De eerbiediging van een zorgrelatie

I

Carla van Wamelen

Artikel

De auteur is hoofddocente familieen jeugdrecht aan de EUR en redacteur van het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (FJR).

De rol van zorg bij echtscheiding

De eerbiediging van een zorgrelatie Van Wamelen introduceert het begrip 'zorgrelatie'. Het moet gaan om feitelijke, duurzame, volle zorg alvorens de zorg van ouders voor kinderen in rechte erkenning en bescherming verdient. Het artikel spitst zich toe op de rol van zorg na echtscheiding. Artikel 8 EVRM biedt hier onvoldoende aanknopingspunten; beide ouders hebben over het algemeen een te beschermen family life met het kind ongeacht of zij zorgen. Indien beide ouders een zorgrelatie hebben met het kind, die zij na hun scheiding willen voortzetten, moeten zij in beginsel gezamenlijk gezag kunnen verkrijgen, ongeacht of zij het onderling daarover eens kunnen worden. Het kind heeft recht op eerbiediging van de zorgrelatie met beide ouders.

Nadat de Emancipatieraad (ER) reeds in diverse adviezen had gewezen op het maatschappelijk belang van (onbetaalde) zorg1 en een onderzoek liet verrichten naar de mogelijkheden om zorg juridisch te definiëren voor onder meer het terrein van het familierecht2, werden in 1995 een aantal expertmeetings georganiseerd over de vraag 'of zorg in het familierecht juridisch te operationaliseren is en, zo ja, of dat kan op een manier, die recht doet aan de positie van zorgverleners en de waarde van onbetaalde zorg'.3 Tijdens die bijeenkomsten bleek hoe complex en weerbarstig deze materie is; we kwamen verder, maar er niet uit. Het is dan ook een goede gedachte van de redactie van Nemesis om de discussie op gang te houden en een speciaal zorg-nummer te doen verschijnen. In mijn bijdrage daaraan wil ik het recht op eerbiediging van een zorgrelatie introduceren, als één van de door artikel 8 EVRM beschermde rechten, die uit het gezinsleven tussen ouder(s) en kind(eren) voor elk hunner voortvloeien. Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie vooronderstelt dat het begrip 'zorgrelatie' een werkbaar begrip is, dus eenduidig omschreven. Die omschrijving dient vooraf te gaan aan de introductie van dit recht. Na een bespreking van de begrippen 'zorgplicht' en 'zorgrecht' - die besloten liggen in het huidige artikel 247 lid 1 BW l 4 - wordt nader ingegaan op het recht op eerbiediging van een zorgrelatie en op de verhouding daarvan tot het recht op eerbiediging van het gezinsleven. Tenslotte besteed ik aandacht aan de implicaties van het recht op eerbiediging van een zorgrelatie voor het huidige familierecht, in het bijzonder voor situaties waarin het gezamenlijk ouderlijk gezag door (een van) de ouders ter discussie wordt gesteld. Het begrip 'zorgrelatie' In het ER-rapport Met recht een emancipatoire zorg worden met betrekking tot het begrip 'zorg' de volgende componenten onderscheiden: feitelijke verzorging, emotionele zorg en de organisatie van c.q. de verantwoordelijkheid voor de zorg ('de zorg om de zorg'), alsmede - waar het de zorg voor kinderen betreft - de financiële zorg en het element 'opvoeding'. In Boek 1 BW treffen we bepalingen aan over 'de financiële zorg' en is veelvuldig sprake van 'verzorging en opvoeding', steeds als twee-eenheid genoemd, maar ook steeds naast elkaar, dat wil zeggen de wetgever onderscheidt verzorging én opvoeding. Ingevolge het nieuwe artikel 247 lid 2 worden daaronder mede verstaan: de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en licha1. In: Ouderlijk gezag en omgang (november 1986) en in: Ouderlijke macht en voogdij (april 1992). 2. Y. Visser: Met recht een emancipatoire zorg. Een beschrijving van het onderzoek naar zorg, mede met het oog op de juridische toepasbaarheid ervan, Een discussiestuk in opdracht van de Emancipatieraad, Den Haag, juni 1994. 3. Hieraan leverde ik een bijdrage met het paper Hoe zorg tot haar recht komt, i.h.b. na scheiding, mei 1995. 4. De wettelijke regeling inzake het gezag over minderjarige kinderen (titel 14 BW 1) werd ingrijpend gewijzigd bij de Wet van 6 april 1995, Stb.240, tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen; i.w.tr. 2 november 1995. Tenzij anders vermeld, zijn de in deze tekst genoemde artikelen uit Boek 1 BW.

