Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
HET VRIJ VERKEER VAN DE ADVOCAAT BINNEN DE EUROPESE GEMEENSCHAP; HOE VRIJ IS DIT?
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Jasper De fauw Studentennummer 20042500 Major: Internationaal & Nationaal Publiek Recht
Promotor: Prof. Dr. I. Govaere Commissaris: L. Van den Broeck
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
HET VRIJ VERKEER VAN DE ADVOCAAT BINNEN DE EUROPESE GEMEENSCHAP; HOE VRIJ IS DIT?
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Jasper De fauw Studentennummer 20042500 Major: Internationaal & Nationaal Publiek Recht
Promotor: Prof. Dr. I. Govaere Commissaris: L. Van den Broeck
VOORWOORD Deze masterproef met als titel “Het vrij verkeer van de advocaat binnen de Europese Gemeenschap. Hoe vrij is dit?” kwam tot stand naar aanleiding van mijn tweejarige masterstudie rechten aan de Universiteit Gent, waar ik eveneens mijn bacheloropleiding in de rechten genoot. Traditiegetrouw dienen vooraf enkele personen bedankt te worden. Ik zie het echter niet als een verplichting, maar als een eerbetoon aan mensen zonder wie deze masterproef nooit tot stand zou zijn gekomen. In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar mijn promotor, professor Inge Govaere, voor de aangename samenwerking. Zij hielp mij bij structurele problemen en het afbakenen van het onderzoeksproject. Ik dank tevens mijn commissaris Liesbet Van den Broeck. Hoewel zij slechts in het laatste semester van het tweede jaar werd toegewezen, kon ik steeds bij haar terecht voor zowel inhoudelijke vragen als meer gedetailleerde zaken, zoals het correct verwijzen in voetnoten. Ik wens graag mijn ouders te bedanken omdat zij mij de kans gaven om hogere studies aan te vatten. Ik dank hen voor de oprechte interesse die ze toonden in de vooruitgang van mijn werk, tussen de drukke dagdagelijkse bezigheden door. Het is moeilijk en zelfs gevaarlijk om vrienden, vriendinnen, kennissen en familieleden te bedanken zonder mensen te vergeten. Ik wil dan ook ieder van hen die af en toe mijn verzuchtingen wou aanhoren bedanken. Hun schouderklopjes gaven me de moed om verder te werken en niet om te kijken. Een bijzonder woord van dank gaat uit naar mijn kotgenote Jolien die haar uitstekende kennis van Word gebruikte om mij wegwijs te maken in de wereld van de lay-out.
Jasper De fauw Gent, mei 2009
1
INHOUDSTAFEL VOORWOORD .......................................................................................... 1 INHOUDSTAFEL ....................................................................................... 2 INLEIDING .............................................................................................. 6 HOOFDSTUK 1: HET VRIJ VERKEER IN HET EG-VERDRAG. AL DAN NIET TOEPASBAAR OP ADVOCATEN? ............................................................... 8 Inleiding ............................................................................................................................. 8 Afdeling 1: Het verdrag ...................................................................................................... 8 A. Het recht op vrije vestiging (art. 43-48 EG) ............................................................ 8 i. Principe .............................................................................................................. 8 ii. Beperkingen toegestaan in het Verdrag ............................................................10 B. Het recht op vrije dienstverlening (art.49-55 EG)...................................................10 i. Principe .............................................................................................................10 ii. Beperkingen toegestaan in het Verdrag ............................................................12 C. De grens tussen dienstverlening en vestiging .......................................................12 Afdeling 2: Zijn de verdragsbepalingen van toepassing op advocaten? ............................14 A. Vrije vestiging: de zaak Reyners ...........................................................................15 i. Feiten ................................................................................................................15 ii. Vallen advocaten onder de uitzondering van art. 45 EG? ..................................16 iii. Hebben de verdragsbepalingen over het recht op vrije vestiging directe werking? ...................................................................................................................17 B. Vrije dienstverlening: de zaak Van Binsbergen .....................................................18 i. Feiten ................................................................................................................18 ii. Rechtstreekse werking van de bepalingen over het recht op vrije dienstverlening..........................................................................................................18 iii. Het recht op vrije dienstverlening en de rule of reason ......................................18 C. Evaluatie ...............................................................................................................20 HOOFDSTUK 2: HET RECHT OP VRIJE DIENSTVERLENING ..................... 22 Inleiding ............................................................................................................................22 Afdeling 1: De Dienstenrichtlijn Advocaten .......................................................................22 A. Toepassingsgebied ...............................................................................................22 B. Rechten en plichten van de dienstverlenende advocaat........................................23 i. Hanteren van de oorspronkelijke beroepstitel....................................................23 ii. Bewijs van hoedanigheid...................................................................................24 iii. Toepasselijke beroeps- en gedragsregels .........................................................24 1) Het vertegenwoordigen en verdedigen van een cliënt ...................................24 2) Andere werkzaamheden................................................................................25 3) Bedenkingen bij het principe van de dubbele deontologie .............................26 C. Beperkingen..........................................................................................................27 Afdeling 2: Rechtspraak van het Hof van Justitie op basis van de Dienstenrichtlijn Advocaten ........................................................................................................................29 A. Hoe ver kan de samenwerking met een locale advocaat gaan? ............................29 i. Commissie tegen Duitsland ...............................................................................29 ii. Commissie tegen Frankrijk ................................................................................31 iii. Gevolgen...........................................................................................................31 B. Gevolgen van disciplinaire sancties in een andere lidstaat; Gullung......................32 C. Balanceren op de grens tussen dienstverlening en vestiging; Gebhard ................33 D. Verhaalbaarheid van kosten; AMOK .....................................................................34 Afdeling 3: De Dienstenrichtlijn .........................................................................................36 2
HOOFDSTUK 3: DE ERKENNING VAN KWALIFICATIES EN DIPLOMA’S ... 40 Inleiding ............................................................................................................................40 Afdeling 1: Rechtspraak van het Hof van Justitie bij gebrek aan secundaire regelgeving .42 A. Thieffry ..................................................................................................................42 B. Heylens .................................................................................................................44 C. Vlassopoulou ........................................................................................................44 D. Evaluatie ...............................................................................................................47 Afdeling 2: De Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn .........................................................48 A. Toepassingsgebied ...............................................................................................48 B. Principes ...............................................................................................................49 C. Compensatiemaatregelen .....................................................................................50 i. Situering ............................................................................................................50 ii. Mogelijkheden ...................................................................................................51 1) Verschil in opleidingsduur: Beroepservaring ..................................................51 2) Inhoudelijke verschillen: Aanpassingsstage of bekwaamheidstest ................51 iii. Het apart statuut van de juridische beroepen ....................................................52 iv. De invloed van de Vlassopoulou-doctrine op de compensatiemaatregelen uit de richtlijn. .....................................................................................................................53 v. Het volbrengen van een onvoltooide stage........................................................54 D. Rechten en plichten van de geïntegreerde advocaat.............................................55 i. Mogelijkheid tot voeren van een dubbele beroepstitel .......................................55 ii. Lidmaatschap van de orde of balie ....................................................................55 E. Procedureel ..........................................................................................................55 Afdeling 3: Interpretatie van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn door het Hof van Justitie ..............................................................................................................................56 A. Directe werking .....................................................................................................56 i. Directe werking van het principe van de gelijkwaardigheid van diploma’s: Buetenmüller.............................................................................................................57 ii. Gevolgen van niet-omzetting op de compensatiemaatregelen: Peros ...............58 iii. Evaluatie ...........................................................................................................58 B. Compensatiemaatregelen .....................................................................................59 i. Hoe moeilijk en omvattend mag een bekwaamheidsproef zijn?.........................59 ii. Beperking van het keuzerecht, niet enkel ten aanzien van advocaten? .............61 iii. Gedeeltelijke toelating en horizontale differentiatie............................................62 C. De grenzen van het toepassingsgebied van de richtlijn .........................................63 i. Gereglementeerd beroep? ................................................................................64 ii. Quid advocaat-stagiairs?...................................................................................65 1) Feiten ............................................................................................................65 2) Beoordeling van het Hof ................................................................................66 3) Gevolgen .......................................................................................................68 Afdeling 4: De Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn ........................................................68 A. Toepassingsgebied ...............................................................................................69 B. Principes ...............................................................................................................69 C. Compensatiemaatregelen .....................................................................................70 i. Drie situaties .....................................................................................................70 ii. Keuzerecht? ......................................................................................................71 iii. Vlassopoulou en het evenredigheidsbeginsel....................................................71 D. Gemeenschappelijke platforms .............................................................................72 E. Rechten en plichten van de volledig geïntegreerde advocaat................................73 F. Procedureel ..........................................................................................................74 Afdeling 5: Interpretatie van de Nieuwe Erkenningsrichtlijn door het Hof van Justitie ........74
