Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
De arbeidsrechtelijke omkadering van tijdelijk te werkgestelde werknemers in het kader van het vrij verkeer van diensten :
de detacheringrichtlijn
Promoter: prof. Govaere I.
'Master in het Europese Recht'
Academiejaar 2008-2009
Van Vlasselaer Kim
studentennummer: 20043515 1
“Ik heb kennis genomen van het belang van de masterproef in de Master in het Europese recht, zoals aangegeven in het Regelment in het Regelement masterproef. Ik verklaar op eer dat er geen teksten zonder aanduiding van bron of zonder correcte citeerwijze in deze verhandeling werden opgenomen”
Handtekening op 18/08/2009
2
Inhoudstabel 1. Introductie
2. De nieuwe aanpak van harmonisatie : wederzijdse erkenning uit Cassis de Dijon en het vrije verkeer van diensten 2.1 Het verzekeren van een markttoegang in een eenheidsmarkt: drie theoretische modellen 2.2 Wat vooraf ging... wederzijdse erkenning binnen het vrije verkeer van goederen
2.3 Wederzijdse erkenning binnen het vrije verkeer van diensten: detachering als casus
3. De evolutie van het sociale beleid van de Gemeenschap binnen de parameters van de eenheidsmarkt 3.1Constitutionele assymmetrie : een kwestie van padafhankelijkheid ?
3.2Een bodem van sociale rechten : een daadwerkelijke toenadering tussen economische en sociale rechten ?
4.Werknemers in de slipstream van het vrije verkeer van diensten
5. Partijautonomie in international privaatrecht: een doorn in het oog van de lidstaten om arbeidsrecht af te dwingen
6. Detacheringsrichtlijn
6.1 Toepassingsgebied van de detacheringsrichtlijn 6.2 Een detacheringsrichtlijn geënt op de willekeur van de ontvangende lidstaten : een spel van coördinerende belangen ter vrijwaring van een stemming met gekwalificeerde meerderheid 6.3 Wederzijdse (h)erkenning in de detacheringsrichtlijn ?
7. Jurisprudentie van de detacheringsrichtlijn 7.1 De naleving van het nationaal arbeidsrecht door de grensoverschrijdende dienstenverlening: de problematiek omtrent de dubbele lasten 7.2 Vergelijking van de arbeidsvoorwaarden 7.3 De bekrachting van de dwingende bepaling van minimumbescherming 7.4 Het inroepen van het openbare belang: de toepassing van art. 3(10)
8. Controlemaatregelen door een lidstaat van ontvangst 8.1 De uitwisseling van informatie en de naleving van de detacheringsrichtlijn 8.2 Welke marge van controle hebben ontvangende lidstaten ?
3
9. Besluit
10. Bibliografie
4
1. Introductie
De tijdelijke tewerkstelling van werknemers in het kader van een dienstverrichting is sinds de jaren '90 in toenemende mate een belangrijke rol gaan spelen binnen de interne markt. Een wetgevende kader omtrent de arbeidsrechtelijke regulering van gedetacheerde werknemers is er in 1996 gekomen door de aanneming van een detacheringsrichtlijn, die de bepalingen van het vrije dienstenverkeer als rechtsgrondslag heeft 1 Deze detacheringsrichtlijn tracht in het beginsel een complementariteit na te streven tussen het fundamentele recht op het vrije verkeer van diensten en de eerbiediging van de rechten van werknemers. Het onvermijdelijke spanningsveld binnen de communautaire rechtsorde tussen de economische en sociale doelstellingen van de detacheringsrichtlijn maakt in wezen het onderwerp uit van deze masterproef. De situatie van een gedetacheerde werknemer binnen de interne markt valt in eenvoudige woorden uit te leggen. Een dienstverrichter gevestigd in één van de lidstaten van de Gemeenschap (zendende lidstaat), stuurt voor de uitvoering van een opdracht in de lidstaat van de dienstontvanger (ontvangende lidstaat), eventueel in onderaanneming, tijdelijk werknemers uit op het grondgebied van een ontvangende lidstaat tot de voltooiing van deze overeenkomst. Deze gedetacheerde werknemers heeft een contractuele relatie met de dienstverrichter uit de zendende lidstaat – die normaal gezien gereguleerd wordt door de arbeidswetgeving van de zendende lidstaat – waardoor na de volmaking van de taak deze werknemer terugkeerd naar de zendende lidstaat. .
Hét centrale discussiepunt in de problematiek omtrent tijdelijke tewerkstelling van werknemers in het
kader van het vrije verkeer van diensten concentreert zich navenant op de arbeidsrechtelijke regulering tijdens de uitvoering van de opdracht in een ontvangende lidstaten. Gezien de intracommunautaire loonverschillen zouden dienstverrichters (uit lage loonlanden) omwille van het principe van lidstaat van oorsprong, substantiëel onder de geldende marktcondities in een ontvangende lidstaat (met hoge loonmaatstaven) hun activiteiten kunnen aanbeiden. Deze zogenaamde 'sociale dumping' heeft voor een ontvangende lidstaat als gevolg (1) dat de mededingen tussen binnenlandse ondernemingen en bedrijven gevestigd in het buitenland wordt verstoord en (2) dat de eigen ingezetenen letterlijk uit de arbeidsmarkt worden 'weggeprijsd' door gedetacheerde werknemers.2 Een arbeidsrechtelijke benedengrens waaraan gedetacheerde werknemers verplicht dienen te werk worden gesteld in een ontvangende lidstaat, welke het Hof van Justitie naar voor zou schuiven in zijn jurisprudentie, was een noodzakelijke uitzondering op het principe van lidstaat van oorsprong om de meest marktverstorende effecten uit te sluiten. De laatste neemt evenwel niet weg dat het perogatief van een (ontvangende) lidstaat om een sociaal beleid uit te stippelen frontaal in aanvaring kan komen met het fundamentele recht op vrijheid van dienstenverkeer uit het Verdrag. Het 'autonome' karakter van het nationale arbeidsrecht van de lidstaten is door toedoen van een duaal
1 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, P.B. L 018/1 van 21 januari 1997. 2 Over de thematiek van sociale dumping, zie Barnard, C., “Sociale Dumping and the race to the bottom:some lessons for the European Union from Delaware?”, E.L.Rev. 2000, 57-77.
5
proces onderdeel geworden van het gemeenschapsrecht: 1) de communautaire rechtsfiguren als middel om de verhouding tussen nationaal en supranationaal recht uit te klaren en 2) de materiëelrechtelijke infiltratie door de negatieve integratie vervat in het primaire en secundaire gemeenschapsrecht, die het Hof in zijn rechtspraak de eerbiediging dient van te verzekeren.. Door middel van de doctrines van voorrang en directe werking heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat het gemeenschapsrecht doorwerkt in de nationale rechtsorde. Het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht impliceert dat elke strijdige nationale regelgeving met het primair en afgeleid gemeenschapsrecht opzij moet geschoven worden.3 Sinds het Van Gend & Loos-arrest kunnen particulieren zich rechtstreeks wenden tot het gemeenschapsrecht om hieruit rechten in te roepen.4 De rechtstreekse verticale werking werd door Hof van Justitie zowel aan het primaire recht – incluis de bepalingen van het vrije verkeer van diensten5 – als aan het secundaire gemeenschapsrecht toegekend. Dit betekent kortom, dat alle bepalingen van het nationale arbeidsrecht hiërarchische onderschikt zijn aan de fundamentele vrijheden van het Verdag. De opheffing van intracommunautaire beperkingen op het vrije verkeer van diensten concentreerde zich initiëel (zowel legislatief als in de jurisprudentie) op directe en indirecte discriminerende nationale maatregelen op grond van nationaliteit. De pro-actieve rechtspraak van het Hof van Justitie heeft evenwel de niet-discriminerende bepalingen – de zogenaamde maatregelen zonder onderscheid van toepassing – binnen de draagwijdte van het gemeenschapsrecht gepiloteerd.6 De introductie in het arrest Alpine Investment van het 'markttoegangs'- principe in het vrije dienstenverkeer als hét bepalende criterium om te bepalen of het intracommunautaire handel belemmerd wordt, impliceert de jure dat elke arbeidsregel de toegang van een dienstenverlener tot de markt verstoord. Een ontvangende lidstaat heeft nu nét een incentive om zijn nationale arbeidswetgeving zonder onderscheid van toepassing te laten gelden voor tijdelijke tewerkgestelde werknemers in het kader van een dienstverrichting. Opdat(1) identiek dezelfde marktcondities zouden gelden voor binnenlandse en buitenlandse bedrijven en (2) er een gelijke behandeling zou heersen tussen nationale werknemers en gedetacheerde werknemers. Deze niet-discrimerende bekrachting van het nationale arbeidsrecht door een ontvangende lidstaat houdt evenwel conform de Säger-doctrine een beperkinging in op het vrije verkeer van diensten. Vermits de detacheringsrichtlijn geen materieelrechtelijk harmonisatie nastreefd van de arbeidsvoorwaarden, maar de coördinatie van de arbeidsrechtelijke situatie van een gedetacheerde werknemers reguleert, kom ik tot de volgende onderzoeksvraag:
“In hoeverre laat het gemeenschapsrecht een ontvangende lidstaat onverlet om zijn nationale arbeidswetgeving zonder onderscheid van toepassing te laten gelden voor tijdelijk tewergestelde werknemers, in het licht van de bepalingen van het vrije verkeer voor diensten in het Verdrag.” 3 4 5 6
Arrest van het Hof op 15 juli 1964 in zaak 6/64, Costa, Jur. 1964, 1141. Arrest van het Hof op 5 februari 1963 in zaak 26/62, Van Gend & Loos, Jur. 1963, 0003, r.o.21-25. Arrest van het Hof op 3 december 1974 in zaak 33/74, Van Binsbergen, Jur. 1974, 1299, r.o. 27. Vrije verkeer van diensten: Arrest van Hof van Justitie van 25 juli 1991 in zaak C-76/90,, r.o. 12.
6
2. De nieuwe aanpak van harmonisatie : wederzijdse erkenning uit Cassis de Dijon en het vrije verkeer van diensten
2.1 Het verzekeren van een markttoegang in een eenheidsmarkt: drie theoretische modellen
Een interne markt kan georiënteerd worden volgens verschillende regulerende systemen, die naargelang de prioriteiten van de lidstaten op een verticale of een horizontale werkwijze functioneren binnen de eenheidsmarkt. Er kan hierbij geopteerd worden voor twee gedecentraliseerde modellen, die de regulatie van de markt op een horizontale manier verdeelt tussen de lidstaten. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen een regulerend optreden voor of na een grensoverschrijdende handelstransactie: controle door een ontvangende lidstaat of controle door een zendende lidstaat. In theorie, sluiten deze twee gecentraliseerde modellen elkaar wijderzijds uit. Aan de ander kant van het spectrum, kunnen lidstaten er voor kiezen om centraal op te treden opdat een regulering verticaal zou gelden in alle lidstaten. Op basis van het Verdrag zullen rechtshandelingen van de gemeenschap uniform bekrachtigd worden in alle lidstaten. De reikwijdte van de harmonisatie (minimaal of maximaal) zal ex post bepalen of een gedecentraliseerd systeem van regulering überhaupt nog noodzakelijk is tussen de lidstaten. Markttoegang kan verzekerd worden voor ondernemingen of persoon door zich te schikken naar de substantiële en procedurele normen van een lidstaat waar de afzet plaatsvindt. De regulerende controle komt dan in handen van de lidstaat van ontvangst. Dit is een courant gebruik binnen het internationaal economische recht. Binnen een eenheidsmarkt dient een lidstaat van ontvangst het gelijkheidsbeginsel te respecteren, anders wordt een gelijkwaardige markttoegang voor alle actoren immers gefnuikt. En de eenheidsmarkt te niet gedaan. Dit model van 'host state control' impliceert dat de eenheidsmarkt wordt gesegmenteerd op basis van de regulerende regimes van de verschillende lidstaten. Natuurlijke personen of rechtspersonen dienen in dit model hun economische activiteit af te stemmen aan een veelvoud van regels telkens ze een grensoverschijdende markt willen infiltreren. In feite, wordt de markttoegang enkel verzekerd in elke lidstaat van ontvangst én niet over gehele eenheidsmarkt. Waardoor dit gecentraliseerd systeem van regulatie is op zich onvoldoende om lidstaten te integreren tot een eenheidsmarkt. Lidstaten kunnen tevens een systeem hanteren waarbij enkel een exporterende lidstaat – het land van oorsprong – bevoegd is om regulerend op te treden. Eenmaal een economische speler de substantiële en procedurele vereisten van het land van oorspong heeft nageleefd, kan in principe de toegang tot de markt van alle andere lidstaten niet ontzegd worden. Dus in het 'home state control' model dient de ontvangende lidstaat het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen om de eenheidsmarkt te vrijwaren. Dit regulerend systeem heeft als grote voordeel dat een economische activiteit slechts onderworpen is aan één regelgevend regime. Eenmaal deze horde genomen is, kunnen diensten of producten vrij circuleren binnen de eenheidsmarkt zonder bijkomende vereisten van een ontvangende lidstaat. De keerzijde van dit model is dat 'identieke' producten of diensten welke zich bevinden op de markt van een ontvangende lidtaat, onderworpen zijn geweest aan verschillende kwalitatieve procedures. Pur sang leunt dit model het dichtst aan bij een vrije handelszone. Waarbij een wederzijds vertrouwen tussen lidstaten omtrent elkaars regulerende processen, van primordiaal
7
belang is om dit systeem te laten functioneren. Harmonisatie biedt een derde mogelijkheid aan de lidstaten om de markttoegang te verzekeren binnen de interne markt. Een enkelvoudig raamwerk van regels binnen de eenheidsmarkt veroorzaakt als het ware een tabula rasa van de verscheidenheid aan nationale regels. Het verbindend karakter van de rechtsinstrumenten verzekert de uniforme naleving door de lidstaten, waardoor de markttoegang op 'gelijke voet' in elke lidstaat wordt gewaarborgd.7 Het model van harmonisatie op het gemeenschapsniveau betracht – zoals het Hof in het arrest Schul8 verklaarde – “de nationale markten te verenigen tot één enkele markt die de omstandigheden van een binnenlandse markt zoveel mogelijk benadert”. Dit model vereist een pro-actieve opstelling van de lidstaten om positieve harmonisatie te bewerkstelligen op het gemeenschapsniveau gezien de institutionale obstakels.
2.2 Wat vooraf ging... wederzijdse erkenning binnen het vrije verkeer van goederen
In een notendop impliceert het begrip wederzijdse erkenning dat elke product of dienst die op het grondgebied van één van de lidstaten op een legale manier op de markt is gekomen, in orincipe de toegang tot de markt van een andere lidstaat niet ontzegd mag worden, ondankds de verschillende technische, kwalititatieve of administratieve standaarden. Met als allomvattende doel voor ogen “om de duplicatie van gelijkwaardig regulerende processen te voorkomen, die reeds door een andere lidstaten werden uitgevoerd, bij elke poging om een grensoverschrijvende markttoegang voor product of dienst te bekomen”.9 Het principe van wederzijdse erkenning van nationale maatregelen heeft zijn oorsprong binnen het vrije verkeer van goederen. Opdat wederzijdse erkenning als regulerend mechanisme in voege kan treden, moest de rechtspraak prima facie het lot van de niet-discriminerende maatregelen bezegelen binnen de fundamentele vrijheden. Het essentiële aspect van het Cassis de Dijon-arrest10 betreft dus de vraag of onderlinge verschillen in nationale wetgevingen – waarvan nog geen harmonisatie is doorgevoerd – een belemmering van het vrije verkeer van goederen kon opleveren. En zo ja, kon het belemmerende effect op het intracommunautaire handelsverkeer van de maatregelen zonder onderscheid van toepassing, gerechtvaardigd worden door de lidstaten op andere rechtvaardigingsgronden dan gestipuleerd in het EGVerdrag ? Het Hof van Jusitie heeft beide vragen affirmatief beantwoord, waarbij de rule of reason als rechtvaardigingstoets voor de lidstaten werd geïntroduceerd.11 Verfijnd naar latere rechtspraak houdt deze 4ledige toets in, dat “wanneer een gemeenschappelijke regelgeving inzake de verhandeling van de betrokken producten ontbreekt, belemmeringen van het intra-communautaire handelsverkeer als gevolg van 7 In principe kan een geharmoniseerde regel ook een belemmering opleveren van het intracommunautaire handelsverkeer. Dit is evenwel een discussie van geheel andere orde, die de noodzakelijkheid van regulerende publieke organen als zondanig in vraag stelt. Zie arrest Meyhui in zaak C-51/93 aangehaald in: Syrpis. P, EU Intervention in Domestic Labour Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 14. 8 Arrest van het Hof van 5 mei 1982 in zaak 15/81, Gaston Schul, Jur. 1982, 1409, r.o.33. 9 Armstrong, K. A., 'Mutuale Recognition' in Barnard C., Scott J. (eds.), The Law of the Single European Market: unpacking the premises, Oxford, Hart, 2002, 226 10 Arrest van het Hof van 20 februari 1979 in zaak 120/78, Rewe, Jur. 1979, 00649. 11 Ibid. r.o. 8
8
dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen aanvaard moeten worden, voor zover een dergelijke regeling, die zonder onderscheid van toepassing is op nationale en ingevoerden producten, haar rechtvaardiging vindt in dwingende eisen van het gemeenschapsrecht. De regeling moet echter ook evenredig zijn aan het beoogde doel. Heeft de lidstaat de keuze tussen verschillende middelen waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt, dan moet hij het middel kiezen dat het vrije handelsverkeer het minste belemmert”.12 Deze rule of reason heeft Hof van Justitie later ook toegepast op de andere fundamentele vrijheden.13 De gevolgen van de rechtspraak uit Cassis de Dijon moeten natuurlijk in een breder perspectief geplaatst worden. Het regulerende mechanisme van wederzijdse erkenning – in parallel met de harmonisatie van nationale wetgevingen op grond van art. 94/95 EG (ex art. 99/100 EG) – heeft een fundamentele rol te spelen in de realisatie van de interne markt. Het principe van wederzijdse erkenning werd door de Europese Commissie als hét instrument aanzien om op een versnelde manier de technische handelsbarrières tussen lidstaten neer te halen.14 Opdat een interne markt zonder fysieke, technische en fiscale belemmeringen zou voltooid worden. Waardoor de interne markt conform aan art. 3(c) EG, gekenmerkt zou worden door de afschaffing tussen lidstaten van hinderpalen van het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. De wisselwerking tussen wederzijdse erkenning en harmonisatie van nationale wetgevingen resulteerde in “nieuwe benadering”van de “onderlinge aanpassing van de wettelijk en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten”. Deze nieuwe aanpak beperkt de harmonisatie van nationale regelgeving tot minimum vereisten, waarna de lidstaten elkaars wetgeving erkennen. In dit opzicht, heeft het principe van wederzijdse erkenning een instrumentele functie te vervullen als parameter voor de wenselijkheid van positieve harmonisatie op het gemeenschapsniveau, of wijst lidstaten juist op de onwenselijkheid van uniform op te treden. De werkwijze van minimum harmonisatie in de Europese Gemeenschap is formeel geinstitutionaliseerd binnen het Verdag met de Europese Eenheidsakte en de creatie van de Europese Unie.15 Het mechanisme van wederzijdse erkenning is dé bepalende factor ter allocatie van de regulerende bevoegheden tussen de lidstaten binnen de interne markt. Bovendien heeft het Foie gras-arrest het principe van wederzijdse erkenning wetgevend verankerd binnen elke nieuwe wetgeving van de lidstaten. Aangezien het ontbreken van een clausule inzake wederzijdse erkenning – conform de Dasonville-doctrine – een potentiële belemmering oplevert van het intra-communautaire handelsverkeer.16 Ondanks het feit dat het principe van wederzijdse erkenning geen centrale plaats inneemt in het Verdrag, dienen lidstaten conform het loyaliteitprincipe van art. 10 EG “alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren”. De wederzijdse erkenning van nationale wetgevingen behoort hier uiteraard 12 13 14 15
Arrest van het Hof van 20 september 1988 in zaak 302/86, Commissie/Denemarken, Jur. 1988, 04607, r.o. 6. Voor het vrije verkeer van diensten zou dit gebeuren met het arrest Säger (infra). Europese Commissie, Completing the internal market, COM(85)310 final, 1995. Buiten de 'klassieke' bepalingen van art. 94/95 EG ter aanpassing van de wetgevingen, bevat het Verdag tevens expliciete verwijzing naar minimum voorschriften in art. 137(2)b) (sociale bepalingen). De bepalingen ivm consumentenbescherming (art. 153 EG) en milieu (art. 175 EG) gelden eveneens als klassieke rechtsgronden voor minimum harmonisatie. 16 Arrest van het Hof van 22 october 1998 in zaak C-184/96, Commissie/Frankrijk, Jur. 1998, I-6219, r.o. 16-18.
9
ook toe. De rechtspraak uit Cassis de Dijon impliceert eerst en vooral dat de regulerende autonomie van lidstaten in het beginsel beperkt wordt tot lokaal geproduceerde producten. Mutatis mutandus verliest een ontvangende lidstaat in principe de regulerende bevoegheid aan de lidstaat van oorsprong voor alle andere legaal geproduceerde producten. Het principe van wederzijdse erkenning houdt an sich een verlies in voor de lidstaten om regulerend op te treden. Meer bepaald, positioneert de lidstaat van oorsprong zich door de werking van wederzijdse erkenning als primus inter pares om regulerend op te treden. De ontplooiing van wederzijdse erkenning creëert alleszins een potentiële incentive tot regulerende competitie tussen lidstaten. Het principe van wederzijdse erkenning kan potentiëel een destructief effect hebben op de regulerende autonomie van de lidstaten. Dit zowel op legislatief vlak als in economische opzicht. De onbeperkte toegang van legaal geproduceerde producten van alle andere lidstaten op de binnenlandse markt van één lidstaat, kan potentiëel verregaande negatieve gevolgen meebrengen voor de nationale economie van de ontvangende lidstaat. De eventuele comparatieve voordelen van buitenlandse producten ten gevolgen van technische/kwalitatieve superioriteit of lagere productiekosten, verplicht de nationale economie van de ontvangende lidstaat – ultiem de nationale wetgever – in te spelen op dit nieuwe marktgegeven. Een ongebalanceerde toepassing van het principe van wederzijdse erkenning, onafhankelijk van de belangen van ontvangende lidstaat, riskeert immers een lidstaat met hoge kwalitatieve standaarden onder toevloed van producten uit lidstaten met lagere regulerende voorschriften, te dwingen tot een neerwaartse herevaluatie van de nationale competiviteit. De ontvangende lidstaat zal hierbij genoodzaakt worden om, tot zekere hoogte, de regulerende processen van het land van herkomst in te schakelen binnen zijn eigen procudurele en substantiële regels, en zal dus ultiem de regelgevende normen en standaarden moeten verlagen. Een situatie die op zijn beurt een tegenreactie kan teweegbrengen in een andere lidstaat, waardoor een neerwaarste spiraal wordt gegenereerd. Deze zogenaamde 'race to the bottom' is evenwel geen vaststaand feit, afhankelijk van het desbetreffende beleidsdomein kan er zich evengoed een 'race to the top' ontspinnen tussen de nationale wetgevers van de lidstaten.17 De achterliggende redenering van het Hof van Justitie, om de expliciet neergelegde rechtsvaardigingsgronden in het EG-Verdrag ter rechvaardiging van een intracommunautaire handelsbelemmeringen uit te breiden naar een allomvattende inroepbaarheid van dwingende vereisten van algemeen belang (die evenwel strikt worden geinterpreteerd door het Hof van Justitie), moet dus in het licht gezien worden van het geleden verlies van een ontvangende lidstaten om regulerend op te treden. En de neerwaarste druk die een regulerende competitie potentiëel kon genereren op de 'kwaliteit' van de nationale wetgeving. Het algemene principe van de wederzijdse erkenning ter vervolmaking van “een ruimte zonder binnengrenzen”, diende een tegengewicht te krijgen via de rule of reason. Het is dus van essentiëel belang om de onderlinge relatie tussen het principe van wederzijdse erkenning en de rule of reason nooit uit het oog te verliezen. Of anders bekeken, de complementaire relatie tussen de 17 Zie F. W. Schaprf, 'Negative and Positive Integration in the Political Economy of European Welfare States' in Marks G., Scharpf F. W., Schmitter P. C., Streeck, W. (eds), Governance in the European Union, London, Sage, 1996, 182 p.
10
regulerende bevoegheid van een ontvangende en een zendende lidstaat mag niet over het hoofd worden gezien. Zoals Armstrong terecht bemerkt doorheen zijn tekst, is het principe van wederzijdse erkenning in het licht van de rechtspraak uit Cassis de Dijon geen exclusieve regulerende aangelegenheid voor het land van oorspong, zoals conventïoneel al te makkelijk over het hoofd wordt gezien.18 Een ontvangende lidstaat kan een product of dienst die reeds legaal de markttoegang werd toegezegd in het land van oorspong, in het beginsel niet onderwerpen aan nieuwe technische of administratieve vereisten, tenzij additionele controlemaatregelen door de lidstaat van ontvangst noodzakelijk zijn ter bescherming van het algemene belang en de ontplooide regelingen evenredig zijn met het beoogde doel. Het mechanisme van wederzijdse erkenning berust, in de afwezigheid van harmonisatie, op een continue rustende regulerende verantwoordelijkheid voor de ontvangende lidstaat, in plaats van een model exclusief gebaseerd op controle door de lidstaat van oorspong.19 Juridisch gezien verschuift dus de bewijslast naar de ontvangende lidstaat om de belemmering van het intracommunautair handelsverkeer te rechtvaardigen bij het Hof van Justitie. De toetsing van de rule of reason verliep in Cassis de Dijon bovendien niet via een comparatieve vergelijking van de inhoudelijke aspecten bekrachtigd door de maatregelen van zowel de lidstaat van oorsprong als ontvangst. Het Hof van Justitie onderzocht enkel de regulerende maatregelen van de ontvangende lidstaat op zijn merites, via het afwegen van de noodzakelijkheid en de proportionaliteit van de nationale regeling. Kortom, een ontvangende lidstaat behoudt dus een zekere mate van regulerende verantwoordelijkheid, waardoor de werking van de wederzijdse erkenning binnen de interne markt niet eenzijdig gelijkgeschakeld kan worden met een regulerende mechanisme louter gebaseerd op controle door een lidstaat van oorsprong. De additionele controlemaatregelen van een ontvangende lidstaat, in tegenstelling tot die van zendende lidstaten, moeten evenwel hun rechtvaardiging verkrijgen bij het Hof van Justitie.
2.3 Wederzijdse erkenning binnen het vrije verkeer van diensten: detachering als casus
De richtlijn betreffende de ter beschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten bevat verschillende elementen, die een grondige analyse van het principe van wederzijdse erkenning in het kader van detachering interessant maakt. Eerst en vooral, algemeen omwille van de symmetrie tussen de rechtspraak in Cassis de Dijon en de 'verruimingsoperatie' van het Hof van Justitie om niet-discriminerende maatregelen binnen de reikwijdte van de bepalingen van het vrije verkeer van diensten te brengen. Ondanks de juridische gelijkenissen tussen vrije verkeer van goederen en diensten, kan een analyse van de detacheringsrechtspraak eventueel een anderer licht werpen op de toepassing van wederzijdse erkenning van nationale procedures en normen binnen het vrije dienstenverkeer.20
18 Armstrong, K. A., 'Mutuale Recognition' in Barnard C., Scott J. (eds.), The Law of the Single European Market: unpacking the premises, Oxford, Hart, 2002, 414 p. 19 Ibid. 234p. 20 Zie Andenas. M en Roth W. H. (eds), Services and Free Movement in EU law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 466 p.