76

NEMESIS

De eerbiediging van een zorgrelatie

melijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In deze toelichting herkennen we de ER-componenten feitelijke (fysieke) en emotionele zorg, alsmede 'de zorg om de zorg'. Aan alle tot dusver genoemde zorgcomponenten dienen nog te worden toegevoegd: het 'beschikbaar zijn' en 'bescherming'. Uit onderzoek bleek mij hoe belangrijk kinderen het vinden, dat hun ouders beschikbaar zijn (tijd en aandacht voor hen hebben)5 en het belang van 'bescherming' is zo evident, dat het verbazing wekt dat noch de wetgever noch de ER deze component afzonderlijk noemt; kinderbescherming is immers in eerste instantie een opdracht aan ouders. In het VNkinderverdrag gaat het begrip 'zorg (voor het kind)' dan ook vrijwel steeds samen met 'bescherming (van het kind)'. 6 Bovenstaande inventarisatie van zorgcomponenten is weliswaar zinvol ter verkenning van het begrip 'zorg' maar zegt, gezien de enorme verscheidenheid aan zorgsituaties, nog helemaal niets over de exclusieve 'zorgrelatie'. Wat betreft die verscheidenheid: het gewicht van de diverse zorgcomponenten varieert met de leeftijd van het kind: naarmate het kind ouder wordt, zal de noodzaak tot feitelijke verzorging en bescherming afnemen; bovendien is het ene kind het andere niet en de zorg voor een gezond kind niet hetzelfde als de zorg voor een chronisch ziek of gehandicapt kind. Bij een vrijwillige uithuisplaatsing (uitbesteding van zorg) behouden de ouders meestal bepaalde zorgcomponenten; de omvang daarvan hangt onder meer af van reden, doel en duur van de plaatsing. De ouder die in het weekend 'omgang' met het kind heeft, de oppas of opvangouder en de beroepsmatige zorgers (bijv. in de residentiële jeugdhulpverlening), zij allen hebben ook 'zorg' voor het kind, maar niet permanent en niet de volle zorg.

Ik heb mij laten leiden door rechten en belangen van kinderen op/bij bepaalde zorgcondities.

C a r l a van W a m e l e n

bij laten leiden door rechten en belangen van kinderen op/bij bepaalde zorgcondities.7 Deze invalshoek resulteert in een viertal condities, waaraan - cumulatief moet zijn voldaan, wil er sprake zijn van een zorgsituatie die de kwalificatie 'zorgrelatie' verdient. - Het moet om feitelijke zorg gaan. Hiermee wordt bedoeld het zélf zorgen, dus niet het door anderen doen verzorgen en opvoeden van het kind. Wie zorg uitbesteedt, kan geen zorgrelatie opbouwen. Ingevolge artikel 7 VN-kinderverdrag heeft een kind er trouwens recht op door zijn eigen ouders te worden verzorgd. Weliswaar 'voor zover mogelijk', maar dit voorbehoud staat op gespannen voet met de huidige bevoegdheid van ouders om zorg uit te besteden, wanneer hun dat zo uitkomt. - Het moet om duurzame zorg gaan. Voor het kunnen opbouwen van een zorgrelatie is de duurzaamheid van de zorg een noodzakelijke voorwaarde; zoals elke relatie heeft ook een zorgrelatie tijd nodig om zich te ontwikkelen. De duurzaamheid is in het bijzonder van belang voor jonge kinderen. Zij kunnen zich slechts optimaal ontwikkelen door 'de dagelijkse contacten met de volwassenen, die voor hen zorgen en die, juist door deze zorg, de ouder-figuren worden waaraan ze gehecht zijn', aldus Goldstein c.s. in hun pleidooi voor het respecteren van de behoefte van kinderen aan continuïteit in die (zorg)relaties.8 - Het moet om totaalzorg gaan. 'Onder verzorging en opvoeding worden mede verstaan...', aldus de wetgever in artikel 247 lid 2. Ook ik kan mij geen duurzame feitelijke zorg voor een kind voorstellen, zonder de componenten verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid en een zich verantwoordelijk voelen voor de zorg (want voor het kind). Een duurzame zorgsituatie, waarin deze componenten ontbreken, verdient geen bescherming door het recht (sterker nog: dient - in het belang van het kind - beëindigd te worden). Een duurzame feitelijke zorgsituatie noodzaakt daarnaast onvermijdelijk tot financiële zorg en organisatie van de zorg en impliceert derhalve 'zorg om de zorg'. Aan de voorwaarde van het zelf verschaffen van duurzame totaalzorg kan slechts worden voldaan door een zorger, die met het kind samenwoont. - Dit samenwonen is derhalve mede een voorwaarde.

Binnen die grote variëteit aan zorgsituaties kunnen de volgende variabelen worden onderscheiden: het zelf zorgen versus het uitbesteden van de zorg, duurzame versus tijdelijke zorg, fulltime versus parttime zorg en volle versus partiële zorg. Het begrip 'zorgsituatie' is dan ook geen werkbaar begrip ter beantwoording van de vraag of in een bepaald geval sprake is van 'een zorgrelatie', dat wil zeggen een zorgsituatie die de bescherming van het recht verdient. Daartoe moeten criteria worden opgesteld, dus zorgcondities worden geformuleerd, waaraan moet zijn voldaan, alvorens we over een 'zorgrelatie' kunnen spreken. Ik heb mij daar-

Met inachtneming van deze voorwaarden en de reeds onderscheiden zorgcomponenten, kan het begrip zorgrelatie als volgt worden omschreven. Een 'zorgrelatie' is de relatie tussen een volwassene en een kind, die zich kenmerkt door duurzame zorg voor het kind, met wie die volwassene samenwoont; deze zorg omvat de verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid, verantwoordelijkheid voor en organisatie van de zorg alsmede de financiële zorg.

