zal ik met een tussenconclusie komen. In hoofdstuk 6 zal een analyse binnen de HIV-problematiek worden gegeven. Hoe moet voortaan de aanmerkelijke kans worden beoordeeld, hoe zit het met de welbewuste aanvaarding, en zou de wetgever moeten komen met bijzondere wetgeving voor dit soort gevallen? Ik sluit iedere paragraaf af met een tussenconclusie. Hierna zullen in hoofdstuk 7 de gevolgen buiten de HIV-problematiek aan de orde komen. Wat betekent dit voor andere zaken

8

Hierop maak ik twee uitzonderingen: in HIV II en HIV III verwees de Hoge Raad de zaak naar resp. het Hof Amsterdam en het Hof den Bosch. De uitspraken van die instanties sloten vervolgens aan bij de overwegingen van de Hoge Raad. Deze uitspraken bespreek ik dan ook slechts kort in de paragraaf over de Hoge Raad, en niet in een aparte extra paragraaf. In HIV I en HIV III is dit niet aan de orde. HIV I kreeg na verwijzing door de Hoge Raad een vervolg in HIV III. In HIV IV deed de Hoge Raad de zaak eigenhandig af.

5

en arresten? Ik sluit wederom af met een tussenconclusie. De scriptie wordt afgesloten met een eindconclusie, in hoofdstuk 8.

6

Hoofdstuk 1: De geschiedenis van het voorwaardelijk opzet Het voorwaardelijk opzet, zoals we dat nu kennen, is niet van de ene op de andere dag ontstaan. Het begrip kent een geschiedenis, waarin het zich geleidelijk heeft ontwikkeld tot het begrip zoals we dat vandaag de dag kennen. Dat het begrip ook nu nog altijd in ontwikkeling is blijkt wel uit de recente HIV-arresten. In paragraaf 1.1 zal het algemene begrip opzet worden besproken. Hier zal blijken dat in de literatuur drie opzetvormen worden onderscheiden. Het voorwaardelijk opzet is er hier één van, en kan worden gezien als de ondergrens van opzet (paragraaf 1.2). Omdat het voorwaardelijk opzet voornamelijk vorm heeft gekregen in de jurisprudentie, gaat paragraaf 1.3 hierover. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk, paragraaf 1.4, zijn we bij de HIVarresten aanbeland: de nieuwste ‘test’ voor het voorwaardelijk opzet.

1.1 Opzet: het overkoepelende begrip Om het begrip ‘voorwaardelijk opzet’ goed te kunnen duiden, is het in de eerste plaats van belang om na te gaan waar het begrip onderdeel van uitmaakt. Het overkoepelende begrip is het begrip opzet. Ons huidige Wetboek van Strafrecht (Sr) verving in 1886 de sterk verouderde Code Pénal en in dit nieuwe wetboek werd opzet beschouwd als het normale vereiste voor misdrijven. Het wetboek bevatte geen definitie van opzet of algemene bepalingen over opzet. Uit de Memorie van Toelichting viel wel het nodige af te leiden: ‘opzet is de wil om te doen of te laten die daden, welke bij de wet geboden of verboden zijn’.9 Het komt hierbij aan op zowel willen als weten. Opzettelijk handelen is op talloze manieren mogelijk. Iemand kan doelbewust en koelbloedig een ander neerschieten, maar evengoed is mogelijk dat in een opwelling van woede wordt geschoten en dat men later spijt heeft. In delictsomschrijvingen wordt dit allemaal onder de term ‘opzettelijk’ gebracht. Alle verschillende vormen van willens en wetens handelen zijn zodoende naar het oordeel van de wetgever gelijk en worden telkens met dezelfde maximumstraf bedreigd. Het maken van onderscheid tussen de verschillende feitelijke opzetvormen biedt echter wel enig houvast. 9

Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 97.

7

Er worden in de literatuur doorgaans drie opzetvormen onderscheiden. In de eerste plaats is er het handelen met oogmerk, of doelopzet: opzet als bedoeling. Dit is de opzetvorm die het meest overeenkomt met het opzet uit het normale spraakgebruik. Bij deze vorm, die ook wel met ‘boos opzet’ wordt aangeduid, domineert het ‘willen’. Zowel de gedraging als de gevolgen waren volledig door de dader beoogd. Iemand handelt om een bepaald doel te bereiken.10 De tweede opzetvorm is het handelen met zekerheidsbewustzijn. Het gevolg wordt hierbij niet beoogd, maar er wordt wel beseft dat het een noodzakelijk gevolg van het handelen zal zijn. Een klassiek voorbeeld hiervan is het in brand steken van een huis of laten zinken van een schip voor de verzekeringspremie, wanneer je weet dat er zich op dat moment mensen in het huis of op het schip bevinden.11 Je bent dan niet uit op de dood van die mensen, maar neemt dit gevolg wel voor lief. Het ‘weten’ staat hierbij op de voorgrond, maar het ‘willen’ ontbreekt niet. Je wilt immers toch, ondanks dat je weet dat dit tot de dood van mensen zal leiden, het huis of het schip in brand steken. De derde en laatste opzetvorm is het voorwaardelijk opzet. Een minder gangbare term voor deze vorm van opzet is kansopzet. Het verschil met het handelen met zekerheidsbewustzijn is slechts gradueel van aard en zit hem in de kansgrootte van het voorziene gevolg. Bij voorwaardelijk opzet is het intreden van het gevolg geen zekerheid, maar slechts een mogelijkheid. De dader kan het als meer of minder waarschijnlijk hebben gezien.12 Hij is zich bewust van deze mogelijkheid, maar aanvaardt deze en neemt die mogelijkheid op de koop toe.

1.2 Voorwaardelijk opzet: de ondergrens van opzet De term ‘voorwaardelijk opzet’ is ontleend aan de Duitse jurist R. Frank. Deze was de bedenker van een formule voor de ondergrens van het opzet. Iemand handelt volgens deze formule opzettelijk, zolang kan worden aangenomen dat hij ook zou hebben gehandeld indien

10

Van Dijk 2008, p. 346. Een bekend voorbeeld hiervan is HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446. Thomas van Bremershaven liet zijn boot zinken om op die manier geld van de verzekering te ontvangen. Dat zijn bemanning hierbij overleed, had hij niet voor ogen gehad, maar hij wist volgens de Hoge Raad wel dat dit gevolg zou intreden. Hij handelde met zekerheidsbewustzijn. 12 Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 105. 11

8

hij zeker wist dat de strafbare gevolgen zouden intreden.13 Zeker in zaken met nietbekennende verdachten, wordt deze ondergrensvariant vaak gebruikt. Men heeft weinig behoefte om meer te bewijzen dan nodig is, en zoekt de ondergrens op. In die gevallen waarin gezegd wordt dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad zal dan vaak worden bedoeld dat de verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft gehad.14 Het verschil tussen voorwaardelijk opzet en schuld is in sommige gevallen ogenschijnlijk niet groot, maar voor de strafbedreiging maakt dit onderscheid nogal wat uit. Voor opzetdelicten ligt namelijk doorgaans een veel zwaardere straf in het verschiet dan voor schulddelicten. Zo staat op doodslag (art. 287 Sr) een maximale gevangenisstraf van vijftien jaar, en op dood door schuld (art. 307 lid 1 Sr) maximaal twee jaar. Het verschil tussen de bestanddelen opzet en schuld ligt op het vlak van het willen. Opzet bestaat uit willen en weten, schuld bestaat uit domheid, lichtzinnigheid, onnadenkendheid.15 De opzetdader handelt omdat hij onverschillig is met betrekking tot de mogelijke foute afloop, bij bewuste schuld gaat de dader er (te optimistisch) vanuit dat het niet fout zal aflopen.

De discussie concentreerde zich al bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht op de moeilijke grensgevallen. Minister van Justitie Modderman haalde in 1886 al een voorbeeld aan waarbij iemand te paard op een groep kinderen afrijdt, en zonder opzij te gaan of voorzorgsmaatregelen te nemen gewoon doorrijdt, waardoor uiteindelijk een kind de dood vindt. ‘Dat noem ik geen bewuste schuld meer, maar voorwaardelijk opzet (...), dan vraag ik niet of hij de voorziene uitkomst heeft gewenscht, maar ik zeg dat hij ze gewild heeft.16 Modderman stond dus zeker niet afwijzend tegenover de acceptatie van het voorwaardelijk opzet. Hij gaf echter ook aan dat er discussie bestond en mogelijk was over de juiste grenzen van opzet en schuld, en dat men in de oplossing van het vraagstuk de wetenschap en praktijk moest vrijlaten. En dit is ook gebeurd. Het voorwaardelijk opzet heeft door de jaren heen toch vooral vorm gekregen in de jurisprudentie.

13

De Jong 2003, p. 838. Deze formule is in de Nederlandse jurisprudentie niet volledig overgenomen. Het Nederlandse recht eist nog dat er niet zomaar een risico wordt genomen, maar dat dit risico een zeker gehalte heeft: een aanmerkelijk risico, ofwel een aanmerkelijke kans. 14 De Hullu 2006, p. 219. 15 Machielse 2004, p. 157. 16 De Hullu 2006, p. 220. Niet iedereen was het destijds met de (ruime) opvatting van Modderman eens. Sommige leden van de Commissie van Rapporteurs waren van mening dat er in een dergelijk geval slechts sprake zou zijn van schuld. Tegenwoordig staat buiten kijf dat voorwaardelijk opzet onder het juridische opzetbegrip geschaard moet worden.

9

1.3 Jurisprudentie: van Hoornse taart tot Porsche-arrest In het Hoornse taart-arrest uit 1911 kwam de Hoge Raad voor het eerst met een formulering die deed denken aan het voorwaardelijk opzet.17 Verdachte had aan een marktmeester uit Hoorn een taart met daarin een dodelijke hoeveelheid rattenkruid verzonden. Na verzending drong tot hem door dat niet alleen de marktmeester die hij wilde vermoorden maar ook diens vrouw van de taart zou kunnen eten. Hij deed vervolgens niets om dit te voorkomen. De marktmeester was niet thuis, zijn vrouw nam de taart in ontvangst, at ervan en stierf. De Hoge Raad vond dat er sprake was van opzet op de dood van de vrouw, omdat de dader de mogelijke gevolgen in zijn plan had ingecalculeerd. Hij had (meteen na verzending) beseft dat de vrouw van de taart zou kunnen eten, maar heeft vervolgens niets gedaan om dit te voorkomen en heeft deze mogelijkheid in feite dus op de koop toegenomen. Heel wat jaren later wees de Hoge Raad wederom een voor deze kwestie interessant arrest: het al in de inleiding genoemde Cicero-arrest uit 1954.18 Het ging hierbij nu eens niet om moord of doodslag, maar om een auteursrechtelijke kwestie. Bestuursleden van de amateurtoneelvereniging Cicero stonden terecht. Volgens de Hoge Raad hadden zij opzettelijk inbreuk op bepaalde auteursrechten gemaakt in hun toneelstuk ‘De Man in Burger’. Er was hen door het Internationale Bureau voor Auteurs- en Opvoeringsrechten Holland een vergunning verleend onder twee voorwaarden. Met de tweede voorwaarde (het aanschaffen van extra tekstboekjes) was men het niet eens en daaraan werd dan ook niet voldaan. De Hoge Raad oordeelde voor het aannemen van opzet voldoende dat men zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat de voorwaarden niet zonder grond waren gesteld.

Deze formulering is zoals al in de inleiding aangegeven later weer aangepast, in het Aanmerkelijke kans-arrest. Hierin ging het om de vraag of een verdachte opzettelijk heroïne in Nederland had ingevoerd via twee koffers. Verdachte ontmoette op het vliegveld in het buitenland een man, die hem twee koffers te leen aanbood. Hier bleek later 4,8 kilo heroïne in te zitten. De Hoge Raad achtte het gezien de omstandigheden onaannemelijk dat het de verdachte niet zou zijn opgevallen dat de deksels en de bodems van de koffers opvallend dik

17

HR 19 juni 1911, W 9203. In deze roemruchte en omstreden zaak uit het begin van de vorige eeuw werd een op leeftijd zijnde winkelier/kantoorbediende uit Hoorn uiteindelijk veroordeeld, als schuldig aan moord en poging tot moord, tot een levenslange gevangenisstraf. 18 HR 9 november 1954, NJ 1955, 55.

10

waren en dat zij zwaarder waren dan van dergelijke koffers verwacht mocht worden. Het is van algemene bekendheid dat veelal in deksels en bodems van koffer verdovende middelen worden vervoerd. Door de koffers niet aan een nader onderzoek te onderwerpen, had de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in beide koffers verdovende middelen waren verborgen.19 De ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’ is dus vervangen door de ‘aanmerkelijke kans’. In de nieuwe formule komen een aantal elementen naar voren: het wilselement (‘willens’), het risico-element (blootstellen aan de aanmerkelijke kans) en het kenniselement (‘wetens’). Doorgaans worden deze elementen opgesplitst in (i) het vereiste van de aanmerkelijke kans en (ii) het vereiste van de welbewuste aanvaarding van die kans.

In het Porsche-arrest had een bestuurder, die onder invloed van alcohol was, opzettelijk grote risico’s genomen.20 Hij reed roekeloos: veel te hard en meerdere keren door rood licht. Bij een inhaalmanoeuvre ging het mis. De man botste met zijn Porsche frontaal op een tegenligger. Vijf personen kwamen om het leven. De Hoge Raad oordeelde dat van opzet geen sprake was. De bestuurder had namelijk voor het ongeval een aantal eerdere manoeuvres abrupt afgebroken. Hij nam de mogelijkheid van een frontale botsing met een tegenligger - en daarmee de mogelijkheid van zijn eigen dood - dus niet op de koop toe, maar rekende er blijkbaar op dat het wel goed zou aflopen. Het Porsche-arrest vormt een onderstreping van het wilselement als een noodzakelijk vereiste voor opzet.21

1.4 De komst van de HIV-arresten De komst van de HIV-arresten - het eerste HIV-arrest werd gewezen in 2003 - voegt weer een nieuw hoofdstuk toe aan de ontwikkeling van het voorwaardelijk opzet. Voorheen ging het in de jurisprudentie en literatuur, zoals in de vorige paragraaf bleek, vooral om de vraag wanneer gezegd kan worden dat de dader de mogelijkheid van een fataal gevolg willens en wetens op de koop heeft toegenomen, ofwel: welbewust heeft aanvaard.22 Met andere woorden, vooral het wilselement en het kenniselement waren onderwerp van discussie. 19

HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199. 21 Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 109. 22 De Jong en Kessler 2002, p. 2230. 20

11

Door de komst van de HIV-arresten komen er echter ook andere vragen aan bod. Het risicoelement treedt hierbij veelvuldig op de voorgrond. Hoe groot moet een kans zijn om ‘aanmerkelijk’ te kunnen worden genoemd? Zou die kans in een vast percentage uitgedrukt kunnen worden, of moet van geval tot geval worden bezien welke kans als aanmerkelijk wordt betiteld?23 Gaat het bij het kansbegrip om bepaalde kwantitatieve grootte van een kans, een puur statistisch gegeven, of is er hierbij ook plaats voor normatieve elementen, en gaat het er dus om of een kans juridisch van voldoende gewicht is? Deze en andere vragen komen naar voren in de HIV-arresten en om een antwoord te kunnen geven op die vragen volgt in de komende vier hoofdstukken dan ook eerst een (korte) beschrijving van de vier HIV-arresten.

23

Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 110.

12

Hoofdstuk 2: HIV I De zaak die uiteindelijk leidde tot het eerste HIV-arrest kwam begin 2001 voor het eerst voor de rechter. De verdachte was een (ten tijde van de gedragingen, in het najaar van 1999) 48jarige, met het HIV-virus besmette, man uit Leeuwarden, die onveilige seks had gehad met twee ter prostitutie aangeboden jongens van 13 en 16 jaar oud. Naar eigen verklaring zou de verdachte zijn besmetting enkele jaren eerder hebben opgelopen bij een eenmalig seksueel contact op Ameland met een voor hem onbekende vrouw. Verdachte ontving de jongens in zijn woning, waarna hij de luxaflex naar beneden deed. De seksuele handelingen bestonden eruit dat de verdachte zich door de jongens oraal liet bevredigen en dat hij zich (door één van de jongens) anaal liet nemen. De verdachte werd in de eerste plaats vervolgd voor het medeplegen van verkrachting (art. 47 jo. 242 Sr). In dit geval is voor ons echter vooral de vervolging voor poging tot doodslag (art. 45 jo. 287 Sr) relevant. De Rechtbank Leeuwarden heeft zich als eerste over deze zaak gebogen, hierop zal ik in paragraaf 2.1 ingaan. De zaak kwam vervolgens terecht bij het Hof Leeuwarden (paragraaf 2.2), waarna de Hoge Raad uiteindelijk op 25 maart 2003 het veelbesproken eerste HIV-arrest wees. Hierop zal ik in paragraaf 2.3 ingaan. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie, in paragraaf 2.4.