11
Ten tweede, impliceert de Säger-doctrine dat alle maatregelen zonder onderscheid van toepassing het vrije dienstenverkeer kunnen “verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken”. Dit betekent dat nagenoeg elk onderling verschil tussen de nationale wetgevingen van lidstaten door het Hof van Jusitie als problematisch wordt beschouwd. Hierdoor wordt nationale sociale wetgeving kwetsbaar om op zijn evenredigheid en noodzakelijkheid te worden getoetst in Luxemburg. De heikele discussies omtrent de sociale omkadering van tijdelijke, transnationaal te werkgestelde werknemers is zowat de ontstaansreden van detacheringsrichtlijn. De verdeling van de regulerende bevoegdheid inzake het toepasselijke arbeids-en sociale zekerheidsrecht, snijdt als het ware recht in het midden van de heikele problematiek van de 'markttoegangsdoctrine' die het Hof van Justitie sinds de jaren '90 toepast op alle fundamentale vrijheden. Ten derde, stelt de detacheringsrichtlijn stelt zich als doel om de wetgevingen tussen de lidstaten te coördineren. Aangezien de richtlijn de harmonisering niet nastreeft van de dwingende kernbepalingen voor minimale bescherming, heeft het mechanisme van wederzijdse erkenning a priori een bepalende rol te vervullen in de verzekering van een markttoegang in de ontvangende lidstaat. En alhoewel er geen sprake is van minimum harmonisatie, schemert er rond deze coördinerende richtlijn een vergelijkbare ratio als in de 'minimum standaard richtlijnen'. Het gebruik van minimum harmonisatie is een juridische weerspiegeling van de fundamentale onderliggende spanningen binnen het Europese integratieproces.21De door Dougan opgesomde assen, belichten evenzeer de achterliggende gevoeligheden van de coördinatierichtlijn die de detachering van werknemers arbeidsrechtelijk omkadert : een economische vs. een sociale Gemeenschap en een uniforme vs een gedifferentiëerde Gemeenschap. Hierbij stipuleert de Europese wetgever de 'vloer' van minimale bescherming voor gedetacheerde werknemers, het Verdrag als primair rechtelijke rechtsbron geeft het 'plafond' weer, en laat het vermogen voor de ontvangende lidstaat om gunstigere arbeidsvoorwaarden toe te passen op de werknemers onverlet.22 Dit kan althans opgemaakt worden uit art. 3(7) van de detacheringsrichtlijn. Het recht van de ontvangende lidstaat om sociale wetgeving aan te nemen met een hogere mate van bescherming, moeten evenwel conform de bepalingen van het vrije verkeer van diensten zijn. De boven opgesomde tegenstelling geeft beknopt de essentie weer van elk detacheringsarrest waarmee het Hof van Justitie reeds is mee geconfronteerd. Het belichaamt bovendien in feite de constitutionele assymetrie van het Europese integratieproject, waarbij de marktefficiëntie bepalingen historisch een veel eminentere plaats hebben ingenomen dan de verwijzingen naar sociale bescherming en gelijkheid.23 Of kort gezegd, het aloude spagaat tussen het economische en sociale 'Europa'. Op welke manier balanceert het Hof van Justitie de vrijwaring van de eerlijke mededingen voor dienstenverrichters tegenover de eerbiediging van de rechten van werknemers ? Welke rechtsmiddelen heeft het Hof voorhanden om deze afweging te beslechten, of juist niet ? En bovenal, welke rol speelt het principe van wederzijdse erkenning in deze socioeconomische belangenafweging ? Of waagt het Hof zich tout court niet aan deze evenwichtsoefening, hetzij door sociale regels buiten de draagwijdte van het Verdrag te houden, hetzij door de beraadslaging enkel te 21 Dougan M., “Minimum Harmonization and the internal market”, CMLRev 2000, pg. 856. 22 Ibid. pg 855 23 Zie Scharpf F. W., “The European Social Model: Coping with the Challange of Diversity”, JCMS 2002, 645-70 p.
12
concentreren op het marktbelemmerd effect van de nationale maatregel zonder rekenschap te geven aan consequenties ervan op het sociale beleid van de lidstaten ? In het bijzonder rijst de vraag, in welke mate een lidstaat van ontvangst zijn binnenlandse wetgeving kan afdwingen op dienstenverrichters, die reeds onderhevig zijn aan het regulerende regime van de vestigingsplaats, de lidstaat van oorsprong. En in hoeverre het principe van wederzijdse erkenning door het Hof van Justitie via art. 49 EG moet worden afgedwongen. Samen met het proportionaliteitsbeginsel, heeft het Hof van Justitie met het principe van wederzijdse erkenning een rechtsmiddel in handen, die het mogelijk maakt om ex post niet enkel economische tegenover sociale belangen af te wegen, maar tevens de krijtlijnen uit te zetten voor een 'uniform' of 'gedifferentiëerd' beleid in de Europese Gemeenschap. Zijn beide rechtsmiddelen een adequaat vehikel om een algemeen (sociaal) belang – die ter rechtvaardiging wordt ingeroepen bij het Hof van Justitie – te onderscheiden van eventuele onderliggende protectionistische tendenzen, die aan de basis lagen om deze maatregel af te kondigen in het land van ontvangst ? Hoe verhoudt de toetsing van nationale maatregel op zijn evenredigheid en noodzakelijkheid zich precies tegenover het wederzijds erkennen van nationale wetgeving ? Is er een pikorde ? Worden ze cumulatief of afzonderlijk toegepast ? Hebben ze dezelfde doelstelling, of juist verschillende functies ? Wat is hun onderlinge relatie ? Kortom, deze masterproef concentreert zich op de klassieke onderzoeksvraag, of en in hoeverre het gemeenschapsrecht inzake de fundamentale vrijheden, de autonomie – de capaciteit om te reguleren – van de lidstaten aantast om eender welk arbeidsrechtelijke regime aan te nemen die zij prefereren.24 Evenwel toegespitst op de (bepalende?) rol die het principe van wederzijdse erkenning kan spelen in de bevoegdheidsverdeling tussen de Gemeenschap en de lidstaten (vertical Europeanisering) en de regulerende samenwerking tussen ontvangende en zendende lidstaten (horizontale Europeanisering)
24 Zie Davies P., “Market Integration and Social Policy in the Court of Justice”, ILJ 1995, 49-77 p., en Syrpis. P, EU Intervention in Domestic Labour Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, p ?.
13
3.De evolutie van het sociale beleid van de Gemeenschap binnen de parameters van de eenheidsmarkt
3.1 Constitutionele assymmetrie : een kwestie van padafhankelijkheid ?
De detacheringsrichtlijn kan enigszins als exemplarisch worden beschouwd voor de inherent conflicterende aard van het sociale beleid van de Europese Gemeenschap. Het spanningsveld van het Europese sociale beleid wordt sinds het Verdrag van Rome (1957) bepaald door twee fundamentele dimensies van het integratieproject, enerzijds de relatie tussen economische vrijheden en sociale bescherming, en anderzijds rond de regulerende bevoegdheidsverdeling tussen het nationale en het supranationale niveau.25 De economische kern van het Verdrag van Rome, die een deregulerend karakter in zich draagt, is doorheen de opeenvolgende verdragswijzigingen, niet beantwoord door de lidstaten met evenwaardige marktcorrigerende bepalingen in het Verdrag. Het neerhalen van intracommunautaire handelsbarrières (negatieve integratie) heeft een veel prominentere plaats toegewezen gekregen door de lidstaten dan het creëren van gemeenschappelijk markcondities (positieve integratie).26 Deze assymetrie was, en is nog steeds duidelijk weerspiegeld door het verschil in juridisch taalgebruik tussen 'marktcreërende' bepalingen en 'marktcorrigerende' bepalingen in het Verdrag. Dit uit zich zowel in de bindende kracht van de bepalingen, de verticale bevoegheidsafbakening tussen lidstaten en Gemeenschap, als in het opgesomde rechtsmiddel en verkozen besluitvormingsproces. Deze primair rechtelijke assymetrie tussen economische en sociale bepalingen heeft op zijn beurt een weerslag op de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De oorspronkelijke sociale bepalingen in het Verdrag hadden vanwege hun programmatorisch karakter – buiten het gelijkheidsbeginsel tussen man en vrouw qua beloning– enkel een 'zacht' juridisch statuut, die geen verbindende verplichtingen oplegde aan de lidstaten, en dit in tegenstelling tot de 4 fundamentele vrijheden. Door het niet-bindende karakter van deze bepalingen, kon het Hof van Justitie uiteraard een lidstaat niet desavoueren met een niet-nakoming tot samenwerking. Bovendien stond het programmatorische karakter ervan in de weg om subjectieve rechten te creëren voor individuen, aangezien duidelijke en onvoorwaardelijke verplichtingen ontbraken om 'groen licht' te geven voor een directe werking. Het sociale beleid van de toenmalige Europese Economische Gemeenschap stelde zich voornamelijk tot doel om een collectieve arbeidsmarkt te creëren, die een efficiënte allocatie van grensoverschrijdende productiefactoren kon bewerkstelligen.27Met andere woorden, sociale maatregelen werden gedetermineerd door de economische overwegingen, opdat het nuttige effect van een efficiënte allocatie van productiefactoren binnen de gemeenschappelijke markt gevrijwaard zou blijven. Ondanks het feit dat de bepalingen van de fundamentele vrijheden uit het Verdrag geen expliciete vermelding maken omtrent de exclusieve bevoegheid van de Gemeenschap, leent het supranationale niveau – met het subsidiariteitsbeginsel in gedachte – zich ertoe om de voltooiing van de interne markt op een 25 Zie Eichhorst W., “European Social Policy between national and supranationaal regulation: Posted Workers in the framework of Liberalized Services Provision”, MPiFG Discussion Paper 98/6, 1-38 p. 26 F. W. Schaprf, 'Negative and Positive Integration in the Political Economy of European Welfare States' in Marks G., Scharpf F. W., Schmitter P. C., Streeck, W. (eds), Governance in the European Union, London, Sage, 1996, 182 p. 27 W. Streeck, “Neo-Voluntarism: A New European Social Policy Regime”, European Law Journal 1995, 40 p.
14
efficiënte wijze te verwezenlijken. Wanneer uniforme regels vereist zijn omtrent het vrije verkeer, kunnen lidstaten dit onvoldoende verwezenlijken én kan de Gemeenschap deze doelstelling beter verwezenlijken, waardoor zodoende voldaan is aan zowel het decentralisatiecriterium als efficiëntiecriterium van artikel 5 van het Verdrag. Een lidstaat verliest haar capaciteit om op te treden bij niet-exclusieve bevoegdheden, zodra de Gemeenschap de haar toegedeelde bevoegdheid daadwerkelijk uitoefent. Eufemistisch gezegd, heeft de Gemeenschap reeds vele regels uitgevaardigd omtrent de 'voltooiing van de interne markt'. De juridische uitleg ten spijt; de toegevoegde waarde van de Gemeenschap inzake de eenheidsmarkt is politiek nooit in vraag gesteld door de lidstaten, de sociale dimensie van de Gemeenschap des te meer. Indien dit wel zou gebeurd zijn, kon het gehele Europese integratieproject eigenlijk gewoon opgedoekt worden. De expliciete uitzonderingen in het Verdrag, die een belemmering op het vrije verkeer rechtvaardigen, bieden primair rechtelijk, de enige mogelijke uitweg voor de lidstaten om op autonome wijze de regels van de interne markt opzij te schuiven. Mogelijkerwijze pas ná juridische goedkeuring van de rechters uit Luxemburg, die het ingeroepen algemene belang op zijn noodzakelijkheid en evenredigheid toetsen. Van zodra harmonisatie is doorgevoerd door de Gemeenschap, betekent dit dat discriminerende handelsbelemmeringen door lidstaten, enkel en alleen kunnen gerechtvaardigd worden door de expliciete uitzonderingsgronden van het Verdrag. Deze afwijkingsmogelijkheden zijn wat ruimer voor het vrije verkeer van goederen28, in tegenstelling tot de algemene belangen van het vrije personenverkeer die zich beperken tot de klassieke hogere maatschappelijke prioriteiten zoals openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en overheidsbetrekkingen. Sinds de invoering van de Europese Eenheidsakte heeft de Gemeenschap de bevoegdheid om een sociaal beleid te voeren.29 De sociale bevoegheid van de Gemeenschap is fragmentarisch, minder eenduidig en uniform, zelfs contradictorisch, en bovenal nog steeds primair gericht op het versterken van de aanbodzijde van de economie door middel van coördinatie. De sociale bepalingen bevinden zich wijd verspreid over het Verdrag, onder de verschillende slagordes van coördinerende, ondersteunende en/of aanvullende bevoegdheidscompetenties: burgerschap30, werkgelegenheid31, sociale bepalingen32, volksgezondheid33, consumentenbescherming34. In eerste instantie biedt hoofdstuk 1 uit titel XI van het Verdrag het breedste mogelijke pallet aan rechtsgrondslagen, waarmee de Gemeenschap markcorrigerende beleidsmaatregelen kan uit vaardigen, die sociale bescherming en rechtvaardigheid ter harte nemen. “De Gemeenschap en de lidstaten stellen zich”, volgens art. 136 EG, “ten doel de bevordering van de werkgelegenheid, de gestage verbetering van de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden, zodat de onderlinge aanpassing daarvan op weg van de vooruitgaag wordt mogelijk gemaakt, alsmede een adequate sociale bescherming, de sociale dialoog, de ontwikkeling van de menselijke hulpbronnen om een duurzaam hoog werkgelegenheidsniveau mogelijk te maken, en
28 Artikel 30 EG. 29 Het gemeenschappelijke landbouwbeleid, cohesiebeleid en het Europese Sociale fonds buiten beschouwing gelaten, die een redistributief karakter hebben. 30 Art. 17-22 EG 31 Art. 125-130 EG 32 Art. 136-145 EG 33 Art. 152 EG 34 Art. 153 EG
15
de bestrijding van uitsluiting”
De lidstaten en de Gemeenschap zijn parallel bevoegd om met bovenstaande 'leidraad' een sociaal beleid na te streven, waarbij “het optreden van de lidstaten door de Gemeenschap wordt ondersteund en aangevuld”.35Prima facie behouden de lidstaten dus de capaciteit om onafhankelijk de koers te bepalen van hun nationale sociale beleid, die zij prefereren. Het optreden van het Gemeenschap komt slechts in het vizier, wanneer lidstaten op onvoldoende wijze de doelstellingen kunnen nastreven, indien en voorzover het binnen de materiële draagwijdte van de limitatief opgesomde gebieden van art. 137 EG blijft. Pas indien de sociale wetgeving van een lidstaat een voldoende marktverstorend effect heeft op de concurrentiepostitie van andere lidstaten binnen de eenheidsmarkt, zullen de lidstaten de Gemeenschap aanwenden om positieve integratie te bevorderen. De vraag naar geharmoniseerde marktcondities kan zowel in het belang zijn van lidstaat A met hoge sociale standaarden áls lidstaat B met lage(re) sociale standaarden. Bedrijven uit een lidstaat A, kunnen door de toevloed van producten of diensten uit lidstaat B uit de markt worden geprezen omwille van de lagere productiekost. Terzelfde tijd, kan de toegang tot de markt van lidstaat A voor economische spelers uit lidstaat B gedwarsboomd worden, juist omwille van die hoge sociale eisen, en de kwalitatieve suprioriteit die hieruit kunnen ontstaan voor bedrijven uit lidstaat A. In ieder geval, zal de harmonisatie van nationale sociale wetgevingen zich enkel concentreren op de essentiële (discriminerende) markbelemmeringen, opdat iedereen op gelijke voet – de zogenaamde 'level-playing field' – de formele toegang tot de markt wordt verzekerd. (eventueel nog stukje vergelijking voor en na SEA, vroeger louter instrumenteel gegeven nu sociale rechten kunnen creeëren dichtomie market making market creating gaat niet op social dimenion always part of marktbuilding proces) Met andere woorden, de horizontale materiële expansie van de Gemeenschap inzake sociale bescherming en rechtvaardiging, is hand-in-hand gegaan met een verfijning van de verticale relatie tussen het nationale en supranationale niveau.36 Deze simultane evolutie wordt niet enkel weergegeven door de expliciete attributie van het subsidiariteitsbeginsel in het Verdrag, maar sijpelt als algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht nadrukkelijk door in de gedetailleerde bevoegheidsbegeleidende bewoording van de sociale bepalingen. Hierbij is het voor de Gemeenschap enkel toegewezen om richtlijnen aan te nemen met minimumvoorschriften “die geleidelijk van toepassing zullen worden”, rekening houdend met de nationale diversiteit van elk van de lidstaten.37 Deze inachtneming vloeit reeds voort uit de keuze van het rechtsmiddel, die de nationale instanties de vrijheid laten om onafhankelijk naar keuze, vorm en middelen uit te kiezen om het bindende resultaat te behalen.38 Rekening houdend met de verscheidenheid aan sociale regimes, biedt het Verdrag een kans aan de lidstaten om een langere omzettingstermijn af te dwingen voor de bindende doelstellingen van een minimumrichtlijn, die reeds in nationaal recht omgezet zijn door de overige lidstaten. De complexe relatie tussen uniformiteit en diversiteit wordt zonder weerga, ultiem samengebald met het
35 36 37 38
Art. 137 EG Reeds aangehaald in voetnoot 22 Dougan M., 862 p. Art. 137(2) b) Art. 249 EG
16
behoudt van het recht om “maatregelen met een hogere graad van bescherming te handhaven of in te voeren” in de lidstaten, voorzover dit verenigbaar is met het Verdrag.39 In tegenstelling tot de bepalingen van het vrije verkeer, die een negatieve uitzondering in zich draagt op de algemene regel van onbelemmerd intracommunautair handelsverkeer, waardoor elke nationale uitzondering “gerechtvaardigd”dient te zijn.40 De sociale bepalingen van het Verdrag laten lidstaten onverlet om door positieve rechtshandelingen op hun nationale grondgebied, een hogere graad van sociale bescherming te handhaven of invoeren in vergelijking met de bekrachtigde minimumvoorschriften van het gemeenschapsrecht. Naar mijn weten is een onderzoek door het Hof van Justitie.naar de directe werking van art. 137 nog nooit aan de orde gekomen. Het Hof van Jusitie zal reeds ontelbare keren een verticale directe werking hebben toegekend aan bepalingen uit minimumrichtlijnen, gebaseerd op desbetreffende rechtsgrondslag. De eventuele penetratie van het gemeenschapsrecht, brengt de autonomie evenwel niet in het gedrang voor lidstaten, waar een hogere mate van sociale bescherming van kracht zijn. Het primaire gemeenschapsrecht laat lidstaten immers onverlet om parallel nationale sociale rechten te behouden of in te voeren die verder gaan dan de minimumvoorschriften. Enkel door een verkeerde nationale omzetting van de richtlijn of sociale bepalingen uit het nationale recht die een lagere bescherming garanderen, kan de autonomie van de lidstaten door het gemeenschaprecht aangetast worden. Niettemin moet de inmenging van het supranationale op het nationale niveau door middel van directe werking en voorrang, in eerste instantie niet gezocht worden binnen de materiëelrechtelijke relatie tussen nationaal arbeidsrecht en EG-arbeidsrecht. De flexibiliteit die in art. 137 EG schuilt, welke de lidstaat toelaat om nationaal verder te bouwen op de minimale basis vastgelegd op het gemeenschapsniveau, dient evenwel verenigbaar zijn met het Verdrag. Het venijn zit dus met andere woorden in de staart. Een autonoom nationaal arbeidsrecht geldt in zoverre het primaire gemeenschapsrecht dit toelaat. De infiltratie van het gemeenschapsrecht op de sociale regels van de lidstaten, zal dus in de eerste plaats afkomstig zijn van de vrije verkeersbepalingen en de aansluitende fundamentele verdragsbeginselen. Kortom, de Europese sociale dimensie blijft een gevangene van de 'joint-soevereignty-trap', waarbij het sociale beleid van de Gemeenschap geen daadwerkelijk tegengewicht vormt tegenover deregulerende effecten gegenereerd door de negatieve integratie in de interne markt.41De infiltratie van de negatieve integratie door de jurisprudentie van het Hof van Justitie in het sociale regime van de lidstaten door middel van de rechtsfiguren van directe werking en voorrang, blokkeert een politieke oplossing op het nationale niveau. Omwille van de onderlinge verscheidenheid aan sociale 'welvaartsconstructies' tussen de lidstaten, biedt het supranationale niveau evenmin een uitweg voor het probleem. Het institutionele kader in de Gemeenschap is nadelig voor een allomvattende positieve integratie, aangezien het sociale beleid van de EG gedetermineerd wordt door de wetten van de intergovermentele methode. Zowel de toewijzing van een sociale bevoegheid, als de effectieve uitoefening ervan, gebeurt meestal pas na unanieme overeenstemming tussen de lidstaten. Dit 'vetoklimaat' werkt een beleid in de hand die standaarden aanneemt naar een 'lowest 39 Art. 137(4) EG 40 Zie art. 30 EG, art. 39 EG en art. 46 EG 41 Giubboni S., Social Rights and Market Freedom in the European Constitution. A labour law perspective, Cambridge, Cambridge university press, 2006, 26 p.
17
common denominater'. Het is deze evolutie die Scharpf gedefineerd heeft als 'de constitutionale assymmetrie' van het Europese integratieproject.42
3.2 Een bodem van sociale rechten : een daadwerkelijke toenadering tussen economische en sociale rechten ?
Het initiële model van opwaartste harmonisatie in functie van de gemeenschappelijke markt via een publiekrechtelijke benadering, waarop de sociale premisse van het Verdrag van Rome berustte, zou in het Groen Boek van de Commissie over werknemersparticipatie zijn definitieve falliet kennen. In niet mis te verstane woorden werd de automatische convergentie tussen sociale en economische beleidsvormen en structuren ten gevolge van economische integratie, met definitieve ingang naar de geschiedenisboeken verwezen.43 Een interveniërende rol in de markt door Gemeenschap werd hiermee dan wel impliciet geaccepteerd, daarmee was het nog niet duidelijk op welke manier deze rol precies zou worden ingevuld. (marktcorrigerende/marktcreëerende functie gelijkheid van arbeidskosten of bodem van sociale rechten) Om de aard van de interveniërende rol van de Gemeenschap te kunnen schetsen, dient er eerst even te worden teruggekeerd naar de prille ontstaansgeschiedenis van de Europese integratie. In het bijzonder naar de economische ratio van het Ohlin-rapport welke later de basis vormde voor het Verdrag van Rome. Een verklaring van de huidige interveniërende functie van de Gemeenschap ligt immers deels vervat in de onderliggende assumptie – de internationale handelstheorie van comparative voordelen44 – van dit IAOrapport. Dit theoretische raamwerk is alleszins van bepalend belang geweest voor de 'founding fathers', om het Verdrag te funderen op een non-hiërarchische scheiding tussen supranationaal economisch beleid en nationaal sociaal beleid. Het IAO-rapport ijverde er sterk voor om de internationale liberalisering van de handel niet gepaard te laten gaan met een simultane ontmanteling van het nationale arbeidsrecht. Integendeel, de ontwikkeling van een allomvattende sociale bescherming binnen de sociale structuren van elke lidstaat, werden als een noodzakelijk aanzien om de openstelling van de nationale markten te begeleiden. De bescherming van sterke sociale regels diende evenwel binnen elke lidstaat geconcretiseerd te worden, en niet door de harmonisatie van nationale arbeidswetten op het supranationale niveau. In de Hecksher-Ohlin theorie van internationale handel vormen algemene loonverschillen tussen de lidstaten als zodanig geen serieus obstakel voor de realisatie van internationale liberalisatie. Het zijn net de comparatieve voordelen van de lidstaten ten gevolge van verschillen in sociale loonkosten, welke 42 Scharpf F. W., “The European Social Model: Coping with the Challange of Diversity”, JCMS 2002, 645-70 p. 43 Simitis S. en Lyon-Caen A., 'Community Labour Law: A critical Introduction to its History' in Davies, P, e.a (eds.), European Community Labour Law Principles and Perspectives: liber amoricum Lord Wedderburn of Charlton, Oxford, Clarendon Press, 1996, 1-7 p. 44 Deze theorie houdt in dat door de liberalisering van de internationale handel, landen hun respectievelijke comparatieve specialiteit doelstreffender kunnen exploiteren. Welke uiteindelijk resulteert in een efficiënte arbeidsverdeling en het bekomen van economische schaalvoordelen, waardoor een opwaartste spiraal van verbeterde productefficiciënte, hogere productiviteit en vraagstijging gegenereerd wordt. Zie Deakin S., 'Labour Law as Market Regulation: the Economic Foundations of European Social Policy' in Davies, P.,e.a. (eds), European Community Labour Law Principles and Perspectives: liber amoricum Lord Wedderburn of Charlton, Oxford, Clarendon Press, 1996, 63-93 p.
18
economische diversificatie in de hand werkt om internationale handel en competitie te genereren. Opdat een Pareto-efficiëntie binnen een gemeenschappelijke markt zou worden bereikt, dient hiervoor de internationale allocatie van productiefactoren gedereguleerd te worden. Volgens deze theorie kan efficiëntie enkel bereikt worden, indien arbeid en grondstoffen uit 'overvloedige' landen zonder belemmering ingezet kunnen worden in 'kapitaalrijke' landen. Dit transfermechanisme geldt evenzeer voor kapitaal. Een onbelemmerde circulatie van productiefactoren – waaronder arbeid – tussen landen zou vervolgens de productie-efficiëntie van de binnenlands industrie stimuleren. Hierdoor zouden na een verloop van tijd – omwille van schaarsheid aan productiefactoren – de algemene loon- en arbeidsvoorwaarden stijgen tot een nieuw prijsevenwicht. ( imperfecties van de theorie) De gestage voltooiing van een gemeenschappelijke markt zou dus een spontaan proces van opwaartse harmonisatie van arbeidsstandaarden teweegbrengen in de lidstaten, zonder een exogene corrigerende interventie vanuit de Gemeenschap. Onder deze assumptie, die weerspiegeld wordt in het huidige art. 136 EG, is de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden het gevolg van een marktintegratie, en geen voorwaarde voor de tot standkoming van een eenheidsmarkt. Omwille van het feit dat hoge sociale standaarden in deze neo-liberale theorie de reflectie zijn van de productiviteit – waarin de arbeidskost slechts 1 factor is in het geheel van factoren – wordt de ex ante harmonisatie van de sociale marktcondities als inefficient beschouwd. Kortom, vanuit dit perspectief is het nominale niveau van de loonkost niet het referentiekader, maar de verhouding tussen het 'bruttoloon' en de productiviteit: het 'nettoloon' per eenheid arbeidskost. Hierdoor vormen verschillen in het sociale beschermingsniveau – gereflecteerd in het nationale arbeidsrecht van de lidstaten – op zichzelf geen verstoring van de mededinging op de gemeenschappelijke markt. Het rapport liet evenwel verstaan dat in uitzonderlijke situaties, wanneer de transnationale verschillen in arbeidskosten substantiële marktverstorende effecten genereren, preventieve harmonisatie noodzakelijk werden geacht. Wat zijn oneerlijke mededingen ? In het bijzonder, op welke manier hebben de oorspronkelijke lidstaten een oplossing gevonden om de fijne grens van aanvaarde verschillen in arbeidsvoorwaarden te onderscheiden van marktverstorende ? En wat is de huidige relevantie hiervan – na verschillende verdragswijzigingen – voor de aanname van de detacheringsrichtlijn ? Een economische speler die actief is op een buitenlandse markt, aan arbeidsvoorwaarden die uitzonderlijk lager liggen dan de wettelijk toegestane arbeidscondities op de eigen binnenlandse markt, mondde volgens het Ohlin-rapport uit in een oneerlijke concurrentie binnen dezelfde economische sector. Vanwege het belang van deze stelling voor de latere discussies omtrent de detacheringsrichtlijn, wordt de beleidsdoctrine integraal weergegeven. In deze doctrine onstaat een ontwrichting van de marktconcurrentie als volgt: “Foreign competition to which a particular group of producers is exposed arises not because the general level of labour costs in the competing countries is low but because foreign producers in the same line of business pay wages, or have to bear social charges, that are exceptionally low in comparison with the general level of wages and social charges in the same country.”45
Het is enkel deze situatie die het supranationale niveau machtigde om preventief de respectievelijke 45 In Ohlin-rapport Zie Guibboni S., Social Rights and Market Freedom in the European Constitution. A labour law perspective, Cambridge, Cambridge university press, 2006, 161 p.