5. Carla van Wamelen, Ouderschap en ouderlijk gezag na scheiding, Tjeenk Willink, Zwolle 1987, p. 168 e.v. 6. Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind. New York, 20 november 1989, Trb. 1990,170. Dit verdrag trad op 8 maart 1995 voor ons land in werking.

7. Ik heb daarmee een andere invalshoek gekozen dan de ER, voor wie het recht doen aan de positie van zorgverleners en de waarde van onbetaalde zorg in de zorg-discussie centraal staan. 8. J. Goldstein, A. Freud en AJ. Solnit, De Toverformule: in het belang van het kind, Kluwer, Deventer 1979, p. 11 en 27 e.v.

1996 nr. 3

77


Carla van Wamelen

Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie en artikel 8 EVRM Het besef dat het in het belang is van kinderen dat hun Zoals opgemerkt, het streven naar eerbiediging van zorgrelaties in beginsel worden geëerbiedigd en dus een zorgrelatie is geen novum. Ook bij de voogdijbegevrijwaard tegen willekeurige inmenging door der- noeming na echtscheiding werden vroeger zorgcriteria den is niet nieuw. Zo kan het blokkaderecht worden gehanteerd, waardoor - als gevolg van de toenmalige beschouwd als een eerbiediging van de zorgrelatie tus- maatschappelijke werkelijkheid en ouderlijke rolversen pleegouders en pleegkind. Sinds de introductie deling tijdens huwelijk - de moeder vrijwel verzekerd daarvan9 is het uitbesteden van zorg niet meer vrijblij- was van haar benoeming tot voogdes. In de jaren vijfvend; de daardoor met instemming van de ouders tig en zestig baseerde men zich daarbij - indien het jongecreëerde pleegsituatie impliceert - na eenjaar pleeg- ge kinderen betrof - op de tender-years-doctrine, zorg - dat die ouders, ondanks hun ouderlijk gezag, voortgekomen uit Bowlby's pleidooi voor maternal niet bevoegd zijn hun kind zonder meer thuis te halen care13 en later op hetprimary-caretaking-parent-cnteof elders onder te brengen. Indien de pleegouders daar- rium van Goldstein c.s. voor geen toestemming geven, moeten de ouders voor De jaren tachtig luidden een nieuw tijdperk in. In de vervangende toestemming naar de rechter. In de mees- meeste Amerikaanse staten werd de leer van Goldstein te gevallen zal de rechtbank hun die vervangende toe- c.s. vervangen door die van Kelly en Wallerstein, die stemming niet onthouden, juist omdat het hier ouders op basis van veldonderzoek - concludeerden dat met gezag betreft10, aan welk gezag deze ouders hedendaagse kinderen met beide ouders een hechte immers niets minder dan een zorgrecht ontlenen. band ontwikkelen en dat daarom co-ouderschap en joint custody ('as a symbol of society's recognition of the child's continuing need for both parents') na scheiZorgplicht en zorgrecht 14 'Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van ding de voorkeur verdienen. Zoals gebruikelijk waaide ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te de ook deze visie de oceaan over en vanzelfsprekend voeden', aldus artikel 247 lid 1. Ouderlijk gezag impli- liet ook de ontdekking van artikel 8 EVRM, in het bijceert dus niet alleen een zorgrecht maar ook een zorg- zonder van het 15recht op eerbiediging van het familieen gezinsleven , de kwestie van gezag na scheiding plicht. De zorgplicht houdt in, dat een ouder zijn/haar kind niet onberoerd. De Hoge Raad oordeelde al in 1984 dat moet verzorgen. Wie zijn zorgplicht verwaarloost, ouderlijke macht (de uitoefening van het gezag door loopt kans het ouderlijk gezag te verliezen11 en daar- vader en moeder gezamenlijk) zó kenmerkend is voor mee dus zijn zorgrecht. Een ouder kan echter ook aan de verhouding ouders/kinderen, dat die ouderlijke zijn zorgplicht voldoen door de zorg voor het kind aan macht behoort tot de door artikel 8 EVRM beschermeen ander (of anderen) over te laten, want het ouderlijk de rechten welke uit het 'gezinsleven' tussen ouders en gezag legitimeert ook het uitbesteden van zorg(com- kinderen voor elk hunner voortvloeien en dat de ponenten). Wie zorg uitbesteedt voldoet weliswaar aan gedwongen voogdijbenoeming na echtscheiding beginsel een zijn zorgplicht en behoudt in beginsel zijn zorgrecht, (ingevolge artikel 161-oud) dan ook in 16 inmenging in dat gezinsleven inhoudt. De wetgever maar bouwt geen zorgrelatie op. Het zorgrecht is het recht van een ouder om zelf voor volgde in 1995; ingevolge het nieuwe artikel 251 kunzijn/haar kind te zorgen, een recht dat thans uitdrukke- nen scheidende ouders 'op hun eensluidend verzoek lijk in de wet is vastgelegd.12 Door dit zelf zorgen ont- gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het staat en ontwikkelt zich de zorgrelatie en deze verdient gezag', welk verzoek door de rechter wordt afgewezen - in het belang van zowel de zorgende ouder(s) als het 'indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de kind - bescherming tegen willekeurige inmenging belangen van het kind zouden worden verwaarloosd' door derden. Met een variant op HR 4 mei 1984 (NJ (lid 2). Indien een zodanig verzoek niet is gedaan of is 1985,510; voortzetting ouderlijke macht na echtschei- afgewezen, 'bepaalt de rechtbank aan wie van de ding) kunnen we stellen, dat een zorgrelatie zo ken- ouders voortaan alleen het gezag over ieder der kindemerkend is voor de verhouding ouders/kinderen, dat ren zal toekomen' (lid 3). En op grond waarvan bepaalt we het recht op eerbiediging daarvan kunnen beschou- die rechtbank dat dan... ingeval van twee juridische wen als 'één van de door artikel 8 EVRM beschermde ouders, die beiden het gezag willen (maar niet samen!), rechten, die uit het gezinsleven tussen ouders en kin- die beiden familieen gezinsleven met het kind hebben en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind deren voor elk hunner voortvloeien.' staan? Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie

9. Bij de Wet van 7 juni 1978, Stb.303, waarna dit recht werd ingevoegd bij de art. 246a-oud (thans art. 253s) en 336a BW 1. 10. En ten aanzien van wie er tot dusverre blijkbaar geen gronden bestonden om hun dit gezag te ontnemen. 11. Door de kinderbeschermingsmaatregel ontheffing van het gezag (zie voor de gronden de art. 266 en 268 lid 2) of ontzetting (art. 269). 12. In het oude recht (art. 245 lid 2) werd slechts op de ouderlijke zorgplicht gewezen. 13. John Bowlby, Moederlijke Zorg, Muusses, Purmerend 1957. Bowlby is enigszins misverstaan wat betreft zijn vermeende pleidooi voor matemal care; blijkens het volgende citaat had hij beter een andere titel voor zijn WHO-rapport (Maternal Care and Mental Health, Genève 1951) kunnen kiezen. Voor de geestelijke gezondheid van een zuigeling en een jong kind beschouwt hij als essentieel

78

'dat het een warme, innige en ononderbroken verhouding heeft tot de moeder (of iemand die de moeder permanent vervangt - één en dezelfde persoon, die het constant 'bemoedert'), waarin beiden bevrediging en vreugde vinden.' (p. 11) 14. J.S. Wallerstein en J.B. Kelly, Surviving the Breakup; how children and parents cope with divorce, Basic Books Publ. NY 1980. Zie ook hun vervolgboek: Second Chances. Men, women and children a decade after divorce, Bantam Press, NY 1989. 15. Dit recht is overigens ook vastgelegd in art. 12 Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, in art. 17 BuPo-verdrag en in art. 16 VN-kinderverdrag. 16. HR 4 mei 1984, NJ 85,510 en i.h.b. HR 21 maart 1986, NJ 86,585, r.o. 3.3. Zie ook HR 21 maart 1986, NJ 586 t/m 588.