2.1 Rechtbank Leeuwarden: een maatschappelijk ontoelaatbare kans De Rechtbank Leeuwarden veroordeelde de verdachte tot vijf jaar gevangenisstraf voor het medeplegen van verkrachting en voor poging tot doodslag.24 De advocaat van verdachte, mr. T. van der Goot, was ten aanzien van de poging tot doodslag van mening dat de verdachte weliswaar enige kans had aanvaard, maar dat deze niet als aanmerkelijk kon worden beschouwd: ‘aanmerkelijk betekent belangrijk, groot of aanzienlijk, terwijl uit het dossier blijkt dat de statistische kans op besmetting met het HIV-virus varieert van 1 op 250 tot 1 op 10.000 per seksueel contact, terwijl vervolgens de kans dat zich bij de slachtoffers de ziekte AIDS (Acquired Immuno Deficiency Syndrome) zal ontwikkelen wordt geschat tussen de 10

24

Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355.

13

en 80 procent. Deze statistische kans is zo klein dat niet gesproken kan worden van een aanmerkelijke kans.’25 De rechtbank volgde de redenering van de advocaat niet en oordeelde dat het begrip ‘aanmerkelijke kans’ niet een objectief, absoluut, door de statistiek bepaald begrip is. ‘Het betreft een juridisch-normatief begrip dat wordt bepaald door de mate van maatschappelijke toelaatbaarheid van het intreden van bepaalde gevolgen door het verrichten van bepaalde handelingen. Dit houdt in dat, naarmate de gevolgen van bepaalde handelingen onaanvaardbaarder worden, des te kleiner - statistisch gezien - de risico’s zijn die mogen worden gelopen. In zoverre is de term ‘aanmerkelijk’ behalve een normatief, evenzeer een relatief begrip.’26

De rechtbank definieerde voorwaardelijk opzet als het verrichten van een handeling of gedraging, terwijl men weet dat deze de maatschappelijk ontoelaatbare kans op het intreden van een bepaald gevolg in het leven roept. Verdachte was op de hoogte van zijn HIVbesmetting, maar vertelde de jonge slachtoffers hierover niets en trof bovendien geen beschermende maatregelen. De consequenties van besmetting mochten bij hem bekend worden verondersteld. De risico’s van de onbeschermde seksuele contacten moeten bovendien maatschappelijk gezien als volstrekt ontoelaatbaar worden beschouwd. Verdachte aanvaardde daarmee per definitie bewust de aanmerkelijke kans op de dood van zijn slachtoffers.

2.2 Hof Leeuwarden: een juridisch-normatief begrip Het Hof Leeuwarden kwam tot een vrijspraak voor de poging tot doodslag waar het orale seks betrof, maar tot een veroordeling van het overige en veroordeelde de verdachte net als de rechtbank tot een gevangenisstraf van vijf jaar.27 Het hof overwoog dat er ruimte is voor een waardering van de kans op het gevolg, maar niet in overwegende mate, aangezien er sprake is van een juridisch-normatief begrip waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen. Het juridische begrip ‘aanmerkelijke kans’ vindt mede zijn vertaling in de kans dat het

25

Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355. De advocaat baseerde zich op brieven van professor dr. S.A. Danner, werkzaam in het VU-ziekenhuis. 26 Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355. Te vinden onder de ‘nadere bewijsoverweging’. 27 Hof Leeuwarden 9 augustus 2001, LJN AB3298.

14

gevolg zal intreden. Het hof baseerde zich voornamelijk op het rapport van de deskundige professor S.A. Danner van het VU Ziekenhuis te Amsterdam. Danner verklaarde dat de verdachte het slachtoffer zonder enige wetenschappelijke twijfel kon besmetten, en tekende hierbij nog aan dat de kans op besmetting bij genito-anaal verkeer groter is dan bij genito-vaginaal verkeer. Met betrekking tot het risico dat die eventuele HIVbesmetting ook tot de aandoening AIDS lijdt meldde hij: ‘Na feitelijke besmetting met HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo’n 6-10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-HIV behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden’ en: ‘het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen.’28 AIDS moet in beginsel nog steeds als dodelijk worden aangemerkt. In dit geval stond vast dat verdachte ruim voor het seksuele contact met het slachtoffer was besmet met het HIV-virus. Hij was dientengevolge naar eigen verklaring op de hoogte van die besmetting en hij kende de risico's die onbeschermd seksueel contact oplevert. Toch is hij dit contact in de vorm als eerder aangeduid aangegaan. Mede gezien het oordeel van de deskundige kon naar de mening van het hof worden gezegd dat verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zou kunnen intreden. Voorwaardelijk opzet werd daarom bewezen geacht.

2.3 Hoge Raad: de omstandigheden van het geval De Hoge Raad kwam met een andere uitleg dan de rechtbank en het hof en vernietigde de bestreden uitspraak voor zover deze de poging tot doodslag betrof.29 De Hoge Raad verwees de zaak naar het Hof Arnhem.30 De volgende rechtsoverweging maakte veel duidelijk over de inzichten van de Hoge Raad:

‘Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden.

28

Hof Leeuwarden 9 augustus 2001, LJN AB3298. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552. 30 Hof Arnhem 30 juni 2003, LJN AH 8890. In hoofdstuk 4 komt het vervolg in deze zaak uitgebreid aan bod. 29

15

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.’31

Het enkele bestaan van een kans op HIV-besmetting was volgens de Hoge Raad niet voldoende om te kunnen oordelen dat de verdachte de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer AIDS zou krijgen en hieraan zou overlijden. De incubatietijd na een besmetting en de onzekerheid of de bestaande anti-HIV behandelingen het optreden van AIDS blijvend kunnen voorkomen, zorgen hier voor. De Hoge Raad merkte tot slot nog op dat het besmetten van een ander met het HIV-virus in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel oplevert.

2.4 Tussenconclusie Voor voorwaardelijk opzet is vereist dat de verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden blootstelt. De Hoge Raad ging in het eerste 31

HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, r.o. 3.6.

16

HIV-arrest in op het begrip ‘aanmerkelijke kans’. De Rechtbank Leeuwarden en het Hof Leeuwarden gingen er nog vanuit dat het hier om een juridisch-normatief begrip ging. De rechtbank oordeelde dat het geen objectief, door de statistiek bepaald begrip is en bepaalde dat er sprake was van een maatschappelijk ontoelaatbare kans. Het hof overwoog dat er wel ruimte is voor een waardering van de kans op het gevolg, maar ‘niet in overwegende mate’. Kansberekening is dus wel van belang, maar niet beslissend. De Hoge Raad koos echter uitdrukkelijk voor een feitelijke uitleg van het begrip. De kans dat het slachtoffer HIV oploopt, vervolgens AIDS krijgt en hieraan uiteindelijk komt te overlijden is niet voldoende groot om aanmerkelijk te kunnen worden genoemd. Dit alles gezien in het licht van de lange incubatietijd en de onzekerheid over hoe de behandelingsmethoden zich zullen ontwikkelen. Als er dus al sprake zou zijn van opzet, dan zal dit opzet geen betrekking hebben op poging tot doodslag, maar op poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De Hoge Raad voegde er nog de algemene overwegingen aan toe dat de beoordeling of er sprake is van een aanmerkelijke kans afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De aard van het gevolg mag geen rol spelen, de kans moet naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk zijn. De Hoge Raad gaf bovendien nog aan dat het besmetten van een ander met HIV in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel oplevert. Al met al lijkt de Hoge Raad in dit arrest zwaardere bewijsrechtelijke eisen te stellen aan de vereisten van het voorwaardelijk opzet.

17

Hoofdstuk 3: HIV II In deze zaak, die halverwege 2001 voor het eerst voor de rechter kwam, ging het om een man uit Hazerswoude die besmet was met het HIV-virus. Hij wist hiervan, maar had toch onbeschermde seks met twee vrouwen. Met de ene vrouw meerdere malen, met de andere slechts eenmaal. Met de vrouw waarmee hij meerdere malen gemeenschap had, heeft hij ook eens een gesprek gevoerd over hun seksuele verleden en over seksueel overdraagbare ziektes, zoals AIDS. Hij vertelde hierin (ondanks dat hij hiertoe wel de morele plicht voelde) niets over zijn eigen besmetting, omdat hij naar eigen zeggen uit angst voor haar reactie absoluut niet wilde dat de vrouw zou weten dat hij seropositief was. Veiligheidshalve kwam de man telkens buiten het lichaam van de vrouwen klaar. Bij een exvriendin van hem was hij op dezelfde manier te werk gegaan en zij was desondanks toch besmet geraakt. De twee vrouwen uit deze casus bleken na controle beiden niet besmet te zijn. Op het moment dat de Rechtbank den Haag uitspraak deed was dit voor één van de vrouwen echter nog niet duidelijk en zij verkeerde op dat moment dus nog in onzekerheid. De verdachte werd vervolgd voor poging tot doodslag (art. 45 jo. 287 Sr). In paragraaf 3.1 zal het oordeel van de rechter in eerste aanleg, de Rechtbank den Haag, aan de orde komen. Het Hof den Haag heeft zich vervolgens over de zaak gebogen en de overwegingen van dit hof worden in paragraaf 3.2 besproken. Paragraaf 3.3 heeft betrekking op het arrest van de Hoge Raad, dat bekend staat als het HIV II-arrest. De laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal weer een tussenconclusie bevatten.

3.1 Rechtbank den Haag: een reële kans De Rechtbank den Haag veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf van dertig maanden (waarvan tien maanden voorwaardelijk) voor poging tot doodslag.32 De vraag of verdachte voorwaardelijk opzet op de dood, dan wel zwaar lichamelijk letsel van de vrouwen heeft gehad beoordeelde de rechtbank aan de hand van de drie vereisten voor het aannemen van voorwaardelijk opzet: het kenniselement, het risico-element en het wilselement.

32

Rechtbank den Haag 29 juni 2001, LJN AB2390.

18

Aan het kenniselement was voldaan. De problematiek van HIV en AIDS en de mogelijkheid van besmetting zijn feiten van algemene bekendheid, waarmee de verdachte bovendien in het bijzonder bekend was, omdat hij zelf besmet is geraakt door onbeschermd seksueel contact. Dat verdachte steeds buiten het lichaam van de vrouw klaarkwam, of dat zijn ‘viral load’ laag zou zijn, pleitte hem in dit geval niet vrij want op die manier had hij al eens een ex-vriendin besmet en bovendien heeft hij nooit enige inlichtingen ingewonnen over specifieke factoren die van invloed zijn op het besmettingsgevaar. Daar kwam nog bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat HIV de ziekte AIDS kan veroorzaken en dat AIDS de dood tot gevolg kan hebben. Verdachte was daarmee in het bijzonder bekend. Hij gebruikte immers al lange tijd medicijnen om deze gevolgen af te wenden. Het risico-element dan. De berekening van een kans op basis van wetenschappelijke en/of statistische gegevens of aannames is wel van belang, maar niet beslissend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een strafrechtelijk relevante aanmerkelijke kans, aldus de rechtbank. De kans moet zodanig zijn geweest dat er tegenmotiverende kracht van zou hebben kunnen uitgaan. Ook de Rechtbank den Haag maakte gebruik van de verklaringen van prof. Danner. Uit de verklaring van de deskundige maakte de rechtbank op dat zelfs in de meest gunstige omstandigheden de kans op (allereerst) besmetting met HIV, (vervolgens) het ontwikkelen van AIDS en (uiteindelijk) de dodelijke afloop van de ziekte zodanig is dat die als reëel moet worden aangemerkt. De conclusie moest dan ook zijn dat de mogelijkheid dat het handelen van verdachte de dood van de slachtoffers tot gevolg zou hebben aanmerkelijk was. Aan het wilselement, tot slot, was eveneens voldaan. Uit de verklaring van verdachte bij de politie en ter terechtzitting bleek dat hij een mogelijke besmetting met het HIV-virus, het ontwikkelen van de ziekte AIDS en de dood van de slachtoffers op de koop toe nam, liever dan af te zien van onbeschermde seksuele gemeenschap. Verdachte verklaarde dat hij weliswaar een morele plicht voelde om te vertellen dat hij seropositief was, dan wel om een condoom te gebruiken, maar dat dit hem niet van zijn handelen heeft weerhouden, omdat hij absoluut niet wilde dat de slachtoffers zouden weten van zijn besmetting.

Op grond van deze overwegingen kwam de rechtbank tot het oordeel dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij door zijn handelen de vrouwen met een dodelijk virus zou besmetten. In die zin was zijn voorwaardelijk opzet gericht op de dood van beide vrouwen. 19

3.2 Hof Den Haag: het beroep van tafel geveegd Het Hof den Haag veroordeelde de verdachte in hoger beroep eveneens voor poging tot doodslag, en net als de rechtbank tot een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan tien voorwaardelijk.33 Het hof zag geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen en overwoog letterlijk:

‘Uit de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat a) de verdachte gezien de wijze waarop hij heeft gehandeld, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat ingeval van voltooiing van het voorgenomen misdrijf het slachtoffer telkens besmet zou zijn geraakt en als gevolg daarvan zou komen te overlijden, b) dit gevolg was te voorzien en ook door de verdachte is voorzien, en c) zijn opzet dus voorwaardelijk op dit gevolg was gericht. Het hof acht voorts bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk geworden de stelling van de verdediging dat in de bewezenverklaarde gevallen de zaadlozing inclusief afscheiding van voorvocht (volledig) buiten de vagina is gebeurd. Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat het resultaat van de medische behandeling van verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten al zodanig was, dat het besmettingsgevaar niet langer aanmerkelijk was, mede in aanmerking genomen de zwaarte van het in het geding zijnde rechtsbelang, te weten de bescherming van het menselijk leven. Daaraan doet niet af het ter zitting gebleken vaststaande feit dat de slachtoffers niet besmet zijn geraakt en niet het leven zullen laten als gevolg van het handelen van verdachte.’34

33 34

Hof den Haag 29 maart 2002, nr. 22/001480-01. Hof den Haag 29 maart 2002, nr. 22/001480-01.

20

3.3 Hoge Raad: geen aanmerkelijke kans op de dood De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak.35 De zaak werd verwezen naar het Hof Amsterdam.36 De overwegingen over voorwaardelijk opzet uit het eerste HIV-arrest werden herhaald. De aard van het gevolg mag dus geen rol spelen bij de vraag of er sprake is van een aanmerkelijke kans. Doordat het hof het gewicht van het in het geding zijnde rechtsbelang had laten meewegen, was dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad oordeelde dat de verdachte een aanmerkelijke kans in het leven had geroepen dat de slachtoffers met het HIV-virus zouden worden besmet en aldus zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen. Echter, vooral met het oog op de verklaringen van professor Danner, kan niet worden gezegd dat door die gedragingen, ook indien een HIV-besmetting zou zijn gevolgd, een aanmerkelijke kans op de dood van die personen is ontstaan.

3.4 Tussenconclusie De rechtbank en het hof zijn in deze zaak wederom van de juridisch-normatieve uitleg van de aanmerkelijke kans uitgegaan, maar de Hoge Raad heeft hier ook nu weer een stokje voor gestoken en de veroordeling niet in stand gehouden. De Hoge Raad benadrukte dat de aard van het gevolg geen rol mag spelen bij de beoordeling of van een aanmerkelijke kans sprake is. De Hoge Raad overwoog dat de aanmerkelijke kans in het leven is geroepen dat de slachtoffers met HIV zouden worden besmet (ofwel zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen, zo hebben we in het vorige hoofdstuk kunnen zien). Daarmee is er echter nog geen sprake van een aanmerkelijke kans op de dood van de slachtoffers. De Hoge Raad kwam dus met een bevestiging van het uitgangspunt uit het eerste HIV-arrest: van poging tot doodslag kan geen sprake zijn, hooguit van poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Er was dan ook geen relevant verschil met het eerste HIV-arrest. De

35

HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555. Hof Amsterdam 18 april 2007, LJN BA3498. Het Hof sprak de verdachte vrij, in lijn met de overwegingen van de Hoge Raad uit het derde HIV-arrest: ‘Mede bezien in het licht van het door de Hoge Raad gegeven oordeel dat de vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, ter beoordeling van de wetgever staat, moet de conclusie zijn dat, nu in de onderhavige zaak niet is gebleken van zodanige bijzondere, risicoverhogende omstandigheden dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat de vrouwen zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen, verdachte moet worden vrijgesproken.’ 36

21

kans op besmetting was vanwege herhaalde contacten misschien iets groter, maar de kans op de dood was dezelfde gezien de lange incubatietijd van HIV en de mogelijkheid van medische behandeling. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte een aanmerkelijke kans in het leven had geroepen dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou krijgen. Hieruit leek de conclusie te kunnen worden getrokken dat de Hoge Raad de kans op HIV-infectie, volgens de bewijsmiddelen in deze zaak een kans van ongeveer 1 op 250, als aanmerkelijk beschouwde. Blijkbaar achtte de Hoge Raad een statistisch toch vrij geringe kans van 0,4% ‘naar algemene ervaringsregels’ toch groot genoeg om voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan te nemen.