3
HOOFDSTUK 4: HET RECHT VAN VRIJE VESTIGING & DE VESTIGINGSRICHTLIJN ADVOCATEN..................................................... 75 Inleiding ............................................................................................................................75 Afdeling 1: Rechtspraak van het Hof van Justitie bij gebrek aan secundaire regelgeving .76 A. Pluraliteit van vestiging; Klopp ..............................................................................76 B. Een gemiste kans; Gullung ...................................................................................78 C. Van discriminatie- naar belemmeringscriterium; Vlassopoulou & Kraus ................79 D. Rule of reason en de vier vrijheden; Gebhard .......................................................81 Afdeling 2: De Vestigingsrichtlijn Advocaten; een werk van lange adem ...........................84 A. Aanzet van de CCBE ............................................................................................85 B. Voorstel van de Commissie...................................................................................87 C. Aanpassingen in de laatste rechte lijn ...................................................................89 Afdeling 3: De Vestigingsrichtlijn Advocaten .....................................................................90 A. Toepassingsgebied & doel ....................................................................................90 B. Recht op vestiging met beroepsuitoefening onder oorspronkelijke beroepstitel .....91 i. Principe .............................................................................................................91 ii. Rechten en plichten ..........................................................................................91 1) Inschrijving bij de bevoegde autoriteit ............................................................91 2) Hanteren van de oorspronkelijke beroepstitel ................................................92 3) Respecteren van de beroeps- en gedragsregels van de lidstaat van ontvangst ..............................................................................................................92 4) Tucht .............................................................................................................93 5) Lidmaatschap van beroepsorganisaties ........................................................94 6) Afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering ..............................94 7) Werken in loondienst .....................................................................................94 iii. Werkterrein .......................................................................................................94 1) Algemeen ......................................................................................................94 2) Beperkingen ..................................................................................................95 a. De “gereserveerde werkzaamheden” ........................................................95 b. Verplichting tot samenwerking met advocaat uit de lidstaat van ontvangst 96 c. Toegang tot de hoogste rechtscolleges .....................................................97 iv. Procedureel.......................................................................................................98 C. Integratie via acclimatisatie ...................................................................................98 i. Volledige vrijstelling van compensatiemaatregelen ...........................................99 ii. Integratie na een “onderhoud” .........................................................................100 iii. Mogelijkheid tot het voeren van een dubbele beroepstitel ...............................101 iv. Procedureel.....................................................................................................102 D. Beroepsuitoefening in groepsverband .................................................................103 i. Samenwerkingsverbanden tussen advocaten onderling ..................................103 ii. Interdisciplinaire samenwerkingsverbanden ....................................................104 iii. Verplichtingen van de in groepsverband werkende advocaat ..........................104 E. Evaluatie .............................................................................................................105 Afdeling 4: Rechtspraak van het Hof van Justitie op basis van de Vestigingsrichtlijn Advocaten ......................................................................................................................106 A. Vernietigingsberoep van Luxemburg ...................................................................106 i. Omgekeerde discriminatie? .............................................................................106 ii. Consumentenbescherming & goede rechtsbedeling in het gedrang? ..............107 iii. Verkeerde procedure?.....................................................................................108 iv. Miskenning van de motiveringsverplichting? ...................................................108 v. Commentaar ...................................................................................................109 B. Laattijdige omzetting ...........................................................................................111 i. Commissie tegen Frankrijk & Ierland ...............................................................111 ii. Directe werking? .............................................................................................112 C. Interpretatie van de richtlijn .................................................................................112 i. Wilson & Commissie tegen Luxemburg; de feiten ...........................................112 4
ii. iii. iv. v. vi.
Is een taaltest als voorwaarde voor inschrijving geoorloofd? ...........................113 Beroep in rechte? ............................................................................................117 Het opleggen van bijkomende administratieve verplichtingen..........................118 Bijkomende beperkingen van het werkterrein ..................................................118 Commentaar ...................................................................................................119
HOOFDSTUK 5: HET VRIJ VERKEER VAN DE ADVOCAAT IN DE PRAKTIJK ............................................................................................ 122 Inleiding ..........................................................................................................................122 Afdeling 1: Het verrichten van diensten op grond van de Dienstenrichtlijn Advocaten ....122 Afdeling 2: Integratie op grond van de Eerste of Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn ..122 A. Vóór 1997 ...........................................................................................................122 B. 1997-2007...........................................................................................................123 Afdeling 3: Vesting onder oorspronkelijke beroepstitel en de nieuwe integratiemogelijkheid uit de Vestigingsrichtlijn Advocaten.................................................................................124 A. Vestiging onder oorspronkelijke beroepstitel ( art. 2 Vestigingsrichtlijn Advocaten ) ................................................................................................................124 B. Integratie door acclimatisatie ( art. 10 Vestigingsrichtlijn Advocaten ) .................125 CONCLUSIE ......................................................................................... 127 BIBLIOGRAFIE .................................................................................... 131 BIJLAGEN ............................................................................................ 139
5
INLEIDING Het recht op vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal zijn de vier poten die de stoel van de Interne Markt ondersteunen. De Interne Markt beoogt een situatie waarbij de economische productiefactoren zich vrij tussen de lidstaten kunnen bewegen. Een advocaat die zich beweegt binnen de Gemeenschap wordt echter snel geconfronteerd met de grote verschillen die bestaan binnen deze Interne Markt. Het beroep wordt immers overal op een andere manier georganiseerd. Elke lidstaat heeft wel zijn idee over wat advocaten mogen doen en op welke manier zij hun activiteiten mogen uitoefenen. Deze regels gaan vaak terug op nationale gewoonten, cultuur en juridische tradities. Ook in het recht, de favoriete materie van de advocaat, zijn fundamentele verschillen waar te nemen tussen de verschillende lidstaten. Dit is tevens te wijten aan historische factoren. De vorming van juristen in de Gemeenschap is hierdoor principieel gericht op nationaal recht. De lessen worden gegeven door nationale professoren, georiënteerd op de praktijk in de lidstaat zelf. Er heerst nog steeds een zeker provincialisme jurisdique1. Anderzijds globaliseert de wereld in razend tempo en zien economische actoren landsgrenzen steeds minder als hindernis om hun activiteiten te ontplooien. In de 21ste eeuw wordt recht beoefenen steeds meer beïnvloed door internationale en communautaire regelgeving. De nood aan internationaal verkeer van advocaten zal in de toekomst enkel toenemen. Hoe is het juridisch kader gevormd voor advocaten die grensoverschrijdende activiteiten wensen uit te voeren binnen de Gemeenschap? Op die vraag wil deze masterproef een antwoord bieden. Het vrij verkeer van de advocaat wordt behandeld in zijn verschillende componenten. In het eerste hoofdstuk wordt beknopt ingegaan op de oude twistvraag of advocaten zich al dan niet mogen beroepen op de verdragsrechten. Daarna worden in hoofdstuk twee de modaliteiten onder de loep genomen waaronder een advocaat grensoverschrijdende diensten kan uitvoeren. Op welke manier de advocaat zijn beroepskwalificaties kan laten erkennen in een andere lidstaat wordt besproken in hoofdstuk drie. In hoofdstuk vier wordt uitsluitsel gegeven over de vraag of een advocaat zich ook onder oorspronkelijke beroepstitel kan vestigen in een andere lidstaat. In het
1
J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 81.
6
afsluitend hoofdstuk vijf wordt met concreet cijfermateriaal weergegeven in hoeverre de ontstane juridische mechanismen in de praktijk worden gebruikt. Het zou te ver leiden om de concrete organisatie van het beroep van advocaat in de verschillende lidstaten te bespreken. Er werd gekozen om enkel het vrij verkeer an sich, met de componenten grensoverschrijdende dienstverlening en vestiging te bespreken. Hierdoor werd ook de invloed van het mededingingsrecht op de praktijk van advocaten uit het onderzoeksproject gesloten.