19
wetgevingen te harmoniseren. Door middel van de opwaardering van sociale standaarden, zouden gelijkwaardige marktcondities gelden voor alle spelers op de gemeenschappelijke markt, zodat een zogenaamd 'level-playing field' ontstaat qua arbeidskosten. De discrepantie tussen de oorspronkelijke lidstaten omtrent de ongelijke beloning tussen man en vrouw, zou uiteindelijk als geïsoleerd geval een geharmoniseerde aanpak rechtvaardigen in het Verdrag van Rome. De verankering van het beginsel van gelijke beloning voor vrouwelijk en mannelijke werknemers in het huidige art. 141 EG, diende door de gelijkheid in 'seksekosten' de concurrentievervalsing tussen de bedrijven uit de verschillende lidstaten te verkomen. Vanuit de bovengeschetste neo-liberale doctrine kan een treffende historische gelijkenis worden gemaakt tussen een 'vrouwelijke textielarbeidster' uit de gemeenschappelijke markt en een gedetacheerde 'Portugese of Poolse bouwvakker' in de interne markt. Evenwel met twee cruciale verschillen: (1) het territorialiteitsgegeven en (2)de conceptie van arbeidsmigratie. Welke een gelijkaardige aanpak op het Gemeenschapsniveau, versterkt door de institutionele en economische veranderingen in de loop der jaren, uiteindelijk hebben uitgesloten Vertrekkende vanuit het gegeven dat vrouwelijke arbeid in de jaren '50 en '60 substantiëel lager werd vergoed dan mannelijke arbeid in alle lidstaten, en deze mate van loondiscrepantie sterk verschilde naargelang de lidstaat, konden bedrijven binnen de textielnijverheid uit een lidstaat met een hoge loondiscriminatie– door de massale inzet van vrouwelijk werkkrachten – ruim onder het binnenlandse basisloon wedijveren met buitenlandse concurrenten uit andere lidstaten. Ondanks de rudimentair voorstelling van de feiten, is dit voorbeeld een perfecte weergave van de beleidsdoctrine, die een harmonisatie van de loonvoorwaarden legitimeerde tussen de oorsponkelijke lidstaten. Bovendien werd de arbeidsmigratie van werknemers binnen een gemeenschappelijke markt vooral gezien in termen van een permanent verblijfsrecht in de geëmigreerde lidstaat. Onder deze starre conceptie van arbeidsmigratie, was het relatief makkelijk om gradueel, in elk van de afzonderlijke grondgebieden (lidstaten) van de gemeenschappelijke markt, de 'gelijkmaking van de arbeidskost' simultaan te verzekeren. De grote intracommunautaire algemene loonverschillen zijn het vertrekpunt voor de situatie van de gedetacheerde Portugese of Poolse werknemer. Bouwbedrijven gevestigd in de 'lageloonlanden' kunnen door de massale inzet van binnenlands gecontracteerde bouwvakkers, substantiëel onder de marktcondities van de 'hogeloonlanden' hun activiteit bedrijven in de lidstaat van vestiging. So far so good, verschillen in het algemene loonniveau tussen de lidstaten resulteren volgens de beleidsdoctrine niet in een verstoring van de marktcondities. Een daadwerkelijke vervalsing van de concurrentie doet zich evenwel voor, indien diezelfde bouwbedrijven hun activiteit (tijdelijk) verschuiven naar de markt van de 'hogeloonlanden'. Door zich te beroepen op het recht van vrije dienstenverlening is deze vorm van arbeidsmigratie veel flexibeler dan het vrije verkeer van werknemers. Het recht op het vrije verkeer van diensten is immers van tijdelijke aard. Dus omwille van het transnationale karakter van detachering biedt de beleidsdoctrine geen geloofwaardige oplossing om concurrentievervalsing te onderscheiden van aanvaardbare loonverschillen. In tegendeel, de disproportionele intracommunautaire welvaartsongelijkheid tonen net aan dat verschillen in het algemene
20
loonniveau wél tot de verstoring van de eerlijke concurrentie kunnen leiden in de interne markt. Kon de harmonisatie van de loonvoorwaarden in de bouwindustrie überhaupt dan nog een optie zijn ? Inzake de regulering van transnationale arbeidsvoorwaarden voor gedetacheerde werknemers kan er enerzijds geopteerd worden om een gelijkschakeling van loonkosten te bewerkstelligen en anderzijds kan er beslist worden om een benedengrens vast te leggen op het gemeenschapsniveau.46 Waarbij beide opties als zondanig natuurlijk niet van elkaar los te koppelen zijn. Harmonisatie op het gebied van de koststructeren van een economische activiteit zou ongetwijfeld om substantiële interventies vragen in de arbeidswetgevingen van de lidstaten. Welke bovendien politiek onhaalbaar is binnen de Gemeenschap. Zoals Deakin argumenteert, ligt de functie transnationale arbeidswetgeving niet in het gelijkstellen van de loonkosten, maar in het garanderen van een minimale sociale bescherming voor werknemers.47 Het verankeren van een minimumgrens aan sociale bescherming in een rechtshandeling van de Gemeenschap is alleszins de meest efficiënte manier om exuberante concurrentieverstoringen te verkomen in een interne markt. Bovendien laat deze regulering een lidsaat onverlet om autonoom hogere standaarden te handhaven. De invoering van een bodem aan sociale rechten reflecteert als het ware de sociale en economische doelstelling van de Gemeenschap, welke op een evenwaardige manier worden nagestreefd. De aangenomen detacheringsrichtlijn met dwingende bepalingen van minimale bescherming vormt hiervan een type-voorbeeld. De consitutionele assymmetrie tussen marktcorrigerende en marktcreërende bepalingen van Scharpf, zijn uiteindelijk gebaseerd op een valse dichtomie. Op het Europees niveau zijn interventies in de (sociale) markt gelijktijdig ook de (economische) marktcondities binnen de Gemeenschap. Artikel 136EG is hiervan een bevestiging: “de sociale vooruitgang zal zowel voortvloeien uit de werking van gemeenschappelijk markt, als door het nader tot elkaar brengen van wettelijke en bestuurlijke bepalingen”.De sociale dimensie van de Gemeenschap wordt gewoonlijk belicht als een correctiemechanisme tegen marktcreërende bepalingen, terwijl deze corrigerende rol inherent deel uit maakt van de regulering van de marktcondities in het gemeenschapsrecht.48
46 Deakin, S. en Wikinson, F., “Rights vs Efficiency? The Economic Casa for Transnational Labour Standards”, ILJ 1994, 301-310 p. en Deakin S., 'Labour Law as Market Regulation: the Economic Foundations of European Social Policy' in Davies, P.,e.a. (eds), European Community Labour Law Principles and Perspectives: liber amoricum Lord Wedderburn of Charlton, Oxford, Clarendon Press, 1996, 83-89 p. 47 Ibid. Deakin, 78 p. 48 Barnard, C., EC Employment Law, Oxford, Oxford university press, 2006, 51-60 p. en zie Streeck, W., “NeoVoluntarism: A New European Social Policy Regime”, European Law Journal 1995, 31-59 p.
21
4. Werknemers in de slipstream van het vrije verkeer van diensten
Het vrije verkeer van werknemers en het vrije verkeer van diensten zijn verschillende concepten volgens het EG-recht, toch kunnen beide vrijheden innig verweven zijn bij de uitoefening van een transnationale economische activiteiten. De ontplooiing van werknemers om een dienst te leveren kan essentiëel zijn om een opdracht te vervullen. Een onderscheid tussen beide fundamentele vrijheden is evenwel van elementair belang ter bepaling van het toepasselijke arbeidsrecht. Aangezien de regulerende bevoegdheden van de lidstaten krachtens art. 39 EG of art. 49 EG wezenlijk verschillen. Het vrije verkeer van werknemers wordt in het beginsel gereguleerd door de wetgeving een lidstaat waar de werknemers zijn permanente verblijfplaats heeft. Terwijl een werknemer in het kader van het vrije verkeer van diensten in principe gereguleerd wordt volgens de vestingsplaats van de onderneming. In het EG-Verdag wordt het vrije verkeer van personen onderverdeeld in werknemers (art. 39-42 EG), zelfstandigen (art. 43-48 EG) en dienstverrichters (art. 49-55 EG). Werknemers tewerkgesteld in de Gemeenschap kunnen zich volgens art. 39(3) c) EG beroepen op het recht om “in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuurlijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden”. Dit impliceert dat werknemers op een permanente basis verblijven op het grondgebied van de lidstaat van terwerkstelling. Uit de alinea blijkt tevens dat de contractuele relatie tussen werkgever en werknemer bepaald wordt door het arbeidsrecht van het verblijfsland. Het non-discriminatie principe vervat in art. 39(2) EG verzekert de werknemers van de lidstaten gelijkheid inzake de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Om beroep te kunnen doen op art. 49 EG dient een dienstenverlener steeds gevestigd zijn in een andere lidstaat dan waar de dienst wordt geleverd. Het recht om 'onbelemmerd' diensten te ontplooien in een andere lidstaat heeft daarentegen een uitdovend karakter, aangezien art. 50 EG stipuleert dat deze activiteiten van tijdelijke aard zijn. De werkzaamheden van de dienstverrichter in de lidstaat van ontvangst behoren onder dezelfde voorwaarden te gebeuren als welke die gelden voor de eigen onderdanen van de ontvangende lidstaten. Uit de lezing van Verdrag kan enerzijds opgemaakt worden, dat indien de persoonlijke werkingssfeer van art. 39 EG zou doorgetrokken worden van permanent gevestigde werknemers naar gedetacheerde werknemers, zijn werkzaamheden de jure onder het arbeidsrecht van de ontvangde lidstaat zou resorteren. Het begrip 'tijdelijke werkland' verliest in deze situatie de facto zijn bestaansrecht, vermits de lidstaat van 'permanent verblijf' als regulerende bevoegdheid optreedt. Bovendien zou het gemeenschapsrecht ontdaan worden van het onderscheid tussen het vrije verkeer van vestiging en het vrije verkeer van diensten. Anderzijds wordt het vrije verkeer van diensten binnen het gemeenschapsrecht in het beginsel gereguleerd volgens het principe van het lidstaat van oorsprong.49 In de praktijk betekent dat dat de werkgever (dienstenverrichter) onder deze premisse zich eerst en vooral naar de nationale arbeidsregelingen moet schikken van het lidstaat van vestiging. In dit geval zullen werknemers actief in de ontvangende lidstaat via een dienstverrichting, in theorie onder het nationale arbeidsrecht vallen van de zendende lidstaat. Vermits 49 Barnard, C., Substantive Law of the EU: the four freedoms, Oxford, Oxford university press, 2007, 379 p.
22
het gelijkheidsbeginsel van art. 50 EG sensu stricto enkel geldt voor dienstverrichters, kunnen gedetacheerde werknemers zich niet kan beroepen op het non-discriminatiebeginsel ten overstaande van nationale werknemers in de ontvangende lidstaten. De richtlijnen die werden aangenomen ter verwezenlijking van het vrije dienstenverkeer voor de aanname de detacheringsrichtlijn, laten zien dat de Europese wetgever er welbewust voor koos om gedetacheerde werknemers van het vrije dienstenverkeer uit te sluiten.50 In dé belangrijkste verordening uit de geschiedenis van Gemeenschap werd een gedetacheerde werknemers ondergebracht in het sociale zekerheidsregime voor EU-werknemers.51 Howerzijl zoekt de verklaring hiervoor bij het residuaire karakter van art. 50 EG én het motief om een sluitend systeem voor vrije personenverkeer te realiseren.52 Door het onderbrengen van alle onzelfstandige beroepsarbeid binnen het vrije verkeer van werknemers – en dus alle zelfstandige beroepsarbeid naar het vrije verkeer van vestiging en diensten – betrachtte men de personlijke draagwijdte van artikelen 49 en 50 EG te vernauwen tot natuurlijke personen. Waardoor het vrije dienstenverkeer gold voor zover het betrof om een zelfstandige met weinig personeel. Op de manier was het voor de lidstaten een koud kunstje om de grensoverschrijdende detachering via rechtspersonen te enten op het vrije verkeer van werknemers. Het is uiteindelijk het Hof van Justitie die als legislatieve katalysator53 de tijdelijke terbeschikkingstelling van werknemers binnen de bepalingen van het vrije verkeer voor diensten heeft ondergebracht. De rechtspraak in Seco, en vooral Rush Portueguesa en Vander Elst hebben een sleutelrol gespeeld bij de totstandkoming van een wettelijke kader – zowel op nationaal als Europees vlak – omtrent de detachering van werknemers in het kader van een dienstenverrichting.54 De oorsprong van de overweging van het Hof van Jusitie in het arrest Rush Portueguesa om gedetacheerde werknemers niet als EU-werknemers te classificeren ligt vervat in het gelijkheidsbeginsel van art. 49 EG. Meer bepaald door de attentie te vestigen op de discriminerende werking, die de aanvraag van arbeidsvergunningen voor tijdelijke te werkgetelde werknemers inhield voor dienstenverrichters gevestigd buiten het werkland. Omwille van de temporele aard van de dienstenverlening keren de werknemers na de voltooiing van de opdracht naar hun land van herkomst, waardoor zij op geen enkel ogenblik toegang verkrijgen tot de arbeidsmarkt van het ontvangende lidstaat.55“De oplegging van dergelijke voorwaarden aan de in een andere Lid-Staat gevestigde dienstverrichter discrimineert deze” aldus “ten opzichte van zijn in het land van ontvangst gevestigde concurrenten, die hun eigen personeel vrij kunnen inzetten, en tast bovendien zijn capaciteit aan om de prestatie te verrichten”.56 Kortom, het volledig acquis van het vrije verkeer van werknemers wordt pas geactiveerd na de infiltratie 50 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 34 p. 51 Verordening 1408/71 52 Ibid. Houwerzijl, M. S. 34-5 P. 53 Craig, P., 'The evolution of the Single Market' in Barnard C. en Scott, J. (eds.), The Law of the Single European Market Unpacking the Premises, Oxford, Hart, 2002, 6 p. 54 Arrest van Hof van Justitie op 3 februari 1982 in gevoede zaken 62/81 en 63/81, Seco, Jur. 1982, 0223., Arrest van het Hof van Justitie op 27 maart 1990 in zaak C-113/89, Rush Portueguesa, Jur. 1990, I-1417. en Arrest van het Hof van Justitie op 9 augustus 1994 in zaak C-43/93, Vander Elst, Jur. 1994, I-3803. 55 Ibid Rush Portueguesa in zaak C-113/89, r.o 15. 56 Ibid. r.o. 12.
23
tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Vanuit een omgekeerde invalshoek betekent dit dat een gedetacheerde werknemer constant verbonden is met de arbeidsmarkt van de zendende lidstaat. Impliceert dit mutatis mutandus dan ook dat de arbeidswetgeving en - voorwaarden die gelden op desbetreffende arbeidsmarkt (arbeidsovereenkomst werkgever tussen werknemer) tevens van toepassing zijn op de tijdelijke uitvoering in het ontvangende land ? De netelige kwestie omtrent de territoriale afbakening tussen de lidstaat van oorsprong of ontvangst omtrent de arbeidsrechtelijke regulering van tijdelijk tewerkgestelde werknemers in het kader van een dienstverrichting, wordt door het Hof van Justitie – puttend uit de rechtspraak in Seco – uiteindelijk beslecht in het voordeel van een 'arbeidsvoorwaarden-werkland-formule' : “dat het gemeenschapsrecht de Lid-Staten niet belet, hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners te laten gelden voor een ieder die - zelfs tijdelijk - arbeid in loondienst op hun grondgebied verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, evenmin als het gemeenschapsrecht de Lid-Staten verbiedt, de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen.”57
Deze volgens sommige auteurs 'ondoordachte' redenering van het Hof van Justitie betekende het eigenlijke failliet van het principe van lidstaat van oorsprong, die het vrije verkeer van diensten in het beginsel onderlijnt. Het Hof van Jusitite toetste op geen enkele wijze het evenredigheidsbeginsel na van de nationale maatregelen, waardoor het althans opleek dat lidstaten van ontvangst zonder enige justificatie hun gehele sociale regime (wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten) konden opleggen aan de gedetacheerde werknemers, alhoewel deze volgens de rechtspraak de jure niet waren toegetreden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Daarenboven verschafte deze formulering een juridisch alibi voor de ontvangende lidstaten, om het begrip 'vestigingsvoorwaarden' exhaustief toe te passen op dienstenverrichters. Waardoor het nuttig effect van het vrije verkeer van diensten dreigde teniet te worden gedaan. Door het gebrek aan argumentatie kan alleen maar gegist worden naar de ratio achter de lancering van het 'arbeidsvoorwaarden-werkland-formule'. In een poging om het vrije verkeer van diensten te verzoenen met het vrije verkeer van werknemers, heeft het Hof van Justitie een onderscheid gemaakt tussen het legaal toetreden én het daadwerkelijke actief zijn op een arbeidsmarkt. Gedetacheerde werknemers zullen legaal de arbeidsmarkt toetreden in de lidstaat waar de dienstverrichter gevestigd is, vermits de gedetacheerde werknemers via een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst verbonden zijn met hun respectievelijke dienstverrichter. De uitlegging van het primaire gemeenschaprecht door het Hof op de nationale situatie – meer bepaald om lidstaat van vestiging als focaal interpretatiepunt te hanteren – , heeft het begrip gedetacheerde werknemer als 'element' van een dienst onderbracht in de bepalingen van het vrije verkeer van diensten. De expliciete vermelding dat het gemeenschaprecht de lidstaten niet belet om hun sociale regime te mogen te laten doorwerken 'voor een ieder die – zelf tijdelijke – arbeid in loondienst op hun grondgebied verricht', laat vermoeden dat het Hof deels de mosterd heeft gehaald bij de bepaling uit art. 39(3) c) EG58 om 57 Ibid. r.o 18 58 De desbetreffende bepaling stipuleert 'in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen
24
het 'arbeidsvoorwaarden-werkland' formule voor te dragen. Derhalve ontstond er na de jurisprudentie uit Rush Portueguesa een allesbehalve rechtszekere situatie tussen de fundamentele vrijheden van het Verdrag. Alhoewel het 'toegangscriterium' glashelder de gedetacheerde werknemers definitief uitsloot van de werking van het vrije verkeer van werknemers, konden er enkele bedenkkingen geplaatst worden bij de inceptie van het ruim geformuleerde 'arbeidsvoorwaardenwerkland-formule. Ten eerste alludeerde de bewoording van de respectievelijke rechtsoverweging impliciet op een gelijke behandeling tussen gedetacheerde en nationale werknemers qua loon, terwijl materiëellrechtelijk de bepalingen van het vrije verkeer van diensten enkel een verbod op discriminatie voorzien “voor diegene die diensten verricht, op grond van nationaliteit of de omstandigheid dat hij woont in een andere lidstaat dan die waar de dienst moet worden verrricht”.59 Ten tweede, ontbrak er in de formulering enige materiële én methodologische duiding voor een ontvangende lidstaat om zijn arbeidsrecht op een gerechtvaardigde manier te laten gelden voor gedetacheerde werknemers.60De mogelijkheid voor een ontvangend lidstaat om zijn arbeidswetgeving toe te passen is immers een uitzondering op het principe van lidstaat van oorsprong. Deze brede formulering door het Hof was een incentive om een interne markt te ontwikkelen zonder vrijheid van diensten. In het arrest Vander Elst heeft het Hof een bepalende nuance toegevoegd in het 'arbeidsvoorwaardenwerkland formule', waardoor de uitzondering op het vrije verkeer van diensten thans stikter werd toegepast door het Hof. Anders dan in Rush Portueguesa handelde deze zaak over gedetacheerde derdelanders . Aangezien een lidstaat exclusief bevoegd is om de legale influx van derdelanders op zijn arbeidsmarkt te reguleren – o.m. door het verstekken van verblijfs- en werkvergunningen – heeft het Hof van Justitie het 'toegangscriterium' voor EU-onderdanen op een identieke wijze kunnen toepassen op niet-EU onderdanen.61 Hierdoor kunnen derdelanders tevens genieten van de voordelen van het vrije personenverkeer, evenwel niet op directe wijze maar door afgeleid recht uit het vrije verkeer van diensten. Dit alles heeft tot gevolg dat de dienstenverrichter – ongeacht de nationaliteit van zijn gedetacheerde werknemer – het recht op vrije dienstverrichting in het beginsel niet mag beperkd worden door een ontvangende lidstaat. Vanwege het in lijn brengen van de rechtspraak uit Rush Portueguesa met de jurisprudentie in Säger62(infra) – die voor het eerste niet-discriminerende maatregelen geclassificeerd heeft als beperkingen op het vrije verkeer van diensten –, heeft het Hof van Justitie in het Vander Elst-arrest. voor zekere verheldering gezorgd in de afbakening tussen de fundamentele vrijheden. Enerzijds wat betreft de relatie tussen het vrij verkeer van diensten en het secundaire vestingsrecht voor ondernemingen, en anderzijds tussen het vrije dienstenverkeer en het vrije verkeer van werknemers.
59 60
61 62
overneenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden'. Arrest van het Hof van Justitie op 3 december 1974 in zaak 33/74, Van Binsbergen, Jur. 1974, 1299, r.o. 27. De afwezigheid van een rechtvaardigingstoetsing door de noodzakelijkheid en proportionaliteit van een nationale maatregelen na te gaan. Deze lacune in het Rush Portueguesa-arrest kan verklaard worden door het feit, dat toen enkel de (verkapte) discriminerende werking van nationale regelgeving onder de loep werden genomen door het Europes Hof van Justitie . H.v.J. 9 augustus Vander Elst C-43/93 r.o. 17-22 H.v.J. 25 juli 1991 Säger C-76/90
25
Ten eerste heeft de introductie van het principe van wederzijdse erkenning binnen de jurisprudentie van het vrije verkeer van diensten, het Hof van Justitie een middel in handen gekregen om opgetrokken 'dubbele lasten' door ontvangende lidstaat als een onrechtvaardige belemmering te veroordelen63. Opdat het vrije verkeer van diensten gevrijwaard zou blijven van nationale vestigingsvoorwaarden, die reeds gewaarborgd zijn “door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de Lid-Staat waar hij is gevestigd”64 Zodoende kan het Hof van Justitie op een rechtszekere basis de eerbiediging garanderen van de fundamentele vrijheden, in het bijzonder om de conceptuele rechtsgrondslagen te behoeden van zowel het vrije verkeer van diensten als het vrije verkeer van vestigingen. Ten tweede, heeft de herinvoering van minimum loonvoorwaarden in het 'arbeidsvoorwaarden-werklandformule'voor een evenwichtiger balans in de rechtspraak gezorgd tussen de bescherming van werknemers en de vrijwaring van vrije mededingen.65Het wegwerken van de aberratie uit Rush Portueguesa is volledig in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof van Jusitie, die steeds weifelent heeft gestaan tegenover een arbeidsuitzondering op de principes van de interne markt en een gebalanceerde aanpak heeft geprefereerd.66 Hierdoor sloot het Hof van Justitie de gelijke behandeling uit tussen nationale werknemers in de ontvangende lidstaat en gedetacheerde werknemers inzake loonvoorwaarden. Waardoor juridische positie van de gedetacheerde werknemers op een conformere manier in overeenstemming is gebracht met de verdragsbepaling van het vrije dienstenverkeer. De bovenvermelde rechtspraak heeft de krijtlijnen van de detacheringsrichtlijn en de latere jurisprudentie omtrent gedetachereerde werknemers vastgelegd.67 Ten eerste heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat een ontvangende lidstaten werkvergunningen van gedetacheerde werknemers moet erkennen omdat ze op een legale manier de arbeidsmarkt van de zendende lidstaat (vestigingsplaats) zijn toegetreden. Tevens kunnen ontvangende lidstaten zich niet beroepen op the rule of reason om de beperkende werking op het vrije verkeer te rechtvaardigen, vermits deze nationale maatregelen met onderscheid worden toegepast. Ten tweede, diende een dienstverrichter zich te schikken naar de wetgeving of cao van het ontvangende lidstaat inzake minimumlonen, indien een ontvangende lidstaat wenste om het 'arbeidsvoorwaardenwerkland' formule te bekrachtigen. Een ontvangende lidstaat heeft de permissie om op een redelijke wijze toe te zien op de naleving van de arbeidsvoorwaarden op zijn grondgebied. In tegenstelling tot wat Hatzopoulos and Do stellen was het bij gebrek aan wetgevende wegwijzing, op dat moment helemaal nog niet duidelijk op welke manier het Hof bevoegdheid tussen lidstaten zou verdelen omtrent andere aspecten van het arbeidsrecht. De rechtspraak vermeldde immers enkel dat het gemeenschapsrecht de toepassing van de minimum loonvoorwaarden door de (ontvangende) lidstaten onverlet liet.
63 Dit geldt zowel voor de ontvangende als de zendende lidstaat. Met betrekking tot detachering van werknemers in het kader van een dienstenverrichting is dit evenwel niet zo relevant. 64 Reeds aangehaald in r.o. 54, Vander Elst in zaak C-43/93, r.o. 16. 65 Ibid. r.o 23 66 De Vos, M., 'Free movement of Workers, Free movement of Services and the Poster Workers Directive: a Bermuda Triangle for National Labour Standards ?', ERA-Forum 2006, 364 p. en zie Azoulai, L., 'The Court of Justice and the Social Market Economy: The Emergence of an Ideal and the Condtions for its Realization', CMLRev 2008, 1335-1355 p. 67 Zie Hatzopoulos, V. en Do T.U., 'The case-law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000-2005', CMLRev 2006, 972 p.
26
Het privaat rechtelijke karakter van het arbeidscontract tussen de werkgever en de werknemer betekende geenszins – ongeacht de ontwikkeling van bovenstaande rechtsspraak – dat de ontvangende lidstaat effectief verzekerd was van de toepassing van zijn arbeidswetgeving op gedetacheerde werknemers actief op hun grondgebied. Het Hof van Justitie verklaarde dan wel dat het gemeenschapsrecht de toepassing en naleving van nationale minimum lonen voor tijdelijke arbeid, onverlet toevertrouwde aan de ontvangende lidstaten. De procesautonomie die het internationaal privaatrecht kenmerkt, maakt dat de contractpartijen – in het bijzonder de werknemers – primair de beslissing in handen hebben om het onderhevige nationale arbeidsrecht te bepalen op de arbeidsrelatie. Het is uiteindelijk deze private autonomie die de lidstaten hebben genoopt om een wetgevend instrument op het gemeenschapsniveau te creëren, opdat het internationale privaat recht opzij kan geschoven worden door de voorrangswerking van het gemeenschapsrecht. Het is deze problematiek die in het volgende deel aanbod komt.