NEMESIS


Ingevolge de Europese rechtspraak betreffende artikel 8 EVRM17 kan tussen juridische ouders en hun kinderen in het algemeen familieen gezinsleven worden aangenomen en derhalve genieten zij het recht op eerbiediging daarvan. Dit recht is - na ruim twee decennia dynamische en extensieve interpretatie ervan, waarbij het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM mede richtinggevend was - dan ook nauwelijks meer een bruikbaar instrument in conflictueuze gezagszaken. In dit opzicht heeft het begrip 'zorgrelatie' meer onderscheidend vermogen, waardoor het recht op eerbiediging daarvan ook een meer bruikbaar instrument oplevert. Gezien de definitie van een 'zorgrelatie' impliceert deze relatie altijd het bestaan van familieen gezinsleven en daarmee het recht op eerbiediging daarvan. Maar het bestaan van familieen gezinsleven impliceert niet noodzakelijk het bestaan van een zorgrelatie, want voor het bestaan van familieen gezinsleven is de samenwoning van ouder en kind geen conditio sine qua non18 en evenmin is daarvoor vereist dat de ouder daadwerkelijk een bijdrage levert aan de zorg voor het kind.19 Ergo, het recht op eerbiediging van een zorgrelatie is een beter instrument voor de rechterlijke besluitvorming inzake gezagsconflicten die kunnen rijzen in verband met de beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag, nu in dergelijke conflictsituaties beide ouders zich per definitie kunnen beroepen op hun recht op eerbiediging van hun familie-en gezinsleven met het kind. De eerbiediging van een zorgrelatie bij de beëindiging van het gezamenlijk gezag Ons familierecht vooronderstelt, dat ouders met gezag gezamenlijk hun zorgrecht uitoefenen en hun zorgplicht vervullen, zoals dat goede ouders betaamt. Deze vooronderstelling stamt uit de tijd dat gezamenlijk gezag was voorbehouden aan gehuwde ouders over hun wettige kinderen, die vanzelfsprekend met elkaar in gezinsverband samenwoonden en doet dus thans gedateerd aan. Het bestaan van gezamenlijk ouderlijk gezag zegt niets meer over de burgerlijke staat van ouders; zij kunnen gehuwd zijn (artikel 251 lid 1), gescheiden (artikel 251 lid 2), ongehuwd (artikel 252), ja zelfs met een nietig verklaard huwelijk zitten (artikel 77 lid 2 jo 251 lid 2). En het zegt evenmin nog iets over de woonsituatie van ouders en kinderen; ouder en kind kunnen wel of niet samenwonen en dus wel of geen zorgrelatie hebben. Kortom, gezag en zorg is een theoretisch koppel (artikel 247), dat in de huidige serial monogamous en LAT-minded samenleving gemakkelijk wordt ontkoppeld. Elders onderschreef ik de opvatting van de ER, dat zorg van ouders voor kinderen in rechte erkenning en bescherming verdient.20 Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie kan worden beschouwd als een instru17. Zie voor een overzicht: M.J.C. Koens (red.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1995, p. 4 e.v. 18. Zie bijv. EHRM 21 juni 1988, Berrehab tegen Nederland, Series A, vol. 138 (1988); NJ 1988, 746, m.nt. EAA. 19. Zie bijv. EHRM 26 mei 1994, Keegan tegen Ierland, Series A, vol. 291, NJ 1995, 247, m.nt. JdB en RN 1995,470 m.nt. Titia Loenen. 20. Carla van Wamelen, Woonouderschap en ouderlijk gezag, FJR

1996 nr. 3


ment daartoe. In deze paragraaf wordt nagegaan of dit instrument bruikbaar is ter bescherming van zorgrelaties in situaties, waarin het gezamenlijk gezag door (een van) de ouders ter discussie wordt gesteld. Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie is daarbij uiterst actueel, omdat bij de beëindiging van het gezamenlijk gezag (artikel 251 lid 3 of 253n) één van de ouders het gezag verliest en daarmee het zorgrecht. Hierna wordt achtereenvolgens ingegaan op de situatie waarbij beide ouders een zorgrelatie met het kind hebben en de situatie, waarin dit slechts voor één van hen geldt. Beide ouders hebben een zorgrelatie met hun kind Gezien de omschrijving van het begrip 'zorgrelatie' impliceert het bestaan van zo'n relatie dat beide ouders tenminste een woonrelatie met hun kind hebben. Het kan derhalve gaan om - ouders die samenwonen en fulltime de zorg voor hun kind delen of; - ouders die niet (meer) samenwonen, maar die elk om de beurt, dus parttime, gedurende min of meer gelijke perioden, de zorg voor het kind hebben.21 Hun ouderlijk gezag beschermt deze ouders in beginsel tegen inbreuken op hun zorgrecht door derden, maar dit recht wordt wel bedreigd op het moment dat de andere ouder het gezamenlijk gezag wil doen beëindigen, bijv. bij de ontbinding van het huwelijk of de scheiding van tafel en bed (artikel 251 lid 3). Hoewel juist van ouders die beiden een zorgrelatie met hun kind hebben kan worden verwacht, dat zij bij scheiding opteren voor voortzetting van het gezamenlijk gezag - nu dit immers voor beiden het zorgrecht continueert - kan het verzoek daartoe om hen moverende redenen uitblijven.

Kortom, gezag en zorg is een theoretisch koppel (artikel 247), dat in de huidige serial monogamous en LAT-minded samenleving gemakkelijk wordt ontkoppeld. Voor de voortzetting van het gezamenlijk gezag na scheiding eiste de Hoge Raad destijds onder meer een goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders, die tot uitdrukking diende te komen in de gemeenschappelijke wens tot voortzetting van het gezamenlijk gezag. De wet volstaat thans met de eis, dat ouders die gezamenlijk met het gezag belast willen blijven, daartoe 'een eensluidend verzoek' moeten indienen (artikel 251 lid 2), een voorwaarde die onder omstandigheden 1992, 5, p. 113-116. 21. In de vakliteratuur wordt deze situatie wel aangeduid met de juridisch gezien weinig gelukkig gekozen - term 'co-ouderschap'. Mijn voorkeur gaat dan ook uit naar de term 'bi-locatieregeling', waarmee de regeling wordt benoemd vanuit de situatie waarin het kind verkeert (het wonen in twee huizen). Woont het kind permanent bij één ouder (de woonouder), dan is sprake van een mono-locatieregeling.