7
HOOFDSTUK 1: HET VRIJ VERKEER IN HET EG-VERDRAG. AL DAN NIET TOEPASBAAR OP ADVOCATEN? Inleiding 1. Dit
hoofdstuk
heeft
als
doel
om,
zij
het
zeer
beknopt,
te
verklaren
wat
gemeenschapsrechtelijk wordt bedoeld met het recht op vrije vestiging en vrije dienstverlening. Deze rechten werden reeds in het Verdrag tot oprichting van de toenmalige Europees Economische Gemeenschap in 1957 opgenomen en de verdragsbepalingen zijn sindsdien nauwelijks gewijzigd. 2. Op het einde van dit inleidend hoofdstuk wordt de link met de advocaat gemaakt. Tot in de jaren ’70 van de vorige eeuw woedde immers een hevige discussie of advocaten wel gebruik konden maken van deze vrijheden zoals bepaald in het Verdrag. Het Hof van Justitie maakte een einde aan deze discussie in de zaken Reyners en Van Binsbergen, die dan ook uitvoerig zullen besproken worden.
Afdeling 1: Het verdrag2 A. Het recht op vrije vestiging (art. 43-48 EG) i.
Principe
3. Naar Europees gemeenschapsrecht wordt vestiging gedefinieerd als het “daadwerkelijk uitoefenen van een economische activiteit door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat”3. Het recht op vrije vestiging wordt gegarandeerd door artikel 43 EG, naar analogie van artikel 39 EG dat betrekking heeft op het vrij verkeer van werknemers4: “Beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat zijn verboden. Dit verbod heeft eveneens
2
Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), Pb.C. 321 E/37 van 29 december 2006. Hierna verkort aangehaald als “het Verdrag” of bij verwijzing naar specifieke artikels “EG”. 3 HvJ, 25 juli 1991, C-221/89, The Queen/Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd. e.a., Jur. 1991, I-3905, r.o. 20. 4 C. BARNARD, The Substantive Law of the EU, The Four Freedoms, New York, Oxford University Press, 2007, 308.
8
betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat zijn gevestigd”5. 4. Het recht van vestiging heeft betrekking op werkzaamheden die niet in loondienst worden verricht6. In dat geval zijn immers de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers van toepassing. De begunstigden van dit recht dus natuurlijke personen - meer specifiek de zelfstandigen – en rechtspersonen. Om dit recht uit te oefenen is het niet vereist dat een natuurlijke persoon al in een andere lidstaat gevestigd is. Zo kan een Belg, die steeds in China zijn zelfstandig beroep uitoefende, zich meteen in Duitsland vestigen7. Voor rechtspersonen ligt dit anders. Het Verdrag bepaalt immers dat vennootschapen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Europese Gemeenschap hebben, worden gelijkgesteld met natuurlijke personen8. Vennootschappen uit derde landen kunnen dus geen beroep doen op het vestigingsrecht indien zij niet in een lidstaat gevestigd zijn9. 5. Het concept zelfstandige wordt nergens gedefinieerd in het Verdrag maar het Hof van Justitie besliste in de zaak Jany dat drie elementen doorslaggevend zijn. Ten eerste werkt de zelfstandige niet onder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van activiteit, de arbeidsomstandigheden en beloning. Dit in tegenstelling tot de werknemer, waar de gezagsverhouding met de werkgever net een essentieel element is. Verder werkt de zelfstandige onder eigen verantwoordelijkheid. Tot slot werkt hij tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald10. 6. Het recht op vrije vestiging omvat zowel het recht op primaire als secundaire vestiging. Primaire vestiging komt voor als een onderdaan van een lidstaat deze lidstaat verlaat en zich permanent vestigt in een andere lidstaat. Secundaire vestiging handelt over de situatie waarbij een onderdaan gevestigd blijft in de ene lidstaat, terwijl hij zich tevens vestigt in een andere lidstaat door daar bijvoorbeeld een kantoor of filiaal op te richten11.
5
Art. 43 EG K. LENAERTS en P. VAN NUFFEL, Europees recht: in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 192. 7 R. BARENTS en L.J. BRINKHORST, Grondlijnen van Europees recht, Antwerpen, Kluwer, 2006, 370. 8 Art. 48 EG 9 R. BARENTS en L.J. BRINKHORST, o.c., supra noot 7, 370. 10 HvJ, 20 november 2001, C-268/99, Aldona Malgorzata Jany e.a./Staatssecretaris van Justitie, Jur. 2001, I-8615, r.o. 70. 11 C. BARNARD, o.c., supra noot 4, 311. 6
9
7. Artikel 44 EG bepaalt dat de communautaire regelgever deze vrijheid van vestiging voor een bepaalde werkzaamheid concreet zal verwezenlijken door middel van richtlijnen. Deze zijn dan ook doorheen de tijd aangenomen voor verschillende sectoren. Voor advocaten was het echter wachten tot 199812 alvorens een dergelijke richtlijn tot stand kwam13. Artikel 47 EG stelt dat de toegang tot bepaalde werkzaamheden andere dan in loondienst vergemakkelijkt kan worden via richtlijnen inzake onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels14. In 1989 werd voor deze materies een richtlijn aangenomen die ook van toepassing is op advocaten15.
ii.
Beperkingen toegestaan in het Verdrag
8. Artikel 45 EG bepaalt dat het “recht van vrije vestiging niet van toepassing is op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in de staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden”. Verder laat het toe dat de Raad bij gekwalificeerde meerderheid bepaalde werkzaamheden uitsluit van het vrij verkeer van vestiging16. 9. Volgens artikel 46 EG behouden de lidstaten een beperkte mogelijkheid om bijzondere maatregelen uit te vaardigen ten aanzien van (rechts)personen van andere lidstaten. Discriminerende maatregelen kunnen volgens het Verdrag enkel opgelegd worden indien deze gerechtvaardigd zijn uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid of de volksgezondheid.
B. Het recht op vrije dienstverlening (art.49-55 EG) i. 10.
Principe
Het recht op vrije dienstverlening wordt gegarandeerd door artikel 49 EG. Het is
het recht voor onderdanen van de lidstaten (of vennootschappen bedoeld in art. 48 EG) die in een lidstaat gevestigd zijn om in andere lidstaten, zonder er gevestigd te zijn,
12
Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.L. 77/36 van 14 maart 1998. Hierna verkort aangehaald als “Vestigingsrichtlijn Advocaten”. 13 Infra nr. 237 e.v. voor de redenen waarom deze richtlijn zo lang op zich liet wachten. 14 Art. 47 EG. 15 De zogenaamde Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, die uitvoerig wordt besproken in hoofdstuk 3. 16 Art. 45, lid 2 EG.
10
grensoverschrijdende economische activiteiten uit te oefenen. Hieruit wordt ook een recht om diensten te ontvangen afgeleid17. 11.
Naar
Europees gemeenschapsrecht
worden diensten omschreven als
“de
dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen niet van toepassing zijn”18. Door deze negatieve omschrijving beschouwt het Verdrag het recht op vrije dienstverlening als een vangnet, subsidiair ten opzichte van de andere vrijheden. Indien een grensoverschrijdende activiteit niet onder één van de andere vrijheden valt, kan artikel 49 EG gebruikt worden. Een dienst is een “onzichtbaar en onstoffelijk goed”, wordt in de regel meteen geconsumeerd en kan - in tegenstelling tot een goed - niet verder verhandeld worden door de ontvanger19. Art. 50, tweede lid EG somt niet-limitatief een aantal diensten op zoals industriële, commerciële en ambachtelijke diensten. Daarnaast worden door het Verdrag ook de werkzaamheden van de vrije beroepen, zoals die van de advocaat, als diensten beschouwd20. 12.
De begunstigden van het recht om vrij diensten te verrichten zijn alle onderdanen
van de Gemeenschap, op voorwaarde dat zij in een lidstaat gevestigd zijn21. Vennootschappen worden op dezelfde manier gelijkgesteld met natuurlijke personen als bij de bepalingen inzake vestiging22. Onderdanen van derde landen die in een lidstaat gevestigd zijn, kunnen zich dus niet beroepen op het recht op vrije dienstverlening. Zij kunnen zich echter wel beroepen op het recht om overal in de Gemeenschap vrij diensten te ontvangen23. Hetzelfde geldt voor vennootschappen die niet opgericht zijn naar het recht van één van de listaten24. 13.
Dienstverrichting vereist, in tegenstelling tot vestiging, niet dat de dienstverlener zich
effectief
fysiek
naar een andere lidstaat begeeft
voor
er
sprake is
van een
grensoverschrijdend element. Onder het dienstenbegrip vallen ook de gevallen waarbij het de dienst zelf is die zich verplaatst, bijvoorbeeld in de sectoren van elektronische diensten en
17
HvJ, 31 januari 1984, Gevoegde zaken 286/82 en 26/83, Graziana Luisi & Giuseppe Carbone/Ministerie van de Schatkist, Jur. 1984, 357, r.o. 10; Zie ook C. BARNARD, o.c., supra noot 4, 354-357. 18 Art. 50, eerste lid EG 19 R.H. LAUWAARS en C.W.A. TIMMERMANS, Europees recht in kort bestek, Deventer, Tjeenk Willink, 2003, 229. 20 Art. 50, tweede lid, d) EG 21 Art. 49 EG 22 Art. 48 juncto art. 55 EG. Supra nr. 4. 23 R. BARENTS en L.J. BRINKHORST, o.c., supra noot 6, 377. 24 R.H. LAUWAARS en C.W.A. TIMMERMANS, o.c., supra noot 19, 232.