27
5. Partijautonomie in international privaatrecht: een doorn in het oog van de lidstaten om arbeidsrecht af te dwingen
Het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op de verbintenissen uit overeenkomst (EVO) gold als de wetgevende leidraad ter bepaling van het nationale arbeidsrecht in het kader van internationale terwerkstelling.68 Dit internationaal verdrag had als hoofddoel om via transparante regels juridische territorialiteitsconflicten inzake private overeenkomsten preventief te ontmijnen. Om tot een eenvormig systeem te komen, diende hiervoor allereerst een verzoening gerealiseerd te worden tussen het arbeidsrecht en het internationaal privaat recht. De zwakkere positie van de werknemer wordt in arbeidswetgeving klassiek weerspiegeld met een bevoorrecht statuut, terwijl het internationale privaatrecht traditioneel uitgaat van partijautonomie. In dit model werd principieel uitgegaan van een gelijkheid van rechtstelsels, waardoor ook ten aanzien van grensoverschrijvende arbeidsovereenkomsten het dogma gold dat geen enkel stelsel van arbeidsrecht in principe voor het ander onder doet.69 Deze tegenstelling is in het Rome I Verdrag uitgemond in een evenwichtig compromis. De resultante is een middenweg die de vrijheid van rechtskeuze voor overeenkomsten als algemeen beginsel behoudt in art. 3 EVO én een lex specialis voor arbeidsovereenkomsten bevat in art. 6 EVO. De contractuele partijen van de overeenkomsten kunnen dus zelfstandig het toepasselijke nationale rechtsstelsel aanwijzen. Deze primaire regel strekt zich eveneens uit over arbeidscontracten. Partijen kunnen zich in tweede instantie in het kader van een arbeidsovereenkomst beroepen op de lex specialis, die het toepassingsgebied van art. 3 EVO uitsluit, indien de rechtskeuze door de partijen een verlies aan bescherming inhoudt voor de werknemer omwille van die keuzevrijheid. De keuzevrijheid voor partijen ten aanzien van het toepasselijke recht wordt dus ingeperkt wanneer de werknemer zich kan beroepen op een gunstiger arbeidsrecht. Bij gebrek aan een rechtskeuze door de contractpartijen in een arbeidsovereenkomst, wordt de arbeidsrelatie gereguleerd door het rechtstelsel waar de werknemer 'gewoonlijk zijn arbeid verricht'. In het kader van tijdelijke detachering lijkt het land van oorsprong de meest aangewezen rechtsbasis voor de arbeidsovereenkomsten. Indien het land van gewoonlijke arbeid niet aangeduid kan worden, zal het arbeidscontract conform het arbeidsrecht van de vestigingsplaats van de onderneming, die de werknemer te werk stelt, opgesteld worden. Ook in tweede instantie zal bij het ontbreken van een rechtskeuze, naar alle zekerheid de gedetacheerde werknemer volgens de arbeidscondities en - voorwaarden van het land van oorsprong tewerk gesteld worden. Enkel op basis van art. 7 EVO kunnen lidstaten van ontvangst, onder bepaalde condities, dwingende bepalingen van het arbeidsrecht opleggen aan dienstenverleners met tijdelijke actieve werknemers op hun grondgebied. Ongeacht de toepasselijke wetgeving op de arbeidsrelatie – vloeiend uit art. 3 of art. 6 EVO – kunnen lidstaten onder het mom van een algemeen maatschappelijk belang, alle economische actieven (natuurlijke personen/rechtspersonen) binnen hun landsgrenzen onderwerpen aan de dwingende bepalingen 68 Het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (geconsolideerde versie), P.B. C27/34 van 26 januari 1998. 69 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 52 p.
28
van het recht. Artikel 7 laat evenwel in het midden welke “dwingende bepalingen”exact gerechtvaardigd zijn, om de vrijheid van rechtskeuze én de methodiek ter bepaling van het arbeidsrecht buiten beschouwing te laten. De nationale rechter in de lidstaten bezat dus een discretionaire bevoegdheid, om eventueel de arbeidsvoorwaarden die de nationale wetgever brandmerkte als dwingend recht aan een toetsing te onderwerpen volgens de nationale rechtsprincipes, ongeacht het arbeidsrecht dat de arbeidsovereenkomst beheerste.70Aangezien het Hof van Jusitie geen rechtsbevoegheid bezat om het EVO te interpreteren, verschilde de mate waarin en de wijze waarop, een arbeidsovereenkomsten zich moest conformeren aan de dwingende kracht van de arbeidswetgeving naargelang de lidstaat. Hierdoor bestond er voor grensoverschrijdende dienstverrichterss weinig rechtszekerheid over de op gedetacheerde werknemers toepasselijke arbeidswetgeving. Niet in het minst om de transparantie te garanderen voor een arbeidsrelatie die resorteert onder twee verschillende arbeidsregimes. De quasi onmogelijkheid om arbeidswetgevingen af te dwingen door het werkland op gedetacheerde werknemers in het kader van een arbeidsovereenkomst bij internationale tewerkstelling, is de oorspong voor de aanname van de detacheringsrichtlijn 96/71/EG. Het EVO regelt alleen de onderlinge verhouding van civielrechtelijke partijen. Dit betekent dat nationale overheidsinstanties geen (rechstreeks) beroep op dit Verdrag kunnen doen wanneer zij constateren dat een werkgever zich niet houdt aan de dwingendrechtelijke bepalingen uit het werkland.71 Opdat een kern van dwingende arbeidsvoorwaarden publiekrechtelijk kon afgedwongen worden door een ontvangende lidstaat, dienden de lidstaten het in art. 20 EVO vervatte principe van voorrang van het gemeenschapsrecht 'te lichten'. De opname van de kern arbeidsvoorwaardenen omstandigheden in een richtlijn zou de horizontale werking van het EVO deels ombuigen tot een verticale verhouding tussen nationale overheidsinstanties en rechtspersonen uit alle lidstaten. De opname van de 7 arbeidsvoorwaarden in de detacheringsrichtlijn kan als een concrete materiële invulling van de dwingendrechtelijke bepalingen van art. 7 EVO worden beschouwd. De desbetreffende arbeidscondities van het werkland moeten door de dienstverrichters verplicht in acht worden genomen bij het opstellen van het arbeidscontract voor gedetacheerde werknemers. De lidstaten moeten volgens deze richtlijn trouwens expliciet erop toezien, of ondernemingen zich houden aan de arbeidsvoorwaarden in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd. Een ontvangende lidstaat kan de omgezette richtlijn dus via het nationale rechtstelsel afdwingen, indien dienstverrichters werknemers detacheren in strijdigheid met de kern van arbeidsvoorwaarden uit de detacheringsrichtlijn.72 Bovendien houdt de richtlijn een verplichting in voor de
70 De respectievelijke lezing door het Hof van Cassatie in België van de wetten van politie en veiligheid uit het art. 3 van het Burgerlijk Wetboek, duidde alvast aan dat in België moeilijk gebruik kan gemaakt worden van art. 7 EVO. Volgens het toenmalige artikel, waren deze wetten van politie en veiligheid bindend voor alle personen, die woonden op het grondgebied van België. De toepassing van deze wetgeving was niet per definitie uitgesloten van het arbeidsrecht. Evenwel onder de voorwaarde dat de werknemer “normaal tewerkgesteld” was in België. Deze conditie wees op een zekere vorm van continuïteit op het Belgisch grondgebied. Dit is juist niet het geval bij het vrije verkeer van diensten, waardoor België zich moeilijk kon beroepen op art. 7 EVO. Zie Jorens, Y en Van Overmeiren, F, 'The implementation, practical application and operation of the posting directive 96/71/EC in Belgium: the example of the construction sector', TSR 2005, 482-483. 71 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 56 p. 72 Art. 3(1) Richtlijn 96/71/EG
29
nationale rechter om de harde kern van arbeidsvoorwaarden “te laten doen gelden”, terwijl het EVO nog een discretionare marge overliet aan de nationale rechter “om gevolg toe te kennen aan de dwingende bepalingen van het recht”. Thans blijft de toepassing van het EVO beperkt tot arbeidssituaties die buiten de werkingssfeer van de detacheringsrichtlijn vallen; of wanneer dwingend arbeidsrecht buiten de materiële draagwijdte van de kern van arbeidsvoorwaarden valt, indien de lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de expecties uit art. 3 (10) van de detacheringsrichtlijn.73Een overzicht van de inhoudelijke aspecten van de detacheringsrichtlijn komt in het volgende deel aan bod.
73 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 162-64 p.
30
6. De Detacheringsrichtlijn
De algemene werking van de detacheringsrichtlijn is relatief makkelijk te verwoorden. Een werknemer die tot de arbeidsmarkt is toegetreden in de vestigingsplaats van de werkgever, door het afsluiten van een arbeidsovereenkomst gereguleerd door de arbeidscondities van de lidstaat van vestiging (zendende lidstaat), welke door zijn werkgever tijdelijke wordt te werkgesteld in een andere lidstaat (ontvangende lidstaat), komt binnen de persoonlijke draagwijdte van de richtlijn te vallen. De materiële reikwijdte van de richtlijn verplicht de ontvangende lidstaten om de naleving van een limitatief aantal minimale (nationale) arbeidsvoorwaarden te garanderen voor gedetacheerde werknemers op hun grondgebied, ondanks het feit dat arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en werkgever afgesloten is in de zendende lidstaat. De bepalingen van het vrije verkeer diensten (art. 47(2) en 55 EG) zijn uiteindelijk als enige rechtsbasis gekozen voor de aanname van de richtlijn. Alhoewel de rechtsgrondslag van de detacheringsrichtlijn anders zou vermoeden, streeft dit rechtsinstrument echter drie verschillende doelstellingen na: 1) de vrijwaring van eerlijke mededingen, 2) een minimale sociale bescherming voor de werknemers en 3) coördinatie van arbeidsregimes opdat transparantie gewaarborgd zou worden voor dienstenverleners. Ofschoon de doelstellingen van een richtlijn en de gekozen rechtsgrondslag innerlijk verweven zijn met elkaar, dienen beide juridische gezien strikt onderscheiden te worden van elkaar. In de vaste rechtspraak omtrent de wenselijkheid van meervoudige rechtsgronden onderzoekt het Hof van Justitie,“of de betrokken maatregelen voornamelijk betrekking hebben op één gebied van actie en voor de andere beleidsdomeinen slechts bijkomende gevolgen hebben, dan wel of beide aspecten even belangrijk zijn”. Indien de wettigheid of geldigheid van detacheringrichtlijn het voorwerp zou uitmaken van een geschil, is de uiteindelijke hamvraag of de rechtshandeling voornamelijk het vrije dienstenverkeer nastreeft of dat andere beleidsobjectieven even belangrijk zijn om een uitbreiding van de rechtsbasis te rechtvaardigen. De afweging tussen primaire en secundaire doeleinden door het Hof van Justitie gebeurt niet op basis van de (politieke) opvatting – de door haar nagestreefde doeleinden – van de wetgever, maar “berust op objectieve gegevens die voor rechtelijke toetsing vatbaar zijn”, zoals het doel en de inhoud van de handeling.74 Gezien de Gemeenschap een rechtsorde is op basis van toegewezen bevoegdheden, welke functioneel omlijnd zijn door de doelstellingen en taken uit artikelen 2 en 3 EG, heeft het Hof van Justitie een jurisprudentie ontwikkeld die een rechtshandeling op een 'doelgerichte' of teleologische manier toest op zijn rechtvaardigheid.75 Dus ter bepaling van de rechtsgronslag, alludeert de 'berusting op objectieve gegevens' naar het concrete effect van het doel en de inhoud van de richtlijn op de werking van de Gemeenschap. De heikele kwestie omtrent de juridische basis van de detacheringsrichtlijn heeft een stortvloed aan juridische alternatieven teweeggebracht vanuit de rechtsgeleerdheid, de instellingen van de Gemeenschap en de lidstaten. De controverse draaide niet enkel om de eventuele uitbreiding van de rechtsgrondslag, maar ook het bevorderend effect van de detacheringsrichtlijn op het vrije verkeer van diensten werd an sich in vraag
74 Arrest van het Hof van Justitie op 26 maart 1987 in zaak 45/86, Commissie tegen Raad, Jur. 1987, 1493, r.o. 11. 75 In de Engelse literatuur spreekt men van de 'purposive' approach
31
gesteld. Op het eerste zicht, lijkt de gekozen rechtsgrondslag van detacheringsrichtlijn althans moeilijk te rijmen met het uit het de rechtspraak overgenomen 'arbeidsvoorwaarden-werkland' formule in art. 3(1) van de richtlijn. De verplichte naleving van wettelijke of CAO verplichting in de ontvangdende lidstaat heeft – conform de jurisprudentie van Säger – een belemmerend effect op het vrije verkeer van diensten. De dienstverrichters uit de zendende lidstaten wordt immers geconfronteerd met twee verschillende arbeidswetgevingen76, terwijl de binnenlandse concurrenten uit de ontvangende lidstaat zich enkel hoeven te conformeren aan één wetgeving. Hierdoor wordt het vrije verkeer van diensten bemoeilijkt en minder aantrekkelijk gemaakt, in zover dit extra kosten en administravie lasten met zich meebrengen voor in een andere lidstaat gevestigde onderneming.77 Er is bovendien enige vorm van creativiteit nodig om de rechtssituatie van een gedetacheerde werknemer – die voor een werkgever en onder diens gezag prestaties levert met als tegenprestatie een vergoeding ontvangt – te verzoenen met de doelstelling van art. 47(2)EG welke “de toegang tot, en uitoefening van werkzaamheden, anders dan in loondienst” tracht te bewerkstelligen. De afwezigheid van een gemeenschapsrechtelijke omkadering voor de positie van de gedetacheerde werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden, vormde de voornaamste bron om de (enkelvoudige) rechtsgeldigheid in vraag te stellen van de detacheringsrichtlijn.78 Indien de detacheringsrichtlijn echter beschouwd wordt als een lex specialis van art. 7 EVO, ligt de toegevoegde waarde voor het vrije verkeer van diensten in principe bij de opheffing van de rechtsonzekerheid. Het is immers de limitatieve opsomming van de dwingendrechtelijke arbeidsonderwerpen in de detacheringsrichtlijn, welke de rechtszekerheid voor dienstverrichterss en hun gedetacheerde werknemers garandeert in de ontvangende lidstaat. Ter bevordering van het grensoverschrijdend dienstenverkeer is het van belang om in de Gemeenschap de verschillende arbeidsrechtelijke systemen te coördineren, opdat op een transparantie wijze de geldende arbeidsvoorwaarden en hun specifieke toepassing in elke ontvangende lidstaat bekend zijn voor de dienstverrichterss. Het is deze coördinatie van arbeidsrechtelijke systemen die een markttoegang en -ontplooiing verzekert, een recht die de bepalingen van het vrije verkeer zowel aan dienstverrichter als -ontvangers verleent. En dus de geldigheid van de rechtsgrondslag kracht bijzetten. De verplichte naleving van de kern van arbeidsvoorwaarden in de ontvangende lidstaat, die weliswaar noodzakelijk zijn voor de creatie van gelijkwaardige concurrentievoorwaarden voor de dienstenverleners als de garantie op een minimum bescherming voor de gedetacheerde werknemers, heeft hoofdzakelijk tot doel om dienstverrichterss te besparen van arbeidsrechtelijke conflicten omtrent na te komen arbeidsverplichtingen. De coördinatie van de arbeidsrechtelijke regimes beoogt voornamelijk de toegang tot de markt van ontvangende lidstaat voor zelfstandige ondernemingen te stimuleren, door ex ante de mogelijke rechtskracht
76 Davies, P., 'Single Market or Protection of National Labour Law Systems?', CMLRev 1997, 585p. 77 Arrest van het Hof van Justitie op 23 november 1999 in de gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96, Arblade, Jur. 1999, I-8453, r.o. 50. 78 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 99-113 p.
32
van de kern van arbeidsvoorwaarden in de wetgeving en cao's van de ontvangende lidstaat vast te leggen. Deze maatregelen hebben gevolgen voor de sociale bescherming van de werknemers, doch de bekrachting van de rechten verschillen ex post naargelang de nationale jurisdictie van de lidstaten. De detacheringsrichtlijn streeft namelijk geen materiële harmonisatie na van de arbeidsvoorwaarden, in de zin dat er een uniform Europees arbeidsrecht bekrachtigd wordt in de lidstaten, maar coördineert de rechtspositie voor de gedetachereerde werknemers als bijkomend gevolg van de interne bekrachtiging van de arbeidsonderwerpen uit art. 3(1) in de ontvangende lidstaat. Kortom, inhoudelijk gezien ambiëert de richtlijn geen sociale communautaire doeleinde, maar maakt ze deel uit van het (communautaire) arbeidsrechtelijke conflictenrecht.79 Een handeling van de Gemeenschap moet steunen op een rechtsgrond in het Verdrag opdat (1) de materiële bevoegdheid van de Gemeenschap omlijnd wordt en (2) ter precisering van de wijze waarop deze bevoegheid dient te worden uitgeoefend (rechtsinstrument en besluitvorming). Vanuit het oogpunt van het gemeenschapsrecht treden gedetacheerde werknemers de jure helemaal niet toe tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, terwijl zij er de facto wel tijdelijk actief op zijn. Dit heeft als implicatie dat de inhoudelijke bescherming van de gedetacheerde werknemer de jure toevertrouwd wordt aan de ontvangende lidstaat. Art. 2(2) bevestigt dit trouwens met de nationale rechtelijke invulling van het begrip “werknemer”, die het mogelijk maakt om de persoonlijke draagwijdte van lidstaat tot lidstaat te doen verschillen.80 Dit alles maakt dat een rechtsgrondslag voor de sociale bescherming van werknemers in de detacheringsrichtlijn niet noodzakelijk is, vermits de rechtshandeling van de Gemeenschap deze materiële bevoegheid niet uitoefent. Het ontbreken van een gemeenschapsrechtelijke bescherming voor werknemers in de detacheringsrichtlijn is met andere woorden een toepassing van het subsidiariteitsbeginsel. Alhoewel om reden van interne besluitvorming de verbreding van de rechtsgrondslag met art. 136 EG eventueel wenselijk was geweest81, kunnen de bepalingen van het vrije verkeer van diensten als rechtsgrondslag voor detacheringsrichtlijn best gemotiveerd worden door bovenstaande alinea's. Rekening houdend met de tegenovergestelde belangen van ontvangende en zendende lidstaten, zal uiteindelijk pragmatisme een grote rol hebben gespeeld om de rechtsgrondslag te beperken tot art. 47(2) en 55 EG. Deze 'enkelvoudige' rechtsbasis liet immers een stemming met gekwalificeerde meerderheid toe in de Raad , terwijl een meervoudige rechtsgrond eventueel een unanieme goedkeuring tussen de lidstaten kan vereisen.
6.1 Toepassingsgebied van de detacheringsrichtlijn
Enkel ondernemingen gevestigd in een (zendende) lidstaat van de Gemeenschap, die met een grensoverschrijdende dienstverrichting werknemers ter beschikking stelt op het grondgebied van een (ontvangende) lidstaat, komen binnen de personele draagwijdte van de detacheringsrichtlijn. Alhoewel de 79 Ibid. 8-9 p. 80 Dit in tegenstelling tot het vrije verkeer van werknemers die een gemeenschapdrechtelijke definitie hanteren voor het begrip “werknemer”. Hierdoor kunnen lidstaten niet unilateraal werknemers buiten de werkingssfeer van art. 3942 EG houden. Zie Hof van Justitie 19 maart 1964, Unger, 75/63, 384-385 81 Om de DG's in de Commissie die het sociale beleid van de Gemeenschap uitstippelen te betrekken bij de besluitvorming die gestuurd werd door DG interne markt.
33
rechtskracht van een richtlijn zich uiteraard enkel uitstrekt over het grondgebied van de lidstaten, dienen lidstaten volgens art. 1(4) ervoor te zorgen, dat ondernemingen gevestigd in een niet-EU-lidstaat hun dienstverrichting onder “geen gunstiger behandeling” kunnen aanbieden dan de binnenlands gevestigde dienstenverrichters. De richtlijn is een specifieke toepassing van art. 49 EG, waarbij werknemers van een dienstverrichter zich tijdelijke grensoverschrijdend verplaatsen om hun economische activiteit terplekke uit te voeren voor een dienstenontvanger. Zeevarend personeel van koopvaarderijondernemingen worden als enige sector expliciet buiten het toepassingsgebied van de detacheringsrichtlijn gehouden.82Verder lijkt de richtlijn van toepassing te zijn in alle andere sectoren op voorwaarde dat er sprake is van detachering. Terwijl binnen het toepassingsgebied van de detacheringsrichtlijn een onderscheid wordt gemaakt tussen ondernemingen in de bouwsector en bedrijven uit andere industrietakken.83 De richtlijn onderscheidt in art. 1(3) drie types van transnationale detachering die binnen de werkingssfeer van de detacheringsrichtlijn vallen: 1) in het kader van een (onder)aannemingsovereenkomst tussen een dienstverlener uit de zendende lidstaat met een dienstenontvanger in de ontvangende lidstaat, die onder de eerste zijn verantwoordelijkheid gedetacheerde werknemers te werkstelt op het grondgebied van de ontvangende lidstaat (2) bij een tijdelijke overplaatsing van personeel uit een moederbedrijf en naar een dochteronderneming, mits beide in verschillende lidstaten zijn gevestigd en (3) uitzendkantoren met een vestiging in de zendende lidstaat, welke werknemers aanbieden voor ondernemingen met een vestigingsplaats in de ontvangende lidstaat. Vooral de laatste definitie van grensoverschrijdende detachering valt op, vermits de Europese wetgever een ruimere personele reikwijdte heeft gehanteerd voor een gedetacheerde werknemer dan het Hof van Justitie. Om te bepalen of een gedetacheerde werknemers volgens het vrije verkeer van werknemers moest worden gereguleerd, hanteerde het Hof van Justitie in het arrest Rush Portueguesa als criterium de mate waarin er sprake is van toegang tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Niettegenstaande een uitzendbureau als een dienstverrichter werd gedefiniëerd door het Hof van Justitie in r.o. 16, had “het ter beschikking stellen van arbeidskrachten juist tot doel om werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat”. Daarenboven verleende het Hof van Justitie in de volgende rechtsoverweging de ontvangende lidstaat een bevoegdheid om te controleren of “de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel” wordt gebruikt.
6. 2 Een detacheringsrichtlijn geënt op de willekeur van de ontvangende lidstaten : een spel van coördinerende belangen ter vrijwaring van een stemming met gekwalificeerde meerderheid
Tussen de politieke verklaring in het actieprogramma ter uitvoering van het 'Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkende' uit 1989 om dienstenverrichting arbeidsrechtelijke te reguleren, en de uiteindelijke bekrachtiging van detacheringsrichtlijn in het publicatieblad van de Gemeenschap in 1997,
82 Art. 1(2) 83 Art. 3(1)
34
gaapt een kloof van 8 jaar. De lange tijdsspanne van het besluitvormingsproces – die via de samenwerkingsprocedure is verlopen – is te verklaren door de patstelling in de Raad tussen de Noordelijke (hoge lonen) en Zuidelijke (lage lonen) lidstaten, waarbij vooral Groot-Brittannië en in mindere mate Ierland zich achter de positie van de laatste lidstaten schaarde. In eerste instantie kon deze patstelling niet doorbroken worden, aangezien zowel de groep van ontvangende lidstaten als de groep van zendende lidstaten (incluis Gr-Brittannië en Ierland) een gelijkaardig stemmengewicht hadden in de Raad. Onder leiding van het Duitse voorzitterschap in 1994 – voortgestuwd door de lidstaten die er alle belang bij hadden om hun arbeidsmarkt te beschermen84 – zijn de kiemen van het latere compromis gelegd. Dit akkoord tussen alle lidstaten heeft immers het basisprincipe van de detacheringsrichtlijn vastgelegd: de verplichting van de lidstaten om een publiekrechtelijke en/of cao's algemene verbindende rechtswerking toe te kennen aan de kern van arbeidsvoorwaarden (infra). Gesteund door deze zekerheid en de uitbreiding85, hebben de 'corporatistische' ontvangende lidstaten door de introductie van een discretionaire uitzonderingen op de cao's met erga omnes effect, steun gevonden bij de overige ontvangende lidstaten (incluis Ierland) om tot een gekwalificeerde meerderheid te komen. Dit basisprincipe speelt een sleutrol in de bescherming van de nationale arbeidsmarkt. De aanname van een CAO blokkeert immers op tijdelijke wijze een concurrentiestrijd op de arbeidsvoorwaarden binnen een bedrijf, industriesector of nationale grondgebied. Enerzijds verzorgt een CAO een eerlijke mededingen tussen de bedrijven wegens de gelijkschakeling van loonkosten, anderzijds beperkt een CAO de onderlinge concurrentie tussen werknemers op de arbeidsmarkt. Kortom, een CAO met algemene verbindende rechtskracht op het grondgebied een lidstaat beschermt de ontvangende lidstaat van 'sociale dumping'. Naar de oorzaak waarom de meeste zendende lidstaten het gemeenschappelijk standpunt hebben ondersteund, is het een beetje gissen. Misschien ligt de reden wel in het feit dat ondanks een (potentiële) benadeling voor hun binnenlandse ondernemingen, hun nationale onderdanen wel voordeel hadden bij een hoger loon, en dus indirect de economie stimuleerde van de zendende lidstaten. Uiteindelijk zouden enkel Gr-Brittannië en Portugal tegen het gemeenschappelijk standpunt van de Raad stemmen. Alhoewel enige onenigheid heeft bestaan omtrent het limitatieve karakter van de kern van dwingende arbeidsvoorwaarden onder de 'zendende' en 'ontvangende' lidstaten86, zijn onder de verschillende voorzitterschappen die de revue zijn gepasseerd, de inpassing van de uitzonderingen in de richtlijn dé hete hangijzers gebleken. De onderlinge krachtsverhouding in de detacheringsrichtlijn tussen de algemene verplichte regels en de optionele derogatie draaide, enerzijds omtrent de lengte van de periode waarvan een onderneming vrijgesteld is van de applicatie van de dwingende arbeidsvoorwaarden in het werkland (hierna drempelbepaling), en anderzijds ten aanzien van de wenselijkheid van een algemene werking voor collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna cao's). In het oorspronkelijke voorstel van de richtlijn van 1991 toonde de Commissie zich voorstander, om de naleving van de harde kern van arbeidsvoorwaarden in de ontvangende lidstaat te verplichten, nadat de 84 Frankrijk, België, Luxemburg, en in mindere mate Denemarken en Nederland. 85 Finland, Oostenrijk en Zweden. 86 De beleidsmarge voor de lidstaten was immiddels ingeperkt, door de evolutie in de rechtspraak met het arrest Vander Elst die enkel de toepassing van minimum voorwaarden toeliet. (infra)
35
gedetacheerde werknemer 3 maanden actief zou zijn geweest in het werkland. Bovendien zouden in dit voorstel cao's met een erga omnes effect en/of een wettelijke omzetting naar beroepscategoriëen of sectoriële industriëen enkel binnen de reikwijdte van detacheringsrichtlijn vallen.87 Dit initiatief van de Commissie kan als revolutionair worden bestempeld, gezien het voorstel tot richtlijn de principes uit het arrest Rush Portueguesa bruusk van gedaante wisselde. Nergens in de beslissing van het Hof van Jusititie werd een lidstaat verplicht om cao's toe te passen op gedetacheerde werknemers, het Hof verklaarde enkel dat het gemeenschapsrecht een lidstaat niet belet om zijn cao's te doen laten gelden.88 Het algemeen verbindend verklaren van cao's voor alle werknemers op het grondgebied van een lidstaat is eveneens geen algemeen aanvaardde praktijk in de meestel lidstaten. Onder druk van de amendementen in het advies van het Europese Parlement – die een grote pleitbezorger was voor een totale afschaffing van de drempelbepaling – en de interne verdeeldheid binnen de Raad omtrent dit heikele thema, heeft de Commissie in zijn gewijzigd voorstel van 1993 een compromis naar voorgeschoven die een verlaging van de drempelbepaling van 3 naar 1 maand vooropstelde, evenwel met het behoud van het verplichte karakter ervan. Dé opzet van de Commissie voor de detacheringsrichtlijn bestond erin om via de invoering van een harde kern met een drempelbepaling, het belemmerend effect – de ongebreidelde toepassing van wetten en collectieven arbeids-overeenkomst op de gedetacheerde werknemers door de ontvangende lidstaat – door de rechtspraak in Rush Portuguesa tijdelijk uit te doven.89 Uiteindelijk zou pas in het midden van het jaar 1996 een gemeenschappelijk standpunt worden vastgesteld in de Raad, welke door de opname van een uitgebreid aanbod aan optionele uitzondereringsregels de nationale gevoeligheden voldoende weerspiegelde, om tot een gekwalificeerde meerderheid te komen tussen 'gelijkgezinde' lidstaten. Het is tekenend voor het moeizaam tot stand gekomen compromis dat pas na de uitbreiding van een aantal 'hogeloonlidstaten' in 1995, het kamp van de ontvangende lidstaten voldoende sterk was om een 'package-deal' door te duwen bij enkele zendende lidstaten. Het broos evenwicht tussen de belangen van zendende en ontvangende lidstaten, heeft het Europees Parlement er toe verplicht om in de tweede lezing het gemeenschappelijke standpunt goed te keuren van de Raad. De niet-indienning van amendementen omtrent verplichte drempelbepalingen door het Europees Parlement, was immers van cruciaal belang voor de ontvangende lidstaten om de plannen van de Commissie te dwarsbomen. Een eventueel negatief advies door de Commissie over desbetreffende amendementen, betekende immers dat één enkele lidstaat de aanname van een detacheringsrichtlijn zonder drempelbepaling kon blokkeren. Hoe dan ook, zowel de ontvangende lidstaten als het Europese Parlement waren beide voorstanders voor het uitsluiten van een uitzonderingsperiode. Waardoor gedurende het besluitvormingsproces tijdens de eerste lezing, eerder sprake was van een informeel bondgenootschap tussen bepaalde lidstaten in de Raad en het Europese Parlement, dan informele politieke druk vanuit de Raad jegens het Europese Parlement om geen amendementen aan te brengen in de tweede lezing.