22

Hoofdstuk 4: HIV III Dit hoofdstuk bevat het vervolg van het in hoofdstuk 2 behandelde eerste HIV-arrest. Een seropositieve man uit Leeuwarden was eerst door de rechtbank en vervolgens door het hof (behalve voor het medeplegen van verkrachting) veroordeeld voor poging tot doodslag op twee minderjarige jongens, waar hij onbeschermde seks mee had gehad. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof voor wat betreft de veroordeling voor poging tot doodslag echter en verwees, zoals we in paragraaf 2.3 al hebben kunnen zien, de zaak naar het Hof Arnhem. De vervolging spitste zich nu meer toe op poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (art. 45 jo. 302 Sr). Het oordeel van het Hof Arnhem zal in de volgende paragraaf worden besproken. Opnieuw kwam de zaak hierna echter bij de Hoge Raad terecht, en in paragraaf 4.2 zal het oordeel van de Hoge Raad aan de orde komen. Dit arrest staat bekend als het HIV III-arrest. In de slotparagraaf van het hoofdstuk zal ik weer met een tussenconclusie komen, in paragraaf 4.3

4.1 Hof Arnhem: poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel Het Hof Arnhem veroordeelde de verdachte in de eerste plaats voor het medeplegen van verkrachting, de veroordeling die de Hoge Raad in stand had gehouden, tot een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden.37 Poging tot doodslag achtte het hof, in lijn met het arrest van de Hoge Raad, niet bewezen. Voor poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel echter veroordeelde het hof de verdachte nog eens tot twee jaar en drie maanden. Door een overschrijding van de redelijke termijn viel deze straf wel iets lager uit dan het hof aanvankelijk in gedachten had, dat was namelijk twee jaar en zes maanden. Bij het motiveren van de vrijspraak ten aanzien van de poging tot doodslag maakte het hof gebruik van de overwegingen van professor Danner. Deze had verklaard dat bij de huidige stand van de medische wetenschap in Nederland allerminst zeker is dat iemand die lijdt aan het HIV-virus hieraan overlijdt. De conclusie van het hof luidde dan ook dat er onvoldoende causaal verband bestond tussen de gedragingen van verdachte en de eventuele dood van het 37

Hof Arnhem 30 juni 2003, LJN AH 8890.

23

slachtoffer. De dood is een te ver verwijderd en redelijkerwijs niet te voorzien gevolg van het handelen van verdachte, en dit kan hem dus ook niet worden toegerekend. Naar algemene ervaringsregels was de kans op de dood niet aanmerkelijk te achten. Ten aanzien van de poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel overwoog het hof dat verdachte zich wel willens en wetens aan de aanmerkelijke kans had blootgesteld dat door zijn gedragingen het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare HIV-besmetting, zou oplopen. Verdachte wist van zijn besmetting, die nota bene ook door een eenmalig contact was ontstaan, en vertelde hierover niets aan de jonge slachtoffers. Sinds zijn besmetting gebruikte de verdachte wel condooms, en uitgerekend in deze entourage en met dit leeftijdsverschil liet hij dit achterwege. Hij had eenvoudig voor bescherming kunnen zorgen, maar toonde zich onverschillig voor de gezondheid van zijn slachtoffer en liet aan zijn seksuele wensen uitvoering geven, terwijl hij juist extra alert had moeten zijn bij het hebben van anale seks, gezien de naar algemene ervaringsregels grote risico’s die hieraan zijn verbonden

4.2 Hoge Raad: een nieuw criterium De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak van het Hof Arnhem.38 De zaak werd verwezen naar het Hof den Bosch.39 De Hoge Raad herhaalde nog maar eens dat de beantwoording van de vraag of een gedraging een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Verdachte heeft volgens de Hoge Raad inderdaad door zijn gedragingen het gevaar in het leven geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, maar van een aanmerkelijke kans hierop was geen sprake. De Hoge Raad verwoordde het als volgt:

‘Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus - en dus op het oplopen van

38

HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154. Hof den Bosch 29 november 2005, LJN AU7021. Het Hof sprak de verdachte uiteindelijk vrij van poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling.

39

24

zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn.’40

De Hoge Raad kwam dus met een nieuw criterium: ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’. Nu in deze casus daarvan niets was gebleken, kon niet worden gesproken van een aanmerkelijke kans. De Hoge Raad voegde er nog aan toe dat het eventueel creëren van een abstract gevaarzettingsdelict aan de wetgever moet worden overgelaten. Die kan voor een dergelijke vorm van strafrechtelijke bescherming kiezen. Hiervoor zullen wel alle relevante factoren moeten worden afgewogen, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen.

4.3 Tussenconclusie De Hoge Raad leek in het tweede HIV-arrest de suggestie te hebben gewekt dat in gevallen van onveilig seksueel contact een veroordeling voor (poging tot) zware mishandeling tot de mogelijkheden behoort. Op grond van dit arrest mag de conclusie worden getrokken dat dit toch in ieder geval niet snel het geval zal zijn. De Hoge Raad hield de veroordeling van het Hof Arnhem voor poging tot zware mishandeling dan ook niet in stand. Bovendien verwijst de Hoge Raad naar de wetgever: die moet maar actie ondernemen als hij dit soort gedragingen strafbaar wil stellen. Deze vingerwijzing lijkt er toch sterk op te duiden dat de Hoge Raad onder de huidige wetgeving niet van oordeel is dat het tot een veroordeling zou moeten komen in dit soort gevallen. De Hoge Raad vindt blijkbaar dat er sprake is van een te verre oprekking van de wetgeving (extensieve interpretatie) wanneer strafbaarheid van onveilige seksuele contacten door seropositieve mensen wordt aangenomen met behulp van (poging tot) zware mishandeling.

Er was in dit geval weliswaar sprake van gevaarzettend gedrag, maar de kans op besmetting met het HIV-virus kon naar het oordeel van de Hoge Raad naar algemene ervaringsregels niet 40

HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, r.o. 3.6.

25

als aanmerkelijk worden beschouwd. Daarvoor zijn volgens de Hoge Raad bijzondere, risicoverhogende omstandigheden nodig, waarvan in deze zaak niets was gebleken. Waar dergelijke omstandigheden uit zouden moeten bestaan, laat de Hoge Raad in het midden. De Hoge Raad maakt het er aan de ene kant dus niet makkelijker op om tot een veroordeling voor (poging tot) zware mishandeling te komen met de introductie van een nieuw vereiste, maar dit criterium schept aan de andere kant wel een mogelijkheid. Het lijkt immers niet ondenkbaar dat zich in een concreet geval bijzondere, risicoverhogende omstandigheden voordoen. Te denken valt hierbij wellicht aan anaal contact, wondjes op de geslachtsdelen of veelvuldig seksueel contact.

26

Hoofdstuk 5: HIV IV Deze zaak kwam begin 2004 voor het eerst voor de rechter. Een man uit Houten heeft, vanaf het voorjaar van 1997 tot maart 1999, gedurende bijna twee jaar een relatie met een andere man gehad. Vanaf het begin van deze relatie heeft hij niet alleen opzettelijk gezwegen over het feit dat hij al sinds 1983 besmet was met het HIV-virus. Hij heeft zelfs tegen zijn partner uitdrukkelijk gezegd dat hij seronegatief was. Op initiatief van de Houtenaar hadden ze al vrij snel onbeschermd seksueel contact. De andere man is hierdoor, in het najaar van 1997, ook besmet geraakt. In oktober van datzelfde jaar ontdekte de man dat hij met HIV was besmet, nadat hij een zware griep had gehad en een bloedtest had ondergaan. Door de vrij snelle ontdekking heeft de man zijn ziekte redelijk onder controle, met dank aan het gebruik van medicijnen. Niet uit te sluiten valt echter dat de ziekte zich toch tot AIDS kan ontwikkelen in de toekomst. Ook na de besmetting van zijn partner bleef de Houtenaar ontkennen deze van hem afkomstig kon zijn, waarna de relatie nog geruime tijd voortduurde. De verdachte werd vervolgd voor zware mishandeling met voorbedachten rade (art. 303 Sr). In paragraaf 5.1 zal ik allereerst de zaak in eerste aanleg bespreken. De Rechtbank Utrecht maakte daarin duidelijk veel waarde te hechten aan de ernst en de gevolgen van het handelen van de verdachte. In paragraaf 5.2 komen de overwegingen van het Hof Amsterdam aan de orde, en in paragraaf 5.3 ga ik bespreken hoe de Hoge Raad heeft geoordeeld in deze zaak. De slotparagraaf van dit hoofdstuk, paragraaf 5.4, bestaat zoals gebruikelijk uit een tussenconclusie.

5.1 Rechtbank Utrecht: de ernst en de gevolgen van het handelen De Rechtbank Utrecht veroordeelde de verdachte voor zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade, tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes voorwaardelijk.41 Het onvoorwaardelijke deel ging hiermee zelfs de eis van de Officier van Justitie te boven. De rechtbank motiveerde dit door te wijzen op de ernst en de gevolgen van het handelen van de verdachte en diens houding hieromtrent in het bijzonder. 41

Rechtbank Utrecht 4 maart 2004, LJN AO5330.

27

De rechtbank nam het de verdachte kwalijk dat hij vanaf het begin van de relatie bewust zweeg over zijn besmetting, daar waar spreken zijn plicht was. Verdachte had hiermee bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij het slachtoffer met het HIV-virus zou besmetten. Zelfs toen het slachtoffer besmet was geraakt, hield verdachte de schijn betreffende zijn seronegativiteit op. Verdachte heeft zich bovendien op geen enkele wijze tegenover het slachtoffer verantwoordelijk getoond. De verstrekkende gevolgen voor zijn toenmalige partner leken hem koud te laten en hij stelde zijn eigenbelang en de bevrediging van zijn lustgevoelens voorop. Het slachtoffer moet er daarom mee leren leven dat hij besmet is met het HIV-virus, waarbij volkomen genezing niet mogelijk is en waarbij het risico bestaat dat het virus zich tot de dodelijke ziekte AIDS ontwikkelt. De lichamelijke integriteit van het slachtoffer is ernstig geschonden en het vertrouwen dat hij in de verdachte had ernstig beschaamd, waarvan het slachtoffer vermoedelijk nog lang de psychische gevolgen zal ondervinden.

5.2 Hof Amsterdam: afwijkingen t.o.v. het derde HIV-arrest Het Hof Amsterdam, dat zitting hield in Arnhem, veroordeelde de verdachte voor zware mishandeling met voorbedachten rade tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk.42 Door een schending van de redelijke termijn viel deze straf drie maanden lager uit dan het hof zou hebben opgelegd zonder die schending (achttien maanden). Naar het oordeel van het hof was er in dit geval sprake van de bijzondere, risicoverhogende omstandigheden, waar de Hoge Raad in het derde HIV-arrest naar verwees. Het hof motiveerde dit door aan te geven dat deze zaak op een aantal belangrijke punten afwijkt van het derde HIV-arrest. Zo had verdachte zijn partner willens en wetens voorgelogen, waarna deze uiteindelijk instemde met onbeschermd seksueel verkeer. De kans op besmetting was in deze zaak volgens deskundige professor Danner bovendien groter (1 op 250 tot 300 per seksuele handeling), dan in het derde HIV-arrest (1 op 500). Deze kans werd bovendien nog aanzienlijk vergroot door het veelvuldige seksuele contact tussen verdachte en zijn partner, in een periode van enige maanden. In het derde HIV-arrest ging het slechts om een eenmalig seksueel contact. Verdachte had daarom alles bij elkaar

42

Hof Amsterdam 2 juni 2005, LJN AT7002.

28

volgens het hof een zodanige kans op HIV-besmetting in het leven geroepen dat deze naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kon worden beschouwd.

5.3 Hoge Raad: rechtspolitieke overwegingen De Hoge Raad deed de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af en sprak de verdachte vrij.43 Wederom werd benadrukt dat van bijzondere, risicoverhogende omstandigheden sprake moet zijn. Dergelijke omstandigheden zag de Hoge Raad in dit geval niet. Verdachte had zeker enig gevaar in het leven geroepen, maar er kon niet worden gezegd dat sprake was van een zodanig aanmerkelijke kans op besmetting dat voorwaardelijk opzet kon worden aangenomen. Het hof had volgens de Hoge Raad ook ten onrechte het aspect van het voorliegen van de partner laten meewegen bij de vaststelling van de grootte van de kans. De Hoge Raad legde er de nadruk op dat er terughoudendheid dient te worden betracht bij het aanvaarden van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor dergelijke gevaarzettende gedragingen. Dit oordeel was in overeenstemming met de opvatting van de betrokken ministers en is ingegeven door de volksgezondheidsbelangen ten aanzien van de bijzondere situatie van het gevaar van HIV-besmetting.44 Mede daarom ging het in dit geval te ver om de aanmerkelijke kans aan te nemen. De veelvuldige seksuele contacten hadden weliswaar voor een verhoogd risico gezorgd, maar konden niet worden aangemerkt als een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid.

5.4 Tussenconclusie In het vierde HIV-arrest stond de vraag centraal wanneer er ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’, door de Hoge Raad in het derde HIV-arrest geïntroduceerd, aan de orde zijn. Het hof meende dat van dergelijke omstandigheden in dit geval sprake was. De kans op besmetting was volgens de geraadpleegde deskundige namelijk groter dan in het derde HIVarrest. Bovendien werd die kans nog aanzienlijk vergroot doordat het hier niet om een 43

HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313. De Hoge Raad oordeelde dat gelet op de inhoud van het dossier een veroordeling door een Hof dat opnieuw naar de zaak zou kijken niet was te verwachten. 44 Kamerstukken II 2004-2005, 29 800 VI, nr. 157, blz. 5-9.

29

eenmalig seksueel contact ging, maar om veelvuldig seksueel contact. Het hof legde er ook de nadruk op dat de verdachte zijn partner langdurig had voorgelogen. De Hoge Raad zag het een en ander wederom anders. Al deze omstandigheden maakten blijkbaar nog geen kans op het stempel ‘bijzonder en risicoverhogend’. Het voorliegen van de partner speelt geen rol bij de vaststelling van de grootte van een kans. De kans die de verdachte in het leven had geroepen was bovendien niet voldoende aanmerkelijk om van voorwaardelijk opzet te kunnen spreken. De Hoge Raad kwam daarbij ook ineens met rechtspolitieke overwegingen op de proppen. In verband met de volksgezondheidsbelangen moet er terughoudendheid worden betracht bij het aanvaarden van dergelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid. De vraag is nu hoe deze afwegingen gezien moeten worden in het licht van de aanmerkelijke kans-problematiek. Gaat het om algemene ervaringsregels of om de politieke wenselijkheid om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen? Het arrest lijkt meer nieuwe vragen op te roepen dan antwoorden te bieden.

30

Hoofdstuk 6: De analyse: binnen de HIV-problematiek In de HIV-arresten zijn meerdere zaken aan de orde gekomen die een nadere analyse verdienen. Telkens komt de vraag aan de orde of er bij de verdachte sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Hiervoor is, zoals we eerder hebben kunnen zien, vereist dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg intreedt. In paragraaf 6.1 zal aan de orde komen wat nu precies volgens de Hoge Raad een aanmerkelijke kans inhoudt. Hoe de Hoge Raad op de vraag van de welbewuste aanvaarding is ingegaan in de HIV-arresten, zal ik in paragraaf 6.2 behandelen. Paragraaf 6.3 bevat een aantal uiteenlopende onderwerpen. Moet er wellicht bijzondere wetgeving komen voor dit soort delicten? Is vervolging wel wenselijk, gelet op de invloed hiervan op het aidsbeleid? Hoe lost men deze zaken in andere landen op? Elke paragraaf sluit ik af met een uitgebreide tussenconclusie, telkens in de laatste subparagraaf.

6.1 Het bepalen van de aanmerkelijke kans De HIV-arresten hebben ervoor gezorgd dat de vraag op scherp is gezet wanneer er sprake is van een aanmerkelijke kans. In de literatuur lopen de meningen over deze kwestie sterk uiteen. De Hoge Raad is, zoals al eerder aangegeven, op een gegeven moment overgestapt van de ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’ naar de ‘aanmerkelijke kans’, maar wat moet hier nu precies onder worden verstaan? De HIV-arresten bieden hiervoor aanknopingspunten. Hoe moet de aanmerkelijke kans worden bepaald? De term aanmerkelijke kans kan op meerdere manieren worden benaderd. Grofweg kun je de voor het voorwaardelijk opzet vereiste kans echter op twee manieren uitleggen: met behulp van ‘kwantitatieve’ (de kwantitatief-feitelijke uitleg) of met behulp van ‘kwalitatieve’ (de juridisch-normatieve uitleg) maatstaven. In de praktijk zal meestal sprake zijn van een combinatie van deze maatstaven, waarbij in het ene geval de nadruk op de kwantitatieve -, en in een ander geval op de kwalitatieve maatstaven zal liggen. Als eerste behandel ik in de nu volgende subparagraaf 6.1.1 de kwantitatief-feitelijke uitleg. Onder 6.1.2 komt vervolgens de juridisch-normatieve uitleg aan bod. In de derde subparagraaf ga ik in op de HIV-kwestie. Voor welke uitleg wordt in de eerste twee HIV-arresten gekozen?