11
communicatie25. De dienst moet dus een grensoverschrijdend effect vertonen. Volgens GEENS en STUYCK zijn 4 situaties te onderscheiden26. -
De dienstverlener begeeft zich naar een andere lidstaat om er een dienst te verrichten. (bv. Een Belgische advocaat gaat voor een Spaanse rechtbank pleiten)
-
De dienstontvanger begeeft zich naar het land van vestiging van de dienstverlener. (bv. Een Italiaanse cliënt zoekt in België een Belgische advocaat op)
-
Noch de dienstontvanger, noch de dienstverlener verplaatsen zich, maar er wordt een grensoverschrijdende dienst gepresteerd. (bv. Een Belgische advocaat zendt per post een advies aan zijn Griekse cliënt)
-
De dienstverlener en dienstontvanger wonen beiden in dezelfde lidstaat, maar begeven zich samen naar een andere lidstaat waar de dienst wordt gepresteerd (bv. Een Belgische advocaat begeeft zich samen met zijn Belgische cliënt naar Spanje, om aldaar te pleiten voor deze cliënt)
ii. 14.
Beperkingen toegestaan in het Verdrag
De verdragsbepalingen met beperkingen die gelden op het recht op vrije vestiging
worden ex art. 55 EG ook van toepassing verklaard op het vrij verrichten van diensten27.
C. De grens tussen dienstverlening en vestiging 15.
De grens tussen dienstverlening en vestiging is soms moeilijk te trekken. Nochtans is
de kwalificatie van groot belang, vermits naar gelang het geval ander stelsel van regelgeving van toepassing is. Vestiging impliceert immers een grotere integratie in de lidstaat, waardoor het opleggen van belemmerende nationale maatregelen makkelijker gerechtvaardigd kan worden dan in de situatie waarin soortgelijke maatregelen zouden worden opgelegd aan een dienstverlener28. Advocaat-generaal LÉGER waarschuwde in zijn conclusie in de zaak Gebhard29; “An economic operator must not be able to circumvent the stricter rules governing the right of establishment by passing himself off as a provider of services when he carries out
25
Ibid. K. GEENS en J. STUYCK, “Vrij verkeer van advocaten in de EEG”, SEW 1993, 113. 27 Supra nr. 8 e.v. 28 A. ARNULL, The European Union and its Court of Justice, Oxford, Oxford University Press, 1999, 332. 29 HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165. 26
12
his activity under the same circumstances as an economic operator established in the Member State in which he carries out his activity” 30. Het recht op vrije dienstverlening mag dus niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de regelen inzake vrije vestiging. 16.
In diezelfde zaak, die ook voor andere hoofdstukken relevant zal blijken, bepaalde het
Hof enkele duidelijke criteria om dienstverlening van vestiging te onderscheiden. Het vestigingsbegrip
was
volgens
het
Hof
“zeer
ruim,
en
houdt
in
dat
een
gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Gemeenschap op het terrein van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen”31. 17.
Diensten verrichten impliceert een tijdelijke activiteit, terwijl vestiging een zekere
bestendigheid of duurzaamheid met zich meebrengt. Het meest voor de hand liggende onderscheidingscriterium is dan ook de duur van de activiteit. Het tijdelijk karakter van de betrokken werkzaamheden moest volgens het Hof echter niet enkel aan de hand van de duur van de dienst worden beoordeeld, maar ook “aan de hand van de frequentie, de periodiciteit of de continuïteit ervan. Het tijdelijk karakter van de dienst sluit niet uit, dat een dienstverrichter in de zin van het Verdrag zich in de lidstaat van ontvangst voorziet van een zekere infrastructuur (daaronder begrepen een kantoor of kabinet), wanneer die infrastructuur noodzakelijk is om de betrokken dienst te kunnen verrichten.”32. De advocaatgeneraal stelde nog een geografisch criterium voor, maar dit werd niet overgenomen door het Hof33. 18.
Wanneer de dienstverlener zich gedurende een substantiële tijd in de lidstaat bevindt
waar hij zijn diensten uitoefent, blijft een erg dunne lijn tussen dienstverlening en vestiging bestaan34. In Schnitzer besliste het Hof dat het begrip dienst in de zin van het Verdrag kan slaan op activiteiten die gedurende een lange periode, zelfs meerdere jaren, worden verricht. Van diensten kan evenzeer sprake zijn indien zij op min of meer frequente of
30
Conclusie advocaat-generaal Léger van 20 juni 1995 in de zaak C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, ECR 1995, I-4165, punt 25. 31 HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165, r.o. 25. 32 HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165, r.o. 27. 33 Conclusie advocaat-generaal Léger van 20 juni 1995 in de zaak C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, ECR 1995, I-4165, punt 37; “The second characteristic of the provision of services is that the provider's main centre of activity must be located in a Member State other than the Member State in which the service is provided.” 34 C. BARNARD, o.c., supra noot 4, 355.
13
regelmatige wijze verstrekt worden aan personen die in één of meer andere lidstaten zijn gevestigd. Het Hof stelde dat “geen enkele bepaling van het Verdrag het immers mogelijk maakt om op abstracte wijze de duur of de frequentie te bepalen vanaf welke de verrichting van een dienst of van een bepaald soort dienst in een andere lidstaat niet meer kan worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van het Verdrag, maar onder het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging valt”35. 19.
In Commissie tegen Portugal oordeelde het Hof dat de vraag of een marktdeelnemer
al dan niet gevestigd is in de lidstaat waar hij de betrokken dienst aanbiedt het centrale criterium is in de afbakening van de beginselen van het vrij verrichten van diensten en vrije vestiging. Vermits dit neigt naar een cirkelredenering, verduidelijkte het Hof dat vestiging impliceert dat de marktdeelnemer op duurzame wijze diensten aanbiedt vanuit een kantoor in de lidstaat van de ontvangst. Daarentegen zijn alle diensten die niet op duurzame wijze vanuit een kantoor in de lidstaat van bestemming worden aangeboden, dienstverrichtingen als bedoeld in artikel 49 EG36. 20.
In de zaak Trojani bepaalde het Hof echter een zekere grens. Werkzaamheden die
duurzaam worden uitgeoefend of waarvan althans het einde niet valt te voorzien, kunnen onmogelijk onder de bepalingen inzake dienstverrichting vallen37.
Afdeling 2: Zijn de verdragsbepalingen van toepassing op advocaten? 21.
Het initiële EEG Verdrag van 1957 voorzag in haar bepalingen inzake vestiging38 en
diensten39 dat de beperkingen op deze vrijheiden geleidelijk moesten opgeheven gedurende een overgangsperiode. Ten aanzien van het vestigingsrecht werd bepaald dat voor het einde van deze overgangsperiode een algemeen programma ondersteund door richtlijnen moest worden aangenomen. Deze richtlijnen moesten de toegang ten aanzien van werkzaamheden andere dan in loondienst vergemakkelijken. Zij dienden de onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels te regelen en de regelgeving rond toegang en uitoefening van deze beroepen te coördineren.
35
HvJ, 11 december 2003, C-215/01, Bruno Schnitzer, Jur. 2003, I-14847, r.o. 29-32. HvJ, 29 april 2004, C-171/02, Commissie/Portugese Republiek, Jur. 2004, I-5645, r.o. 24-28. 37 HvJ, 7 september 2004, C-456/02, Michel Trojani/OCMW Brussel, Jur. 2004, I-7573, r.o. 27-29. 38 Oud art. 52 EEG e.v. 39 Oud art. 59 EEG e.v. 36
14
22.
De overgangsperiode eindigde op 31 december 1969. Tot op die datum was echter
geen enkele richtlijn van toepassing op advocaten. Zij bevonden ze zich dus nog steeds in een situatie van quasi-onbestaand recht op vrij verkeer. De vraag stelde zich of beroepsbeoefenaars uit sectoren waarvoor nog geen secundaire regelgeving was tot stand gekomen, zich rechtstreeks op hun recht op vrije vestiging en dienstverlening konden beroepen om hun rechten te doen gelden. Voor advocaten stelde zich een nog existentiële vraag, vermits de meeste lidstaten oordeelden dat zij onder de uitzonderingsbepaling inzake openbaar gezag vielen en helemaal uitgesloten werden van het recht op vrij vrije verkeer. 23.