87 Davies, P., 'Single Market or Protection of National Labour Law Systems?', CMLRev 1997, 580 p. 88 Bercusson heeft deze evolutie als uniek feit bestempeld in het Europese arbeidsrecht. Zie Bercusson , B., European Labour Law, London, Butterworths, 1997, 397-412 p. 89 Davies, P., 'Single Market or Protection of National Labour Law Systems?', CMLRev 1997, 592 p.
36
Een akkoord in de Raad onder Duits voorzitterschap in 199490, om de handhaving van de kern van arbeidsvoorwaarden in de detacheringsrichtlijn onder te brengen in twee verschillende methodes van tenuitvoerlegging, is uiteindelijk de wegbereider geweest voor het latere compromis inzake de drempelbepalingen. Hierbij werd het toepassingsgebied van algemeen verbindende cao's ingeperkt tot de bouwsector, terwijl de bindende kracht van de dwingend arbeidsrechtelijke bepalingen in alle andere sectoren via nationale wetgevingen moesten gegarandeerd worden.91 De verplichting om een algemene rechtskracht toe te kennen aan de opgesomde arbeidsvoorwaarden uit art. 3(1) – hetzij in de hoedanigheid als CAO of wet –, verzekerde de ontvangende lidstaten van hét beginsel van de detacheringsrichtlijn. Eenmaal de fundamenten van de belangen van de ontvangende lidstaten – het behouden van een “publieke erga omnes-traditie”– gegarandeerd waren. Konden optionele bepalingen omtrent een flexibelere toepassing van cao's als pasmunt dienen, om de lidstaten met een minder verregaande bindende tradities achter het idee te scharen van de ontvangende lidstaten, die ijverden voor de uitsluiting van verplichte drempelperiodes in de detacherings-richtlijn.92 Het coördinerend karakter van de detacheringsrichtlijn wordt nadrukkelijk weergegeven door de verscheidenheid aan CAO-systemen die uiteindelijk in art. 3(8) terecht zijn gekomen. Indien in lidstaat een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van cao's of scheidsrechtelijke uitspraken – zoals gedefiniëerd in de eerste alinea van art. 3(8) – ontbreekt, heeft een lidstaat de mogelijkheid (geen verplichting) om zich te beroepen op 3 verschillende methodes. Deze stelsels distantiëren zich lineairmatig van een wettelijke bindende norm: (1)cao's met bindende rechtsgevolgen in de deelstaten (2)cao's die algemene rechtsgevolgen teweegbrengen in de deelstaten (3)cao's die afgesloten zijn op het nationale niveau door de meest representatieve sociale partners.93 Deze flexibele bepaling, die rekening hield met de verschillende gebruiken in de lidstaten, vergrootte de bereidheid onder de lidstaten om tot een compromis te komen ivm de drempelbepalingen. Behoudens de uitzonderingsmogelijkheden uit art. 3 leden 2 t/m 5, gelden de dwingendrechtelijke arbeidsvoorwaarden in het ontvangende lidstaat vanaf dag 1 voor de gedetachereerde werknemer. Enkel indien er 'gespecialiseerde werknemers' noodzakelijk zijn voor de installatie van goederen, die een 'wezenlijk bestanddeel' vormen van de overeenkomst voor de levering van goederen, geldt er een verplichting voor de ontvangende lidstaten om dienstverrichterss de eerste 8 dagen van de detachering te vrijwaren van het wettelijke minimum loon en betaalde vakantiedagen.94 De discretionaire bevoegdheid voor de lidstaten (eventueel na raadpleging van de sociale partners) om het geldende wettelijke minimum loon gedurende maximaal een maand niet toe te passen op de tewerkgestelde werknemer95, heeft ultiem de sceptische lidstaten tot een vergelijk kunnen
90 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 98 p. 91 Art. 3(1) 92 Niet in het minst om binnen de groep van ontvangende lidstaten, de Scandinavische lidstaten in het compromie te betrekken. In deze Noordelijke lidstaten is het arbeidsregime immers niet opgebouwd rond algemene verbindende cao's. De regulering van arbeidsvoowaarden verloopt via wetgeving of autonome cao-onderhandelingen. 93 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 144 p. 94 Art. 3(2) 95 Art. 3(3) t/m (5)
37
brengen.96 Waardoor onder het Italiaanse voorzitterschap in 1996 de gewenste 62 stemmen verzekerd waren in de Raad voor de goedkeuring van de detacheringsrichtlijn. Het eindresultaat van de acht jaar durende besluitvorming, is een detacheringsrichtlijn die door de naleving van een uniform stel van dwingendrechtelijke arbeidsonderwerpen volgens de geldende implementatieprincipes van elke ontvangende lidstaat, transparantie tracht na te streven opdat het grensoverschrijdend dienstenverkeer bevorderd zou worden. Deze beoogde transparantie is evenwel meer schijn dan werkelijkheid, indien een lidstaat de mogelijkheid licht van art.3(10) om de materiële en persoonlijke werkingssfeer van art. 3(1) te verruimen voor gedetacheerde werknemers. Deze bepaling laat immers het ontvangende lidstaat onverlet – indien dit conform de beginselen van Verdrag gebeurt – om (1) algemeen verbindende cao's uit te breiden naar andere industrietakken dan de bouwsector en (2) de kern van arbeidsvoorwaarden kan uitgebreid worden, voorzover de openbare in het gedrang is. De complementariteit tussen het geen een lidstaat verplicht is na te leven (art. 3(1)) en wat veroorloofd wordt door de richtlijn(art. 3 (7) en 3 (10)), weerspiegelt dé achterliggende rede voor de aanname van detacheringsrichtlijn: de bescherming van de nationale arbeidsmarkt. Dit doet er Davies toe te besluiten, dat de waarde van detacheringsrichtlijn niet moet worden beoordeeld aan de hand van de verplichting voor de ontvangende lidstaten om de kern van arbeidsvoorwaarden na te leven op de gedetacheerde werknemers, maar op basis van toegestane uitzonderingen hierop.97
6. 3 Wederzijdse (h)erkenning in de detacheringsrichtlijn ?
Het rijke aanbod van keuzemogelijkheden in de detacheringsrichtlijn verhoogt als het ware het onderlinge spanningsveld tussen de verschillende fundamentele vrijheden van het Verdrag. Dit laat de ontvangende lidstaat immers toe om de sociale bescherming van gedetacheerde werknemers in zijn nationale regelgeving te laten laveren, van een kern van dwingende bepalingen met minimale bescherming tot een beschermingsniveau van gelijkwaardige behandeling met de nationale werknemers. Een ontvangende lidstaten welke het gunstigheidsbeginsel toepast van art. 3(7), dreigt dus zowel op de grenzen van het vrije verkeer van diensten als de limieten van het vrije vestigingsrecht te botsen. Het gebrek aan uniformiteit in de richtlijn dreigt hierdoor een kost te hebben voor de ontvangende lidstaten. Een ruimere omzetting van de kern van arbeidsvoorwaarden heeft als gevolg dat het vrije verkeer van diensten minder aantrekkelijk wordt gemaakt door de ontvangende lidstaat. Waardoor de detacheringsrichlijn uiteindelijk in een aanhangig geschil voor het Hof, het gevaar loopt om zijn rechtsgeldigheid ten opzichte van het primaire gemeenschapsrecht, en dus zijn relevantie, op de helling te plaatsen. De detacheringsrichtlijn tracht in de eerste plaats de markttoegang voor dienstverrichterss te verzekeren, door ondernemingen uit een zendende lidstaat te verplichten de dwingende bepalingen van minimale bescherming opdat op gelijke voet concurrentie kan bedreven worden door ondernemingen met een verschillende vestigingsplaatsen. De richtlijn 96/71 reguleert de toegang en verblijf van de gedetacheerde 96 Biagi, M., “The 'posted workers' in the EU directive: from social dumping to social protectionism”in Blanpain, R. (eds.), Labour Law and Industrial Relations in the European Union, Den Haag, Kluwer, 1998, 176 p. 97 Davies, P., 'Single Market or Protection of National Labour Law Systems?', CMLRev 1997, 582 p.
38
werknemers niet tot het grondgebied van de ontvangende lidstaat. Aangezien een gedetacheerde werknemer dus niet toetreedt tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, zal het gelijkheidsbeginsel tussen nationale werknemers van de ontvangende lidstaat en tijdelijk tewergestelde werknemers uit de zendende lidstaat volgens het gemeenschapsrecht niet gelden. Gedetacheerde werknemers komen dus in het kielzog mee van de dienstverrichterss. Hierdoor zal een belemmering op vrije dienstenverkeer in principe aan art. 49EG en 50EG worden getoetst, en niet aan de bepalingen van het vrije verkeer van werknemers.98 Welk niveau van ongelijke behandeling laat het gemeenschapsrecht dan wel toe ? Een ontvangende lidstaat is alleszins verplicht om een gedetacheerde werknemer op het gebied van de harde kern van arbeidsvoorwaarden gelijk met of eventueel gunstiger te behandelen dan de eigen ingezetenen werknemers.99 In de detacheringsrichtlijn zijn echter geen aanwijzingen te vinden omtrent de reikwijdte van de bevoegheid van de ontvangende lidstaten om gedetacheerde werknemers aan gunstigere arbeidscondities te onderwerpen. Het sociale beleid van de lidstaten, inclusief de bekrachtiging van wettelijke arbeidsvoorwaarden blijft in het beginsel een bevoegdheid van de lidstaten. Lidstaten hebben daardoor bevoegdheid om autonoom het beschermingsniveau te bepalen voor hun ingezeten werknemers, in zoverre deze arbeidsvoorwaarden niet geharmoniseerd zijn en dit conform het Verdag gebeurt.100 In hoeverre beletten de grondbeginselen van het Verdag dan een ontvangende lidstaat om het beschermingsniveau van gecoördineerde arbeidsvoorwaarden voor gedetacheerde werknemers te verbeteren door de toepassing van art. 3(7) of 3(10) van de detacheringsrichlijn ? Is het voor een ontvangende lidstaat bovendien veroorloofd om nationale maatregelen te laten gelden voor gedetacheerde werknemers die niet voortvloeien uit de nationale omzetting van de detacheringsrichtlijn ? Volgense vaste rechtspraak laat het gemeenschapsrecht de (ontvangende) lidstaten onverlet om hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners te laten gelden voor eenieder die arbeid in loondienst verricht, zelf tijdelijk, ongeacht de lidstaat van vestiging van de werkgever. Daar tegenover staat wel dat richtlijn 91/71/EG de bepalingen van het vrije dienstenverkeer als rechtsgrondslag heeft. De grensoverschrijdende tewerkstelling van werknemers in het kader van een dienstenverrichting wordt dus in het beginsel gereguleerd door de wetgeving van het land van oorsprong (zendende lidstaat). De verplichte naleving door de dienstverrichters van de kern van dwingende bepalingen in de ontvangende lidstaat is dus een uitzondering op de toepasselijke beginselen van het vrije verkeer van diensten. Dus reeds voor het verstrijken van de omzettingtermijn was het duidelijk dat de uitzonderingsbepalingen niet automatisch kon worden uitgebreid naar dienstverrichterss uit de zendende lidstaten. In tegendeel, de gestipuleerde excepties lagen helemaal niet in de lijn van de Säger-doctrine. Een ontvangende lidstaat welke in zijn nationale omzetting van de richtlijn 96/71 té gretig gebruik maakt van een ruimere persoonlijke en materiële invulling van de opgesomde arbeidsvoorwaarden in art. 3(1), riskeert hiermee het verrichten van diensten grotendeels afhankelijk te stellen aan voorwaarden die gelden voor vestiging.101 Een volledige 98 Conclusie advocaat-generaal Trstenjak V. in zaak C-319/06, Commissie tegen Luxemburg, Jur n.b., ptn. 36. 99 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 23 p. 100 Conclusie advocaat-generaal General Mischo van 13 juli 2000 in de gevoegde zaken C-49/98, C-50/98, C52/98, C-54/98, C-68/98 en C-71/98, Finalarte, Jur. 2001, I-7831, ptn. 40. 101 Arrest van het Hof van 25 juli 1991 in zaak C-76/90, Säger, Jur. 1991, 4221, r.o. 13.
39
uitoefening van het nationale arbeidsrecht op werkzaamheden van tijdelijke aard, die normaliter gelden voor duurzame activiteiten met een permanente vestiging, zou naar vaste rechtspraak het nuttig effect van het vrije verkeer van diensten ontnemen.102Dit impliceert dat een nationale regelgeving die het gunstigheidsbeginsel toepast op gedetacheerde werknemers a fortiori resulteert in een belemmering op het vrije verkeer van diensten, omwille van de “onnodige herhaling” van wettelijke voorwaarden die reeds door de dienstenverrichter worden nageleefd in de zendende lidstaat. De verruiming van het beschermingsniveau voor gedetacheerde werknemers zal door de ontvangende lidstaat dus gerechtvaardigd moeten worden bij het Hof van Justitie. De ontvangende lidstaat zal ter verantwoording van de belemmering op het vrije verkeer een dwingende reden van algemeen belang moeten inroepen bij het Hof. Gezien een gedetacheerde werknemer een recht heeft op het gunstigheidsbeginsel – zich beroepen op een recht met de hoogste sociale bescherming, ongeacht het toepasselijke recht –kan de ontvangende lidstaat in de eerste plaats zich beroepen op de sociale bescherming van gedetacheerde werknemers. De toepassing van het gunstigheidsbeginsel heeft als implicatie dat arbeidsvoorwaarden tussen ontvangende en zendende lidstaten zullen moeten worden vergeleken in de jurisprudentie. Aangezien in de detacheringsrichtlijn geen keuze is gemaakt naar de wijze waarop de arbeidswetgeving diende te vergelijken worden, rijst dus de vraag op welke manier het Hof in zijn rechtsspraak de wederzijdse erkenning van nationale wetgevingen in het kader van vrije verkeer van diensten zou toepassen. Vermits de limitatief opgesomde kern van arbeidsvoorwaarden reeds een uitzondering inhouden op het beginsel van land van oorsprong103, zullen de optionele uitzonderingen uit de detacheringsrichtijn welke een ontvangende lidstaat onverlet laat om een hogere graad van bescherming aan te nemen, op een strikte wijze geïnterpreteerd worden door het Hof. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat het vrij verrichten van diensten een van de grondbeginselen van de Gemeenschap is104, waardoor een beperking op deze vrijheid steeds strikt wordt geïnterpreteerd. Een uitzonderingen op een uitzondering, wat de toepassing van het gunstigheidsbeginsel uiteindelijk inhoudt in het kader van het vrije dienstenverkeer, zal dus zeker niet aan deze wetmatigheid ontsnappen.
102 Arrest Webb 279/80 r.o 16 en Commissie tegen Frankrijk C-294/89 r.o. 26 uit Conclusie advocaat-generaal Colomber R.-J. op 25 juni 2008 in de gevoegde zaken C-369/69 en C-376/96, Arblade, Jur. 1999, I-8453, ptn. 60 103 Conclusie advocaat-generaal P. Mengozzi op 23 mei 2007 in zaak C-341/05, Laval, Jur. n.v., pt. 132. 104 Zie Arrest van het Hof op 4 december 1986 in zaak 220/83, Commissie tegen Frankrijk, Jur. 1986, 3663, r.o. 17.
40
7. Jurisprudentie detacheringsrichlijn
Voor de aanname van de detacheringsrichlijn heeft het Hof van Justitie reeds enkele uitspraken gedaan omtrent deze thematiek in de reeds besproken arresten van Seco(1982), Rush Portueguesa (1990) en Vander Elst (1994). Een uitspraak door het Hof in het arrest Guiot(1996) kwam er enkele dagen nadat de Raad een gewenste meerderheid had gevonden voor de aannamen van een gemeenschappelijk standpunt. Het Hof heeft vervolgens vier uitspraken geleverd in zaken die aanhangig werden gemaakt tussen de aanname van de richtlijn en het verstrijken van de omzettingstermijn op 16 december 1999: Arblade (1999), Mazzoleni (2001), Finalarte (2001) en Portugaia Construçõas (2002). Het arrest Wolf & Müller (2004) is de rechtszaak geweest waar het Hof voor de eerste keer de detacheringsrichtlijn heeft kunnen interpreteren. Nadien heeft het Hof in zeven arresten de detacheringsrichtlijn direct of indirect onder de loep genomen: Commissie tegen Luxemburg (2004), Commissie tegen Duitsland (2005), Commissie tegen Duitsland (2006), Commissie tegen Duitstland (2007), Laval (2007), Ruffert (2008) en Commissie tegen Luxemburg (2008). Voorts valt het op dat op één enkel arrest na (Mazzoleni), in alle niet-rechtstreeks procedures voor het Hof bouwbedrijven de verzoekende partijen vormden in het geschil. Onverwacht is deze ontwikkeling niet vermits de detacheringsrichlijn op grote aandrang van de werkgeversorganisaties van de bouwsector is gekomen. Bovendien bevat richtlijn 96/71/EG een apart arbeidsrechtelijk regime voor detachering in de bouwnijverheid. Vermits de verzoekende partijen steeds dienstverrichterss waren, hebben alle rechtszaken gemeen dat nationale maatregelen op hun rechtsgeldigheid zijn getoest aan de bepalingen van het vrije verkeer van diensten , hetzij aan een secundaire norm (detacheringsrichlijn) en/of primaire norm (art. 49/50 EG). Dit heeft als gevolg dat de rechtspositie van de gedetacheerde werknemer nooit rechtstreeks is behandeld, maar steeds zijdelings aan bod is gekomen. De ongelijke behandeling qua werkgelegenheid, beloning en arbeidsvoorwaarden tussen ingezetenen en gedetacheerde werknemers is dus in de jurisprudentie nooit opgeworpen geweest door de partijen, waardoor een 'nieuwe clash' tussen het vrije verkeer van werknemers en diensten zich nooit heeft aangediend. Daar bestaat nochtans een kans toe, aangezien in de eerste plaats de ontvangende lidstaten volgens art. 5 richtlijn 96/71/EG “ ervoor te verzorgen dat werknemers over passende procedures beschikken om de naleving van de verplichtingen uit hoofde van de richtlijn af te dwingen”. Ten tweede treedt volgens vaste rechtsspraak een gedetacheerde werknemer niet toe tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat omdat zijn werkgever er maar tijdelijk actief is. Het begrip 'tijdelijkheid' is door toedoen van het arrest Schnitzer105 evenwel wel een zeer rekbaar geworden voor grensoverschrijdende dienstenverrichting. Het 'markttoegangscriterium' uit Rush verliest deels zijn rechtvaardiging wanneer de basis voor dit criterium (de tijdelijkheid van de eco. activeit) niet meer bepalend is om een dienstverrichting in de zin van het Verdrag te onderscheiden van het recht op vestiging.106 Deze evolutie kan er het Hof potentiëel doen besluiten, om de tewerkstelling van gedetacheerde werknemers wél als een infiltratie tot de arbeidsmarkt van de ontvangende 105 Arrest van het Hof op 11december 2003 in zaak C-215/01, Schnitzer, Jur. 2003, I-000, r.o. 28-31. 106 Ibid. r.o. 31. Zie ook Hatzopoulos, V. en Do T.U., 'The case-law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000-2005', CMLRev 2006, 927-30 p.
41
lidstaat te beschouwen, waardoor de bepalingen van het vrije verkeer van werknemers terug in het vizier komen in detacheringsjurisprudentie. De verschillende inbreukprocedures die de Commissie heeft ingeleid tegenover Duitsland(3) en Luxemburg(2) hebben, enerzijds betrekking op de niet-nakomende verplichtingen jegens de detacheringsrichtlijn in de nationale omzetting van de richtlijn,107en anderzijds op de niet-nakomende verplichtingen jegens art. 49EG wegens extra administravieve (controle)vereisten voor gedetacheerde derdelanders108of tewerkgestelde werknemers uit de EU109. Vooral de eerst genoemde arresten zullen in de volgende paragrafen worden besproken, aangezien de laatste opgesomde zaken vooral een bevesting vormen van de vaste rechtsspraak uit Seco, Rush Portuegueasa en Vander Elst. Eerstvolgend zal de bekrachting van de arbeidsvoorwaarden voor gedetacheerde werknemers in de ontvangende lidstaten, waarbij vooral de toepassing van het gegunstigheidsbeginsel voor lonen en vakantiedagen de kern van het rechtsconflict uitmaakten, in de jurisprudentie onder de loep worden genomen. De rechtspraak van voor en na het verstrijken van de omzettingstermijn zal hierbij apart worden besproken. Waarna een klein deel zal gewijd worden aan de controle op arbeidsvoorwaarden door de ontvangende lidstaat.
7.1 De naleving van het nationaal arbeidsrecht door de grensoverschrijdende dienstenverlening: de problematiek omtrent de dubbele lasten Zowel in het arrest Guiot110als het arrest Arblade111 stond de Belgische regelgeving inzake “getrouwheidszegels” en “weerverletzegels”aan de grondslag van het rechtsgeschil. Deze CAO met algemene bindende werking voor de bouwsector verplichtte alle werkgevers, door de naleving van het vastgelegde minimum loon voor werknemers, om sociale bijdragen te storten in een fonds die werknemers een compensatieloon verschafte in geval van vorstverlet. De vraag rees dus of de verplicht toegekende sociale bescherming, voor alle werknemers die actief zijn op het grondgebied van de ontvangende lidstaat, een belemmering op het vrije dienstenverkeer opleverde voor de in het buitenland gevestigde onderneming met gedetacheerde werknemers. Een niet-naleving van deze sociale verplichting door ondernemingen kon onder het mom van de Belgische wetten van politie en veiligheid tot een strafvervolging leiden. Ook het arrest Finalarte had betrekking op een verplichte sociale bijdrage voor werkgevers in de bouwnijverheid. Deze maal omtrent een vakantie met behoud van een loon voor werknemers actief op het grondgebied van Duitsland. Dit bedrag werd berekend op basis van de brutoloonsom.Het Hof diende dus te onderzoeken of een nationale regelgeving welke in het buitenland gevestigde dienstverrichterss verplichtte vakantietoeslagen te storten aan een fonds dat het vrije dienstenverkeer minder aantrekkelijk maakte. 107 Arrest van Hof van 14 april 2005 in zaak C-341/02, Commissie tegen Duitsland, Jur. 2005en arrest van het Hof van 19 juni 2008 in zaak C-319/06, Commissie tegen Luxemburg 108 Arrest van het Hof van 21 oktober 2004 in zaak C-445/03, Commissie tegen Luxemburg en arrest van het Hof van 19 januari 2006 in zaak C-244/04, Commissie tegen Duitsland 109 Arrest van het Hof van 18 juli 2007in zaak C-490/04, Commissie tegen Duitsland 110 Arrest van het Hof van 28 maart 1996 in zaak C-272/94, Guiot, Jur. 1996, I-01905. 111 Arrest van het Hof van 23 november 1999 in gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96 , Arblade, Jur. 1999, I08453.
42
Bovendien moesten deze ondernemingen meer gegevens verstrekken aan het fonds dan in Duitsland gevestigde ondernemingen, terwijl de vergoedingen uit het fonds anders dan bij Duitse bedrijven rechtstreeks aan de gedetacheerde werknemer werden uitgekeerd. Er was wel één groot essentiëel verschil tussen de Belgische en Duitse situatie, indien de bepalingen van detacheringsrichtlijn reeds van kracht zouden zijn geweest. Terwijl de Duitse nationale regeling duidelijk binnen de verplichtte naleving valt van de kern van arbeidsvoorwaarden (art. 3(1)b)), zijn de sociale bedragen voor ongeschikte arbeidscondities in de zin van art. 3(7) van optionele aard om deel uit te maken van het minimumloon. Het Hof is in Arblade echter niet ingegaan op het verzoek van de Belgische regering om de respectievelijke feiten reeds in het licht van de richtlijn 96/71 te interpreteren, aangezien volgens vaste rechtsspraak lidstaten geen verplichtingen hebben jegens bepalingen van een richtlijn voor het verstrijken van de omzettingstermijn. Indirect kan het verschil misschien wel een invloed hebben gehad op de uitspraak van het Hof, vermits het gemeenschaprsrecht een nationale rechter onverlet laat om “rekening te houden met” het gunstigheidsbeginsel uit de detacheringsrichlijn.112 De in het arrest Rush Portugueasa geformuleerde uitzondering op het beginsel van land van oorsprong in het vrije dienstenverkeer – zonder enige “rule of reason -toesting” – is door het Hof vanaf de zaak Arblade binnen het gareel gebracht van de jurisprudentie uit Gebhard en Säger.113 Maatregelen die de ontvangende lidstaat zonder onderscheid van toepassing laat gelden voor dienstverrichterss met een vestiging in de zendende lidstaat worden door het Hof van Justitie (1) op hun belemmerend effect voor het vrije dienstenverkeer onderzocht. Wat meestal het geval is. Nadien zal het Hof oordelen (2) of de beperking van de nationale regel op de vrijheid van dienstverrichting gerechtvaardigd kan worden op grond van een dwingende bepaling van algemeen belang (zoals de sociale bescherming van werknemers114 in de bouwsector115, sociale dumping116), voorzover (3) dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd. En tot slot dient de nationale maatregel (4) evenredig te zijn, wat inhoudt dat zij noodzakelijk moet zijn om het algemene belang te behartigen op de minst mogelijke belemmerende manier. Het gemeenschapsrecht liet voor het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn dus de ontvangende lidstaat onverlet om hun nationale minimum arbeidsvoorwaarden te laten gelden voor gedetacheerde werknemers, in zover voldaan is aan deze cumulatieve voorwaarden In de zaak Arblade wordt voor de eerste maal de belangen van de werknemers uitvoerig in de analyse van het Hof betrokken. In dit arrest werpt de intentie van detacheringsrichtlijn, om een harmonie te garanderen tussen eerlijke mededingen en de eerbiediging van de rechten van de werknemers, een eerste keer zijn licht op de rechtspraak. Om de bijkomende economische kost van de sociale bijdragen voor grensoverschrijdende dienstverrichterss af te wegen tegen de hogere graad van bescherming voor (gedetachereerde) werknemers
112 Arrest van het Hof van 23 november 1999 in gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96 , Arblade, Jur. 1999, I8453, r.o. 29. 113 Barnard, C., EC Employment Law, Oxford, Oxford university press, 2006, 278 p. en Davies, P., 'The Posted Workers Directive and the EC Treaty', ILJ 2002, 301-302 p. 114 Arrest van het Hof van Justitie op 9 augustus 1994 in zaak C-43/93, Vander Elst, Jur. 1994, I-3803, r.o. 23. 115 Arrest van het Hof van Justitie op 28 maart 1996 in zaak C-272/94, Guiot, Jur. 1996, I-1905. 116 Arrest van het Hof van Justitie op 18 december 2007 in zaak C-341/05, Laval, Jur. n.v., r.o 103.