31

In subparagraaf 6.1.4 vervolg ik het met het derde en vierde HIV-arrest en het hierin door de Hoge Raad geïntroduceerde criterium ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden.’ Subparagraaf 6.1.5 zal een tussenconclusie bevatten.

6.1.1 Kwantitatief-feitelijke uitleg

De feitelijke uitleg van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ gaat uit van een bepaalde, objectieve, hoeveelheid van gevaar. Een kans moet kwantitatief van voldoende gewicht zijn om in aanmerking te komen. De Hullu neemt deze uitleg als uitgangspunt: ‘het moet om een flinke kans gaan, in zekere zin is toch wel waarschijnlijkheidsbewustzijn vereist. Een pure mogelijkheid is onvoldoende, het gelopen risico moet behoorlijk zijn.’45 De Hullu is niet de enige die de feitelijke uitleg voorstaat. Ook bijvoorbeeld Brouns legt de aanmerkelijke kans op een soortgelijke wijze uit. De kans moet volgens hem zodanig zijn ‘dat er tegenmotiverende kracht van zou hebben kunnen uitgaan.’46 De feitelijke uitleg stuit op de nodige bezwaren. Zo valt doorgaans geen nauwkeurige kansberekening te maken. Al zou men dit wel kunnen, dan nog is het de vraag hoe groot de kans minimaal moet zijn om aanmerkelijk genoemd te worden, omdat statistisch gelijke kansen onder verschillende omstandigheden ook heel verschillende betekenissen kunnen hebben. Zo zal iemand die weet dat de kans op een regenbui 1 op 50 is waarschijnlijk best de deur uitgaan, maar zal iemand die weet dat de kans op een dodelijk ongeval even groot is vermoedelijk toch anders beslissen. Bovendien zouden deskundigen (bijvoorbeeld statistici) teveel op de stoel van de rechter kunnen gaan zitten wanneer hun kansberekeningen doorslaggevend zijn.

De zaak Lucia de B., die tot op de dag van vandaag de gemoederen bezighoudt, toont aan hoe moeilijk het kan zijn om met statistiek om te gaan.47 Deze zaak laat dan ook zien hoe zorgvuldig dit dus ook dient te gebeuren. De Haagse verpleegster Lucia de B. werd veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf nadat zich tijdens haar diensten opvallend 45

De Hullu 2006, p. 221. Brouns 1988, p. 228. 47 Rechtbank den Haag 24 maart 2003, LJN AF6172; Hof den Haag 18 juni 2004, LJN AP2846 en HR 14 maart 2006, LJN AU5496. 46

32

veel incidenten voordeden en er regelmatig patiënten overleden. Een zeer omstreden berekening van een statisticus hieromtrent heeft volgens sommigen tot een tunnelvisie geleid in het gehele strafproces.48 Deskundige Elffers had berekend dat de waarschijnlijkheid dat Lucia de B. zoveel incidenten meemaakte kleiner dan 1 op 342 miljoen was.49 Hoewel zowel het hof als de Hoge Raad vervolgens bij de bewijsmotivering beweerde dat statistische bewijsvoering geen rol had gespeeld, leek het er sterk op dat de invloed van deze indrukwekkende cijfers wel degelijk vrij groot was. Zo overwoog het hof: ‘er is geen enkele aannemelijke verklaring gevonden voor het feit dat de verdachte in die korte periode bij zoveel overlijdensgevallen en levensbedreigende incidenten betrokken was.’50

6.1.2 Juridisch-normatieve uitleg

De normatieve uitleg van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ is dat de kans juridisch gezien groot genoeg moet zijn om in aanmerking te komen. De statistische grootte van een kans is niet doorslaggevend, het gaat er vooral om of een kans juridisch van voldoende gewicht is. De Jong: ‘ook kwantitatief kleine kansen kunnen in aanmerking komen, wanneer het onaanvaardbaar is om ze in het leven te roepen. Het gaat met andere woorden om een risico dat niet mág worden gelopen.51 De aanvaardbaarheid van een genomen risico wordt daarbij onder andere bepaald door de inhoud van het rechtsbelang dat is gekrenkt.’52 Behalve de Jong heeft o.a. ook Jörg een voorkeur voor de normatieve uitleg, zo blijkt uit zijn conclusie bij het eerste HIV-arrest. Als bezwaar tegen de normatieve uitleg kan worden aangevoerd dat er weinig ruimte wordt overgelaten voor de (bewuste) schuld en dat het voorwaardelijk opzet te zeer wordt verruimd. Hoe onaanvaardbaarder de gevolgen zijn, des te eerder zal opzet worden aangenomen. Aangezien het veroorzaken van de dood per definitie maatschappelijk onaanvaardbaar is, ligt het opzet min of meer besloten in dit veroorzaken, wanneer de verdachte zich bewust is geweest van de kans dat het gevolg zou intreden. Het wilsaspect zou miskend worden en er 48

Zie hiervoor o.a. het in 2006 uitgegeven boek van hoogleraar wetenschapsfilosofie Ton Derksen: Lucia de B. Reconstructie van een gerechtelijke dwaling. 49 Rechtbank den Haag 24 maart 2003, LJN AF6172, bewijsoverweging 7. 50 Hof den Haag 18 juni 2004, LJN AP2846, zie bewijsconstructie 11.13. 51 Janssen 2003, p. 1954. 52 De Jong en Kessler 2002, p. 2233.

33

zou een erg wisselende invulling van het voorwaardelijk opzet ontstaan. Aangezien opzet de aansprakelijkheid niet alleen fundeert maar ook beperkt, pleit er veel voor om de aanmerkelijke kans restrictief te interpreteren. Een te ruime, normatieve uitleg zou ertoe kunnen leiden dat poging tot doodslag een algemeen gevaarzettingsdelict zou worden.

Een normatieve invulling kan zorgen voor een gebrek aan voorzienbaarheid. Welk gedrag wordt als poging tot doodslag aangemerkt? Niet alleen mensen met HIV kunnen immers hun ziekte verspreiden, er zijn uiteraard veel meer ziektes die het predicaat ‘besmettelijk’ verdienen. Toch komt in de talloze situaties waarbij die ziektes worden overgedragen strafrechtelijke vervolging eigenlijk niet eens ter sprake. Zo kan er bijvoorbeeld gedacht worden aan het overdragen van een griepvirus. Wanneer iemand met een flinke griep onder de leden de maandelijkse bingo van een bejaardentehuis bezoekt, levert dit toch ook de nodige risico’s op. Voor veel bejaarde mensen kan een griepvirus veel onheil veroorzaken. Daarnaast zijn er de SOA’s zoals Chlamydia en Hepatitis B. De kans op overdracht bij onbeschermd seksueel contact is hierbij vele malen groter dan bij HIV. Hepatitis B is bovendien ook een levenslange aandoening en dus kan toch gezegd worden dat besmetting hiermee in beginsel ook zwaar lichamelijk letsel in de zin van artikel 82 Sr oplevert.

6.1.3 De eerste twee HIV-arresten

De rechtbanken en gerechtshoven kozen in het begin van deze eeuw in de HIV-zaken vrijwel allemaal voor een juridisch-normatieve uitleg van het begrip aanmerkelijke kans.53 In 2001 deed de Rechtbank Leeuwarden in de zaak die leidde tot het eerste HIV-arrest wat dat betreft een duidelijke uitspraak over de aanmerkelijke kans: ‘Het betreft een juridisch-normatief begrip dat wordt bepaald door de mate van maatschappelijke toelaatbaarheid van het intreden van bepaalde gevolgen door het verrichten van bepaalde handelingen.’54 Het Hof Leeuwarden oordeelde in dezelfde zaak een paar maanden later dat er inderdaad sprake is van een juridisch-normatief begrip waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen. De 53

Zie hiervoor niet alleen het al eerder aan bod gekomen Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355 (leidde uiteindelijk tot HIV I) en Rechtbank den Haag 29 juni 2001, LJN AB2390 (leidde tot HIV II), maar ook bijvoorbeeld Rechtbank Assen 4 april 2002, AE 1337, zaaknummer 19/00 5224-01. 54 Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355.

34

zaak kwam uiteindelijk bij de Hoge Raad terecht en nu moest duidelijk gaan worden hoe die er over dacht.

In de eerste twee HIV-arresten besliste de Hoge Raad dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. De veroordeling voor poging tot doodslag kon niet in stand blijven, nu de kans dat de partner van verdachte daadwerkelijk HIV oploopt, AIDS krijgt, en overlijdt volgens het deskundigenrapport niet groot is. De Hoge Raad besliste bovendien dat de aard van het gevolg geen rol mag spelen bij de waardering van de kans op een gevolg. Het begrip aanmerkelijke kans wordt door de Hoge Raad dus op een kwantitatief-feitelijke manier uitgelegd, nu er wordt aangeknoopt bij algemene ervaringsregels. Ook normatieve of kwalitatieve overwegingen kunnen echter nog wel een rol spelen. De algemene ervaringsregels vormen het centrale criterium. Deze kunnen mede met behulp van de statistiek worden ingevuld. Een statistisch kleine kans is zodoende niet aanmerkelijk, maar daarmee is zeker niet gezegd dat er bij de uitleg enkel en alleen voor de statistiek een plaats is ingeruimd. Ook Buruma wijst er in zijn noot bij het eerste HIV-arrest op dat het belang van de statistiek niet moet worden overschat.55

6.1.4 Het derde en vierde HIV-arrest

In het derde HIV-arrest maakte de Hoge Raad in feite duidelijk dat strafrechtelijke vervolging niet gewenst is. Toch komt de Hoge Raad in dit arrest met een nieuw criterium dat hiervoor op het oog mogelijkheden biedt. Het lijkt erop dat de visie van de Hoge Raad zich sinds het tweede HIV-arrest in 2003 heeft ontwikkeld. Anders valt moeilijk te verklaren waarom dit criterium destijds niet is aangehaald. De Hoge Raad overwoog dat onbeschermde seksuele contacten slechts onder bijzondere, risicoverhogende omstandigheden als aanmerkelijk kunnen worden beschouwd. Kennelijk acht de Hoge Raad het noodzakelijk dat in dit soort zaken een strengere norm aan wordt gelegd dan wanneer in andere (bijvoorbeeld verkeers- of gewelds-)zaken wordt nagedacht over de aanmerkelijke kans.

55

HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. Y. Buruma (HIV I).

35

De grote vraag is natuurlijk waar de Hoge Raad op doelt. Waaruit zouden bijzondere, risicoverhogende omstandigheden kunnen bestaan? Dwang en misleiding zijn bijvoorbeeld omstandigheden die op zichzelf niet risicoverhogend zijn. Bij het gebruik van geweld kan door het ontstaan van wondjes wel een risicoverhoging optreden. Zou er gedacht moeten worden aan wondjes, het bestaan van een andere seksueel overdraagbare aandoening of een onbehandelde HIV-infectie bij de verdachte?

In het vierde HIV-arrest is gebleken dat ook veelvuldig anaal seksueel contact niet in aanmerking komt om onder deze categorie te worden gerekend. De Hoge Raad beschouwt het veelvuldige contact wel als risicoverhogend, maar niet als bijzonder. Snel zal van dergelijke omstandigheden in elk geval dus geen sprake zijn en de vraag is of de Hoge Raad zelf wel helemaal voor ogen heeft op welke situaties er wordt gedoeld. In dit arrest bleken ook rechtspolitieke overwegingen van belang bij de afweging of sprake is van een aanmerkelijke kans. De Hoge Raad verwees naar de opvattingen van de betrokken ministers, die – door middel van een brief van de Minister van Justitie56 - voor terughoudendheid hadden gepleit bij het aanvaarden van dergelijke gevaarzettende gedragingen. Minister Donner heeft in deze brief laten weten aparte strafbaarstelling voor gevaarzettende seksuele gedragingen niet te overwegen omdat hij meent dat er sprake zou zijn van symboolwetgeving die zich niet goed verhoudt met het preventie- en voorlichtingsbeleid.

6.1.5 Tussenconclusie

De Hoge Raad wil bij onbeschermde seksuele contacten niet zomaar (en misschien wel nooit) weten van aansprakelijkheid voor opzetdelicten. Om ervoor te zorgen dat die aansprakelijkheid er ook niet komt, wordt telkens gemotiveerd dat de kans die door de verdachte aanvaard is, niet ‘aanmerkelijk’ is. Van voorwaardelijk opzet is dan dus geen sprake. De Hoge Raad maakte het zichzelf door steeds op deze manier te motiveren echter onnodig moeilijk en moest uiteindelijk in het derde HIV-arrest zelfs een nieuw criterium introduceren.

56

Kamerstukken II 2004-2005, 29 800 VI, nr. 157, blz. 5-9.

36

De twee eerste HIV-arresten bieden voldoende stof voor discussie, maar zijn op zichzelf helder. De Hoge Raad distantieert zich van de juridisch-normatieve uitleg die de rechtbanken en de gerechtshoven hadden gekozen en legt het begrip aanmerkelijke kans op een kwantitatief-feitelijke manier uit. Van poging tot doodslag kan geen sprake zijn omdat de kans op eerst HIV, vervolgens AIDS, en ten slotte overlijden wel heel erg klein is. De keuze voor een overwegend feitelijke uitleg is mijns inziens zeer goed te verdedigen. Als bezwaar wordt wel opgeworpen dat er lang niet altijd een nauwkeurige kansberekening valt te maken. Dit kan inderdaad problematisch zijn, maar het is wel degelijk altijd mogelijk om een kwantitatieve kansinschatting te maken. Overigens zal het ook in lang niet alle gevallen noodzakelijk zijn om de precieze kansgrootte vast te stellen, omdat in veel gevallen evident is dat sprake is van een behoorlijk grote kans. Het bezwaar dat deskundigen (statistici) teveel op de stoel van de rechter zouden gaan zitten gaat wat mij betreft niet op. Deskundigen doen inderdaad een uitspraak over de grootte van de kans, maar het is vervolgens nog altijd aan de rechter om te oordelen of hij deze kans aanmerkelijk acht. In de zaak Lucia de B. beheerste een uitspraak van een deskundige over een kans van 1 op 342 miljoen weliswaar de rechtszaak, maar rechters worden toch geacht zich niet teveel enkel en alleen te laten leiden door dit soort uitspraken en zich ook goed te concentreren op het overige bewijs. In dit geval bleek de deskundige er met zijn berekeningen behoorlijk naast te zitten. Het spreekt voor zich dat wanneer er van statistische gegevens gebruik wordt gemaakt, er wel vanuit moet worden mogen gegaan dat die gegevens ook correct zijn.

Het belangrijkste argument is mijns inziens echter de voorzienbaarheid. Door een overwegend feitelijke uitleg blijft in tegenstelling tot een juridisch-normatieve uitleg in elk geval enigszins voorzienbaar wat wel en wat niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leidt. De omstandigheid dat een kans maatschappelijk onaanvaardbaar is, kan dan altijd nog bij de straftoemeting worden betrokken. Wanneer statistische kansen volledig relatief zouden zijn, is niet echt meer aan te geven waar de aansprakelijkheid ophoudt en poging tot doodslag zou dan verworden tot een abstract gevaarzettingsdelict. Deze zijn wel in bijzondere strafbepalingen te vinden (denk aan dronken rijden), maar een ruime normatieve uitleg van de aanmerkelijke kans zou via de pogingsbepaling van artikel 45 Sr een algemeen gevaarzettingsdelict introduceren met een aanzienlijk ruimere werking.57

57

Rozemond 2007a, p. 1105.

37

Artikel 7 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bevat in verband met het voorzienbaarheidsvereiste niet alleen het lex certa verbod maar ook een verbod op extensieve interpretatie van wetsbepalingen ten nadele van de verdachte.58 Vervolging na onveilige seks was voor seropositieve mensen niet bepaald duidelijk te voorzien, aangezien van vervolging in de vorige eeuw nooit sprake is geweest, terwijl de AIDS-epidemie toen toch al vele jaren bestond en er zich ook zeer zeker gevallen voordeden waarbij vervolging mogelijk zou zijn geweest. Het in paragraaf 6.1.2 aangestipte voorbeeld van het overdragen van het griepvirus klonk wellicht hilarisch, maar de vraag is of het dit nog steeds is, wanneer je bedenkt dat volgens het NRC Handelsblad de griepgolf van februari in 2005 aan ongeveer 800 mensen het leven heeft gekost? 59 In mijn ogen niet, en dus valt wellicht vaak ook moeilijk uit te leggen waarom er in het ene geval wel en het andere geval niet tot strafrechtelijke vervolging wordt overgegaan.