Hof van Justitie hakte deze juridische knopen vijf jaar na het eind van de
transitieperiode door in twee mijlpaalarresten die de geschiedenis zullen ingaan als de ware start van een volwaardig recht op vrij verkeer van advocaten binnen de Europese Gemeenschap. Eerst worden de feiten, rechtsvragen en het oordeel van het Hof in beide zaken besproken. Daarna wordt ingegaan op de gevolgen van deze arresten.
A. Vrije vestiging: de zaak Reyners40 i. 24.
Feiten
Jean Reyners was een Nederlander die in België het diploma van “doctor in de
rechten” behaalde. Hij woonde tevens in Brussel. Toen hij zich wou inschrijven aan de balie werd hij geconfronteerd met de nationaliteitsvoorwaarde die de toenmalige Belgische wetgeving oplegde; om het beroep van advocaat uit te oefenen in België moest men Belg zijn. België was tevens niet het enige land met een dergelijke wetgeving41. De balie weigerde Reyners dus in te schrijven, enkel en alleen omdat hij de Nederlandse nationaliteit had. 25.
Reyners ging niet akkoord met deze weigeringsbeslissing en ging in beroep bij de
Belgische Raad van State. Deze stelde op haar beurt twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Enerzijds rees de vraag of artikel 52 EEG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG), dat het recht op vrije vestiging zonder discriminatie garandeert, directe werking had. Anderzijds werd betwist of de toegelaten uitsluiting van artikel 55 EEG-Verdrag (thans artikel 45 EG) kon toegepast worden op advocaten.
40
HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631. R.C.A. WHITE, Workers, Establishment and Services in the E.U., Oxford, Oxford University Press, 2004, 223.
41
15
ii. 26.
Vallen advocaten onder de uitzondering van art. 45 EG?42
Het Verdrag laat lidstaten toe om bepaalde werkzaamheden “ter uitoefening van het
openbaar gezag van de staat” uit te sluiten van het recht op vrije verkeer43. In deze zaak rees de discussie of het beroep van advocaat zo kon gekwalificeerd worden. 27.
Hierover waren de meningen ten tijde van het arrest erg verdeeld. De meest
restrictieve visie werd aangebracht door de Luxemburgse Regering en de Nationale Orde van Advocaten van België, die argumenteerden dat het beroep van advocaat in zijn geheel onttrokken was van de regels van het vrij verkeer, vermits zij organisch geïntegreerd was in de openbare dienst Justitie44. 28.
Een meer gematigde visie werd gevonden bij de Duitse, Belgische, Britse, Ierse en
Nederlandse Regering, hierin gesteund door de Commissie. Zij stelden dat de uitzondering op grond van openbaar gezag kon ingeroepen worden tegenover advocaten, maar enkel ten aanzien van bepaalde werkzaamheden binnen het beroep die daadwerkelijk strekken tot de uitoefening van het openbaar gezag45. Zo stelde de Duitse Regering dat de verplichte deelneming
van
advocaten
aan
gerechtelijke
procedures
op
strafrechtelijk
en
publiekrechtelijk vlak impliceert dat er een nauw verband bestaat tussen het beroep van advocaat en de uitoefening van het openbaar gezag46. 29.
Het Hof stelde echter dat aan de uitzondering geen draagwijdte mocht worden
toegekend die verder gaat dan het doel waarvoor de uitzondering is opgenomen. Om onder de uitzondering te vallen diende de activiteit een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag met zich mee te brengen47. Het Hof erkende dat de uitoefening van het beroep van advocaat vaak regelmatige en organische contacten met de rechterlijke instanties inhield en dat zij meewerkten aan het functioneren ervan. Dit gegeven liet echter nog niet toe om deze werkzaamheden te kwalificeren als deelneming aan het openbaar gezag48.
42
HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 33-55. Supra nr. 8. 44 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 35. 45 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 39. 46 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 41. 47 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 45 & 54. 48 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 51. 43
16
30.
Daarom oordeelde het Hof dat de meest typische werkzaamheden van de
advocaat, zijnde de consultatie, rechtsbijstand en vertegenwoordiging van partijen in rechte niet te beschouwen vallen als activiteiten waarbij de advocaat deelneemt aan de uitoefening van het openbaar gezag, zelfs indien de wet de bijstand van een advocaat verplicht of deze taak exclusief aan een advocaat toebedeelt49. Advocaten konden dus niet uitgesloten worden van de bepalingen inzake vrij verkeer50.
iii.
Hebben de verdragsbepalingen over het recht op vrije vestiging directe werking?
31.
De Belgische Regering en de Nationale Orde van Advocaten argumenteerden dat
aan deze verdragsbepaling geen directe werking kon worden toegekend. Volgens hen hield deze verdragsbepaling niet meer in dan een eenvoudig beginsel, dat afhankelijk was van aanvullende bepalingen, zowel communautair als nationaal. Hierbij werd verwezen naar de vereiste van een algemeen programma en bijhorende richtlijnen, die weliswaar nog niet opgesteld waren. 32.
Het Hof oordeelde echter dat de bepalingen over het vestigingsrecht wel degelijk
directe werking hebben. “Daar art. 52 EEG [thans, na wijziging, art. 43 EG] de verwezenlijking van de vrijheid van vestiging op het einde van een overgangsperiode fixeert, legt
zij
een
omschreven
resultaatverbintenis
op.
De
nakoming
moet
worden
vergemakkelijkt, doch niet geconditioneerd, door de geleidelijke uitvoering van een programma van maatregelen”51. Het Hof stelde dan ook dat “Art. 52 EEG [thans, na wijziging art. 43 EG] sedert het einde van de overgangsperiode rechtstreeks toepasselijk is, niettegenstaande het eventueel ontbreken op een bepaald terrein van richtlijnen (…)”52. Er was dus geen richtlijn nodig om het verbod op discriminerende maatregelen op het vlak van vestiging rechtstreeks in te roepen, waardoor de Belgische nationaliteitsvereiste in strijd was met het Verdrag53. 33.
Het Hof voegde hier aan toe dat de reeds bestaande en toekomstige richtlijnen in
uitvoering van het Verdrag wel degelijk nuttig zijn, vermits zij de uitoefening van het recht van vrije vestiging bevorderen54.
49
HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners /Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 55 H. ADAMSON, Free Movement of Lawyers, Brussel, Butterworths, 1992, 27. 51 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners /Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 26. 52 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners /Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 33. 53 A. ARNULL, o.c., supra noot 28, 335. 54 HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners /Belgische Staat, Jur. 1974, 631, r.o. 31. 50
17
B. Vrije dienstverlening: de zaak Van Binsbergen 34.
In de zaak Van Binsbergen55 sprak het Hof zich nog geen half jaar na Reyners voor
de eerste maal uit over de manier waarop de verdragsbepalingen die het recht op vrije dienstverlening garanderen toegepast kunnen worden op - juridische - dienstverleners.
i. 35.
Feiten
De Nederlander Van Binsbergen liet zich voor een Nederlandse rechtbank
vertegenwoordigen door een Nederlandse gemachtigde56. Deze verhuisde naar België terwijl de zaak aanhangig was. Hierop werd de bevoegdheid van de gemachtigde om op te treden betwist, op grond van een Nederlandse wet die bepaalde dat alleen personen die in Nederland gevestigd zijn bij de rechterlijke macht als gemachtigde kunnen optreden. In tegenstelling tot de zaak Reyners ging het hier dus niet om een nationaliteitsvereiste, maar om een vereiste die niet-discriminatoir werd toegepast. De gemachtigde ging hier niet mee akkoord en beriep zich op zijn recht op vrije dienstverlening om alsnog voor Van Binsbergen te mogen optreden in deze zaak. Hierop stelde de rechter van de Centrale Raad van Beroep een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie.
ii.
Rechtstreekse werking van de bepalingen over het recht op vrije dienstverlening
36.
De vraag of de verdragsbepalingen inzake diensten rechtstreeks mogen worden
ingeroepen door de gemachtigde van Van Binsbergen beantwoordde het Hof positief, op gronden die vrij analoog zijn met deze uit het arrest Reyners57.
iii. 37.