43
vanwege de bekrachting van het minimumloon in de ontvangende lidstaat, is er echter een ankerpunt nodig om beide belangen af te wegen. De rechtsgeldigheid van de gehele nationale maatregel van de ontvangende lidstaat mag dan wel het voorwerp uitmaken in zaak voor het Hof, in feite concentreert de bewijsvoering ter rechtvaardiging van het belemmerend effect van de nationale regel zich op de toegevoegde waarde voor de (gedetacheerde) werknemer. Het was evenwel niet duidelijk hoe het gunstigheidsbeginsel voor een tijdelijk tewerkgestelde werknemers precies toegepast diende te worden. Wanneer en op welke manier wordt een algemeen belang beter beschermd in de ontvangende lidstaat dan in de zendende lidstaat opdat een belemmering gerechtvaardigd is? De oplossing die het Hof reeds 'embryonaal' had voorgesteld in het arrest Guiot komt uiteindelijk neer op de toepassing van het principe van wederzijdse erkenning. Het beginsel van lidstaat van oorsprong geldt voorzover de wetgeving van de zendende lidstaat dezelfde of in wezen vergelijkbare bescherming garandeert voor werknemers als de regelgeving in de ontvangende lidstaat. Het Hof komt in de zaak Guiot uiteindelijk tot het besluit dat de dienstverrichter enkel in het land van oorsprong werkgeversbijdrage hoeft te betalen. Vermits in de zendende lidstaat een gelijksoortige bescherming van kracht is, waardoor een dubbele last voor de dienstverrichter niet gerechtvaardigd kan worden. Het Hof duidt doorheen het arrest evenwel geen enkele keer aan op welke manier de gelijksoortigheid van arbeidsvoorwaarden moet vergeleken worden. Het arrest Arblade heeft door de applicatie van de rule of reason een bescheiden verandering in gebracht. Enigszins verrassend toetste het Hof in Arblade zijn principe van “wezenlijk vergelijkbare bescherming” niet op de Belgische regelgeving inzake minimumloon, ondanks het feit dat de zendende lidstaat (Frankrijk) een robuuste traditie had van mimimumloon-wetgeving.117De Hof verwachtte enkel dat arbeidscondities van een ontvangende lidstaat “voldoende nauwkeurig en toegankelijk” zijn voor grensoverschrijdende dienstverrichterss.118De uitspraak in Arblade komt tot hetzelfde resultaat als in Guiot, maar het Hof ging door de toepassing van rule of reason echter uitvoeriger in op de sociale bescherming van (alle?) werknemers in de bouwsector. Van groter belang, legde dit arrest door het delegeren van de toepassing van rule of reason aan de nationale instanties van de ontvangende lidstaat duidelijk de actieve toepassing van het principe van wederzijdse erkenning neer. En dus het beginsel van lidstaat van oorsprong als bescherming van de markttoegang voor vrije dienstenverkeer. De opgelegde werkgeversbijdrage voor iedere gedetacheerde werknemer aan ondernemingen gevestigd in een zendende lidstaat wordt net als in Guiot omwille van zijn“extra administravie en economische kosten en lasten”als een belemmering van het vrije dienstenverkeer geclasseerd door het Hof.119Enkel indien de verwijzende nationale rechter, na de comparatieve analyse van de sociale wetgeving in de zendende en ontvangende lidstaat, zou vaststellen dat de nationale wetgeving gedetacheerde werknemers een extra bescherming kan bieden welke de wetgeving van de zendende lidstaat niet in vergelijkbare mate garandeert, kan het recht op vrijheid van dienstenverkeer als grondbeginsel van het Verdrag opzijgeschoven worden. Dit
117 Davies, P., 'The Posted Workers Directive and the EC Treaty', ILJ 2002, 304 p. 118 Arrest van het Hof van 23 november 1999 in gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96 , Arblade, Jur. 1999, I8453, r.o. 43 119 Arrest van het Hof van 23 november 1999 in gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96 , Arblade, Jur. 1999, I8453, r.o. 50.
44
komt in feite neer op dat de sociale bescherming van de lidstaat van oorsprong voorrang heeft, ingeval het beschermingniveau hetzelfde is of in wezen vergelijkbaar. Door het principe van 'in wezen vergelijkbare bescherming' worden de nationale instanties in de ontvangende lidstaat genoodzaakt om de nationale maatregelen inzake de bescherming van gedetacheerde werknemers te bekrachtigen, nadat de sociale wetgeving van de zendende lidstaat onder de loep is genomen. Het principe van wederzijdse erkenning gebaseerd op een prioriteit van het land van oorsprong is nochtans de logische resultante van de toenadering door het Hof van de detacheringsjurisprudentie met de Sägerdoctrine. Eigenlijk moet een ontvangende lidstaat dus nét aantonen dat een wederzijdse erkenning van de wetgeving van de zendende lidstaat niet mogelijk is wegens de substantiële verschillen in de graad van bescherming. Deze als het ware pro-actieve variant van het principe van wederzijdse erkenning staat eerder wat haaks op het gunstigheidsbeginsel van art. 3(7) uit de toen nog niet van kracht zijnde detacheringsrichtlijn. Deze bepaling lijkt er immers van uit te gaan dat de maatregelen van het lidstaat van ontvangst in principe gelden, tenzij de zendende lidstaat garantie biedt op een hogere bescherming. Tenminste wanneer art. 3(7) als een discretionaire lex specialis wordt beschouwd van de dwingende bepalingen uit art. 3(1) in de ontvangende lidstaat.120 Vermits een nationale rechter de sociale wetgeving van soms meerdere lidstaten hoort te vergelijken met het eigen nationale systeem, is deze delegatie door het Hof in de praktijk moeilijk realiseerbaar. De toepassing van het eigen rechtssysteem vereist al enige kennis, de verwerking van het buitenlandse sociale recht in de afweging tussen de sociale bescherming van de werknemer en de fundamentele vrijheid lijkt een onhaalbare oefening door de taalbarrièrs en de verschillende rechtsculturen. Het Hof maakt het dus voor de ontvangende lidstaat moeilijk om zijn beschermende nationale maatregelen te bekrachtigen.121Door de delegatie van de rule of reason de verkreeg de verwijzende nationale rechter welliswaar een (schaars) hulpmiddel om de nationale maatregel op zijn noodzakelijkheid en evenredigheid te toetsen opdat economische en sociale belangen tegenover elkaar konden afgewogen worden. Een concrete vergelijkingsmethode voor de arbeidsvoorwaarden ontbrak er echter in de uitspraak van het arrest Arblade. De feiten in Finalarte zijn in wezen niet echt verschillend van het geschil in Guiot en Arblade, doch kwam het Hof in desbetreffend arrest tot het besluit dat artikelen 49 EG en 50 EG zich niet verzetten tegen een additionele werkgeversbijdrage voor het vakantiefonds in de ontvangende lidstaat voor ondernemingen uit een zendende lidstaat, voorzover natuurlijk het principe van wederzijdse erkenning niet opgaat en het proportionaliteitsbeginsel gerespecteerd wordt. In welke feiten ligt dan wel de oorzaak van de tegenstrijdige uitspraken van het Hof ? Zoals eerder vermeld, is de naleving van een minimumaantal vakantiedagen één van de dwingende bepalingen uit art. 3(1) van richtlijn 96/71/EG, welke in het buitenland gevestigde ondernemingen verplicht dient toe te passen op zijn gedetacheerde werknemers. Bovendien had Duitslands reeds het principe van 120 Voor een tegenovergestelde opinie zie Howerzijl, M., “Towards a more effective posting directive” in Blanpain, B. (ed.), Freedom of Services in the European Union. Labour and Security Law: The Bolkenstein Initiative. Den Haag, Kluwer, 2006, 190 p. Punt 17 uit de preamble van de detacheringsrichtlijn wijst alleszins op andere interpretie van het gunstigheidsbeginsel, waarbij het principe van land van ontvangst enkel geldt wanneer de arbeidsvoorwaarden beter zijn dan in de zendende lidstaat. 121 Giesen R., 'Posting: Social Protection of Workers vs. Fundamental Freedoms?', CMLRev. 2003, 152 p.
45
wederzijdse erkenning vastgelegd in zijn nationale regelgeving, waarbij een dienstverrichter uit een zendende lidstaat ontheven werd van zijn verplichtingen in het geval die reeds gelijkaardige sociale bijdragen afdroeg in de lidstaat van oorsprong.122 De bindende uitlegging van het gemeenschapsrecht uit het arrest Arblade werd dus reeds nageleefd door Duitsland. In tegenstelling tot de arresten Guiot en Arblade waarin alle partijen afkomstig waren van lidstaten met hoge loonstandaarden, was dit in Finalarte niet meer het geval. Hier werd het Hof immers geconfronteerd met een vergelijking tussen een hoge graad van bescherming uit de Duitse sociale wetgeving en een lager niveau van bescherming uit de Portugese en Britse sociale wetgeving. Het Hof had dus behoefe aan een fijner en meer gedetailleerd ankerpunt voor de toepassing van het principe van “dezelfde of in wezen vergelijkbare bescherming”. Het Hof heeft in Finalarte alleszins een uitgebreide analyse gemaakt van de rule of reason , waarmee aldus het Hof de rechtelijke instanties in de ontvangende lidstaat rekening dienen mee te houden. Het Hof heeft – op aanraden van de advocaat-generaal – tevens duidelijk laten uitschijnen dat de Duitse regeling potentiëel een hogere mate van bescherming kan garanderen voor de gedetacheerde werknemers. Het Hof van Justite welke steeds wantrouwig heeft gestaan tegenover het uitsluiten van sociale maatregelen van de werking van het Verdag, zoekt quasi steevast naar een evenwicht tussen economische en sociale belangen. Deze rechtstraditie van het gemeenschapsrecht werd in Finalarte ook duidelijk weergegeven. Het Hof legde nog eens haarfijn uit welke gevolgen een voorkeur voor een sociaal belang op een economische belang of vice versa precies inhielden. Ter bepaling van de evenredigheid van de nationale regelgeving diende de nationale rechter enerzijds de administratieve en economische lasten voor de dienstverrichter af te wegen tegen de extra sociale bescherming voor de werknemer in vergelijking met de wetgeving uit de zendende lidstaat.123 Door de gedetailleerde toepassing van de rule of reason verkreeg de verwijzende rechter dus een uitvoerend hulpmiddel in handen om een economische belemmering ter rechtvaardigen door een sociaal belang. Een vergelijkingsmethode om de toegevoegde waarde van de arbeidsvoorwaarden te bepalen ontbrak echter, opdat een ingeroepen sociale belang comparatief naar waarde kon geschat worden. Het Hof wees in Finalarte als het ware de doelstelling (dwingende reden van van algemeen belang in balans brengen met de belemmering van het vrije verkeer) aan van het rechtsgeschil, terwijl een (kwantitatief) middel om tot deze evenredigheidstoetsing te komen (wederzijdse erkenning) werd genegeerd. (arbeidswetgeving staat immers niet los van sociale zekerheidsbijdragen) De tweede stap uit de vierledige toesting van de rule of reason is wel niet volledig over het hoofd gezien door het Hof. Het Hof heeft namelijk een kwalitatieve verfijning bewerkstelligd van het principe van wederzijdse erkenning, welke zich later tot vaste rechtsspraak zou ontwikkelen. Enkel wanneer een maatregel van de lidstaat van ontvangst een reëel voordeel inhoudt voor gedetacheerde werknemers die in aanzienlijke mate bijdraagt tot hun sociale bescherming, kan het belemmerend effect op het vrije dienstenverkeer eventueel gerechtvaardigd worden.124Door de invoering van het principe van 'daadwerkelijke bescherming' kon het Hof op rudimentaire wijze makkelijker het belemmerend effect van 122 Conclusie advocaat-generaal Colomber R.-J. op 25 juni 2008 in de gevoegde zaken C-369/69 en C-376/96, Arblade, Jur. 1999, I-8453, ptn 65. 123 Finalarte r.o. 50 124 Finalarte r.o. 42
46
nationale regelgeving taxeren. Het Hof gaf in Finalarte alleszins het signaal, om enerzijds het vrije verkeer van diensten te bevorderen bij gelijkaardige loonniveaus tussen de zendende en ontvangende lidstaat, en anderzijds in geval van buitensporige intracommunautaire loonverschillen de nationale regelgeving van de ontvangende lidstaat te ondersteunen. Het is evenwel de vraag of deze positie van het Hof in overeenstemming is met het gunstigheidsbeginsel. Eigenaardig genoeg hoefde de rechtvaardiging van de binnenlandse maatregel in Finalarte gezocht te worden in de bescherming van de gedetacheerde werknemers. Vanuit de optiek van het vrije verkeer van diensten, welke in eerste instantie gereguleerd wordt door het principe van lidstaat van oorsprong, lijkt dit een bizarre wending van het Hof. Des te meer omdat in het arrest Arblade dit principe duidelijk werd verankerd. Deze uitspraak zou immers verwachten dat de sociale bescherming van deze werknemers primair wordt gereguleerd door de zendende lidstaat, in het bijzonder omdat de gedetacheerde werknemers zich niet op de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat begeven.125Vanuit het oogpunt van de 'evenwichtstraditie' van het Hof, is het althans niet zo verwonderlijk dat het door de lidstaten opgeworpen algemeen belang aanvaard is geworden door het Hof. Dit biedt immers een ontvangende lidstaat een geloofwaardige uitweg om protectionische maatregelen te 'rechtvaardigen' voor het Hof. Volgens vaste rechtspraak kunnen economische objectieven, zoals de bescherming van nationale ondernemingen, geen dwingende vereiste van algemeen belang vormen. Het Hof van Justitie laat sociale bescherming toe, maar geen economische protectionisme.126 Om deze rechtvaardigingsgrond te behoeden van misbruik – waarbij protectionische maatregelen al te rap onder het mom van een algemeen belang zouden kunnen gerechtvaardigd worden – heeft het Hof natuurlijk het evenredigheidsbeginsel en het principe van wederzijdse erkenning ontwikkelt als tegengewicht. Zoals Giesen besluit zijn de sociale bescherming van werknemers en de fundamentele vrijheden in het beginsel niet contradictorisch. De rule of reason maakt het voor het Hof van Justitie mogelijk om sociale bescherming te garanderen en tegelijkertijd nationale maatregelen af te wijzen, welke met minder restrictieve effecten voor het intracommunautaire handelsverkeer tevens het nagestreefde doel kunnen verwezenlijken Door de toepassing van dit rechtsmiddel kan het Hof protectionistische effecten onderscheiden van situaties waar dat niet het geval is.127 Ofschoon in het arrest Finalarte het Hof een andere resultaat heeft uitgesproken dan in zijn voorgaande rechtzaken met vergelijkbare beperkingen op de vrijheid van dienstenverrichting, kan er besloten worden dat neergelegde principe uit Arblade – bij een gelijkwaardig beschermingsniveau tussen betrokken lidstaten geldt primair de sociale bescherming van de lidstaat van oorsprong – niet werd aangetast. In tegendeel, het principe van de uitdovende werking van het wederzijds erkennen van sociale wetgevingen in geval de bekrachtigde regels van een ontvangende lidstaat een substantiële hogere bescherming garandeerden, werd juist door het invoegen van een duidelijk(er) kwalitatieve criteria verder verfijnd in het arrest Finalarte. Vermits het principe van wederzijdse erkenning uitgeschakeld werd, doordat de Duitse regelgeving in 125 Davies, P., 'The Posted Workers Directive and the EC Treaty', ILJ 2002, 302 p. 126 De Vos, M. Free movement of Workers, Free movement of Services and the Poster Workers Directive: a Bermuda Triangle for National Labour Standards ?', ERA-Forum 2006, 365p. 127 Giesen R., 'Posting: Social Protection of Workers vs. Fundamental Freedoms?', CMLRev. 2003, 158p.
47
casu een reëel voordeel impliceerde voor de gedetacheerde werknemer welke in aanzienlijke mate een hogere bescherming verschafte, lijkt het op eerste zicht niet onlogisch dat vanuit deze redenering het Hof vervolgens oordeelde dat artikelen 49 en 50 van het Verdrag zich er in beginsel niet tegen verzetten dat een ontvangende lidstaat – onafhankelijke van de (minimum)harmonisatie van het aantal vakantiedagen met behoud van loon uit richtlijn 93/104/EG – zijn hoger beschermingsniveau uitbreidt naar gedetacheerde werknemers.128 Omwille van het feit dat in zowel in Guiot, Ablade als Finalarte het arrest zich concentreerden op het belemmerend effect van de dubbele sociale zekerheidsverplichtingen voor in het buitenland gevestigde dienstverrichterss, lijkt het Hof evenwel uit het oog zijn verloren dat de betaling van de werkgeversbijdrage net het gevolg is van de bekrachtiging van de nationale arbeidsvoorwaarden door de ontvangende lidstaat. De bijkomende administratieve en economische kosten door de dubbele werkgeversbijdrage zijn niet de oorzaak maar het gevolg van de hogere sociale standaarden verankerd in de arbeidswetgeving van de ontvangende lidstaat. Doch is het 'daadwerkelijke voordeel' voor de gedetacheerde werknemer die voortvloeit uit de applicatie van de arbeidswetgeving, mits deze voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel, welke het beperkend effect op de vrijheid van dienstenverrichting moet rechtvaardigen. Waardoor tenslotte met arrest Finalarte een cirkelredenering onstaat, want een alomvattende uitbreiding van de binnenlandse arbeidswetgeving (met hoge beschermingsgraad) naar de gedetacheerde werknemers is zowel de oorzaak als de rechtvaardiging van het belemmerend effect op het vrijheid van dienstenverkeer. (conlusie ag Laval ptn 237 Portuegues toegestaan minimumloon niet uitgesloten dat de toepassing van die regels in bepaalde omstandigheden onverenigbaar is met art. 49) Kortom, wanneer ontvangende lidstaten een dermate hoge bescherming garanderen in hun arbeidswetgeving in vergelijking met die van de zendende lidstaten, wordt het irrelevant of de nationale wetgeving van de ontvangende lidstaat al dan niet het minimumloon toepast op de gedetacheerde werknemer. De vaste rechtspraak waarbij het gemeenschapsrecht een ontvangende lidstaat niet belet om zijn minimumloon te laten gelden voor gedetacheerde werknemers wordt hierdoor buitenspel gezet. Vermits een substantiële hogere beschermingsgraad van de arbeidswetgeving in een ontvangende lidstaat ook het principe van wederzijdse erkenning uitschakelt, opent dit mogelijkheden voor ontvangende lidstaten om het verrichten van diensten voor in andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk te stellen van de naleving van alle arbeidvoorwaarden die gelden voor een vestiging, onafhankelijk van de wetgeving van het lidstaat van oorsprong. Opdat het nuttig effect van de vrijheid van dienstverrichting zou verzekerd worden, diende het Hof dus de bekrachtiging van de arbeidswetgeving door de ontvangende lidstaat an sich opnieuw toetsen aan de Säger-doctrine. Het verstrijken van de omzettingstermijn van de detacheringrichtlijn bood alvat het Hof hiervoor een additioneel rechtsmiddel aan.
7. 2 Vergelijking van de arbeidsvoorwaarden
128 Arrest van het Hof van 25 oktober 2001 in de gevoegde zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98, C-54/98, C-68/98 en C-71/98, Finalarte, Jur. 2001, I-7831, r.o. 54-59.
48
In de net besproken rechtspraak zag het Hof zich niet genoodzaakt om concrete richtlijnen mee te geven aan de verwijzende rechter omtrent de vergelijksmethode van de arbeidssvoorwaarden. De toepassing van de rule of reason op aangeven van het Hof van Jusititie, om op evenwichtige manier de respectievelijke belangen te kunnen afwegen, was de enige expliciete en kwalitatieve maatstaf voor de nationale rechter. Zoals eerder geconstateerd heeft ook de detacheringsrichtlijn hier geen concrete aanwijzingen voor gegeven. Om het mechanisme van de wederzijdse erkenning van nationale arbeidswetgeving toe te passen, is het evenwel belangrijk dat de nationale instanties van de ontvangende lidstaat (meestal nationale rechter) weten of deze vergelijking moet gebeuren op basis van het netto of bruto (minimum)loon. Bovendien kan het cruciaal zijn of de comparatieve analyse van de arbeidsvoorwaarden zich concentreert op een alomvattende benadering van het arbeidsrecht, een geheel van regels per onderwerp, of een vergelijking per bepaling. Het arrest Mazzoleni heeft alvast het pad geëffend naar een vergelijkingsmethode tussen arbeidsvoorwaarden op basis van het bruto minimumloon, ondanks het feit dat het Hof uiteindelijk in casu de verwijzende rechter heeft gevraagd het nettoloon in aanmerking te nemen bij vergelijking van de loonvoorwaarden 129In tegenstelling tot de vorige aangehaalde arresten, stond de beperkende impact van (fiscale) dubbele lasten op het vrije dienstenverkeer niet centraal, maar de bekrachtiging van het geldende minimumloon voor bewakingsdiensten in België ter discussie. Ongeacht de vestigingsplaats van de dienstverrichter, diende elk bedrijf actief op het grondgebied van België deze algemeen verbindende CAO na te leven. Een niet-naleving van deze arbeidsrechtelijke verplichtingen door ondernemingen kon leiden tot een strafrechtelijke vervolging. Vermits de nakoming van cao's resorteerde onder de politie- en veiligheidswetten welke verbindend zijn voor eenieder actief op het grondgebied van België. Een over de grens van Frankrijk gevestigde onderneming, welke enkele gedetacheerde werknemers zou stationeren op Belgische grondgebied aan (lagere) Franse minimumloonvoorwaarden, werd vervolgens vervolgd omdat Mazzoleni had nagelaten zijn werknemers het (hogere) Belgische minimumloon te betalen. Het Hof herhaalde eerst en vooral zijn vaste rechtspraak inzake de bevoegdheid van de ontvangende lidstaat – ongeacht de werking van het gemeenschapsrecht – om de binnen zijn grenzen geldende minimumloon algemeen verbindend te verklaren voor alle werknemers, onafhankelijk van de vestigingsplaats van de onderneming en de tijdspanne van de arbeidsverrichting van de werknemer. Vanwege de uitzonderlijke situatie (grensarbeiders) stelde het Hof zich evenwel de vraag of de bescherming van de werknemers reeds niet gewaarborgd waren door de regels van de zendende lidstaat. Waardoor de toepassing van regels door de ontvangende lidstaat eventueel onevenredig, noch noodzakelijk zijn om deze bescherming te garanderen. Op aanraden van de verzoekende partijen130 en in tegenstelling tot de conclusie van de advocaatgeneraal131, heeft het Hof geoordeeld dat de doelstelling van de arbeidswetgeving uit de ontvangende lidstaat (bescherming van de werknemer) reeds bereikt wordt indien over het geheel genomen de arbeidswetgeving uit de zendende lidstaat qua loon,belasting en sociale lasten een gelijkwaardige bescherming inhoudt. Indien 129 Arrest van het Hof van Justie van 15 maart 2001 in zaak C-165/98, Mazzoleni, Jur. 2001, I-2189, r.o. 35-36. 130 Ibid. r.o.33 131 Zie Conclusie advocaat-generaal Albert van 29 september 1999 in zaak C-165/98, Mazzoleni, Jur. 1999, I2189.
49
dit het geval is, dan is de bekrachting van het minimumloon in de ontvangende lidstaat niet meer noodzakelijk ter bescherming van de werknemer en daarom niet gerechtvaardigd. Bovendien kan de naleving van de arbeidsvoorwaarden in de ontvangende lidstaat voor dienstverrichters uit de grensstreek niet proportioneel zijn vanwege de bijkomende administratieve kosten. Het is de verantwoordelijkheid van de autoriteiten in de ontvangende lidstaten om na beoordeling van alle relevante elementen te bepalen of de toepassing van het binnenlandse minimumloon voor grensarbeiders noodzakelijk en evenredig is. Om te bepalen of er sprake is van gelijkwaardige bescherming voor de werknemers in de zendende lidstaat, moeten de bevoegde autoriteiten in het bijzonder rekening houden met de wisselwerking tussen de hoogte van het loon en de arbeidsduur voor werknemers en de hoogte van de sociale bijdragen en fiscale druk voor de in het buitenland gevestigde ondernemingen. Het Hof heeft dus in Mazzoleni geopteerd voor een brede vergelijking van het minimumloon. Vermits het daadwerkelijk loon voor de werknemer en de fiscale en sociale lasten voor ondernemingen vermeld worden in de opsomming van het Hof, kan er gededuceerd worden dat het brutominimumloon – 'over het geheel genomen' – als kwantitatieve vergelijksmethode geldt. De hoogte van brutoloonsom gold in Mazzoleni op zich niet als hét ankerpunt. De verschillende elementen van een brutoloon hoorden in een onderlinge verhouding te worden geplaatst opdat niet het nominale, maar de relatieve intracommunautaire verschillen in (netto) minimumloon als vergelijksbasis voor de bescherming van de werknemer dienden. Waardoor in feite de netto loonvoorwaarden als vergelijking worden gebruikt. Het arrest Mazzoleni werd het neergelegde beginsel – de sociale bescherming van een tijdelijk tewerkgestelde werknemer wordt in principe gegarandeerd door de lidstaat van oorsprong – uit Guiot en Arblade bestendigd. De nationale autoriteiten van de ontvangende lidstaat dienen, voordat het binnenlandse minimumloon wordt toegepast op de dienstverrichters uit zendende lidstaten, na te gaan of de toepassing van desbetreffende regeling noodzakelijk en evenredig is aan het beoogde doel.132Het principe van wederzijdse erkenning in casu lijkt eerder meer aan te sluiten bij de variant bij het vrije verkeer van goederen. Waarbij het principe van land van oorsprong wordt opgegeven indien een nationale maatregel van een ontvangende lidstaat noodzakelijk en evenredig is aan het ingeroepen algemene belang. De verwijzende nationale rechter diende in Mazzoleni exclusief de nationale regelgeving te toetsen aan de vierde stap uit de rule of reason, terwijl het Hof in Arblade en Finalarte eerder voor een comparatieve analyse van het 'beschermingniveau' opteerde alvorens de nationale maatregel op zijn noodzakelijkheid en proportionaliteit te toetsen. In het arrest Commissie tegen Duitsland heeft het Hof voor het eerste expliciet geoordeeld dat een vergelijking tussen het minimumloon moet gebeuren op basis van het brutoloon.133Dit is op zich niet zo verwonderlijk aangezien de werking tussen het sociale zekerheidsrecht en het arbeidsrecht voor gedetacheerde werknemers volgens twee verschillende regimes functioneert. De uitkering van de sociale zekerheid voor een tijdelijke tewerkgestelde werknemers wordt als uitzondering op het principe van lex loci laboris steeds gereguleerd door de verordening 1408/71 (sociale zekerheidscoördinatie voor het vrije verkeer 132 Ibid arrest Mazzoleni, r.o. 34 133 Arrest van het Hof van 14 april 2005 in zaak C-341/02, Commissie tegen Duitsland, Jur.2005, n.w., r.o. 29. Zie ook conclusie advocaat-generaal Laval Conclusie advocaat-generaal P. Mengozzi op 23 mei 2007 in zaak C-341/05, Laval, Jur. n.v., ptn. 132.