De Hoge Raad oordeelt ook dat de aard van het gevolg geen rol mag spelen bij de vaststelling van de aanmerkelijke kans. Dat dit niet voor iedereen vanzelfsprekend is blijkt wel uit het feit dat ook de advocaat-generaal bij de Hoge Raad er regelmatig een andere mening op nahoudt.60 Er wordt betoogd dat het niet doenlijk is om bij de waardering van de kans dat het gevolg zal intreden de aard van de gedraging los te maken van de aard van het gevolg. De vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans zou niet kunnen worden beantwoord los van de context waarin die vraag speelt. Denk hierbij aan het eerdergenoemde voorbeeld van de kans van 1 op 50 op een regenbui of een dodelijk ongeval. Ik vraag mij echter af waarom een dergelijke loskoppeling niet mogelijk zou zijn. Het gevolg is inderdaad niet los te koppelen van de gedraging. De vaststelling van de aanmerkelijke kans echter wordt op die manier juist zuiverder en objectiever gehouden, nu die niet afhankelijk wordt gesteld van buiten het tot stand komen van de kans liggende factoren.61 De normatieve waardering van de gedraging is dan niet van invloed op hoe groot de kans op een bepaald gevolg is. Op deze manier moet er te allen tijde sprake zijn van een kans die enigszins behoorlijk is. Een restrictieve benadering is wenselijk omdat het opzet de aansprakelijkheid niet alleen fundeert maar ook beperkt. Bij de bewuste aanvaarding is vervolgens altijd nog plaats voor een maatschappelijke waardering van de gebeurtenissen. 58

Jebbink 2005, p. 351 Berichtgeving dateert om precies te zijn van 22 maart 2005. 60 Zie hiervoor bijvoorbeeld A.G. mr. Vellinga in zijn conclusie bij HIV III: ‘Ik vraag mij af of in volle omvang kan worden volgehouden dat de aard van het geschonden rechtsbelang geen enkele rol speelt bij de invulling van het begrip "aanmerkelijke kans".’ Ook Jörg en Wortel houden er een soortgelijke mening op na. 61 Janssen 2003, p. 1955. 59

38

Brouns laat met een treffend voorbeeld zien dat het standpunt dat de grootte van een kans afhankelijk wordt gesteld van buiten het tot stand komen van de kans liggende factoren, tot ongerijmdheden leidt: ‘stel dat iemand met een stevig mes in de buik gestoken wordt. Twee rechtsgoederen zijn in het geding: leven en lijf. Het leven zal van de twee toch wel het zwaarst tellende rechtsgoed zijn, dus de kans op het intreden van de dood is groter dan het intreden van ernstig letsel.’62 Ik ben het in dit geval met Brouns eens: dat is een nogal vreemde uitkomst.

Het nieuwe criterium dat de Hoge Raad in het derde HIV-arrest introduceert, roept toch wel de nodige vragen op. De visie van de Hoge Raad heeft zich klaarblijkelijk ontwikkeld sinds 2003, anders had destijds ook al wel melding kunnen worden gemaakt van dit criterium. De Hoge Raad deed dit echter niet en wekte zelfs vrij stellig de indruk dat een veroordeling voor poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel in dit soort gevallen zeker tot de mogelijkheden behoort. In het vierde HIV-arrest leken een aantal risicoverhogende omstandigheden aanwezig te zijn. Er was sprake van (risicovol) anaal contact en bovendien op veelvuldige basis. Groot besmettingsgevaar dus zo op het oog, maar volgens de Hoge Raad niet ‘bijzonder’. Omstandigheden dienen dus niet alleen risicoverhogend te zijn - dat veelvuldig contact risicoverhogend is staat ten slotte buiten kijf - maar ook bijzonder. Niemand weet wat er in dit geval bijzonder genoeg is en dus lijkt de Hoge Raad op deze manier er voor te zorgen dat strafrechtelijke vervolging voor opzetdelicten in dit soort gevallen gewoon niet tot de mogelijkheden behoort. De Hoge Raad geeft aan dat het liegen van de verdachte geen invloed heeft op de besmettingskans. Ook dwang en misleiding, factoren waarvan in eerste instantie werd vermoed dat de Hoge Raad er wellicht op zou doelen, zijn geen bijzondere risicoverhogende omstandigheden. Deze factoren beïnvloeden de kans in geen enkel opzicht, en ik kan de Hoge Raad hierin dan ook volgen. Bij het gebruik van geweld is er een verhoogd risico op wondjes, die voor een verhoogde besmettingskans zorgen, dus wellicht dat die omstandigheid dan toch wel bijzonder kan worden genoemd.

Voor wat betreft het veelvuldige contact is er echter in mijn ogen toch wel iets anders aan de hand. Ik vraag me af of kan worden volgehouden dat dit niet als bijzondere, risicoverhogende

62

Brouns 2006, p. 939-940.

39

omstandigheid kan worden gezien. Volgens Spong en van Dijk neemt de kans wel toe, maar niet evenredig.63 Hier hebben ze gelijk in, maar wanneer we de hulp inroepen van de statistiek, is door middel van de zogenaamde binomiale verdeling wel degelijk uit te rekenen hoe groot de statistische besmettingskans per seksueel contact is.64 Je zult daarvoor wel de kans op besmetting per seksuele handeling moeten weten. Deskundigen kunnen daar doorgaans vrij nauwkeurige uitspraken over doen. Laten we deze kans in dit geval aan de laagste kant nemen: 1 op 300.65 Dan blijkt dat deze kans na 50 seksuele handelingen is gestegen naar 1 op 7 en na 200 seksuele handelingen tot 1 op 2! De kans kan zo dus behoorlijk oplopen en zodoende toch wel degelijk uitgroeien tot een bijzondere, risicoverhogende omstandigheid. Wanneer ik hierbij het vierde HIV-arrest als uitgangspunt neem, moet ik natuurlijk toegeven dat we niet weten hoe vaak de heren ‘het’ hebben gedaan. Uit de bewijsmiddelen blijkt slechts dat het om een periode van vier maanden gaat waarin verdachte en slachtoffer veelvuldig en onveilige seks hadden. Dit is niet al te veel informatie en ik vind dan ook dat nader feitelijk onderzoek hieromtrent wenselijk was geweest. Dan had er in elk geval een betere inschatting van de kans kunnen worden gemaakt. Deze kans was zeker niet denkbeeldig en dit wordt ook wel bevestigd door het feit dat de HIV-besmetting ook daadwerkelijk is opgetreden bij het slachtoffer: de kans heeft zich bij hem verwezenlijkt! Uit het feit dat nader feitelijk onderzoek is uitgebleven en de Hoge Raad hier ook geen probleem in zag, kan worden afgeleid dat de Hoge Raad veelvuldig contact nooit als bijzondere, risicoverhogende omstandigheid zal beschouwen. Zelfs bij – om maar wat te noemen - 2000 keer seks is er dan nog steeds geen sprake van een aanmerkelijke kans. Ik ben het wat dit betreft niet met de Hoge Raad eens. Een veelvuldige frequentie kan in mijn ogen zeker als risicoverhogend, en op den duur zelfs als ‘bijzonder risicoverhogend’ worden gezien.

De rechtspolitiek getinte overwegingen, en het verwijzen naar de volksgezondheidsbelangen, waar de Hoge Raad in het laatste HIV-arrest mee op de proppen komt, zijn in mijn ogen discutabel. De Hoge Raad gaat er namelijk aan voorbij dat de eerder genoemde brief van de Minister van Justitie betrekking had op gevallen waarin geen besmetting was overgedragen, terwijl in het vierde HIV-arrest nu juist wel van een voltooide besmetting sprake was. Het 63

Spong en van Dijk 2007, p. 1506. Van Asperen de Boer 2007, p. 2306. 65 Professor Danner sprak in het vierde HIV-arrest van een besmettingskans van 1 op 250 tot 1 op 300 per seksuele handeling. 64

40

ging hier dus niet enkel om gevaarzettend gedrag, maar zelfs om ronduit schadelijk gedrag. Uit de brief blijkt dat de minister strafbaarstelling van gevaarzettend seksueel gedrag onwenselijk acht. Uit deze brief blijkt echter niet dat de minister de bestraffing van een voltooide besmetting onwenselijk acht. Ik begrijp niet goed wat rechtspolitieke omstandigheden met de statistische kans op besmetting te maken hebben. De brief van de minister lijkt echter niet de doorslag te geven bij de vraag of een bepaalde kans aanmerkelijk is. De Hoge Raad geeft in rechtsoverweging 4.4 van het vierde HIV-arrest aan de brief een factor van belang te achten. Even later volgt pas de kernoverweging van het arrest: de statistische gegevens over de kans op verwezenlijking van het besmettingsgevaar komen onvoldoende gewicht toe om uitsluitend op grond daarvan de aanmerkelijke kans aanwezig te achten.66 Zodoende vind ik niet dat de Hoge Raad te ver is gegaan. Politiek is een factor die mag worden meegewogen en het is ook zeker niet de eerste keer dat dit gebeurt. Vooral in maatschappelijk controversiële zaken zoals euthanasie en pornografie is dit in het verleden ook wel gebeurd. Zo vonden de opvattingen van de Hoge Raad in het Brongersma-arrest steun in de gevormde brede consensus op politiek vlak: vrijwel alle fracties waren ertegen om levensmoeheid als rechtvaardiging voor euthanasie te zien. De Hoge Raad verwees in het arrest naar tal van plaatsen in de parlementaire stukken.67

Samengevat kan ik de Hoge Raad volgen in de keuze voor een overwegend feitelijke uitleg, vooral met het oog op de voorzienbaarheid, en vind ik de uitkomsten van het eerste en het tweede HIV-arrest juist. Met het criterium dat de Hoge Raad in het derde HIV-arrest introduceert is in mijn ogen ook niets mis. Echter in de invulling die dit criterium in het vierde HIV-arrest krijgt, kan ik me niet volledig vinden. Het is nu totaal onduidelijk wanneer er aan dit criterium zal zijn voldaan en het lijkt erop dat de Hoge Raad iedere vorm van aansprakelijkheid voor opzetdelicten wil uitsluiten. De Hoge Raad had dit op een andere manier moeten oplossen dan door het inzetten van dit criterium dat op het eerste gezicht mogelijkheden biedt. Een interessante vraag blijft nog steeds hoe de Hoge Raad in dit soort situaties over aansprakelijkheid voor schulddelicten denkt. In het vierde HIV-arrest was het mogelijk geweest om zwaar lichamelijk letsel door schuld (art. 308 Sr) ten laste te leggen, maar dit is helaas niet gebeurd. Wil de Hoge Raad (en daar lijkt het soms wel op) van geen enkele 66 67

HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313, r.o. 4.4. HR 24 december 2002, NJ 2003, 167.

41

strafrechtelijke aansprakelijkheid weten? Dan zal dat door diezelfde Hoge Raad wel uitdrukkelijk moeten worden gezegd, want de aanmerkelijke kans speelt bij het culpoze delict geen rol en het lijkt toch te ver te gaan om in dit soort zaken ook geen schuld aan te nemen.

6.2 De welbewuste aanvaarding Met de eventuele vaststelling dat sprake is van een ‘aanmerkelijke kans’, is er nog geen sprake van opzet. Het voorwaardelijk opzet kent namelijk, zoals we al eerder hebben kunnen zien, ook nog het vereiste dat die aanmerkelijke kans welbewust aanvaard moet zijn. In de HIV-arresten wordt duidelijk dat de rechter steeds eerst over de aanmerkelijke kans een beslissing zal moeten nemen. Wanneer deze aanmerkelijke kans aanwezig wordt geacht, dan pas komt het tweede vereiste in beeld: heeft de verdachte die aanmerkelijke kans ook welbewust aanvaard? Dit aspect is van belang in verband met de afgrenzing van de bewuste schuld. Om van opzet te kunnen spreken is vereist dat iemand zich de mogelijkheid van de gevolgen realiseert, en dat hij die mogelijke gevolgen voor lief neemt. In de volgende subparagraaf 6.2.1 zal ik ingaan op het aspect van de afgrenzing met de bewuste schuld. In subparagraaf 6.2.2 zal blijken dat er bij bepaalde gedragingen een zekere vooronderstelling is dat de kans welbewust is aanvaard, en komt het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm aan bod. In de laatste subparagraaf zal ik met een tussenconclusie komen.

6.2.1 Afgrenzing van de bewuste schuld

In het eerste HIV-arrest wijdde de Hoge Raad een aantal algemene overwegingen aan de vraag wanneer kan worden gezegd dat de verdachte een kans welbewust heeft aanvaard. Wetenschap bij de verdachte, of wetenschap die mag worden verondersteld bij de verdachte aanwezig te zijn, is niet voldoende omdat in dat geval ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Wie namelijk wel weet heeft van een aanmerkelijke kans op het gevolg, maar er vanuit gaat dat het gevolg niet zal intreden, handelt weliswaar met onachtzaamheid (‘bewuste schuld’), maar niet met voorwaardelijk opzet. Er zullen enige feitelijke aanwijzingen moeten

42

zijn die aantonen dat de verdachte de kans op het intreden van de gevolgen op de koop heeft toegenomen, ofwel bewust heeft aanvaard. Verdachte moet zich echt bewust zijn geweest van de mogelijkheid van een gevolg. Strafbaar opzet vereist niet alleen onverschilligheid, maar een ernstig nemen van het gevaar.68 Bij de bewijsvoering gaat het er niet om dat de rechter zich ‘intersubjectief’ een beeld vormt van wat de verdachte wel zal hebben gewild. Hij moet aan finale bewijsvoering doen en afgaan op de verklaringen van de verdachte of op de uit de gedraging zelf sprekende doelgerichtheid. In de nu volgende subparagraaf zal blijken dat er bij bepaalde gedragingen een zekere vooronderstelling is dat de verdachte die kans heeft aanvaard. De Hoge Raad komt met het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm.

6.2.2 De uiterlijke verschijningsvorm

Op het punt van de bewuste aanvaarding oordeelt de Hoge Raad in het eerste HIV-arrest in lijn met het eerder gememoreerde Porsche-arrest.69 De Hoge Raad komt in rechtsoverweging 3.6 op het punt van de welbewuste aanvaarding met een criterium dat we herkennen uit het leerstuk van de strafbare poging: ‘bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.’ De indruk die het handelen van de dader op de redelijke (gemiddelde) rechtsgenoot zou kunnen maken is waar het in dit verband om gaat. Wanneer je dit vertaalt naar de context van het opzet, lijkt dit toch het meest in de buurt te komen van de normatieve opvatting van Peters: ‘ziet het eruit als opzet, dan is het ook opzet’.70 De Hoge Raad kiest hier dus toch voor een normatieve weging. Deze blijft echter buiten het terrein van de aanmerkelijke kans. Die aanmerkelijke kans is zo een drempel die van invloed is op de strafrechtelijke kwalificatie nog voordat er een normatieve toets aan te pas komt. Immers, eerst dient te worden bezien of de kans op een gevolg zodanig is dat deze

68

Brouns 1988, p. 216-217. HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199. Ook hier speelde de klaarblijkelijke wil van de dader uiteindelijk een doorslaggevende rol. Uit het afbreken van de inhaalmanoeuvre kon namelijk worden afgeleid dat de verdachte de mogelijkheid van een frontale botsing niet op de koop toenam. 70 Peters 1966, p. 45-46.

69

43

aanmerkelijk kan worden geacht, en wordt dus voor wat betreft de kwalificatie al gekozen voor bijvoorbeeld poging tot doodslag of poging tot zware mishandeling, en pas daarna volgt de normatieve beoordeling van de gebeurtenissen.71

6.2.3 Tussenconclusie

Over het vereiste van de bewuste aanvaarding is vanuit het gezichtspunt van de HIV-arresten niet zoveel belangwekkends te zeggen als over het vereiste van de aanmerkelijke kans. Pas als die aanmerkelijke kans vaststaat, dient te worden bekeken of die kans ook welbewust aanvaard is, zo maakte de Hoge Raad duidelijk. De Hoge Raad komt met een continuering van de uitgangspunten die ook al uit het Porsche-arrest waren te vermoeden. De wil kan worden afgeleid uit de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag zelf. In het Porsche-arrest was niet zozeer doorslaggevend wat de verdachte zei (dat hij niemand wilde doodrijden). Het ging vooral om de uiterlijke verschijning van zijn gedraging: hij had voorafgaand aan de fatale frontale botsing een aantal keer van een inhaalmanoeuvre afgezien. Daaruit bleek dat hij die botsing niet op de koop toenam. De Hoge Raad hanteert geen puur objectief of normatief opzetbegrip, waarin het er totaal niet meer toe doet wat de intenties waren van de individuele verdachte. ‘Finale bewijsvoering’ is nu eenmaal in veel gevallen een noodzakelijk instrument. Het opzet zal zo vaak moeten worden afgeleid uit de contextueel bepaalde betekenis van het gedrag van de verdachte. Verklaringen van de verdachte of van getuigen kunnen soms inzicht geven over wat er in de verdachte is omgegaan. Mocht ook dit niet zo zijn, dan kunnen de feitelijke omstandigheden van het geval uitkomst bieden. Waaruit de feitelijke aanwijzingen waarbij kan worden aangeknoopt kunnen bestaan wordt niet echt duidelijk. De bewuste aanvaarding kan in verschillende zaken uit hoogst uiteenlopende omstandigheden blijken.72 Verschillende typen gevallen zullen waarschijnlijk ook verschillend door de Hoge Raad worden benaderd. Of de aard van de gedraging in de praktijk inderdaad bepalend is voor de invulling van het voorwaardelijk opzet, zal in hoofdstuk 7 verder onderzocht worden. Ik besteed dan aandacht aan een aantal andere soorten delicten, waaronder geweldszaken.