79


op gespannen voet staat met het recht op eerbiediging van een zorgrelatie. Indien beide ouders hun zorgrelatie met het kind na de scheiding willen voortzetten, moeten zij immers in beginsel gezamenlijk het gezag kunnen verkrijgen, ongeacht of zij daarover eensgezindheid bereiken.22 Maar de in dit opzicht onwillige ouder wordt thans zonder meer ontvangen in een verzoek om eenhoofdig gezag (artikel 827 Rv); het huidige recht werpt geen enkele blokkade op tegen de ouder, die wat betreft de eerbiediging van de zorgrelatie met het kind ten onrechte het alleenrecht opeist. Hier verdient opmerking, dat de Hoge Raad in verband met de mogelijkheid tot voortzetting van het gezamenlijk gezag geen link heeft gelegd met de na scheiding beoogde zorgsituatie; de regeling daarvan wordt aan partijen overgelaten. In Woonouderschap en ouderlijk gezag heb ik er voor gepleit deze link wel te leggen onder het motto 'geen zorg zonder gezag en omgekeerd' . Een en ander impliceert dat bij een scheiding van ouders, die beiden een zorgrelatie met het kind hebben, het verzoek tot voortzetting van het gezamenlijk gezag slechts voor inwilliging vatbaar dient te zijn, indien beide ouders voornemens zijn hun zorgrelatie te continueren. Uit het voorafgaande blijkt, dat het recht op eerbiediging van een zorgrelatie noodzaakt tot de volgende correcties op artikel 251: - bij een scheiding moet voortzetting van het gezamenlijk gezag in beginsel slechts mogelijk zijn indien beide ouders hun zorgrelatie willen continueren; - bij een scheiding moet voortzetting van het gezamenlijk gezag in beginsel mogelijk zijn indien beide ouders hun zorg willen continueren en tenminste één van hen bereid is dat parttime te doen, tenzij een bilocatieregeling niet in het belang van het kind is. Slechts één van de ouders heeft een zorgrelatie met het kind Gezien de omschrijving van het begrip 'zorgrelatie' betekent het feit dat slechts één van de ouders een zorgrelatie met het kind heeft, dat sprake is van een van de volgende situaties: - de ouders wonen samen, maar één van hen levert geen (gelijkwaardig) aandeel in de zorg voor het kind; - de ouders wonen niet (meer) samen; het kind woont permanent bij één ouder. Ons familierecht verbindt geen gevolgen aan het feit, dat - ondanks de zorgplicht van beide ouders - slechts één van hen een zorgrelatie met het kind heeft. Ouders ontlenen hun ouderlijke rechten niet aan het feit, dat zij hun zorgplicht jegens hun kinderen vervullen, maar aan hun ouderlijk gezag of aan hun juridisch ouderschap. Qua rechtspositie maakt ons familierecht dan ook geen onderscheid tussen ouders van wie slechts één de zorgplicht vervult. Alleen wanneer een ouder zijn/haar financiële zorgplicht niet behoorlijk nakomt, heeft de ouder 'die het kind verzorgt en opvoedt' een actiemogelijkheid (artikelen 406 en 408). Het familierecht voorziet niet in een soortgelijke actie jegens een ouder die de zorg volledig uitbesteedt aan de andere 22. Hierbij dient te worden bedacht dat ook de huidige eis van 'een eensluidend verzoek' geen enkele waarborg biedt voor het bestaan

80


ouder. Terecht wellicht, want het afdwingen van zorg is nauwelijks mogelijk en bovendien niet in het belang van het kind. Maar het beschermen van een bestaande zorgrelatie is wèl in diens belang. In dit opzicht staat ons familierecht echter nog in de kinderschoenen: het ouderlijk gezag beschermt de zorgende ouder tegen inbreuken op diens zorgrecht door buitenstaanders maar niet tegen inbreuken daarop door de niet-zorgende ouder-met-gezag. Deze zou op elk moment zijn/haar zorgrecht nieuw leven kunnen inblazen. Daar het hier twee juridische ouders met gezag betreft, valt te verdedigen, dat de onderlinge regeling van de zorg voor hun kind hun zaak is, althans geen zaak, waaraan in rechte consequenties verbonden moeten worden. Ouders kunnen immers in het volle besef van de (financiële en maatschappelijke) consequenties daarvan, op grond van persoonlijke voorkeuren, pragmatische overwegingen etc. de voorkeur geven aan een rolverdeling, waarbij de een het gezinsinkomen verdient (en een maatschappelijke carrière opbouwt) en de ander de zorg voor de kinderen op zich neemt (en niet of slechts in geringe mate aan het arbeidsproces deelneemt). Niettemin rijst de vraag of bij partijen wel altijd sprake is van 'het volle besef van de gevolgen (vooral ook op lange termijn) van hun onderling overeengekomen rolverdeling. Hier dringt zich de vergelijking op met het 'lichtvaardige huwelijk': veel rozegeur en maneschijn, maar geen benul van het familierecht. Het zou daarom een goede zaak zijn, als ouders zich serieus zouden beraden over hun zorgregeling en, indien deze regeling impliceert, dat zij geen gelijkwaardig aandeel in de zorg leveren, hun regeling in een zorgconvenant zouden vastleggen.