50
van personen).134Terwijl de arbeidsrechtelijke situatie van de gedetacheerde werknemers natuurlijk volgens de detacheringsrichtlijn wordt gereguleerd. De beslissing om loonvoorwaarden te vergelijken op basis van het brutoloon heeft ook een praktische reden: een nettoloon weerspiegelt de persoonlijke situatie van een werknemer, waardoor de arbeidsvoorwaarden tussen een ontvangende en zendende lidstaat moeilijk kunnen worden vergeleken.135 In de nationale omzetting van de detacheringsrichtlijn hield Duitsland voor de berekening van het minimumloon – behoudens de bouwtoeslagen – geen rekening met de door de in het buitenland gevestigde dienstverrichter uitbetaalde toeslagen en bijslagen voor gedetacheerde werknemers (dertiende/viertiende maand en vakantiegeld). Met als gevolg dat de loonkost voor in het buitenland gevestigde onderneming hoger bedroeg, waardoor het aanbieden van diensten in Duitsland minder aantrekkelijk werd gemaakt. Derhalve rees de vraag voor het Hof, of een ontvangende lidstaat al dan niet toeslagen en bijslagen als bestanddelen van het minimumloon in aanmerking kon nemen, welke door de dienstverrichter reeds uitbetaald werden aan de gedetacheerde werknemers. Vermits de detacheringsrichtlijn van kracht was, kon het Hof in casu voor de eerste maal de feiten in het licht van de artikelen 3(1)c) en 3(7) worden geïnterpreteerd. Het Hof oordeelde dat een kwaliteitstoeslag en toeslagen voor vuil, zwaar of gevaarlijk werk geen elementen zijn die in rekenschap moeten gebracht worden bij de vergelijking van het minimumloon. Deze respectievelijke toeslagen vallen immers niet binnen de werking van art. 3 richlijn 96/71, aangezien de respectievelijke toeslagen een wijziging brengen in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij hievoor ontvangt.136 Gezien de detacheringsrichtlijn een limitatieve opsomming weergeeft van een kern van arbeidsvoorwaarden lijkt de wetgever een intracommunautaire vergelijking per arbeidsvoorwaarde geprefereerd te hebben boven een globale aanpak. Het Hof heeft echter voor een groepsgewijze benadering gekozen, waarbij regels welke betrekking hebben op het arbeidsonderwerp in de analyse worden betrokken. Dit is enigzins het logische gevolg van een loonvergelijkingsmethode op basis van het brutoloon. Niet alleen een sociaal voordeel voor de gedetacheerde werknemer is van belang maar of deze bescherming die aan de gedetacheerde werknemers wordt geboden dezelfde of 'in wezen vergelijkbaar' is met die van de zendende lidstaat.137De aanpak van het Hof om de gelijkwaardigheid van de bescherming voor gedetacheerde werknemers te onderwerpen aan verschillende welbepaalde rechtsbronnen is duidelijk te zien in Finalarte: een nationale regeling welke voor een gedetacheerde werknemer een vakantie voorziet met behoud van loon kan de bescherming voor een gedetacheerde werknemer rechtvaardigen, wanneer de betrokken regel een reëel voordeel (sociale zekerheidsrecht) oplevert die in aanzienlijke mate bijdraagt tot hun sociale bescherming (arbeidsrecht).138
134 De verordening 1408/71 is sinds 29 april 2004 vervangen door een nieuwe verordening 883/2004 135 Howerzijl, M., “Towards a more effective posting directive” in Blanpain, B. (ed.), Freedom of Services in the European Union. Labour and Security Law: The Bolkenstein Initiative. Den Haag, Kluwer, 2006,193 p. 136 Arrest van het Hof van 14 april 2005 in zaak C-341/02, Commissie tegen Duitsland, Jur.2005, n.w., r.o.39-40 137 Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 211 p. 138 Arrest van het Hof van 25 oktober 2001 in de gevoegde zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98, C-54/98, C-68/98 en C-71/98, Finalarte, Jur. 2001, I-7831, ro 41-42.
51
7.3 De bekrachting van de dwingende bepaling van minimumbescherming
Tot het verstrijken van de omzettingstermijn moest het Hof zich uitspreken over de verenigbaardheid van nationale maatregelen welke golden voor gedetacheerde werknemers met de respectievelijke bepalingen in het Verdrag omtrent het vrije verkeer van diensten. Uit de rechtspraak van Finalarte kan geconcludeerd worden dat artikelen 49EG en 50EG een ontvangende lidstaat ongemoeid liet om zijn nationale arbeidsvoorwaarden voor gedetacheerde werknemers te laten gelden voorzover dit voor een tijdelijke tewerkgestelde werknemer een daadwerkelijk voordeel impliceerde welke in een aanzienlijke mate bijdroeg tot zijn sociale bescherming. Mits de nationale regelgeving ook noodzakelijk was én evenredig werd toegepast, liet het Hof een gelijke behandeling tussen nationale ingezetenen en gedetacheerde werknemers ongestoord. Ondanks de klaarblijkelijke tegenstrijdigheid met het Verdrag. Door nieuwe verplichtingen uit de detacheringsrichtlijn voor een ontvangende lidstaat kan haast per definitie verwacht worden dat het Hof een nieuw evenwicht tussen de vrijwaring van de eerlijke mededingen en de eerbiediging van de rechten van de werknemers heeft moeten vinden. Alhoewel de logica van de hiërarchie der rechtsnormen dit anders zou doen vermoeden. Een maatregel die onverenigbaar is met de richtlijn 96/71 zal per definitie in strijd zijn met de bepalingen van vrije dienstenverkeer in het Verdrag. De bekrachting van een richtlijn brengt evenwel geen uitputting mee van de toepassing van het Verdrag. Volgens vaste rechtspraak kan secundaire wetgeving van de Gemeenschap lidstaten niet vrijstellen van zijn primair rechtelijke verplichtingen, gezien het Verdrag bindend is voor zowel de instellingen van de Gemeenschaps als de lidstaten. Dus zelfs indien een nationale maatregel conform de bepalingen van de detacheringsrichtlijn wordt toegepast, betekent dit niet noodzakelijkerwijs dat zij voldoet aan de eisen van artikel 49 EG en/of 50 EG. Een nationale regelgeving die binnen de werking van de detacheringsrichtlijn valt, zal door het Hof normaliter eerst in het licht van deze secundaire wetgeving worden geïnterpreteerd alvorens er een eventuele toetsing volgt aan art. 49 EG. De detacheringsrichtlijn coördineert enkel de arbeidsrechtelijke omkadering van tijdelijk tewerkgestelde werknemers op het grondgebied van de ontvangende lidstaat, waarbij de kern van arbeidsonderwerpen zijn vastgelegd als dwingende bepalingen van mimimale bescherming. De verplichting om de kern van arbeidsvoorwaarden na te leven geldt niet enkel voor dienstverrichterss gevestigd in een zendende lidstaat, maar in het beginsel ook voor een ontvangende lidstaat. Wanneer een ontvangende lidstaat in zijn in de nationale omzetting van de richtlijn 96/71 of in andere nationale regelgeving (al dan niet binnen de draagwijdte van de richtlijn) een hogere graad van bescherming verzekert voor gedetacheerde werknemers, kan het Hof een ontvangende lidstaat dus steeds wijzen op zijn verplichting jegens de minimum bepalingen uit de detacheringsrichtlijn. En in tweede instantie op de bepalingen van het Verdrag. Onder meer vanwege het coördinerend karakter van de richtlijn, is de wetgever er niet in geslaagd om de concrete relatie tussen de rechten op het vrije verkeer en het collectieve arbeidsrecht te verduidelijken. Waardoor de zoektocht naar een evenwicht tussen economische en sociale belangen in de
52
detacheringsjurisprudentie gedelegeerd is geweest aan het Hof.139Hierbij kan het Hof in zijn oordeel enkel beroep doen op de rechtsfiguren (directe werking, rule of reason, algemene rechtsbeginselen) en rechtshandelingen (secundaire en primair recht, soft law) van het gemeenschapsrecht. En dit heeft natuurlijk zijn implicaties op de rechtsspraak van het Hof. In alle rechtzaken voor het Hof omtrent het thema van detachering waren alle verzoekende partijen dienstverrichters. Door het principe van rechtsstreeks werking zullen de dienstverrichters zich in de eerste plaats beroepen op de hoogste rechtsnorm: het verbod op beperkingen van het vrije verrichten van diensten binnen de Gemeenschap uit art. 49. Vermits de bepalingen uit het Verdrag, noch de detacheringsrichtlijn veel richtlijnen geven om sociale belangen af te wegen tegen economische belangen. Aangezien er geen sprake is van een materiële harmonisering van de arbeidsvoorwaarden bepaalt een ontvangende lidstaat autonoom de invulling ervan, mits deze nationale maatregelen verenigbaar zijn met het Verdrag en de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Dus zelfs indien een lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de toepassing uit art. 3(7) of art. 3(10), blijven nationale maatregelen die een minimum bescherming garanderen voor gedetacheerde werknemers onder het toezicht van het Hof staan. Wanneer er echter twijfels rijzen of de inhoudelijke uitwerking van de arbeidsonderwerpen conform het minimumniveau werd geimplementeerd door een ontvangende lidstaat, beidt de detacheringsrichtlijn vanwege het ontbreken van materieelrechtelijk bescherming eigenlijk geen leidraad om het gunstigheidsbeginsel te toetsten. Bijgevolg heeft het Hof geen andere keuze dan de nationale maatregelen in de zin van art. 49EG te interpreteren. Omwille van de coördinerende aard van de detacheringsrichtlijn bestaat er echter grote kans dat het Hof de normale toetingsprocedure volgens oplopende rechtsnorm niet zal toepassen, voorzover een nationale maatregel met verdergaande beschermingsniveau in conflict kom met de mimimumvoorwaarden uit de detacheringsrichtlijn. Bijgevolg zal het Hof wel de feiten aftoetsen aan de secundaire wetgeving, maar uiteindelijk de nationale maatregel interpreteren in de zin van art. 49 EG. Zoals in het arrest Laval is gebeurd.
In de arresten Lavel en Ruffert diende het Hof een oordeel te vellen over de verenigbaarheid van het gunstigheidsbeginsel voor gedetacheerde werknemers met artikel 49 EG. In feite, rees in beide arresten de vraag in welke mate het stellen van loonvereisten als zodanig een belemmering oplevert op het vrije verkeer van diensten.140 In het bijzonder, moest het Hof als principekwestie nagaan of nationale maatregelen die verder gaan dan de dwingende bepalingen van minimale bescherming uit art.3(1) richtlijn 96/71, zowel qua graad van bescherming als materieelrechtelijke uitbreiding van sociale rechten, een belemmering rechtvaardigt of in het beginsel de vrijheid van dienstenverkeer beperkt. Waardoor bijgevolg het lot van het gunstigheidsbeginsel voor gedetacheerde werknemers in het kader van een dienstverrichting, definitief bezegeld kon worden als principe van lidstaat van oorsprong of gerechtvaardigd prerogatief van een 139 Zie Sypris, P. en Novitz, T., 'Economic and social rights in conflict: Political and judicial approaches to their reconciliatoin', EL Rev. 2008, 411-426. 140 Zie van Hoek, A en Houwerzijl, M. 'Loonconcurrentie als motor van de interne markt ? Een tweeluik – Deel 1: De arreste Viking, Laval en Rüffert, verdragsaspecten', NTER 2008 pg. 190-205,.
53
ontvangende lidstaat. Het arrest Laval heeft heel wat stof doen opwaaien bij de lidstaten en de sociale partners. De uitspraak in Laval is zowat het meest besproken arrest in de rechtsgeleerdheid van de laatste jaren. Dit omwille van de verschillende 'constitutionele' elementen die in de uitspraak van het Hof vervat zitten. Het Hof moest zich immers uitspreken over een conflict tussen het sociale recht op het organiseren van collectieve actie die in vele lidstaten constitutioneel verankerd is en het fundamentele recht op vrijheid van dienstenverkeer uit het Verdrag. Het Hof die thans de economische en sociale doelstellingen van de Gemeenschap op gelijke voet behandelt, diende hierdoor een sociaal belang in balans te brengen met een economische belang. Evenwel over een sociaal belang waar de Gemeenschap sensu stricto volgens art. 137(5) EG geen bevoegheid heeft. Vermits twee privaatrechtelijke partijen tegen overelkaar stonden in het geschil, moest het Hof zich bovendien uitspreken over het niet onbesproken onderwerp van de horizontale directe werking van art. 49EG.141 Laval had in onderaanneming Letse werknemers tijdelijke tewerkgesteld voor een bouwproject in Zweden. De Zweedse vakbonden vereisten van Laval om zich aan te sluiten bij de bouw-cao die door de werknemers- en werkergeversorganisaties uit de bouwnijverheid waren afgesloten. Opdat loononderhandelingen tussen Laval en de Zweedse vakbonden op lokaal niveau autonoom konden opgestart worden en eventueel zou leiden tot een lokaal loonakkoord. Bij het ontbreken van een akkoord tussen de partners, kon steeds teruggevallen worden op de vagnetclausule uit de algemene bouw-cao waarin een 'basisloon' was vastgelegd. Laval weigerde zich evenwel aan te sluiten bij de centrale bouw-cao omdat pas later duidelijk zou worden welke loonniveau hij zijn gedetachereerde werknemers verplicht diende te betalen. Naarmate het duidelijker werd dat de besprekingen niet tot een akkoord zouden leiden, hebben de Zweedse vakbonden op steeds intensiever wijze collectieve acties (blokkades) gevoerd welke het voor Laval onmogelijk maakte om eerst in het desbetreffend bouwproject en daarna alle andere opdrachten in Zweden uit te voeren. Zoals in de meeste Scandische lidstaten, kent Zweden geen algemene verbindende werking toe aan collectieve arbeidsovereenkomsten, maar geldt een systeem van autonome collectieve akkoorden waarbij de sociale partners het beschermingsniveau vastleggen op lokaal niveau.142 In Zweden gelden er evenmin wettelijke regels omtrent een minimumloon. In de nationale omzetting van de richtlijn had Zweden dus bijgevolg enerzijds geen vermelding gemaakt van een na te leven minimumloon voor gedetacheerde werknemers en anderzijds geen gebruik gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheden van art.3(8) om cao's algemeen verbindend te verklaren. Bij het onderzoek of het stellen van loonvereisten via het recht op collectieve actie als zodanig een beperking op het vrije dienstenverkeer inhield, moest volgens het Hof “uitgegaan worden van de bepalingen van de richtlijn 96/71 zoals uitgelegd in het licht van artikel 49 EG”.143 In dit opzicht is de richtlijn een 141 Zie Van Den Bogaert, S., ”Horizontality: The Court Attacks?” in Barnard C. en Scott J. (eds), The Law of the Single European Market:unpacking the premises, Oxford, Hart, 2002, 123-155 p. 142 Zie Ahlberg, K. , Bruun, N. en Malmberg, J., 'The Vaxholm Case from a Swedisch and European Perspective', Transfer 02/06, 155-166 p. en Malberg J. en Sigeman, T., 'Industrial Action and EU Economic Freedoms: the Autonomous Collective Bargaining Model Curtailed by the European Court of Justice', CMLRev.2008, 1115-1146 p. 143 Laval r.o. 61
54
middel om de relatie tussen de gedetacheerde werknemer en art. 49EG te speciferen en aan te vullen voorzover dit verenigbaar is met art. 49EG. Het Hof en advocaat-generaal P. Mengozzi hadden evenwel diametrale standpunten omtrent de concrete grens van nationale maatregel tussen een rechtvaardigde sociale bescherming voor een gedetacheerde werknemer en een beperking op het vrije dienstenverkeer. Evenals de methode waarop deze grens zou bepaald worden. Advocaat-generaal P. Mengozzi stelde een conclusie voor die in lijn lag van de vaste rechtspraak van het Hof. Hierbij kon een ontvangende lidstaat door de uitbreiding van het minimumloon voor gedetacheerde werknemers een uitzondering bekomen op het principe van lidstaat van oorsprong, voorzover deze bescherming niet op identieke of wezenlijk vergelijkbare wijze gegaradeerde werd door de zendende lidstaat.144 De verwijzende rechter diende na comparatieve analyse van de arbeidswetgevingen te onderzoeken of de nationale regelgeving van de ontvangende lidstaat een daadwerkelijk voordeel én significant betere bescherming bood. Zoals advocaat-generaal Mengozzi in casus vooropstelde in punt 273 van zijn conclusie, moest deze vergelijking gebeuren op basis van het brutoloon. De toepassing van het gunstigheidsbeginsel door Zweden streefde volgens de advocaat-generaal gelijktijdig de eerbiediging van de rechten van de werknemers als de eerlijke mededingen tussen ondernemingen na.145 De vereiste voor Laval om het loon uit de vangnetclausule na te leven monde volgens de advocaat-generaal uit in een rechtvaardigde belemmering op het vrije verkeer, zolang deze maatregel zonder onderscheid tussen de in het buitenland gevestigde dienstverrichters en de binnenlandse ondernemingen wordt toegepast. Het Hof heeft voor een totaal andere weg gekozen door de feiten eerst strikt te interpreteren in de zin van de bepalingen van de richtlijn 96/71, waarna vervolgens de vastgelegde strijdigheid met de detacheringsrichtlijn in het licht van art. 49EG werd beoordeeld. Om uiteindelijk toch – in tegenstelling tot wat eerder werd vooropgesteld door het Hof – de interpretatie in het licht van art. 49EG terug te koppelen aan de strikte interpretatie van de detacheringsrichtlijn. Het Hof duidde op een flegmatieke wijze aan dat de toepassing van de detacheringsrichtlijn geen vergelijking tussen de arbeidscondities in de lidstaten inhoudt, maar een ontvangende lidstaat verplicht om de dwingende kern van minimale bescherming uit art. 3(1) te doen na te leven.146De loonverplichtingen welke dienstverrichters verplicht moeten naleven op het grondgebied van de ontvangende lidstaat hebben uitsluitend betrekking op het minimumloon die vastgelegd zijn volgens de procedures uit art. 3(1) en art. 3(8). Het Hof achtte een rechtvaardigingstoetsing voor de vangnetclausule uit de algemene bouw-cao van Zweden – ondanks zijn statuut van minimumbescherming – als zodanig overbodig, omdat ze niet conform de geldende tenuitvoerleggingsprocedure uit de richtlijn gold. (betekenis voor principe van wederzijdse erkenning) Ook de overige arbeidsvoorwaarden uit de algemene bouw-cao worden door het Hof als onverenigbaar met de bepalingen van de richtlijn beschouwd. Omdat de bekrachting van arbeidssvoorwaarden door de ontvangende lidstaat die “verder gaan dan de dwingende bepalingen voor minimumbescherming [...] de
144 145 146
Advocaat-generaal Laval ptn. 263 Ibid. ptn. 171-194 Azoulaï pg 1352
55
richtlijn van elke nuttig effect zou beroven”.147De toepassing van het gunstigheidsbeginsel voor gedetacheerde werknemers werd dus door het Hof als een absoluut recht beschouwd van de zendende lidstaat. Toen de strijdigheid van de Zweedse regelgeving met de richtlijn vaststond, kon het Hof het centrale aspect van het rechtsgeschil aanvatten: de afweging tussen het recht op collectieve actie en het fundamentele Verdragsrecht op vrije dienstenverkeer. Het Hof sluit een hiërarchie tussen economische en sociale belangen meestal uit, aangezien de Gemeenschap gelijktijdig economische en sociale doelstellingen nastreeft.148Door de duale doelstelling van de Gemeenschap kiest het Hof bijna steeds voor een verzoenende optiek, waarbij geen van beide een absoluut recht bezit die elkaar per definitie wederzijds uitsluiten. Het Hof zoekt hierbij als het ware naar een evenwichtig raakvlak, die een algemeen belang rechtvaardigt met het minst belemmerende effect op het vrije verkeer. Welke oplossing had het Hof dan in petto voor het recht op collectieve actie welke (1) een fundamenteel mensenrecht is en (2) moeilijk met minder beperkende maatregelen kan uitgeoefend worden ? De beslissing van het Hof om het recht op collectieve acties niet buiten de werkingssfeer van artikel 49EG te laten vallen149, is analoog aan de vaste rechtspraak op het gebied van sociale zekerheid en directe belastingen. Een lidstaat wordt immers niet ontheven van zijn andere verplichtingen jegens het Verdrag door de loutere toepassing van een exclusieve nationale bevoegheid. Indien het recht op collectieve actie niet getoetst zou kunnen worden door het Hof, zou dit de volle werking van het gemeenschapsrecht in gevaar brengen. En bijgevolg een hiërarchie tussen economische en sociale rechten creëren. Opdat evenwel de rechtshandelingen van de instellingen van de Gemeenschap of handelingen van de lidstaten in het kader van het gemeenschapsrecht de fundamentele rechten zouden respecteren, moest het Hof een tegengewicht introduceren. Op basis van art. 220EG verzekerde het Hof de eerbiediging van de fundamentele rechten door ze als algemene beginselen van het gemeenschapsrecht te categoriseren.150In Laval erkende het Hof het recht op collectieve actie als grondrecht dat integraal deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht.151 De positie van het Hof om de grondrechten uit de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht en de fundamenele vrijheden uit het Verdrag, welke uit verschillende rechtsbronnen komen, als evenwaardige principes te beoordelen, weerspiegelt de pluralistische benadering van het Hof om coherentie tussen conflicterende belangen na te streven.152Waarbij enerzijds de uitoefening van de grondrechten aan bepaalde beperkingen kan worden onderworpen, namelijk de werking van het gemeenschapsrecht.153 En anderzijds
147 Laval r.o. 80. 148 Laval r.o. 104-105 149 Laval r.o.86-88 150 Zie arrest van Hof van Justitie van 12 november 1969in zaak 26/69, Stauder tegen stad Ulm, Jur. 1969 419, r.o. 7. 151 Laval r.o. 91 152 Azoulai 1336-37 153 Artikel 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is hiervan een bevestiging. Dit recht wordt volgens deze bepaling “beschermd overeenkomstig het gemeenschaprsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken.” Meer informatie over het juridisch statuut van het Handvest zie Lenaerts K. en De Smijter E., 'A “Bill of Rights” For the European Union', CMLRev., Vol.??? en Lord Goldsmith Q. C., 'A Charter of Rights, Freedroms and Principles', CMLRev., ???
56
kan de bescherming van de grondrechten een legitiem belang zijn, welke de opgelegde verplichtingen uit het Verdrag (zelfs de fundamenele vrijheden) kan overstijgen.154De grondrechten van de Gemeenschap zijn voor het Hof dus een 'toetsingssteen', welke verzoend met de beschermde rechten uit het Verdrag en in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, op een evenwichtige manier een beperking van het gemeenschapsrecht rechtvaardigen. Het Hof constateerde eerste en vooral dat vakbonden ook artikel 49EG moeten respecteren, vermits de naleving ervan zich ook uitstrekt tot niet-publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen.155De toekenning van horizontale directe werking in Laval op basis van deze definitie kan enigzins verrassend worden genoemd, aangezien de collectieve loonsonderhandelingen tussen de privaatrechtelijke partijen als zodanig niet het voorwerp uitmaakte van het geschil. De dwangmatige druk op Laval vanwege de collectieve actie om loonsonderhandelingen op te starten leverde volgens het Hof een beperking op het vrij verrichten van diensten. Dit heeft dus als gevolg dat werkgevers zich op art. 49EG kunnen beroepen tegen acties van de vakbonden. Om het belemmerend effect van het grondrecht te kunnen rechtvaardigen moesten de verwerende partijen een algemeen belang kunnen inroepen. Dit noopte het Hof ertoe om het recht om collectieve actie te voeren met het oog op de bescherming van de werknemers ter bestrijding tegen sociale dumping als een dwingende reden van openbaar belang te classificeren. Dit is enigzins verrassend vermits de waarborging van het openbaar belang strikt voorbehouden is aan de publieke autoriteiten, en geenzins de taak is van vakbondorganisaties. Het recht op collectieve actie werd dus door het Hof als zondig niet behandeld, maar wordt als een middel om de bescherming van de werknemer te garanderen aanzien. Dit heeft als implicatie dat het erkende grondrecht door het Hof eigenlijk niet direct wordt afgewogen tegen de fundamentele vrijheid van dienstverrichting. Of deze belemmering te beschouwen valt als collectieve actie (als grondrecht) is in feite niet relevant: het uitoefenen van het recht op collectieve actie moet passen binnen het systeem van rechtvaardigingsgronden inzake het vrije verkeer.156 Desalniettemin oordeelde het Hof dat de verplichtingen die voortvloeien uit de aansluiting bij de bouwcao niet kan worden gerechtvaardigd door middel van collectieve actievoering. Omdat de gedetacheerde werknemers reeds worden beschermd door de kern van dwingende arbeidsvoorwaarden uit de richtlijn.157Bovendien oordeelde het Hof – naar analogie met de rechtspraak uit Arblade – dat het onnauwkeurig weergeven van, en het moeilijk toegankelijk maken van de dwingende arbeidsvoorwaarden in een ontvangende lidstaat per definitie een belemmering inhoudt van art. 49EG.
In het arrest Rüffert werd de verenigbaarheid van een Duitse deelstaatwetgeving inzake de gunning van overheidsopdrachten met de detacheringsrichtlijn in vraag gesteld. Deze deelstaatwetgeving verplichte een uitverkozen uitvoerder van de opdracht om zijn werknemers minstens het loon uit te betalen die golden volgens de plaatselijk cao-overeenkomst (sociale clausule).De regelgeving reguleerde de arbeidsrechtelijke 154 155 156 157
Zie arrest van Hof van Justitie van 12 juni 2003 in zaak C-112/00, Schmidberger, Jur. 2003 I-5659, r.o. 74. Laval r.o. 98 van Hoek A. A. H. En Howerzijl M. S., pg 202. Laval r.o. 108
57
situatie niet van een gedetacheerde werknemer zoals de federale omzetting van de richtlijn, maar kon er natuurlijk wel betrekking op hebben. De onderneming aan welke de opdracht werd gegund, stelde zijn in onderaanneming aangeworven gedetacheerde werknemers te werk aan loonvoorwaarden lager dan de lokale loonvoorwaarden. De vraag rees dus of een deelstaatwetgeving een dienstverrichters kon verplichten een lokale bouw-cao na te leven, waarin de voorgeschreven arbeidsvoorwaarden verder gingen dan de dwingende bepalingen voor minimale bescherming. Het Hof oordeelde logischerwijze dat de feiten van het geschil binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, ook al heeft de wetgeving niet het doel om werknemers te beschikking te stellen. Vervolgens was het voor het Hof eigenlijk een koud kunstje om door de toepassing van artikelen 3(1) en 3(8) het loonniveau uit de lokale bouw-cao niet als een minimumloon te beschouwen in de zin van de harde kern van arbeidsvoorwaarden, aangezien deze bouw-cao geen algemene verbindende werking bezat, maar slechts van toepassing was voor een deel van de bouwsector in een beperkt grondgebied. Bovendien is dit slechts van toepassing door de uitschrijving van overheidsopdrachten.158 De helderheid van de redenering van het Hof in het kader van artikel 3(8) maakt haar echter nog niet onbetwistbaar.159De vraag kan immers gesteld worden of desbetreffende sociale clausule welke het adagium “gelijk loon, voor gelijk werk” nastreef geen daadwerkelijk sociaal voordeel oplevert voor een gedetacheerde werknemer. Advocaat-generaal Bot Y. was alvast van mening dat de hogere bescherming uit de lokale bouwcao als versterking van de nationale bescherming, een toegestane toepassing was van het gunstigheidsbeginsel op grond van art. 3(7).160In parallel met de gewaagde conceptie van het gunstigheidsbeginsel door de advocaat-generaal Mengozzi P in Laval, was advocaat-generaal Bot van mening dat de uitoefening van het gunstigheidsbeginsel een veroorloofde belemmering van de vrijheid van dienstverrichting vanwege de bescherming van werknemers alsmede de handhaving van de eerlijke mededingen en het voorkomen van sociale dumping. Voorts stond het voor de advocaat-generaal onnoemelijk vast dat een gedetacheerde werknemer aan de lokale bouw-cao een reëel voordeel ontleende.161 Het Hof daarentegen hield zijn rechtspraak vast aan de strikte interpretatie van de detacheringsrichtlijn uit het arrest Laval, waarbij de bekrachting van arbeidsvoorwaarden die verder gaan dan minimum bescherming uit de richtlijn het vrije dienstenverkeer beperken welke niet gerechtvaardigd kunnen worden ter bescherming van de werknemers. Het beschermingsniveau uit de detacheringsrichtlijn was voor het Hof de enige graadmeter om de eerlijke mededingen tussen in het buitenland gevestigde dienstverrichters en binnenlandse ondernemingen te vrijwaren. Derhalve bevestigde het Hof de strikte interpretatie inzake de uitzondering van het principe van lidstaat van oorsprong, door de capaciteit om een hogere bescherming in te voeren op grond van het gunstigheidsbeginsel uit art. 3(6), uitsluitend voor te behouden aan de zendende lidstaat. Sinds de richtlijn met name strekt tot de verwezenlijking van de vrijheid van dienstverrichting, is bovenstaande evolutie vanuit deze optiek niet eens zo verbazingwekkend.162
158 159 160 161 162
Rüffert r.o. 29 Zie van Hoek en Howerzijl deel 2 pg 343-44 Advocaat-generaal Bot Y. Ptn 92 Ibid pnt 108-09, 116-24 Rüffert r.o. 32-37
58
Door de toepassing van het gunstigheidsbeginsel als absoluut voorrecht van een zendende lidstaat te behandelen, laat het Hof blijken wat het échte belang is van de beide rechtszaken: het milderen van de effecten uit de rechtspraak van Finalarte. De mogelijkheid welke de vaste rechtspraak bood aan een ontvangende lidstaat om zijn minimumarbeidsvoorwaarden te laten gelden voor gedetacheerde werknemers,veranderde door de bekrachting van de detacheringsrichtlijn in een verplichting voor de ontvangende lidstaat om enkel de kern van (minimum)arbeidsvoorwaarden voor dwingend recht te verklaren. De detacheringsrichtlijn bood aan het Hof een bindende rechtshandeling aan, om de uitzondering op het beginsel van lidstaat van oorsprong strikt te interpreteren. Het gemeenschapsrecht laat een ontvangende lidstaat dan wel nog onverlet om de hoogte van de minimale sociale bescherming autonoom te bepalen, maar deze minimumgraad van bescherming is eveneens wel het maximum die een ontvangende lidstaat dwingend kan laten gelden. Door de definitieve kleurbekenning van het Hof in het arrest Rüffert kan niet anders dan geconcludeerd worden dat het gunstigheidsbeginsel uit art. 3(7) een uitwerking is van overweging 17 van de preamuble, die de gunstigere arbeidsvoowaarden uit een zendende lidstaat afgeschermd van de dwingende bepalingen inzake minimale bescherming in de ontvangende lidstaat. Vanwege de evolutie in de rechtspraak, welke ontvangende lidstaat strikt op zijn verplichtingen jegens de dwingende bepalingen voor minimale bescherming uit art. 3(1) wijst, krijgt het principe van wederzijdse erkenning een geheel andere rol toebedeeld. Waar voor het verstijken van de omzettingstermijn van de richtlijn, het Hof een verwijzende rechter uit een ontvangende lidstaat nog proactief toestond om nationale regelgeving met gunstigere bepalingen dan de wetgeving uit een zendende lidstaat te rechtvaardigen. Lijkt dit door de bekrachtiging van de detacheringsrichtlijn verleden tijd. In tegendeel, het comparatief vergelijken van de arbeidsvoorwaaden uit de lidstaten werd in Laval van de hand gewezen door het Hof, omdat de secundaire wetgeving een ontvangende lidstaat verplicht is om de kern van arbeidsvoorwaarden te doen na te leven op zijn grondgebied. Het is eigenlijk nog maar de vraag of het principe van wederzijdse erkenning nog wel een rol te spelen heeft inzake tijdelijke tewerkstelling van werknemers in het kader van een dienstverrichting. Gezien de toepassing van het gunstigheidsbeginsel definitief het prerogatief van de zendende lidstaat, lijkt in theorie enkel het principe van wederzijdse erkenning mogelijk indien een zendende lidstaat effectief een hogere bescherming garandeert dan een ontvangende lidstaat.