Het recht op vrije dienstverlening en de rule of reason
Het Hof erkende dat bij afwezigheid van harmonisatiemaatregelen de lidstaten vrij zijn
om beroepsverplichtingen op te leggen die tevens van toepassing zijn op de dienstverleners
55
HvJ, 3 december 1974, 33/74, J.H.M.Van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging van de Metaalnijverheid, Jur. 1974, 1299. 56 Een juridisch adviseur, doch geen advocaat, die personen kan vertegenwoordigen voor rechterlijke instanties in zaken waar de vertegenwoordiging door een advocaat niet dwingend is opgelegd. 57 HvJ, 3 december 1974, 33/74, J.H.M.Van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging van de Metaalnijverheid, Jur. 1974, 1299, r.o. 26.
18
uit andere lidstaten58. Indien deze voorwaarden echter het vrij verkeer kunnen belemmeren, bepaalde het Hof dat zij aan drie voorwaarden moeten voldoen. Ten eerste dienen zij hun grond te vinden in “het algemene belang, met name regels betreffende organisatie, bekwaamheid, beroepsethiek, toezicht en aansprakelijkheid”. Ten tweede moeten deze gelden voor “iedereen die gevestigd is op het grondgebied van de staat waar de dienst wordt verricht”. Ten derde dienen deze eisen “noodzakelijk te zijn om te voorkomen dat de dienstverrichter door zijn vestiging in een andere lidstaat aan de greep van de regels zou ontsnappen”59. Het Hof stelde dus dat ook niet-discriminerende belemmeringen verboden zijn, tenzij ze kunnen worden gerechtvaardigd in het algemeen belang60. Vijf jaar voor het Hof in Cassis de Dijon61 de rule of reason62 toets toepaste op het vrij verkeer van goederen werd zij in dit arrest – zij het in embryonale vorm - toegepast op vrije dienstverlening63. 38.
Na een toets aan deze voorwaarden oordeelde het Hof dat de vereiste van vestiging
waarmee de gemachtigde geconfronteerd werd een onverenigbare beperking op het recht van vrije dienstverlening vormde. Er kon immers worden voorzien in minder stringente maatregelen om hetzelfde doel te bereiken, zoals de vereiste van een keuze van domicilie in de lidstaat, waarheen de stukken kunnen worden gestuurd64. 39.
Via de zaken Webb65 en Säger66 werd de rule of reason-toets verder uitgewerkt ten
aanzien van elke beperking die de uitoefening van het recht op vrije dienstverlening zou kunnen verhinderen of minder aantrekkelijk maken67. In de zaken Kraus en Gebhard, die nog besproken worden in het hoofdstuk over vrije vestiging68, werd – zij het veel later - bevestigd dat de rule of reason ook van toepassing is in het kader van vrije vestiging69.
58
R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 225. HvJ, 3 december 1974, 33/74, J.H.M.Van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging van de Metaalnijverheid, Jur. 1974, 1299, r.o. 12. 60 J. STUYCK, “Recente ontwikkelingen inzake vrijheid van vestiging en vrij verkeer van goederen en diensten in de EG” in D. D’HOOGHE, J. STEENBERGEN en J. STUYCK (ed.), Economisch Recht, Brugge, Die Keure, 2003, 119. 61 HvJ, 20 februari 1979, 120/78, Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Jur. 1979, 649, r.o. 8. 62 “De vereiste van een objectieve rechtvaardiging”. Ook de Nederlandstalige rechtsleer gebruikt echter doorgaans het Engelstalige en tevens universelere begrip. 63 M. ANDENAS en R. WULF-HENNING, Services and free movement in EU Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 7. 64 HvJ, 3 december 1974, 33/74, J.H.M.Van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging van de Metaalnijverheid, Jur. 1974, 1299, r.o. 16. 65 HvJ, 17 december 1981, 279/80, Strafzaak/Alfred John Webb, Jur. 1981, 3305. 66 HvJ, 25 juli 1991, C-76/90, Manfred Säger/Dennemeyer&Co.Ltd., Jur. 1991, I-4221. 67 R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 224. 68 Infra nr. 224 e.v. (Kraus) en 228 e.v. (Gebhard). 69 S. CLAESSENS, Free Movement of Lawyers in the European Union, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 17. 59
19
C. Evaluatie 40.
Het baanbrekende arrest Reyners effende de weg voor advocaten om buiten hun
nationale landsgrenzen te opereren. Het Hof oordeelde immers dat zij niet onder de de uitzondering van het openbare gezag vielen. Verder kon rechtstreeks gebruik gemaakt worden van het recht op vrije vestiging, waardoor nationaliteitsvereisten uit den boze waren. In het arrest Van Binsbergen werd weinig verbazend en analoog met Reyners ook aan het recht op vrije dienstverlening directe werking toegekend. Het Hof overbrugde door deze twee uitspraken de politieke meningsverschillen die bestonden bij het redigeren van secundaire regelgeving70. Het Hof wilde kennelijk niet dat de onmacht van de Raad om tot een consensus te komen in de weg zou staan van het bereiken van één van de doelstellingen van het Verdrag71. Waar directe werking vaak wordt ingeroepen tegenover lidstaten die hun verplichting niet nakomen om gemeenschapsregelgeving om te zetten in nationaal recht, werd het concept in deze arresten gebruikt om het gebrek aan secundaire regelgeving te compenseren72. Deze rechtspraak is echter controversieel vermits bepaalde auteurs stellen het wel degelijk de bedoeling van de Verdragschrijvers was dat de oude bepalingen inzake diensten en vestiging ondersteuning behoefden van secundaire regelgeving, en dus niet op zichzelf directe werking konden hebben73. 41.
Met deze twee arresten was de kous allerminst af. Lidstaten waren immers bij gebrek
aan harmonisatiemaatregelen nog steeds bevoegd om de volledige toegang en inhoud van het beroep van advocaat zelf te bepalen, waardoor belemmeringen op het vrij verkeer bleven bestaan. Hun discretionaire bevoegdheid werd door deze arresten enkel beperkt door een verbod op nationaliteitsvereisten en een toets aan de rule of reason op het vlak van nietdiscriminatoire maatregelen, zoals een woonplaatsvereiste, die het vrije dienstenverkeer konden beperken. Harmonisatierichtlijnen dienden dus aangenomen te worden om, weliswaar na de overgangsperiode die het Verdrag bepaalde, de uitoefening van het vrij verkeer daadwerkelijk te vergemakkelijken. Met betrekking tot dienstverlening door advocaten kwam snel na deze mijlpaalarresten een richtlijn tot stand. De modaliteiten waaronder advocaten hun vestigingsrecht konden uitoefenen liet echter veel langer op zich wachten. Hier diende het Hof nog lang op basis van de Verdragsbepalingen en ontstane
70
R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 224. A. ARNULL, o.c., supra noot 28, 335. 72 P. CRAIG en G. DE BURCIA, EU Law, Text, Cases and Materials, Oxford, Oxford University Press, 2008, 276. 73 P. CRAIG en G. DE BURCIA, o.c., supra noot 72, 277; S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 15. 71
20
jurisprudentiële principes te oordelen of een bepaalde nationale regel wel conform het gemeenschapsrecht was.
21
HOOFDSTUK 2: HET RECHT OP VRIJE DIENSTVERLENING Inleiding 42.
Toen het Hof van Justitie in 1974 in Reyners en Van Binsbergen duidelijk maakte dat
het vrij verkeer wel degelijk van toepassing waren op advocaten en de verdragsbepalingen over diensten en vestiging directe werking hadden drong afgeleide communautaire wetgeving zich op74. Niet veel later, in maart 1977, werd de “Richtlijn 77/249/EEG tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten”75 aangenomen. De richtlijn wordt verder aangehaald als Dienstenrichtlijn Advocaten. Het verlenen van diensten bleef gedurende meer dan een decennium de enige grensoverschrijdende activiteit van een advocaat die geregeld werd door een richtlijn. 43.
In dit hoofdstuk worden eerst de bepalingen uit de Dienstenrichtlijn Advocaten
besproken. Daarna volgt een overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie die tot stand kwam op basis van deze richtlijn. Er wordt afgesloten met een beknopte toelichting bij de invloed van de richtlijn van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt76 op de juridische dienstverlening.
Afdeling 1: De Dienstenrichtlijn Advocaten A. Toepassingsgebied 44.
De richtlijn is van toepassing op alle werkzaamheden die advocaten bij wijze van
dienstverrichting uitvoeren77. Hoewel niet expliciet in de richtlijn opgenomen, gaat het dus om de advocaat die diensten uitvoert in een andere lidstaat terwijl hij in zijn lidstaat van herkomst gevestigd blijft78.