Het afdwingen van zorg is nauwelijks mogelijk en bovendien niet in het belang van het kind. Zorgconvenant Dit pleidooi voor het zorgconvenant moet worden begrepen in het licht van het feit, dat - zoals opgemerkt - ons familierecht tot op heden aan de duurzame zorg voor het kind door slechts één van beide zorgplichtige ouders geen bijzondere bescherming noch specifieke rechtsgevolgen verbindt, die jegens de andere ouder kunnen worden ingeroepen. Dit is trouwens des te merkwaardiger waar het gehuwde ouders betreft, want hun zorgplicht bestaat niet alleen jegens het kind (artikel 247) maar, ingevolge artikel 82, ook jegens elkaar. De wetgever heeft hier blijkbaar niet verder willen gaan dan het tot uitdrukking brengen van een morele plicht en het voorschrift niet nader uitgewerkt, zoals hij dat bijvoorbeeld wel deed ten aanzien van de samenwoningsplicht van gehuwden (artikel 83). Hoewel we ook hier met een morsdood voorschrift te maken hebben - waaruit kan worden geconcludeerd, dat van een nadere uitwerking sec van dergelijke voorschriften weinig valt te verwachten - is het met het oog op de van een goede onderlinge verstandhouding.

NEMESIS


introductie van het zorgconvenant wellicht toch zinvol artikel 82 daarvoor als een rechtsgrond te beschouwen - maar dan niet beperkt tot gehuwde ouders23 - en artikel 83 als voorbeeld voor een nadere uitwerking van het voorschrift, waarvoor het concept als volgt zou kunnen luiden: - Ouders, die beiden het gezag over hun kind(eren) uitoefenen, zijn jegens elkaar verplicht hun kind(eren) te verzorgen en op te voeden, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. - De regeling met betrekking tot de zorg voor de kinderen wordt in onderling overleg vastgesteld en, indien deze regeling impliceert dat de ouders niet een gelijkwaardig aandeel in die zorg leveren of niet samenwonen, vastgelegd in een zorgconvenant. - Geschillen tussen de ouders omtrent het in het vorige lid bepaalde worden door de rechtbank op verzoek van beiden of van een van hen beslist.24 Voor gescheiden co-ouders is het zorgconvenant niets nieuws, maar andere ouders zitten er vermoedelijk niet op te wachten. Het belang van zo'n convenant blijkt immers pas, wanneer er problemen rijzen en vooral wanneer, na beëindiging van de relatie/samenwoning over het gezag - en dus in het algemeen over de zorg voor het kind - moet worden beslist en het lijkt een ongeschreven wet, dat men daaraan in tijden van pais en vree niet denkt of wenst te denken.25 Bovendien staat en valt het belang van zo'n convenant met de aan een zorgrelatie - en daarmee aan de status van zorgende ouder(s) - verbonden bescherming en (positieve) rechtsgevolgen en die zijn er thans niet. Met de introductie van het recht op eerbiediging van een zorgrelatie maakt een zorgconvenant wel kans ingang te vinden en aan populariteit te winnen. Het belang daarvan is dan immers evident, omdat het convenant kan dienen als bewijs op het moment dat in rechte de vraag aan de orde komt, wie van de ouders aanspraak kan maken op een zorgrelatie en dus op de bescherming daarvan. Recht op eerbiediging van de zorgrelatie Als een zorgconvenant ontbreekt en beide ouders - met een beroep op het recht op eerbiediging van de zorgrelatie - de strijd om het éénhoofdig gezag aangaan, dient de rechter de (zorg)feiten te achterhalen. Hij kan daarover de kinderen en anderen horen (artikelen 809 en 800 lid 2 Rv), maar ook de mate van beroepsarbeid buitenshuis kan een indicatie zijn. Een indicatie, want we kennen allemaal het gezin met de moeder die noch werkt noch zorgt, terwijl de fulltime buitenshuis werkende vader 's morgens de kinderen naar school helpt en hun avonden, weekenden en vakanties opfleurt, kortom er nog iets van probeert te maken. Maar in het algemeen is de mate van beroepsarbeid buitenshuis indicatief voor het al of niet (kunnen) bestaan van een zorgrelatie, zeker bij aanwezigheid van kinderen bene23. Wat betreft de logische uitbreiding van dit voorschrift tot alle ouders, die - ongeacht hun burgerlijke staat -gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kind(eren) uitoefenen, heeft de wetgever een eerste kans laten liggen. Ingevolge concept-art. 80b van wetsvoorstel 23761 tot invoering van een titel 5a inzake de geregistreerde samenleving van twee personen, is art. 82 op een dergelijke samenleving niet van toepassing. Zie over dit wetsontwerp: A.J.M. Nuytinck, Van huwelijksvermogensrecht naar samenlevingsvermogensrecht?