7.4 Het inroepen van het openbare belang: de toepassing van art. 3(10)
In het begin van het jaar 2007 heeft de Commissie een inbreukprocedure ingeleid omtrent onjuist omzetting van de detacheringsrichtlijn in Luxemburg. Luxemburg had op grond van art. 3(10) zijn nationale wetgeving voor gedetacheerde werknemers als bepalingen van openbare orde geclassificeerd. Zich beroepend op deze uitzonderingsmogelijkheden had Luxemburg een arsenaal aan arbeidsvoorwaarden verankerd in de binnenlandse detacheringswetgeving, welke onder het mom van het openbare belang door alle werknemers actief op het grondgebied dienden te worden nageleefd. Het Hof werd dus geconfronteerd
59
met de vraag of een ontvangende lidstaat onafhankelijk mag bepalen welke nationale bepalingen van openbare orde zijn in de zin art. 3(1). Hoe moet met andere woorden de materieelrechtelijk uitbreiding van de arbeidsvoorwaarden in het licht van artikel 49EG beoordeeld worden ? Het Hof heeft de restrictieve benadering uit Laval en Rüffert ook bestendigd voor de beoordeling van een ingeroepen openbaar belang door een ontvangende lidstaat. Vermits art. 3(10) net zoals art. 3(7) een uitzondering vormt op art. 3(1), die op zijn beurt zelf een exceptie is op het beginsel van lidstaat van oorsprong inzake het vrije verkeer voor diensten, kon niets anders dan verwacht worden dat het Hof deze 'dubbele uitzondering' stikt zou interpreteren in licht van een fundamentele vrijheid van het Verdrag.163 Het Hof benadrukte in het arrest Commissie tegen Luxemburg voor het eerst expliciet dat de kern van arbeidsvoorwaarden uit de richtlijn een limitatieve opsomming is. Door de woordkeuze voor limitatief als synoniem van strikt, zette het Hof meteen de toon in het arrest.164Waarna het Hof 'noblesse oblige' zijn vaste rechtspraak omtrent het inroepen van een openbaar belang door een lidstaat herhaalt: “de exceptie van openbare orde vormt derhalve een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrij verrichten van diesten, die strikt moet worden opgevat en waarvan de draagwijdte niet eenzijdig door de lidstaten kan worden bepaald.”165Waardoor bijgevolg de 4 inhoudelijke bepalingen van de Luxemburgse detacheringswetgeving onder het mom van de openbare orde strikt worden geinterpreteerd in zin van art. 49EG. De eerste en derde eis (vereiste van schriftelijke arbeidsovereenkomst en regeling inzake deeltijdarbeid) lost het Hof op door een loutere toepassing van het principe van wederzijdse erkenning. Beide vereisten zijn een onrechtvaardige belemmering omdat het belang van de werknemer reeds gewaarborgd wordt door implementie van een andere richtlijn.Vermits een situatie van openbare orde uitzonderlijk is, zal het Hof enkel in het geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving een beperking op het vrije verkeer rechtvaardigen. De bewijslast ligt dus volledig bij de lidstaten. Noch de automatische indexering van de lonen, noch de verplichting om alle cao-overeenkomsten in acht te nemen ten aanzien van gedetacheerde werknemers, hebben evenwel de rechtvaardigingstoetsing bij het Hof niet doorstaan. Luxemburg had immers verzaakt om de toestand van openbare orde met argumenten te onderbouwen, waardoor het Hof als zodanig de evenredigheid en noodzakelijkheid van de nationele maatregelen ter verwezenlijking van de handhaving van de openbare orde niet heeft kunnen behandelen
163 164 165
Zie ook advocaat-generaal Trstenjak V. ptn 41 Commissie tegen Luxemburg r.o. 26 Commissie tegen Luxemburg r.o. 30
60
8. Controlemaatregelen door een lidstaat van ontvangst
8.1 De uitwisseling van informatie en de naleving van de detacheringsrichtlijn
Om het principe van wederzijdse erkenning effectief uit te voeren buiten een contentieuze context, is een eenvoudige en transparante toegang tot informatie over de arbeidsvoorwaarde in de verschillende lidstaten van bepalend belang. Het Hof spreekt dan wel steeds de verwijzende rechter aan om de bekrachtiging van de nationale arbeidsvoorwaarden voor gedetacheerde werknemers in de ontvangende lidstaat pas goed te keuren, nadat is gebleken dat de arbeidswetgeving in de zendende lidstaat onvoldoende de sociale bescherming waarborgt voor een tijdelijke te werkgestelde werknemer. Vermits het Hof soms ook vermelding maakt van het begrip 'bevoegde instanties', weerhoudt dit in principe de wetgevende of uitvoerende macht in een ontvangende er dus niet van om navolging te geven aan de rechtspraak van het Hof. Onafgezien van de organisatorische en linguïstische complexiteit, is de invoering van een pro-actieve variant van het principe van wederzijdse erkenning niet in het belang van de ontvangende lidstaat. En dus weinig realistisch. Temeer omdat (1) volgens vaste rechtspraak het gemeenschapsrecht – als uitzondering op het beginsel van lidstaat van oorsprong – in principe een ontvangende lidstaat de mogelijkheid biedt om zijn minimum loonvoorwaarden toe te passen op tijdelijke tewerkgestelde werknemers, ongeacht het toepasselijk recht en (2) met de detacheringsrichtlijn verkrijgt een ontvangende lidstaten een rechtsmiddel in handen om zijn nationale arbeidsmarkt te beschermen. Desondanks blijft toegankelijke en transparante informatie een conditio sine qua non voor een effectieve toepassing van de detacheringsrichtlijn. Opdat het voor de in de zendende lidstaat gevestigde diensverrichter niet onmogelijk of overdreven moeilijk is te weten welke verplichtingen hij moet nakomen in de ontvangende lidstaat, waardoor bovendien de autoriteiten van een ontvangende lidstaat op een evenredige manier controle kunnen uitoefenen op de naleving van de kern van arbeidsvoorwaarden. Het toezicht op en de bekrachtiging van de kern van arbeidsvoorwaarden door de ontvangende lidstaat zijn evenwel één van de meest discutable onderwerpen in de implementie van de detacheringsrichtlijn. Het toezicht op de naleving van de arbeidscondities in de ontvangende lidstaat gebeurt voornamelijk door de opvraging van sociale- en arbeidsdocumenten. De toepassing van deze controle kan evenwel het evenwicht tussen de economische en sociale doelstelling van de detacheringsrichtlijn uit balans brengen. De controle op de naleving van de arbeidsvoorwaarden door de dienstverrichterss kan enerzijds noodzakelijk zijn om de sociale bescherming van een gedetacheerde werknemer te garanderen, vooral daar tussen de lidstaten geen georganiseerd systeem van samenwerking en informatie-uitwisseling in de zin van artikel 4 van richtlijn 96/71 bestaat.166Wanneer een dienstsverrichters verplicht wordt om controledocumenten te conformeren aan de regels van de ontvangende lidstaat, houdt deze dubbele verplichting anderzijds a fortiori een beperking in op het vrij verrichten van diensten.167
166 167
Arblade r.o. 61-63 Finalarte r.o. 71
61
In dit opzicht heeft het principe van wederzijdse erkenning van sociale- en arbeidsdocumenten van tijdelijk tewergestelde werknemer dus een cruciale rol te vervullen. Opdat het recht van vrijheid van dienstenverkeer niet illusionair wordt gemaakt door dubbele (administratieve) verplichtingen verzoend kan worden met het behoud van de controlebevoegdheid voor de ontvangende lidstaat. De noodzaak om op een horizontale manier informatie te verstrekken tussen de lidstaten werd alvast weerspiegeld in artikel 4 van de detacheringsrichtlijn. Lidstaten dienden volgens de richtlijn verbindingsbureaus op te richten om via deze gecentraliseerde contractpunten in elke lidstaat tot een vlotte doorstroom van informatie te komen. Naast deze horizontale intracommunautaire samenwerking werd de Commissie een verticale coördinerende rol aangewezen. Deze samenwerking was vooral gericht op het onderling afstemmen van het toezicht op de kern van arbeidsvoorwaarden, waardoor de bevoegde instanties in de ontvangende lidstaat gerichte controles konden uitvoeren naar eventuele sociale fraude van dienstverrichterss met gedetacheerder werknemers op zijn grondgebied. De lidstaten werden tevens verzocht om de geldende arbeidsvoorwaarden uit art. 3(1) algemeen toegankelijk te maken ter vrijwaring van de rechtszekerheid. De Commissie heeft in een mededeling in 2006 evenwel niet zo'n rooskleurig beeld geschapen over tenuitvoerlegging van art. 4 in de lidstaten.168 De toegankelijkheid en de duidelijkheid van de informatie omtrent de geldende arbeidsvoorwaarden in de respectievelijke ontvangende lidstaten was voor verbetering vatbaar. Indien al een nationale website bestond met de respectievelijke gegevens, werd deze informatie amper beschikbaar gemaakt in andere talen. Impliciet maakte de Commissie ook duidelijk dat wegens het gebrek aan belangstelling van de lidstaten de verbindingsbureaus in de lidstaten onderbemand en onvoldoende geïnformeerd waren. Van een georganiseerde samenwerking omtrent de naleving van de arbeidsvoorwaarden in de respectievelijke ontvangende lidstaat is dus niet echt sprake. Ook alarmerend is het feit dat deze verbindingsbureau's maar sporadisch worden gecontacteerd door dienstverrichterss met gedetacheerde werknemers.169 Dit alles doet er Howerzijl toe besluiten dat de Europese wetgever een kans heeft gemist om een aansprakelijkheidsclausule in te voegen in artikel 5 van richtlijn 96/71.170Desbetreffende artikel verplicht de lidstaten immers om 'adequate maatregelen' te nemen ingeval dienstverrichterss zich niet schikken aan de bepalingen van de richtlijn. Welke maatregelen hiervoor dan geschikt zouden zijn (aanmanende of sactionerende) wordt niet verder gepreciseerd in de richtlijn. Lidstaten bezitten dus een ruime beoordelingsmarge in de tenuitvoerlegging van artikel 5. Lidstaten dienen enkel passende procedures te voorzien opdat gedetacheerde werknemers op het nationale grondgebied van de ontvangende lidstaten de naleving van de verplichtingen uit de richtlijn kan afdwingen. Vermits richtlijnen geen horizontale werking hebben, kan er gededuceerd worden dat de lidstaten met deze bepaling een privaatrechtelijke procedure wouden verzekeren voor gedetacheerde werknemers jegens het niet nakomen van de verplichtingen door een dienstverrichters. Aangezien een nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht, dit nationale
168 COM(2006)159 Mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende de detachering van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. De aanbevelingen worden een jaar later nog eens herhaald in COM(2007)304 169 Zie Jorens Y. En Van Overmeiren 170 Howerzijl pg 193-94
62
recht zoveel mogelijk conform de bewoordering en het doel van de richtlijn dient uit te leggen (richtlijnconforme interpretatie)171, is de toegevoegde waarde van deze bepaling echter niet zo groot. In het arrest Wolf & Müller heeft het Hof geoordeeld dat een aansprakelijkheidsclause niet in strijd is met art. 49EG. De Duitse omzettingsrichtlijn maakte een onderneming welke in onderaanneming zijn opdrachten uitvoerde aansprakelijk voor de betaling van het minimumloon van de gedetacheerde werknemer. Gezien een gedetacheerde werknemer zich uiteraard kan beroepen op het recht van een minimumloon, heeft het Hof de procedures om de naleving van deze bepaling te bekomen als een logische aanvulling voor de bescherming van de werknemer beschouwd. De uitbreiding met aansprakelijkheidsclause in artikel 5 van de detacheringsrichtlijn had een ontvangende lidstaat dus een sanctiemiddel ter beschikking gehad.
8.2 Welke marge van controle hebben ontvangende lidstaten ?
De controle op de naleving van de geldende arbeidsvoorwaarden op het grondgebied van een lidstaat is essentiëel om sociale dumping te bestrijden. Het toezicht op de naleving van de arbeidsdocumenten brengt zowat het meeste zekerheid, dat althans formeel werkgevers de arbeidscondities in een lidstaat naleven. Vermits een gedetacheerde werknemer tijdelijk te werk wordt gesteld in het kader van een transnationale dienstverrichting is een onderverdeling noodzakelijk tussen de bevoegde controleinstanties in de ontvangende en de zendende lidstaten. Dit zowel (1) op het gebied van de controle op de rechtmatige toegang tot de ontvangende lidstaat als (2) de controle op de toegang tot de arbeidsmarkt van het werkland. Het eerste gedeelte behoort tot het vreemdelingenrecht en het tweede gedeelte tot het arbeidsrecht.172In beide beleidsdomeinen heeft het principe van wederzijdse erkenning een cruciale rol te vervullen, om de handhaving van het arbeidsysteem in een ontvangende lidstaat op een evenwichtige manier te verzoenen met het vrije verkeer van diensten. In de arresten Rush Portuegueasa en Vander Elst had het Hof door middel van het 'markttoegangscriterium' het onderscheid tussen (1) en (2) stevig verankerd. Omwille van het feit dat een gedetacheerde werknemers (ook derdelanders) de arbeidsmarkt van een ontvangende lidstaat niet betreden, geldt voor de naleving van visa's, verblijfs- en werkvergunningen in een ontvangende lidstaat het principe van wederzijdse erkenning. Deze verplichtingen voor buitenlandse dienstverrichters worden immers reeds gewaarborgd door de wetgeving van een zendende lidstaat, waardoor een ontvangende lidstaat ze niet opnieuw kan opwerpen. De exacte draagwijdte van de controlebevoegdheid van een ontvangende lidstaat op de naleving van de binnenlandse arbeidsvoorwaarden voor gedetacheerde werknemers te bekrachtigen, werd evenwel niet gepreciseerd in beide uitspraken. Gezien het gemeenschapsrecht een lidstaat onverlet laat om zijn minimale arbeidsvoorwaarde te doen gelden voor in het buitenland gevestigde dienstverrichters, verbiedt het gemeenschapsrecht evenmin dat de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen.173Dus de controle op misbruik door een ontvangende lidstaat was in principe toegestaan door het Hof, maar in welke mate dienstverrichterss moesten voldoen aan de binnenlands geldende sociale- en 171 172 173
Zie arrest van Hof van Justitie van 10 april 1984 in zaak 14/83, von Colson en Kamann, r.o. 26 Howerzijl boek pg 206 Zie Seco r.o. 14, Portueguesa r.o. 18, Guiot r.o. 12
63
arbeidsdocumenten was niet meteen duidelijk. Het was evenwel duidelijk dat de implementatie van de 'passende middelen' in een ontvangende lidstaat verenigbaar moesten zijn met art. 49EG: “Die controle moet geschieden met inachtneming van de door het gemeenschapsrecht gestelde beperkingen, met name die voortvloeiend uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.”174
Het arrest Arblade heeft het Hof de krijtlijnen uitgezet van de bevoegheid voor ontvangende lidstaten om de naleving van de arbeidsvoorwaarden te controleren. Ten aanzien van controle maatregelen geldt dezelfde vaste rechtspraak, dat de vrijheid van dienstverrichting als grondbeginsel van het Verdrag slechts kan worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in een dwingende reden van algemeen belang, die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de ontvangende lidstaat werkzaam is, voorzover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij gevestigd is.175 Net zoals voor de bekrachtiging van arbeidswetgeving voor gedetacheerde werknemers, baseerde het Hof het toezicht op de naleving van deze arbeidsvoorwaarden tevens op een pro-actieve variant van het principe van wederzijdse erkenning. Dit betekent dat alvorens dienstverrichters uit zendende lidstaten kunnen verlangd worden dat ze arbeidsdocumenten opstellen conform de binnenlandse regels, de bevoegde autoriteiten er zich moeten van vergewissen of de onderneming met het oog op bescherming van werknemers niet reeds onderwerpen zijn aan vergelijkbare verplichtingen. Dit betekent dus dat een verplichting om specifieke documenten aan de lidstaat te verstrekken is niet gerechtvaardigd indien die lidstaat de noodzakelijke controles kan verrichten op basis van documenten die in overeenstemming zijn met de regeling van de lidstaat van vestiging worden bijgehouden. De controlemaatregelen van een ontvangenden lidstaat moeten tevens noodzakelijk, doeltreffend en passend zijn om te voldoen aan het communautaire evenredigheidsbeginsel. De verplichting om bijkomende arbeidsdocumenten op te stellen en bij te houden houdt als zodaning een beperking in op de vrijheid van dienstenverkeer, omdat ze per definitie extra administratieve en economische kosten en lasten teweegbrengt. Het Hof beschouwt het behouden van arbeidsdocumenten op de bouwplaats waar de gedetacheerde werknemers actief zijn als een gerechtvaardigde belemmering op het vrije verkeer. Aangezien dit toezicht noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de bescherming van werknemers, namelijk hun veiligheid, gezondheid en de respectering van de arbeidstijd.176 De verplichting om de betrokken documenten op de bouwplaat te vertalen naar een officiële taal van de ontvangende lidstaat wordt eveneens als een gerechtvaardigde belemmering aanzien door het Hof, vermits dit anders de controles buitensporig zouden bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken177Hiermee stapte het Hof af van zijn vroegere rechtspraak waarbij vormelijke of inhoudelijke verschillen geen rechtvaardiging
174 175 176 177
Rush r.o. 17 Arblade r.o. 34, Commissie tegen Luxemburg C-445/03 r.o 21, Finalart r.o. 31-32 Arblade r.o. 58-66 Arrest van het Hof van 18 juli 2007 in zaak C-480/04, Commissie tegen Duitsland, Jur. 2007 I-???, r.o. 63-80.
64
konden opleveren om twee soorten documenten bij te houden.178 De vereiste om arbeidsdocumenten in een woonplaats op het grondgebied van een ontvangende lidstaat te bewaren of een bepaalde periode bij te houden doorstaan de evenredigheidstoetsing niet voor het Hof. Beide regelingen kunnen immers met minder restrictieve maatregelen worden verzekerd.179 In het arrest Commissie tegen Luxemburg heeft het zelf een minder beperkend alternatief aangegeven, waarbij deze verplichting evengoed kan gelden voor een tewerkgestelde werknemer.180 Omtrent de vereiste voor dienstverrichter om vóór de aanvang van de werkzaamheden reeds essentiële gegevens ter beschiking te moeten stellen aan de controle-instanties van een ontvangende lidstaat is de rechtspraak minder éénduidig. In het arrest Commissie tegen Luxemburg heeft het Hof geoordeeld dat deze verplichting onverenigbaar is met art. 49EG. De zinsnede 'voor het begin van de werken' leidt naar het oordeel van het Hof tot dubbelzinnighede welke buitenlandse dienstverrichters ervan zouden afzien om hun vrijheid van diensverrichting uit te oefenen.181 Dit maakt nog eens duidelijk dat het Hof veel waarde hecht aan het transparante weergave van de arbeidsvoorwaarden in een ontvangende lidstaat Enkel jaren voordien had het Hof in een andere inbreukprocedure tegen Luxemburg nog geoordeeld, dat het ex ante verstrekken van essentiële informatie over in casu gedetacheerde derdelanders aan de toezichthoudende autoriteiten wel verenigbaar was met het gemeenschapsrecht. Luxemburg had een resem aan moeilijke procedures bekrachtigd voor gedetacheerde werknemers uit derde landen. Het Hof vond evenwel dat deze controlemaatregelen op minder restictieve en even doeltreffende wijze kon bereikt worden door een simpele notificatie aan de bevoegde instanties.182Het feit dat in de laatste inbreukprocedure een niet-naleving van deze voorwaarden strafrechtelijk werden vervolgd zal ongetwijfeld een rol hebben gespeeld om de rechtspraak voor derdelanders niet door te trekken naar EU-onderdanen.
178 179 180 181 182
Arblade r.o. 64 Arblade r.o. 71-79 en Commissie tegen Luxemburg C-319/06 r.o. 83-96 Ibid r.o. 91 Ibid r.o. 75-82 Arrest van het Hof van 21 oktober 2004 in zaak C-445/03, Commissie tegen Luxemburg, r.o. 31 en 46.
65
Besluit
Onvoldoende tijd gehad om conclusies uit te schrijven.
66
Bibliografie
Syrpis. P, EU Intervention in Domestic Labour Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, 14.
Armstrong, K. A., 'Mutuale Recognition' in Barnard C., Scott J. (eds.), The Law of the Single European Market: unpacking the premises, Oxford, Hart, 2002, 414p.
Barnard, C., “Sociale Dumping and the race to the bottom:some lessons for the European Union from Delaware?”, E.L.Rev. 2000, 57-77.
Scharpf F. W., “The European Social Model: Coping with the Challange of Diversity”, JCMS 2002, 645-70 p.
Dougan M., “Minimum Harmonization and the internal market”, CMLRev 2000, pg. 856.
Eichhorst W., “European Social Policy between national and supranationaal regulation: Posted Workers in the framework of Liberalized Services Provision”, MPiFG Discussion Paper 98/6, 1-38 p. Andenas. M en Roth W. H. (eds), Services and Free Movement in EU law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 466 p. F. W. Schaprf, 'Negative and Positive Integration in the Political Economy of European Welfare States' in Marks G., Scharpf F. W., Schmitter P. C., Streeck, W. (eds), Governance in the European Union, London, Sage, 1996, 182 p.
W. Streeck, “Neo-Voluntarism: A New European Social Policy Regime”, European Law Journal 1995, 3159 p.
Giubboni S., Social Rights and Market Freedom in the European Constitution. A labour law perspective, Cambridge, Cambridge university press, 2006, 26 p.
Simitis S. en Lyon-Caen A., 'Community Labour Law: A critical Introduction to its History' in Davies, P, e.a (eds.), European Community Labour Law Principles and Perspectives: liber amoricum Lord Wedderburn of Charlton, Oxford, Clarendon Press, 1996, 1-7 p.
Deakin S., 'Labour Law as Market Regulation: the Economic Foundations of European Social Policy' in Davies, P.,e.a. (eds), European Community Labour Law Principles and Perspectives: liber amoricum Lord Wedderburn of Charlton, Oxford, Clarendon Press, 1996, 63-93 p.
Deakin, S. en Wikinson, F., “Rights vs Efficiency? The Economic Casa for Transnational Labour
67
Standards”, ILJ 1994, 301-310 p.
Barnard, C., EC Employment Law, Oxford, Oxford university press, 2006, 798 p.
Barnard, C., Substantive Law of the EU: the four freedoms, Oxford, Oxford university press, 2007, 643 p.
Houwerzijl, M. S., De Detacheringsrichtlijn over de achtergrond, inhoud en implimentatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventeer, Kluwer, 2005, 428 p. Craig, P., 'The evolution of the Single Market' in Barnard C. en Scott, J. (eds.), The Law of the Single European Market Unpacking the Premises, Oxford, Hart, 2002, 6 p. De Vos, M., 'Free movement of Workers, Free movement of Services and the Poster Workers Directive: a Bermuda Triangle for National Labour Standards ?', ERA-Forum 2006, 356-370 p.
Azoulai, L., 'The Court of Justice and the Social Market Economy: The Emergence of an Ideal and the Condtions for its Realization', CMLRev 2008, 1335-1355 p.
Hatzopoulos, V. en Do T.U., 'The case-law of the ECJ concerning the free provision of services: 2000-2005', CMLRev 2006, 923-991.
Jorens, Y en Van Overmeiren, F, 'The implementation, practical application and operation of the posting directive 96/71/EC in Belgium: the example of the construction sector', TSR 2005, 482-483.
Davies, P., 'Single Market or Protection of National Labour Law Systems?', CMLRev 1997, 571-602 p.
Bercusson , B., European Labour Law, London, Butterworths, 1997, 627 p.
Biagi, M., “The 'posted workers' in the EU directive: from social dumping to social protectionism”in Blanpain, R. (eds.), Labour Law and Industrial Relations in the European Union, Den Haag, Kluwer, 1998, 173-180 p.
Davies, P., 'The Posted Workers Directive and the EC Treaty', ILJ 2002, 298-307 p.
Howerzijl, M., “Towards a more effective posting directive” in Blanpain, B. (ed.), Freedom of Services in the European Union. Labour and Security Law: The Bolkenstein Initiative. Den Haag, Kluwer, 2006, 179197 p.
Giesen R., 'Posting: Social Protection of Workers vs. Fundamental Freedoms?', CMLRev. 2003, 143-157 p. Sypris, P. en Novitz, T., 'Economic and social rights in conflict: Political and judicial approaches to their
68
reconciliatoin', EL Rev. 2008, 411-426.
Van Den Bogaert, S., ”Horizontality: The Court Attacks?” in Barnard C. en Scott J. (eds), The Law of the Single European Market:unpacking the premises, Oxford, Hart, 2002, 123-155 p.
Ahlberg, K. , Bruun, N. en Malmberg, J., 'The Vaxholm Case from a Swedisch and European Perspective', Transfer 02/06, 155-166 p.
Malberg J. en Sigeman, T., 'Industrial Action and EU Economic Freedoms: the Autonomous Collective Bargaining Model Curtailed by the European Court of Justice', CMLRev.2008, 1115-1146 p
Hoek, A en Houwerzijl, M. 'Loonconcurrentie als motor van de interne markt ? Een tweeluik – Deel 1: De arreste Viking, Laval en Rüffert, verdragsaspecten', NTER 2008 pg. 190-205,.
69