74
R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 229. Richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten, Pb.L. 78/17 van 26 maart 1977. Hierna verkort aangehaald als “Dienstenrichtlijn Advocaten”. 76 Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Pb.L. 376/36 van 27 december 2006. Hierna verkort aangehaald als “Dienstenrichtlijn”. 77 Art. 1.1, lid 1 Dienstenrichtlijn Advocaten 78 H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 33. 75
22
45.
De considerans van de richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat deze alleen het verrichten van
diensten betreft, en aldus in geen geval vergezeld gaat met bepalingen betreffende de onderlinge erkenning van diploma’s, of ter vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging. Hiervoor zijn verdere maatregelen nodig79. 46.
Artikel 1.2 van de richtlijn bevat een lijst met de respectievelijke titels van “advocaat”
die gehanteerd worden in de verschillende lidstaten. In sommige lidstaten dekt de vlag meerdere ladingen. Zo zijn voor het Verenigd Koninkrijk en Ierland zowel de titel barrister als sollicitor opgenomen in de lijst80. Elke drager van een titel die voorkomt op de lijst moet in een andere lidstaat erkend worden als zijnde advocaat indien hij diensten wil uitoefenen81. De richtlijn is dus gesteund op het principe van wederzijdse erkenning van de toelating om het beroep uit te oefenen82. 47.
Alvorens de rechten en plichten die uit deze richtlijn voortvloeien verder te bespreken,
dienen twee veelgebruikte termen verklaard te worden. Met lidstaat van herkomst wordt bedoeld de staat waarin de advocaat doorgaans zijn beroepsactiviteiten uitvoert. Lidstaat van ontvangst duidt dan weer op de lidstaat waar de advocaat zijn diensten wil verrichten, gebruik makend van zijn rechten voortvloeiend uit deze richtlijn.
B. Rechten en plichten van de dienstverlenende advocaat i. 48.
Hanteren van de oorspronkelijke beroepstitel
De richtlijn bepaalt dat de advocaat die gebruik maakt van zijn recht op vrije
dienstverlening, altijd gebruik moet maken van zijn titel in de taal van één van de talen van de lidstaat van herkomst, met vermelding van de beroepsorganisatie waaronder hij ressorteert, of van het gerecht waarbij hij overeenkomstig de wettelijke regeling van de lidstaat van herkomst is toegelaten83.
79
Considerans Dienstenrichtlijn Advocaten, overweging 2 en 4. Voor het Verenigd Koninkrijk is tevens de titel “advocate” opgenomen. Dit is de titel die geldt in Schotland. Zie ook J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 63-64. 81 Art. 2 Dienstenrichtlijn Advocaten 82 O. DUBOIS, “Trente ans de liberté des prestations de services de l’avocat: bilans” in B. FAVREAU (ed.), L’avocat dans le droit européen, Brussel, Bruylandt, 2008, 29. 83 Art. 3 Dienstenrichtlijn Advocaten 80
23
49.
Ratio legis van deze bepaling is vanzelfsprekend het feit dat de dienstverlenende
advocaat in de lidstaat van ontvangst op deze manier onderscheiden kan worden van de advocaten die hun beroep uitoefenen in de lidstaat van ontvangst. Bij wijze van voorbeeld: een Griekse “dikigoros, aangesloten bij de balie van Athene” moet deze titel gebruiken indien hij in een andere lidstaat diensten wil verrichten.
ii. 50.
Bewijs van hoedanigheid
De advocaat die diensten wil verrichten kan door de bevoegde autoriteiten verzocht
worden om zijn bevoegdheid tot het uitoefenen van het beroep van advocaat aan te tonen84. Dit kan zich veruitwendigen in de verplichting om zijn hoedanigheid te bewijzen door het voorleggen van een lidkaart van de beroepsvereniging waarbij de advocaat aangesloten is in de lidstaat van herkomst85.
iii. 51.
Toepasselijke beroeps- en gedragsregels
Op de advocaat is in elke lidstaat een specifieke nationale regelgeving van
toepassing. Naast deze regelgeving zijn advocaten in elke lidstaat ook onderworpen aan beroepsregels, de deontologie. De vraag rijst welke regels de dienstverlenende advocaat dient te volgen bij de uitoefening van zijn grensoverschrijdende activiteit. Om deze vraag te beantwoorden maakt de richtlijn een bekritiseerd onderscheid tussen enerzijds “de werkzaamheden betreffende de vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte of ten overstaan van een overheidsinstantie” en anderzijds “andere werkzaamheden”, zoals het verstrekken van juridisch advies.
1) Het vertegenwoordigen en verdedigen van een cliënt 52.
Ten aanzien van deze activiteiten bepaalt de richtlijn dat de dienstverlenende
advocaten onderworpen zijn aan de wetgeving die voor plaatselijke advocaten geldt, met uitsluiting
van
enige
vereiste
inzake
woonplaats
of
lidmaatschap
van
een
86
beroepsorganisatie . Er kan de dienstverlener dus geen verplichting opgelegd worden om zich te registreren of te melden bij de plaatselijke balie, orde of andere beroepsorganisatie87. Zulke vereisten impliceren immers een duurzaam en permanent karakter van de 84
Art. 7.1 Dienstenrichtlijn Advocaten D. VOILLEMOT, “Inscription de l’avocat communautaire auprès d’un barreau d’accueil : conditions et contentieux” in B. FAVREAU (ed.), L’avocat dans le droit européen, Brussel, Bruylandt, 2008, 178. 86 Art. 4.1 Dienstenrichtlijn Advocaten 87 D. VOILLEMOT, o.c., supra noot 85, 178. 85
24
werkzaamheden, wat niet kan gerechtvaardigd worden bij dienstverrichtingen, die in se slechts tijdelijke werkzaamheden uitmaken88. 53.
Wat de beroepsregels betreft hanteert men in de richtlijn het zogenaamde principe
van de dubbele deontologie. De advocaat moet de beroepsregels van de lidstaat van ontvangst in acht nemen, “onverminderd de verplichtingen waaraan hij in de lidstaat van herkomst dient te voldoen”89.
2) Andere werkzaamheden 54.
Ten aanzien van de andere activiteiten onderwerpt de richtlijn advocaten niet volledig
aan het principe van de dubbele deontologie. De advocaat blijft voor zijn andere werkzaamheden vooreerst onderworpen aan de wetgeving en beroepsregels van de lidstaat van herkomst. Hij is echter ook onderworpen aan bepaalde beroepsregels van de lidstaat van ontvangst, met name wat betreft de onverenigbaarheden, het beroepsgeheim, de confraternele betrekkingen, het verbod van bijstand door eenzelfde advocaat aan partijen met tegenstrijdige belangen en de beroepsregelen met betrekking tot de publiciteit90. 55.
Deze laatstgenoemde beroepsregels van de lidstaat van ontvangst zijn echter slechts
van toepassing indien zij aan twee voorwaarden voldoen. Ten eerste moeten zij praktisch kunnen worden nageleefd door een advocaat die elders gevestigd is. Ten tweede dient de naleving van die regels objectief gerechtvaardigd zijn om in die lidstaat de correcte uitoefening van de werkzaamheden van advocaten, de waardigheid van het beroep en de inachtneming van de regels inzake onverenigbaarheid te waarborgen91. 56.
VAN DER WAL laakt deze erg verwarrende en dubbelzinnige regeling die het gevolg
is van de opdeling van de activiteiten van de advocaat in de Dienstenrichtlijn Advocaten. “Bij een optreden in rechte zijn de regels van het gastland en de eigen beroepsregels cumulatief van toepassing. Bij de uitoefening van andere werkzaamheden geldt dit echter uitsluitend ten aanzien van bepaalde beroepsregels, en dan nog onder de restricties indien nodig, indien mogelijk en indien gerechtvaardigd (…) “92. De rechtsleer interpreteert deze vage bepaling zo
88
E. DEGROOTE, “Het vrije verkeer van advocaten binnen de Europese Unie: een nieuwe stap met het voorstel-Bolkestein?”, Ad Rem 2004, afl. 5, 37. 89 Art. 4.2 Dienstenrichtlijn Advocaten 90 Art. 4.4 Dienstenrichtlijn Advocaten 91 Art. 4.4 in fine Dienstenrichtlijn Advocaten 92 G. VAN DER WAL, “De vrijheid van vestiging van advocaten in de EEG; het arrest Klopp”, NJB 1985, 859.
25
dat de regels van de lidstaat van ontvangst slechts dienen te worden nageleefd in zoverre dit niet leidt tot een ongerechtvaardigde beperking van het recht op vrije dienstverlening93.