71 72

Janssen 2003, p. 1955. De Jong 2003, p. 849.

44

6.3 Verdere bespiegelingen De HIV-arresten hebben niet alleen aanleiding gegeven voor discussie over de vereisten van het voorwaardelijk opzet. Er zijn ook nog een aantal andere zaken die tot de nodige bespiegelingen hebben geleid. Zo kan de vraag worden gesteld of er geen bijzondere wetgeving zou moeten komen. In subparagraaf 6.3.1 zal ik hier aandacht aan besteden. In subparagraaf 6.3.2 zal ik de vraag stellen of bestraffing gelet op het aidsbeleid überhaupt wel wenselijk is. Ook is het interessant om eens te bekijken hoe men in andere landen met deze kwestie omgaat. In andere landen zijn namelijk dezelfde vragen aan de orde gekomen en het blijkt dat er nogal verschillend wordt gedacht over het al dan niet vervolgen van het hebben van onbeschermde seksuele contacten. Subparagraaf 6.3.3 zal daarover gaan. In subparagraaf 6.3.4 kom ik vervolgens weer met een tussenconclusie, waarin mijn eigen mening niet zal ontbreken.

6.3.1 Bijzondere wetgeving

Dat de Hoge Raad niet snel lijkt te willen weten van strafrechtelijke aansprakelijkheid, is zeker na het vierde HIV-arrest wel duidelijk. Niet alle riskante gedragingen moeten via delicten als poging tot doodslag of poging tot zware mishandeling worden aangepakt. Of riskant gedrag strafbaar is, moet maar blijken uit bijzondere wetgeving. Zeer betekenisvol is wat dit betreft de volgende overweging: ‘De vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen zoals door het creëren van een abstract gevaarzettingsdelict - in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, staat ter beoordeling van de wetgever. De beantwoording ervan vergt een afweging van alle relevante factoren, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen.’73

De vraag of het wetboek moet worden voorzien van dergelijke bijzondere wetgeving, kwam al bij de totstandkoming van ons huidige Wetboek van Strafrecht uit 1886 ter sprake. Tot 73

HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, r.o. 3.7.

45

expliciete strafbaarheid van het overbrengen van geslachtsziektes is het echter nooit gekomen. Door de jaren heen is de kwestie regelmatig aan de orde geweest. In 1998 heeft de Commissie-Meijers nog een rapport uitgebracht waarin was onderzocht of er reden was om blootstelling aan HIV-infectie apart strafbaar te stellen.74 Een dergelijke aparte bepaling werd uiteindelijk afgewezen, omdat men van mening was dat de praktijk uit de voeten zou moeten kunnen met de huidige strafbepalingen.

In de al eerder gememoreerde brief uit 2005, waar de Hoge Raad in het vierde HIV-arrest naar verwees, heeft minister Donner laten weten aparte strafbaarstelling niet te overwegen. Als nadelen voor strafbaarstelling noemt de minister ten eerste dat dit zich niet goed verhoudt met de eigen verantwoordelijkheid van burgers voor veilig vrijen. Bovendien voorziet de minister bewijsproblemen. Vervolgens wijst hij er nog op dat het er toe kan leiden dat minder mensen bereid zullen zijn om zich te laten testen op HIV, omdat op de wetenschap van besmetting een sanctie kan staan. Strafbaarstelling zou zo op gespannen voet komen te staan met het aidsbeleid. Tot slot wijst de minister nog op het gevaar dat strafbaarstelling schijnveiligheid zou kunnen creëren. In september 2008 werd dit onderwerp weer eens op de kaart gezet. Diverse nieuwsfora en dagbladen berichtten dat het CDA overweegt om een wetsvoorstel in te dienen tegen opzettelijke HIV-verspreiding.75 Tweede Kamerlid Madeleine van Toorenburg geeft aan dat het haar fractie niet lekker zit dat een gedwongen tongzoen kan leiden tot een veroordeling voor verkrachting, terwijl wanneer je bijna je best doet om een ander te besmetten met een verschrikkelijke ziekte, je daarmee wegkomt. Het wetsvoorstel lijkt vooralsnog niet op een meerderheid te kunnen rekenen. Aan de bewijsbaarheid en de meerwaarde van de extra wetgeving wordt getwijfeld. Ook wordt wederom gewezen op de mogelijke nadelige gevolgen voor het aidsbeleid. Aan dit aspect zal ik in de volgende subparagraaf aandacht besteden.

74

Commissie Meijers 1998, p. 11-12. Zie hiervoor onder andere: ANP, ‘Voorstel om opzettelijke hiv-besmetting te straffen’, De Volkskrant, 11 september 2008. 75

46

6.3.2 Bedreiging van het aidsbeleid

Organisaties die werkzaam zijn op het terrein van het aidsbeleid zien de strafrechtelijke vervolgingen die in veel landen plaats hebben met lede ogen aan.76 Aangenomen wordt dat de criminalisering van seropositieve mensen die onveilige seks hebben contraproductief zal werken en een bedreiging zal vormen voor het aidsbeleid. Een adequate bestrijding van de ziekte is volgens deze opvatting het meest gebaat bij een open maatschappelijk klimaat. Strafrechtelijke vervolging zou deze doelstelling tegenwerken. Het aidsbeleid is in Nederland gebaseerd op het uitgangspunt van de eigen verantwoordelijkheid. In dit verband wordt vaak de typering ‘it takes two to tango’ gebruikt. Hiermee wordt bedoeld dat binnen een seksuele relatie beide partners de verantwoordelijkheid hebben om de eigen gezondheid te beschermen en om ongewenste gevolgen te voorkomen. Vroege behandeling van HIV is van groot belang en dit leidt tot betere perspectieven: een langere levensverwachting en een betere kwaliteit van leven. Hiervoor is echter wel een klimaat vereist waarin mensen over risico’s en besmetting durven te praten en waarin mensen zich durven te laten testen en eventueel behandelen.

Strafbaarstelling zorgt voor terughoudendheid bij mensen om hun eigen HIV-status te weten. Wetenschap van de HIV-infectie is namelijk een voorwaarde van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Ben je niet bekend met je eigen HIV-status, dan ga je dus per definitie vrijuit. Als iemand wel op de hoogte is van zijn HIV-infectie ontstaat bovendien terughoudendheid om deze na een onveilig contact te melden. Hierdoor kunnen mogelijk besmette mensen geen (tijdige) maatregelen treffen. Bovendien wordt er wel op gewezen dat door een strafrechtelijke benadering mensen met een HIV-infectie (in het bijzonder uit bepaalde risicogroepen, zoals homoseksuele mannen) worden gestigmatiseerd.

76

In Nederland is het bekendste voorbeeld van zo’n organisatie het Aidsfonds. Een internationaal voorbeeld is het Canadian HIV/Aids legal network.

47

6.3.3 Buitenlandse oplossingen

‘Helaas’ is Nederland niet het enige land waar seropositieve mensen onbeschermde seksuele contacten aangaan, maar dit biedt aan de andere kant ook de mogelijkheid om eens te zien hoe in andere landen tegen deze kwestie wordt aangekeken. Het blijkt dat er heel erg verschillend mee wordt omgegaan. In een hoop landen wil men absoluut niet van vervolging weten, terwijl in andere landen de veroordelingen elkaar in snel tempo opvolgen. In sommige landen kent men een apart delict voor deze gevallen, terwijl het in weer andere landen onder meer algemene strafwetgeving wordt gebracht. Een enkel land kiest er zelfs voor om te vervolgen via een wel zeer apart specifiek delict (Frankrijk: vergiftiging). In sommige landen is de gevaarzettende gedraging op zichzelf al strafbaar, en in andere landen wordt er pas vervolgd wanneer sprake is van een daadwerkelijke HIV-besmetting. Ik zal beginnen met een kort overzicht van de landen in Europa, en vervolgens een aantal interessante landen hiervan uitgebreider bespreken: Oostenrijk en Zwitserland, die zich overigens net als Zweden kenmerken door een zeer groot aantal vervolgingen, Frankrijk, waar zich in 2005 een zaak voordeed die vergelijkbaar is met het vierde HIV-arrest in Nederland, en Duitsland, waar net als in Zwitserland en Nederland de reikwijdte van het voorwaardelijk opzet in het geding komt. Tot slot zal ik nog verder kijken dan de Europese grenzen, en de Verenigde Staten en Canada behandelen.

Niet in alle Europese landen zijn seropositieve mensen die onbeschermde seksuele contacten aangaan strafbaar. Luxemburg, Bulgarije en Albanië zijn voorbeelden van de (minderheid van) landen waar niet in strafbaarstelling is voorzien. In deze landen is de HIV-problematiek niet zo heel erg groot en deze landen tellen ook vrij weinig seropositieve mensen. Van de landen die wel in strafbaarstelling hebben voorzien is er bij een aantal sprake van specifieke HIV-wetgeving. Dit is bijvoorbeeld in Denemarken, Rusland en Polen het geval.77

In Oostenrijk kent men een aparte strafbaarstelling en vervolging verloopt hierdoor behoorlijk probleemloos.78 Sinds 1990 zijn al tientallen verdachten vervolgd en ook veroordeeld. Voorwaardelijk opzet is voldoende voor het bewijs, en de bescherming van de volksgezondheid staat voorop. De bewijslast is niet al te groot: het moet gaan om het aanvaarden van de mogelijkheid dat de seksuele handeling geschikt is om het gevaar van 77 78

GNP+ 2005, p. 10-12. GNP+ 2005, p. 24.

48

verspreiding te realiseren.79 Toestemming van de partner (die bekend is met de HIV-infectie) doet niets af aan de strafbaarheid. Het artikel dient namelijk ter bescherming van de volksgezondheid en niet van de gezondheid of het leven van het individu. Een ongeschreven vereiste voor strafbaarheid is in Oostenrijk dat sprake moet zijn van een ongeoorloofd risico (‘ein unerlaubtes Risiko’). Strafbaarheid kan dus te allen tijde alleen aanwezig zijn wanneer hier sprake van is. Straffeloosheid kan worden aangenomen wanneer men volgens (niet-strafrechtelijke) rechtsnormen, verkeersnormen of conform het objectieve vergelijkingstype handelt.80 In Zwitserland is alleen daadwerkelijke HIV-overdracht strafbaar, en dit geldt overigens ook voor de overdracht van bijvoorbeeld Hepatitis B.81 Sinds 1988 is het tot tientallen veroordelingen gekomen. Het Bundesgericht (BG) heeft met betrekking tot de kans op overdracht het standpunt ingenomen dat een statistisch erg kleine kans niet relevant is voor het vaststellen van voorwaardelijk opzet, omdat elk onveilig seksueel contact het contact kan zijn waardoor HIV-infectie ontstaat. Het BG werpt dan ook de retorische vraag op hoeveel onveilige contacten iemand kan hebben, voordat hij de besmetting op de koop heeft toegenomen. Ondanks de nodige kritiek houdt het BG vast aan deze lijn.82

In Frankrijk wordt de strafrechtelijke vervolging onder het delict vergiftiging (‘empoisonnement’) gebracht.83 De maximumstraf die hierop staat is levenslange gevangenisstraf. Het ‘Cour de cassation’ heeft in 1998 bepaald dat besmetting van een ander met HIV onder deze bepaling kan vallen wanneer er sprake is van opzet. In een situatie die zich in 2005 voordeed is zelfs een gevangenisstraf van zes jaar uitgesproken in combinatie met een geldboete van 230.000 euro. De zaak was vergelijkbaar met de Nederlandse HIVarresten: een man was op de hoogte van zijn besmetting maar verzweeg deze tegenover twee vriendinnen. De vrouwen raakten beiden besmet. In Duitsland wordt door het Bundesgerichtshof (BGH) meer dan door de Hoge Raad in Nederland het verschil tussen voorwaardelijk opzet en bewuste schuld (‘bewuβter Fahrlässigkeit’) voorop gesteld.84 Het wilselement dient uitdrukkelijk te worden vastgesteld. Het BGH relativeert de betekenis van de kans op overdracht en oordeelt dat de dader er ook bij een statistisch klein risico rekening mee moet houden dat ieder seksueel contact nu juist 79

Van der Wilt 2005b, p. 883. Van der Wilt 2005b, p. 884. 81 GNP+ 2005, p. 55. 82 Van der Wilt 2005a, p. 1331. 83 Van der Wilt 2005b, p. 885. 84 Van der Wilt 2005a, p. 1330-1331. 80

49

het contact kan zijn dat een virusoverdracht bewerkstelligt. Sinds 1988 zijn er meerdere veroordelingen geweest voor (pogingen tot) het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, en een Amerikaanse man is zelfs veroordeeld tot tien jaar gevangenisstraf voor het besmetten van vier vrouwen.85 Opzet op de dood wordt niet snel aangenomen, omdat daar volgens vaste rechtspraak een hogere drempel voor geldt, die vooral is ingegeven door de doorgaans zeer lange incubatietijd.

In de Verenigde Staten kent men veelal bepalingen die specifiek zijn toegesneden op gedragingen die HIV kunnen veroorzaken.86 Deze bepalingen zijn er gekomen na aanbevelingen van president Reagan in 1988 nadat men problemen ondervond met de reikwijdte van klassieke delicten. 27 staten kennen dergelijke gevaarzettings-bepalingen. Men kent veel verschillende soorten bepalingen, waar vooral een waarschuwend effect van uit zou moeten gaan. De belangrijkste categorie van bepalingen zijn de bepalingen die aanknopen bij seksueel contact. De V.S. kennen dus ook zeer veel andere HIV-gerelateerde bepalingen en er hebben zich dan ook al vele honderden strafzaken op dit gebied voorgedaan. Angst en moraal voeren in de V.S. de boventoon, en dit heeft dan ook al tot een aantal opmerkelijke veroordelingen geleid. Een verdachte die twee agenten had gebeten werd veroordeeld voor assault with a deadly or dangerous weapon. Spugen heeft al acht keer tot een veroordeling wegens poging tot moord geleid, één persoon kreeg hier zelfs een levenslange gevangenisstraf voor. In Canada kent men geen specifiek op HIV toegespitst delict.87 Er wordt gebruik gemaakt van de bestaande strafrechtelijke bepalingen. Er rust er in bepaalde gevallen een plicht op iemand die seropositief is om die status bekend te maken. Voor het seksuele contact dat een ‘significant risk’ op HIV-overdracht inhoudt geldt die plicht. Of daadwerkelijk besmetting plaats vindt is niet van belang, het gevaarzettende gedrag is strafbaar. Het aantal vervolgingen is vrij hoog en neemt de laatste jaren ook nog eens toe.

85

GNP+ 2005, p. 37. Van der Wilt 2005b, p. 886. 87 Canadian HIV/AIDS Legal Network 2008, p. 1-2. 86

50

6.3.4 Tussenconclusie

De overweging van de Hoge Raad dat strafbaarheid bij onbeschermde seksuele contacten zou moeten blijken uit bijzondere wetgeving lijkt me een zinvolle. De afwegingen die hiervoor moeten worden gemaakt zijn vooral van rechtspolitieke aard. Het te ruim interpreteren van pogingsbepalingen zou er dan ook toe kunnen leiden dat de strafrechter zijn hand overspeelt en dat de trias politica, de scheiding der machten, in het geding komt. Vaak is de discussie over dergelijke bijzondere wetgeving gevoerd, zo ook in 1998. Toen werd er voor gekozen hier niet toe over te gaan omdat de bestaande bepalingen voldoende mogelijkheden zouden moeten bieden om mee uit de voeten te kunnen. Ik betwijfel of die redenering in stand kan blijven nu de praktijk zo met dit probleem worstelt. Ondertussen is duidelijk dat de huidige bepalingen toch wellicht tot niet bepaald bevredigende uitkomsten leiden.