1996 nr. 3


den de schoolleeftijd, omdat een baby of peuter zorg behoeft, die een afwezige ouder niet kan leveren. Daarbij verdient het - wellicht ten overvloede - opmerking, dat een beroep op het recht op eerbiediging van een zorgrelatie slechts dient te worden gehonoreerd, indien het bestaan van de zorgrelatie wordt aangetoond. Indien de ouders van een peuter beiden fulltime buitenshuis werken en dus veel zorg uitbesteden, kan geen van beiden zich tegenover de ander op een zorgrelatie beroepen.

Recht op eerbiediging van een zorgrelatie is vooral actueel waar de continuïteit van de zorg voor jonge kinderen in het geding is.

Bij de beëindiging van het gezamenlijk gezag van ouders, van wie slechts één een zorgrelatie met het kind heeft, impliceert het recht op eerbiediging van die relatie, dat de rechter de ouder met de zorgrelatie op diens verzoek met het éénhoofdig gezag belast. In deze, logisch uit het recht op eerbiediging van een zorgrelatie voortvloeiende, vuistregel ontbreekt de gebruikelijke toevoeging 'tenzij dit niet in het belang van het kind is'. Het is een clausule, die uitnodigt tot veel touwtrekkerij en strijd om de kinderen. Me dunkt dat, nu de zorgcapaciteiten van deze ouder blijkbaar niet eerder ter discussie zijn gesteld, daartoe ook op grond van het enkele feit van de beëindiging van het gezamenlijk gezag geen aanleiding bestaat. Integendeel, het kind (zeker het jonge kind) is gebaat bij handhaving van de vertrouwde zorgsituatie (dus van de status quo terzake)26 en daartoe behoeft de zorgende ouder het zorgrecht, dus het ouderlijk gezag. Hier past de opmerking, dat het recht op eerbiediging van een zorgrelatie vooral actueel is waar de continuïteit van de zorg voor jonge kinderen in het geding is, waarbij te denken valt aan kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaar. Vanaf de leeftijd van twaalf jaar worden kinderen trouwens gehoord over de voortzetting c.q. beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag (artikel 809 Rv) en als zij ter gelegenheid van hun verhoor voor een andere regeling van het gezag of de woonsituatie kiezen, dient deze keuze in beginsel te worden gehonoreerd. Tot bescherming van de voor het kind vertrouwde zorgsituatie strekt tenslotte ook nog het volgende voorstel inzake een blokkaderecht van de zorgende jegens de niet-zorgende ouder. Indien een kind, dat de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, met slechts één van beide ouders een zorgrelatie heeft, kan de andere Kluwer, Deventer 1996. 24. Verg. art. 253a. 25. Verg. het uitstelgedrag bij de regeling van de testamentaire voogdij26. Zie o.m. J. Goldstein es, t.a.p., p. 27 e.v. en D.T. Saposnek, wiens theorie door mij werd besproken in: Kind en Scheidingsbemiddeling, FJR 1988, 4, p. 74-80.

81


ouder niet dan met toestemming van de zorgende ouder wijziging in het verblijf van het kind brengen. Eén van de ouders maakt geen gebruik van het zorgrecht en voldoet aan de zorgplicht door uitbesteding van de zorg. Het is dan merkwaardig, dat deze ouder, na een jaar pleegzorg door derden met het blokkaderecht wordt geconfronteerd, terwijl hij jegens een zorgende ouder wel op elk moment zijn zorgrecht weer geldend kan maken, door - tegen de wil van de zorgende ouder - bijv. wijziging te (willen) brengen in de verblijfplaats van het kind. Ingevolge artikel 253a kunnen de ouders hun geschillen hierover aan de rechter voorleggen. Indien de ouders niet samenwonen, hebben de zorgende ouder en het kind recht op eerbiediging van hun gezinsleven, zowel door derden als door de niet-woonouder. Maar als de ouders samenwonen, rest de zorgende ouder en het kind slechts het recht op eerbiediging van hun zorgrelatie. Dit recht kan worden onderstreept door het blokkaderecht i.c. mutatis mutandis van toepassing te verklaren.


Tenslotte 'Ouders zijn verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Te dien einde hebben zij ouderlijk gezag over deze kinderen', aldus - alweer ruim twintig jaar geleden - de Zeven Jeugdrechtspecialisten.27 Zij sloegen de spijker op de kop: het gaat in de eerste plaats om de zorg(plicht); daartoe behoeven de ouders het gezag (het zorgrecht). In ons familierecht draait alles nog steeds om het ouderlijk gezag. Ouders ontlenen hun ouderrechten niet aan het feit, dat zij hun zorgplicht jegens hun kind nakomen, maar aan hun ouderlijk gezag. Qua rechtspositie maakt ons familierecht dan ook geen onderscheid tussen ouders van wie slechts één de zorg voor hun beider kind(eren) op zich neemt en daarmee een zorgrelatie opbouwt. Het recht op eerbiediging van een zorgrelatie biedt een instrument, waarmee we (ouderlijke) zorg tot haar recht kunnen doen komen.

27. In: Rechten van jeugdigen en gezag van ouders, NJB 1975, p. 97104.

82

NEMESIS

De eerbiediging van een zorgrelatie

Recommend Documents