Van andere landen kunnen we natuurlijk het nodige leren. Oostenrijk kent een aparte strafbaarstelling en daar verloopt de vervolging vrij probleemloos. Een aparte strafbaarstelling zorgt voor duidelijkheid en over de vervolgingen die plaatsvinden is dan verder weinig discussie. Een groot voordeel is vooral dat de reikwijdte van de delicten voor iedereen duidelijk is. De V.S. kennen bepalingen die wat mij betreft weer iets te specifiek zijn. De moralistische en soms toch wel absurde aanpak die men daar ten aanzien van mensen met HIV hanteert verdient wat mij betreft in elk geval niet al te veel navolging. In Frankrijk heeft men weer een heel andere manier en vindt de strafrechtelijke vervolging plaats met behulp van het delict vergiftiging. Dezelfde causaliteitsproblemen als die wij kennen doen zich daar dan ook voor, omdat voor dit delict het opzet op de dood moet vaststaan.

De aanpak in Duitsland en Zwitserland is interessant omdat men in die landen op een soortgelijke wijze invulling geeft aan het leerstuk van het voorwaardelijk opzet. De term ‘voorwaardelijk opzet’ is dan ook niet voor niets ontleend aan een Duitse jurist. In Duitsland en Zwitserland oordelen de cassatierechters net als de Nederlandse Hoge Raad dat het causale verband tussen onbeschermde seks en de mogelijkheid van overlijden als te ver verwijderd moet worden gezien. (Poging tot) zware mishandeling wordt in die landen echter niet afgewezen.

51

De Hoge Raad is de enige cassatierechter die zoveel waarde hecht aan het begrip aanmerkelijke kans, de Zwitserse en Duitse cassatierechter willen hier niet aan. Zij kiezen voor een normatieve uitleg en leggen de nadruk op de onaanvaardbaarheid van het nemen van bepaalde risico’s. Zowel de Duitse als de Zwitserse rechter legt er de nadruk op dat ieder onveilig contact nu net dat contact kan zijn dat de besmetting veroorzaakt. Ik ben het eens met de uitleg van de Hoge Raad. Al eerder heb ik betoogd dat de feitelijke uitleg mij het meest aanspreekt. Het mag dan zo zijn dat ieder contact het besmettingscontact kan zijn, een kans moet toch in mijn ogen wel enigszins aanmerkelijk zijn. Wanneer de Zwitserse en Duitse redenering wordt gevolgd, is het in feite van geen enkel belang hoe groot een kans is, en daarmee ben ik het toch niet eens. Na een vergelijking met vooral Duitsland en Zwitserland dringt wel de vraag op of de Hoge Raad de aanmerkelijke kans niet overwaardeert, een kwestie waaraan ook professor mr. A.J. Machielse in een artikel in Ars Aequi aandacht besteedt.88 Wetenschap van een kans is ten slotte verenigbaar met bewuste schuld, en pas als een verdachte een kans op een gevolg bewust aanvaardt is hij een opzetdader. De scheiding zou dus daar moeten liggen waar het de verdachte niets kan schelen, iets wat ook goed mogelijk is als de kans op het gevolg niet groot is.

De vier HIV-arresten hebben een voor veel mensen wellicht onbevredigende uitkomst. Iemand die weet dat hij is besmet met het HIV-virus en vervolgens toch onbeschermde seksuele contacten heeft zonder iets over zijn besmetting te vertellen, kan enkel nog worden vervolgd wanneer daadwerkelijk besmetting is opgetreden, voor zwaar lichamelijk letsel door schuld (artikel 308 Sr). Wanneer er geen besmetting is opgetreden zal er op basis van de huidige jurisprudentie niet succesvol strafrechtelijk kunnen worden vervolgd. Gezien het feit dat voorliegen dan wel verzwijgen toch een erg verwerpelijke gedraging is, valt dit misschien enigszins te betreuren. Daar staat echter tegenover dat vervolging een hoop nadelige gevolgen kan hebben voor het Nederlandse aidsbeleid, zo gaf ik eerder al aan. In verband met deze nadelige gevolgen voor de volksgezondheid ben ik het uiteindelijk wel met de uitkomsten van de eerste drie HIVarresten niet oneens. Wel vind ik dat de Hoge Raad in het vierde HIV-arrest voor een andere motivering had dienen te kiezen. Bovendien moet het criterium van de bijzondere, risicoverhogende omstandigheden een goede invulling (kunnen) krijgen.

88

Machielse 2004, p. 59

52

Hoofdstuk 7: Gevolgen: buiten de HIV-problematiek Binnen de HIV-problematiek heb ik nu een behoorlijke analyse losgelaten over wat de gevolgen zijn van de vier HIV-arresten. Ook buiten deze problematiek kunnen de arresten echter natuurlijk de nodige gevolgen hebben. Wat betekent dit voor het leerstuk van het voorwaardelijk opzet? Hoe wordt er in andere recente zaken en arresten geoordeeld, in lijn met de HIV-arresten of is de invloed hiervan slechts beperkt? Allereerst behandel ik in de volgende paragraaf een aantal zaken en arresten die over andere soorten delicten gaan, maar die toch enigszins beïnvloed lijken te zijn door de HIV-arresten. Ik sluit ook dit hoofdstuk zoals gebruikelijk weer af met een tussenconclusie, in paragraaf 7.2.

7.1 Andere zaken en arresten Verschillende soorten gedragingen en delicten leiden ook tot een wisselende invulling van het voorwaardelijk opzet. De aard van de gedraging blijkt dus in de praktijk (mede)bepalend. De feitelijke omstandigheden van het geval zijn dus erg belangrijk en het is de vraag of dit niet tot rechtsonzekerheid leidt. Als de bijzondere omstandigheden van het geval de doorslag geven bij de uitleg van het begrip opzet, kunnen de kenbaarheid van het strafrecht en de voorzienbaarheid van bestraffing immers problematisch worden.89 Ik zal achtereenvolgens in de volgende drie subparagrafen geweldsdelicten, Opiumwetdelicten en verkeersdelicten behandelen.

7.1.1 Geweldsdelicten90

Het eerste arrest dat ik zal behandelen heeft betrekking op de beroving van een 79-jarige vrouw.91 De verdachte wist dat de vrouw een darmoperatie wegens kanker moest ondergaan 89

Een probleem waar Rozemond uitgebreid aandacht aan besteedt. Zie Rozemond 2007b, p. 467. Met de term geweldsdelicten wordt gedoeld op schiet- en steekincidenten en gevallen van wurging, slaan en schoppen, het gooien van zware voorwerpen in de richting van personen, enz. met de dood of (zwaar) lichamelijk letsel als gevolg. 91 HR 19 december 2006, LJN AZ1658. 90

53

en heeft haar in haar slaapkamer overvallen. Hij is op de vrouw gaan liggen en heeft geprobeerd haar met een kussen te wurgen. Toen de politie de kamer binnenkwam lag de verdachte nog steeds bovenop het slachtoffer terwijl hij met zijn beide handen haar keel omklemde. De Hoge Raad herhaalde de overwegingen uit het eerste HIV-arrest en overwoog dat deze gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm konden worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van het slachtoffer, dat het niet anders kon dat verdachte, die moet hebben beseft dat het slachtoffer wegens een ernstige ziekte in een minder goede lichamelijke conditie verkeerde, de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft aanvaard. De Hoge Raad zag geen contra-indicaties voor het tegendeel.

Het tweede arrest handelt over een man, verdachte in de zaak, die zijn zoon had aangespoord om een vuurwapen te gebruiken om zich te verdedigen tegen bedreigingen van een groep jongens.92 De vader had het wapen aan zijn zoon laten zien en meerdere malen tegen zijn zoon gezegd: ‘trekken is schieten’. Hij bedoelde hiermee, naar eigen zeggen, dat een wapen er alleen voor is bedoeld om te schieten, en niet om mee te spelen of te dreigen. De zoon schoot bij de confrontatie uiteindelijk ook meteen, waardoor er bij verschillende jongens letsel ontstond. De vader werd veroordeeld voor het medeplegen van poging tot moord. Doordat de verdachte wist dat de jongens zijn zoon hadden bedreigd die avond terug te komen en dat hij rekening hield met de aanmerkelijke kans dat er die avond een escalatie zou plaatsvinden, was het opzet volgens het hof ook bij hem aanwezig geweest. De Hoge Raad was het hier mee eens. Verdachte had een wapen geregeld voor zijn zoon en hem verteld dat ‘trekken schieten is’. Hij was aanwezig bij het incident en distantieerde zich niet van het geweld. Sterker nog, hij heeft zijn zoon geholpen te vluchten voor de politie.

7.1.2 Opiumwetdelicten

Ook delicten die onder de Opiumwet vallen kunnen worden beïnvloed door de HIV-arresten. Een man werd vervolgd nadat hij in opdracht van een andere man (die hij in een bar had leren kennen) een eenmanszaak had opgericht voor de import en export van diepviesgroenten uit

92

HR 13 februari 2007, LJN AZ5473.

54

Suriname.93 Verdachte voerde geen enkele administratie en verrichtte ook geen enkel onderzoek naar de herkomst en de inhoud van de in de loods geplaatste, uit Suriname afkomstige, goederen. De verdachte had hierdoor bewust het risico genomen dat het verdovende middelen betrof, omdat naar algemene ervaringsregels er volgens het hof een verhoogd risico op handelen in strijd met de Opiumwet is bij het importeren van goederen uit Suriname. De Hoge Raad verwierp het verweer van de verdediging dat de aanmerkelijke kans dat er drugs zouden worden geïmporteerd ontbrak.

7.1.3 Verkeersdelicten

In 2006 is na het Porsche-arrest opnieuw een zeer interessant arrest gewezen waarbij het om een verkeersdelict ging. Een verdachte wilde aan de politie ontkomen en ging als spookrijder de snelweg op.94 Ongeveer 2,5 kilometer hield hij dit vol bij een snelheid van rond de 100 kilometer per uur. Hij reed afwisselend over de vluchtstrook en de rijbaan en kwam drie keer bij tegemoetkomend verkeer op de rijbaan, waardoor dit verkeer moest uitwijken. Volgens het hof was sprake van zodanig gevaarzettend handelen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat inzittenden van tegemoetkomende auto’s dodelijk zouden verongelukken. De Hoge Raad was het met deze redenering eens.

7.2 Tussenconclusie In de geweldsdelicten zijn veel specifieke omstandigheden vastgesteld. Uit deze bijzondere omstandigheden van het geval kon de Hoge Raad dan ook afleiden dat ‘de gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm konden worden aangemerkt als zo zeer gericht op de dood van de slachtoffers, dat voorwaardelijk opzet op de dood wel moest worden aangenomen.’95 Van contra-indicaties was geen sprake.

93

HR 28 november 2006, LJN AZ0264. HR 5 december 2006, NJ 2006, 663. 95 Vgl. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, r.o. 3.6. 94

55

De aard van de gedraging staat in geweldszaken centraal. In veel van dergelijke zaken wordt voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg afgeleid uit de combinatie van de gewelddadige gedragingen en feiten van algemene bekendheid over de gevolgen van dergelijke gedragingen.96 De grootte van de kans hangt in geweldssituaties vaak af van de omstandigheden van het geval. Bij de bewuste aanvaarding komen onder andere de eventuele contra-indicaties ter sprake.

In delicten van de Opiumwet lijkt de aanmerkelijke kans geen grote rol te spelen. De vastgestelde feiten en omstandigheden lijken van doorslaggevend belang te zijn. Het weten en het willen staan centraal. De overwegingen uit het eerste HIV-arrest worden weer gevolgd, en het blijkt dat in gevallen van invoer of uitvoer van drugs de contra-indicaties wel heel duidelijk aanwezig zullen moeten zijn, wil voorwaardelijk opzet niet worden aangenomen. De bewuste aanvaarding wordt dus eigenlijk verondersteld aanwezig te zijn en de aanmerkelijke kans op de invoer of uitvoer van drugs speelt in een concreet geval nauwelijks een rol. In verkeerszaken wordt sinds het Porsche-arrest niet snel meer aangenomen dat een verdachte de kans op de koop toe zal nemen dat hij zelf ten gevolge van zijn gevaarzettende rijgedrag komt te overlijden. Voorwaardelijk opzet wordt dus niet snel aangenomen. De uiterlijke gedragingen van de verdachte staan centraal. In het Spookrijder-arrest liep de verdachte zelf aanmerkelijk levensgevaar, maar zelfs dit weerhield hem niet van zijn gevaarzettende handelen. In dat geval is wel degelijk sprake van voorwaardelijk opzet.

96

De Jong, van Roomen en Sikkema 2007, p. 939.

56

Hoofdstuk 8: Eindconclusie De Hoge Raad heeft in 2003 het eerste HIV-arrest aangegrepen om het begrip ‘aanmerkelijke kans’ een duidelijkere invulling te geven. Dit begrip was al in 1985 geïntroduceerd. Voor die tijd werd doorgaans gesproken van een ‘geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans’. Niet duidelijk was lange tijd wat het gevolg was van de introductie van het nieuwe begrip, maar in 2003 kwam hier dus eindelijk meer duidelijkheid over, toen de Hoge Raad voor het aannemen van voorwaardelijk opzet de lat bewijsrechtelijk gezien hoger heeft gelegd. Lagere rechters hadden het begrip veelvuldig op een juridisch-normatieve wijze uitgelegd, maar de Hoge Raad stak daar nu een stokje voor. Het begrip moet op een feitelijke wijze worden uitgelegd, met behulp van de omstandigheden van het geval. De aard van het gevolg mag hierbij geen rol spelen en de kans zal naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk moeten zijn. In de concrete zaak leidde deze overwegingen ertoe dat de veroordeling voor poging tot doodslag niet in stand kon blijven, omdat de kans op overlijden in het licht van alle omstandigheden als te ver verwijderd moest worden gezien. Het besmetten van een ander met HIV levert hooguit het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel op. In het tweede HIV-arrest bevestigde de Hoge Raad deze standpunten. De indruk leek te worden gewekt dat een kans van 1 op 250 als aanmerkelijk kan worden beschouwd en dat een veroordeling voor poging tot zware mishandeling in dit soort situaties zeker tot de mogelijkheden behoort.

De wijze waarop de Hoge Raad ervoor zorgt dat in het geval van onbeschermde seksuele contacten geen strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen, is in mijn ogen niet altijd consistent en ook zeker niet altijd goed te volgen. De keuze voor de feitelijke uitleg in de eerste twee HIV-arresten kan ik echter nog wel goed volgen. Zo blijft in tegenstelling tot bij een juridisch-normatieve uitleg in elk geval enigszins voorzienbaar wat wel en wat niet tot strafrechtelijke aansprakelijkheid leidt. Als statistische kansen volledig relatief zouden zijn, zou ‘poging tot doodslag’ een abstract gevaarzettingsdelict worden. Het is een eis van legaliteit dat abstracte gevaarzettingsdelicten met enige precisie duidelijk maken wat wel en wat niet mag, en wanneer er in dit soort gevallen voor poging tot doodslag wordt vervolgd is dit niet het geval. Artikel 7 EVRM bevat bovendien het voorzienbaarheidsvereiste en het lex certa verbod. Van vervolging na onveilige seks door

57

seropositieve mensen is in de vorige eeuw nooit sprake geweest. Dit was in mijn ogen dus ook nu nog niet voor iedereen te voorzien. Ik kan de Hoge Raad ook volgen waar deze bepaalt dat de aard van het gevolg geen rol mag spelen bij de vaststelling van de aanmerkelijke kans. Op die manier is die vaststelling simpelweg zuiverder en objectiever en zal er te allen tijde sprake moeten zijn van een kans die enigszins behoorlijk is. In paragraaf 6.1.5 heb ik het voorbeeld van Brouns al aangehaald waaruit blijkt dat een ander standpunt hieromtrent tot ongerijmdheden leidt. Een restrictieve benadering is bovendien wenselijk omdat het opzet de aansprakelijkheid niet alleen fundeert maar ook beperkt.

Het hof pikte de aanwijzingen van de Hoge Raad uit de eerste twee HIV-arresten op: een veroordeling voor poging tot doodslag gaat te ver, maar een veroordeling voor poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel behoort tot de mogelijkheden. Het hof veroordeelde de man uit het eerste HIV-arrest dan ook hiervoor. In het derde HIV-arrest maakte de Hoge Raad echter ook met deze veroordeling korte metten. De kans op besmetting was naar algemene ervaringsregels simpelweg niet aanmerkelijk te noemen. Daarvoor moet, zo meldt de Hoge Raad nu ineens en voor het eerst, in situaties van onbeschermde seksuele contacten van ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’ sprake zijn. Aan het criterium zal niet snel zijn voldaan, maar op het eerste gezicht lijkt het in elk geval wel mogelijkheden te bieden: bijzondere, risicoverhogende omstandigheden zouden zich immers in een concreet geval toch best voor kunnen doen. In hetzelfde arrest overweegt de Hoge Raad echter dat de wetgever maar moet beslissen of dit soort gedragingen strafbaar moeten zijn. Een in mijn ogen terechte overweging omdat de afwegingen die hierbij een rol spelen vooral van rechtspolitieke aard zijn. Hieruit valt echter toch wel af te leiden dat de Hoge Raad een veroordeling onder de huidige wetgeving niet mogelijk acht. De vraag is dus, wat het criterium dan nog voor nut zal hebben.

Ondertussen gingen de feitenrechters wel aan de slag met het criterium van de bijzondere, risicoverhogende omstandigheden. Het Hof Amsterdam veroordeelde een man voor zware mishandeling met voorbedachten rade. Het hof zag in het voorliegen van zijn partner door de man en in het feit dat er van veelvuldig seksueel contact sprake was ‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden.’ De Hoge Raad was het hier niet mee eens, zo bleek in het vierde HIV-arrest. Het voorliegen van de partner beïnvloedt de kans niet en veelvuldige seksuele contacten zijn niet bijzonder en risicoverhogend. De Hoge Raad gaf bovendien aan 58

dat er terughoudendheid dient te worden betracht bij het aanvaarden van strafrechtelijke aansprakelijkheid in dit soort gevallen, omdat dit in overeenstemming zou zijn met de opvattingen van de ministers.

In de eerste twee HIV-arresten had de Hoge Raad terecht beslist dat een veroordeling voor poging tot doodslag te ver zou gaan. Een veroordeling voor poging tot zware mishandeling leek echter zeer wel mogelijk. In dat opzicht is de Hoge Raad in het derde HIV-arrest niet consistent, want een veroordeling lijkt nu ineens niet meer mogelijk. Niet voor niets geeft de Hoge Raad immers aan dat de wetgever maar zal moeten komen met bijzondere wetgeving wanneer dit soort gedragingen strafbaar zouden moeten zijn. Tegelijkertijd introduceert de Hoge Raad in het derde HIV-arrest het nieuwe criterium, dat toch wel weer mogelijkheden lijkt te bieden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Tegenstrijdige signalen dus van de Hoge Raad. In het vierde HIV-arrest kreeg de Hoge Raad de mogelijkheid om iets meer duidelijkheid over het criterium te geven. De Hoge Raad geeft terecht aan dat het liegen van de verdachte de kans niet beïnvloedt. Voor dwang en misleiding zal toch hetzelfde gelden dus ook daarvan mag nu worden aangenomen dat het geen omstandigheden zijn waar de Hoge Raad met het criterium op doelt. Hier valt ook zeker iets voor te zeggen.

Veelvuldig seksueel contact wordt door de Hoge Raad echter ook afgewezen als mogelijke bijzondere, risicoverhogende omstandigheid en dat vind ik niet terecht. De Hoge Raad kiest in de eerste HIV-arresten voor een feitelijke uitleg en maakt nadrukkelijk gebruik van een statistische uitleg. De kans op de dood is in die gevallen simpelweg te klein. In dit geval had de rechter de kans op zwaar lichamelijk letsel, ofwel een HIV-besmetting, dan ook mogen uitrekenen. Nader onderzoek over de vraag om hoeveel seksuele contacten het ging was op zijn plaats geweest en met behulp van de statistiek zou dan vrij nauwkeurig uit zijn te rekenen hoe groot de uiteindelijke besmettingskans vervolgens is. Het gaat mij toch echt te ver dat de kans zelfs bij oneindig veel seksuele contacten niet als aanmerkelijk wordt beschouwd door de Hoge Raad. De besmetting is dan per slot van rekening een praktische zekerheid, maar de Hoge Raad noemt deze kans ‘niet aanmerkelijk’. Al met al lijkt het erop dat het nieuwe criterium geen logische invulling kan krijgen. De Hoge Raad lijkt daarmee haar doel bereikt te hebben: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid. Op zichzelf klinkt het criterium in mijn ogen best aardig, maar bij nader inzien lijkt het meer op een middel van de Hoge Raad om simpelweg alle mogelijkheden van strafrechtelijke 59

aansprakelijkheid dicht te timmeren. Zelf geeft de Hoge Raad ook geen enkele aanwijzing over wat er met het criterium wordt bedoeld.

De Hoge Raad verwijst ook nog naar de opvattingen van de betrokken ministers: deze ministers zouden bestraffing onwenselijk achten. De Hoge Raad gaat er echter aan voorbij dat deze opvattingen enkel betrekking hadden op gevaarzettende seksuele gedragingen. Uit niets bleek dat de ministers de bestraffing van een voltooide besmetting onwenselijk achtten, en van een voltooide besmetting was in het vierde HIV-arrest nu juist wel sprake. De Hoge Raad geeft de politieke opvattingen dus in mijn ogen niet helemaal goed weer, maar lijkt er ook geen doorslaggevend belang aan toe te kennen. Zodoende is de Hoge Raad hiermee in mijn ogen ook weer niet te ver gegaan. Zoals ik al eerder heb aangegeven ben ik erg benieuwd hoe de Hoge Raad met de situatie om zal gaan waarin artikel 308 Sr (zwaar lichamelijk letsel door schuld) ten laste gelegd zou zijn en er dus ook daadwerkelijk van een voltooide besmetting sprake is. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet hoeven uitlaten. Een dergelijke tenlastelegging had in het vierde HIV-arrest gekund, maar dit is helaas niet gebeurd omdat het OM er vermoedelijk vanuit was gegaan dat een veroordeling voor het opzetdelict mogelijk moest zijn. De Hoge Raad heeft wel bepaald dat eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid aan de wetgever moet worden overgelaten. De aanmerkelijke kans speelt geen rol bij artikel 308 Sr en de Hoge Raad zal wel het toch erg lastig gaan krijgen om te beredeneren dat behalve van opzet ook van schuld geen sprake zal zijn. De toekomst zal uit moeten wijzen hoe de Hoge Raad hier mee omgaat.

De HIV-problematiek is ook in veel andere landen aan de orde gekomen. Zo kent Oostenrijk al geruime tijd een aparte strafbaarstelling. Dit werkt daar vrij probleemloos en ik denk dan ook dat een aparte strafbaarstelling een goede oplossing kan zijn, wanneer er althans besloten wordt dat bestraffing van onbeschermde seksuele contacten (in principe dan in alle gevallen) wenselijk is. Daarover valt nog wel iets meer te zeggen, vooral vanuit het oogpunt van de gevolgen die dit zou kunnen hebben voor het aidsbeleid. Zo is dit aidsbeleid in Nederland gebaseerd op het uitgangspunt van de eigen verantwoordelijkheid. Een strafbaarstelling zou vermoedelijk contraproductief werken en kent vele belangrijke nadelen. Er ontstaat terughoudendheid om de eigen HIV-status te weten, of wanneer deze wel bekend is ontstaat er terughoudendheid om deze na een onveilig seksueel contact te melden. Kwalijke zaken, aangezien een vroege behandeling van HIV van groot belang is en tot een aanzienlijk langere levensverwachting leidt. 60

In Duitsland en Zwitserland hebben een aantal ‘HIV-arresten’ net als in Nederland de spanwijdte van het leerstuk van het voorwaardelijk opzet behoorlijk op de proef gesteld. In die landen redeneren de cassatierechters met betrekking tot de mogelijkheid van vervolging voor poging tot doodslag op vergelijkbare wijze als de Hoge Raad in de eerste twee HIVarresten: het causale verband tussen de onbeschermde seks en de mogelijkheid van overlijden wordt als te ver verwijderd gezien. Voor wat betreft de (poging tot) zware mishandeling redeneren de buitenlandse cassatierechters echter heel anders dan de Hoge Raad. Ze leggen (door middel van een juridisch-normatieve uitleg) de nadruk op de onaanvaardbaarheid van het nemen van bepaalde risico’s. Ze hechten grote waarde aan het feit dat ieder onveilig contact nu net dat contact zou kunnen zijn dat de besmetting veroorzaakt. Ik ben het met deze benadering niet eens. Kansen mogen in mijn ogen niet volledig relatief zijn: een kans zal toch altijd enigszins behoorlijk moeten zijn om een dergelijke aansprakelijkheid aan te kunnen nemen.

In de HIV-arresten knoopt de Hoge Raad voor wat betreft het vereiste van het welbewust aanvaarden van de kans aan bij de uitgangspunten van het Porsche-arrest. Of iemand welbewust een kans aanvaardt kan worden afgeleid uit de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging. Feitelijke omstandigheden spelen hierbij weer een rol waardoor in verschillende zaken ook heel verschillende benaderingswijzen van de Hoge Raad zouden kunnen volgen. In andere soorten delicten, zoals geweldsdelicten, Opiumwetdelicten en verkeersdelicten, zien we dit criterium van de uiterlijke verschijningsvorm duidelijk terugkomen. Wel blijken de bijzondere omstandigheden van het geval vaak zeer belangrijk. In Opiumwetdelicten is ook gebleken dat contra-indicaties absoluut niet snel worden aangenomen.

Al met al vind ik dat de Hoge Raad in de HIV-arresten toch een aantal onlogische keuzes heeft gemaakt. De terughoudendheid die wordt betracht bij het aannemen van strafrechtelijke aansprakelijkheid in verband met de nadelige gevolgen voor het aidsbeleid is begrijpelijk, maar gaat uiteindelijk in mijn ogen toch wel iets te ver en wordt niet op een juiste manier bewerkstelligd. In andere landen zoals Duitsland en Zwitserland gaat men lang niet zover en ik denk dat het ook beter bij het rechtsgevoel van de Nederlandse burgers zou aansluiten wanneer strafrechtelijke aansprakelijkheid voor opzetdelicten in dit soort situaties in elk geval tot de mogelijkheden zou behoren. 61

In de eerste drie HIV-arresten ging een veroordeling inderdaad te ver, maar in het vierde HIVarrest was dit wat mij betreft toch zeker niet het geval. Er is een aardig criterium (‘bijzondere, risicoverhogende omstandigheden’) tot stand gekomen maar ook de Hoge Raad zelf lijkt niet te weten wanneer hier sprake van zou kunnen zijn. Veelvuldig seksueel contact, gedurende vier maanden, voldoet in mijn toch ogen aan die definitie. In elk geval had er nader onderzoek kunnen worden gedaan naar het aantal keer onbeschermde seks. Dit mag dan iets zijn wat de meeste mensen het liefst binnenskamers houden, in dit geval lijkt het me toch wel degelijk relevant. Stel dat er sprake zou zijn van een relatie van een jaar of vijf, en de verdachte en het slachtoffer zijn het er over eens dat er sprake is geweest van minimaal 300 keer onveilige seks. Is dit veelvuldige contact dan nog altijd niet bijzonder en/of risicoverhogend? Wanneer de kans op besmetting per seksueel contact door deskundigen op 1 op 250 wordt geschat zou de kans na 300 keer al ruim boven de 50% zijn gestegen. Na verloop van tijd is besmetting een praktische zekerheid. Niet vol te houden valt dan ook dat in een dergelijke situatie geen sprake is van een aanmerkelijke kans op besmetting.

Het lijkt er niet op dat de Hoge Raad ook in situaties buiten de HIV-problematiek waarin het voorwaardelijk opzet in het geding is zulke strenge eisen stelt aan de aanmerkelijke kans en dus mag de invloed van de twee laatste HIV-arresten op het leerstuk van het voorwaardelijk opzet beperkt worden genoemd. Het criterium is ook alleen bedoeld voor situaties van onbeschermde seksuele contacten. De aanmerkelijke kans speelt in andere soorten delicten eigenlijk zelden een grote rol en het blijft dus de vraag waarom hieraan in de HIV-arresten ineens zoveel waarde wordt gehecht. De algemene overwegingen uit het eerste HIV-arrest hebben hun uitwerking ook voor bijvoorbeeld geweldsdelicten en Opiumwetdelicten echter zeker niet gemist en de volgende overwegingen zijn ook buiten de HIV-problematiek van groot belang: ‘de beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomst aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.’ En: ‘bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt zo zeer te zijn gericht op een bepaald gevolg dat het behoudens contra-indicaties

62

niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gevolg heeft aanvaard.’97

97

HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552.

63

Literatuur Van Asperen de Boer 2007 C.M.I. van Asperen de Boer, ‘Kans bijt rechter niet’, NJB 2007, p. 2306-2307.

Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003 D.H. de Jong en G.Knigge, Prof. mr. J.M. van Bemmelen en prof. mr. Th. W. van Veen. Ons Strafrecht deel 1. Het materiële strafrecht, Deventer: Kluwer 2003.

Brouns 1988 P.J.H.M. Brouns, Opzet in het Wetboek van Strafrecht, Groningen 1988.

Brouns 2006 P.J.H.M. Brouns, ‘Een kleine inleiding in het opzet in het Wetboek van Strafrecht aan de hand van rechtspraak van de Hoge Raad in de eerste helft van 2006’, DD 2006, p. 921-947.

Canadian HIV/AIDS Legal Network 2008 Canadian HIV/AIDS Legal Network, Criminalization of HIV exposure: current Canadian law, maart 2008.

Commissie Meijers 1998 De Commissie onderzoek aan het lichaam, Een verplichte Aids-test in het strafprocesrecht, april 1998.

Van Dijk 2008 A.A. van Dijk, Strafrechtelijke aansprakelijkheid heroverwogen. Over opzet, schuld, schulduitsluitingsgronden en straf, Apeldoorn: Maklu 2008.

De Hullu 2006 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2006.

64

De Jong 2003 F. de Jong, ‘Onbeschermde seks. Op de grens tussen opzet en onachtzaamheid’, DD 2003, 33.

De Jong en Kessler 2002 D.H. de Jong & M. Kessler, ‘De HIV-test voor het voorwaardelijk opzet en andere leerstukken’, NJB 2002, p. 2230-2237.

De Jong, van Roomen en Sikkema 2007 F. de Jong, T. van Roomen & E. Sikkema, ‘Objectiverende tendensen binnen het voorwaardelijk opzet’, DD 2007, 76.

GNP+ 2005 GNP+, Criminalisation of HIV transmission in Europe. A rapid scan of the laws and rates of prosecution for HIV transmission within signatory States of the European Convention of Human Rights, april 2005.

Janssen 2003 S.L.J. Janssen, ‘Onbeschermde seks en opzet: geen normatieve uitleg, wel normativeren’, NJB 2003, p. 1954-1955.

Jebbink 2005 W. Jebbink, ‘HIV. Strafrechtelijke bescherming gewenst?’, Advocatenblad 2005, p. 348-352.

Machielse 2004 A.J. Machielse, ‘Onbeschermde seks en opzet op levensberoving’, AA 2004, p. 155160.

Peters 1966 A.A.G. Peters, Opzet en schuld in het strafrecht, Deventer: Kluwer 1966.

65

Rozemond 2007a N. Rozemond, ‘Hoe groot moet de kans zijn? Over HIV-besmetting, voorwaardelijk opzet en roekeloosheid in het strafrecht’, NJB 2007, p. 1103-1109.

Rozemond 2007b K. Rozemond, ‘De casuïstische grenzen van het materiële strafrecht’, DD 2007, 36.

Spong en van Dijk 2007 G. Spong en J.H. van Dijk, ‘De verraderlijke spelonken van het voorwaardelijk opzet. Een constructivistische benadering?’ NJB 2007, p. 1506-1511.

Van der Wilt 2005a C.J. van der Wilt, ‘Voorwaardelijk opzet op HIV-infectie in rechtsvergelijkend perspectief’, NJB 2005, p. 1328-1332.

Van der Wilt 2005b C.J. van der Wilt, ‘Een apart delict voor onveilige seksuele contacten?’, DD 2005, 62.

Regelgeving en parlementaire stukken Kamerstukken II 2004-2005, 29 800 VI, nr. 157.

Jurisprudentie Hoge Raad der Nederlanden HR 19 juni 1911, W 9203. HR 6 februari 1951, NJ 1951, 475 (Inrijden op agent). HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, m.nt. WP (Cicero). HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446. HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633 (Aanmerkelijke kans).

66

HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199 (Porsche). HR 24 december 2002, NJ 2003, 167 (Brongersma). HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. Y. Buruma (HIV I). HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II). HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, m.nt. de Jong (HIV III). HR 14 maart 2006, LJN AU5496. HR 19 december 2006, LJN AZ1658 (Kussen). HR 13 februari 2007, LJN AZ5473 (Trekken is schieten). HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313, m.nt. Y. Buruma (HIV IV).

Hof Amsterdam Hof Amsterdam 2 juni 2005, LJN AT7002. Hof Amsterdam 18 april 2007, LJN BA3498.

Hof Arnhem Hof Arnhem 30 juni 2003, LJN AH 8890.

Hof den Bosch Hof den Bosch 29 november 2005, LJN AU7021.

Hof den Haag Hof den Haag 29 maart 2002, nr. 22/001480-01. Hof den Haag 18 juni 2004, LJN AP2846.

Hof Leeuwarden Hof Leeuwarden 9 augustus 2001, LJN AB3298.

Rechtbank Assen Rechtbank Assen 4 april 2002, AE 1337, zaaknummer 19/00 5224-01.

Rechtbank den Haag Rechtbank den Haag 29 juni 2001, LJN AB2390. Rechtbank den Haag 24 maart 2003, LJN AF6172.

67

Rechtbank Leeuwarden Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355.

Rechtbank Utrecht Rechtbank Utrecht 4 maart 2004, LJN AO5330.

68