3) Bedenkingen bij het principe van de dubbele deontologie 57.
Het principe van de dubbele deontologie is het voorwerp van kritiek, vanwege haar
moeilijke toepasbaarheid in de praktijk94. De opvattingen over wat een advocaat al dan niet betaamt lopen binnen de Gemeenschap immers nogal uiteen95. Desalniettemin werd het principe later nog hernomen in de Vestigingsrichtlijn Advocaten96. JO STEVENS, voorzitter van de Orde van Vlaamse Balies stelt “Op papier lijkt dit eenvoudig, doch in werkelijkheid is de combinatie van regels en regeltjes – er is immers een vanzelfsprekend onderscheid tussen essentiële deontologische regels en loutere praktijkregels – van toepassing op het beroep van advocaat in de onderscheiden EU-landen, zeker wanneer de beroepsactiviteit zich afspeelt in meerdere landen, eerder te vergelijken met equaties van hogere wiskunde”97. Hoewel de richtlijn zich niet uitdrukkelijk uitspreekt over conflicten tussen de deontologische regels van de lidstaat van ontvangst en deze van de lidstaat van herkomst, stelt de rechtsleer dat men in geval van tegenstrijdigheid de voorkeur dient te geven aan de deontologische regels van de lidstaat waar de beroepsactiviteit plaatsgrijpt98. 58.
Om de problemen op te lossen die de toepassing van dit principe teweegbrengt lijkt
een grote rol weggelegd voor de CCBE99, de Raad van Europese Balies. In dit orgaan zijn de verschillende beroepsorganisaties van de lidstaten van de Europees Economische Ruimte en kandidaat-lidstaten vertegenwoordigd. De CCBE vertegenwoordigt op die manier meer dan 700.000 advocaten uit 31 landen100.
93
S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 27. Zie ook O. DUBOIS, o.c., supra noot 82, 30-32. De auteur stelt zich bij de overeenstemming met het principe van de territorialiteit; J. LONBAY, “Legal Ethics and professional responsibility in a global context”, Washington University Global Student Law Review 2005, 611-612. 95 E. DEGROOTE, o.c., supra noot 88, 38; P.A. WACKIE EYSTEN, “Het Ontwerp voor een Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1995, 755. 96 Infra nr. 262 e.v. 97 J. STEVENS, “De Europese advocaten : een deontologie ?”, Ad Rem 2006, afl. 1, 27. 98 S. VAN CAMP, Het statuut van de advocaat in het Europese Gemeenschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1989, 38; R. DANOVI, Essais sur la déontologie, Brussel, Bruylant, 126. 99 Council of Bars and Law Societies of Europe - Conseil des barreaux européens. Hierna verkort aangehaald als “CCBE”. 100 Voor meer info zie http://www.ccbe.org 94
26
59.
In een poging tot harmonisatie nam de CCBE in 1988 de “Gedragscode voor
advocaten van de Europese Gemeenschap”101 aan. Hoewel de benaming anders doet vermoeden, is het echter geenszins een deontologische code die de reglementen van de verschillende leden wenst te vervangen. Het is dus geen harmonisatie van de interne gedragscodes maar een “cross-boarder code”, een code voor grensoverschrijdende activiteiten van advocaten102. De code bepaalt in haar doelstellingen dat zij beoogt “de moeilijkheden te verminderen die voortvloeien uit de toepassing van twee stelsels van gedragsregels, zoals met name bepaald in de artikelen 4 en 7.2. van de Dienstenrichtlijn Advocaten en de artikelen 6 en 7 van de Vestigingsrichtlijn Advocaten”103. De CCBE drukt wel de hoop uit dat de bepalingen van haar gedragscode “in acht zullen worden genomen bij iedere herziening van interne gedragsregels met het oog op een geleidelijke harmonisatie daarvan”104. De code wordt in een groeiend aantal landen en balies toegepast105.
C. Beperkingen 60.
Lidstaten kunnen “het opmaken van authentieke akten waarbij het recht van beheer
wordt verleend over goederen van overledenen, of waarbij onroerende zakelijke rechten worden gevestigd of overgedragen” voorbehouden aan bepaalde categorieën van advocaten106. In de praktijk gaat het om activiteiten die in de meeste continentale civil law systemen worden uitgevoerd door de notaris, die volledig buiten het toepassingsgebied van de richtlijn valt. De common law systemen kennen echter de instelling van de notaris niet, en daar wordt de taak vaak uitgevoerd door zogenaamde solicitors, die in deze taak wel optreden als notary107. De lidstaten kunnen ingevolge deze bepaling de activiteiten in kwestie dus nog steeds toewijzen aan een bepaalde categorie (nationale) advocaten en zo dienstverlenende advocaten uitsluiten om deze uit te voeren.
101
CCBE, “Code of Conduct for European Lawyers”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/ NTCdocument/2006_code_enpdf1_1228293527.pdf, 17 p. Deze gedragscode werd voor het laatst gewijzigd op 19 mei 2006. 102 J. STEVENS, o.c., supra noot 97, 28. 103 Art. 1.3.1. Gedragscode voor Europese advocaten. 104 Art. 1.3.2. Gedragscode voor Europese advocaten. 105 Zo heeft bijvoorbeeld de Orde van Vlaamse Balies de laatste versie van de gedragscode van toepassing verklaard op haar leden. ORDE VAN VLAAMSE BALIES, “Reglement tot toepassing van gedragscode voor Europese advocaten”, http://www.advocaat.be/documenten/ OVB/reglementen/reglementen%20Orde%20van%20Vlaamse%20Balies/regl%20toepassing%20gedr agscode%20GG%2031%2001%202007.pdf, 15 p. 106 Art. 1.1, lid 2 Dienstenrichtlijn Advocaten. 107 H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 17.
27
61.
Artikel 5 van de Dienstenrichtlijn Advocaten biedt de lidstaten de mogelijkheid om aan
de dienstverlenende advocaat enkele verplichtingen op te leggen indien hij optreedt als vertegenwoordiger en verdediger van een cliënt in rechte. Zo kan een advocaat verplicht worden om voorgesteld te worden aan de voorzitter van gerecht en in voorkomend geval aan de bevoegde deken, conform de plaatselijke voorschriften en gebruiken in de lidstaat van ontvangst108. Verder kan hij verplicht worden om samen te werken met een advocaat die bij het betrokken gerecht praktijk uitoefent en die in voorkomend geval verantwoordelijk is tegenover dat gerecht, of met een “avoué” of “procuratore” die bij dat gerecht praktijk uitoefent109. Die laatste twee titels verwijzen naar specifieke situaties in Frankrijk en – vroeger - Italië110. 62.
De richtlijn is neutraal tegenover de vraag of een advocaat al dan niet door een
arbeidsovereenkomst in loondienst kan verbonden zijn met de overheid of een particuliere onderneming. De lidstaat van ontvangst krijgt de mogelijkheid om een advocaat uit te sluiten van het recht om deze ondernemingen te vertegenwoordigen of te verdedigen in rechte, voor zover dit verboden is voor plaatselijke advocaten111. 63.
Op het vlak van een mogelijke disciplinaire sanctie bepaalt de richtlijn dat indien een
advocaat zich niet houdt aan de verplichtingen die opgelegd worden door de lidstaat van ontvangst, deze hier de nodige gevolgen mag aan verbinden. Zij licht tevens ook de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst in over elke genomen disciplinaire beslissing. Informatie over de praktijken van de betrokken persoon mag uitgewisseld worden, maar dient confidentieel behandeld te worden. 64.
Er dient op gewezen te worden dat de richtlijn de dienstverlenende advocaat niet
beperkt tot een bepaalde categorie activiteiten. Zo kan hij zonder probleem adviezen verstrekken of werkzaam zijn in het recht van de lidstaat van ontvangst. Verder wordt ook geen enkele vereiste van beroepservaring opgelegd112.
108
Art. 5 eerste lid Dienstenrichtlijn Advocaten Art. 5 tweede lid Dienstenrichtlijn Advocaten 110 De functie van “procuratore” bestaat immers niet meer in Italië. Zie ook J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 67. 111 Art. 6 Dienstenrichtlijn Advocaten 112 A. TYRELL en Y. ZAHD, The legal professions in the new Europe : a handbook for practitioners, Oxford, Blackwell, 1993, 14. 109
28
Afdeling 2: Rechtspraak van het Hof van Justitie op basis van de Dienstenrichtlijn Advocaten 65.
De toepassing van de Dienstenrichtlijn Advocaten was geen aanleiding tot grote
controverse in de verschillende lidstaten113. Er is dan ook geen omstandige rechtspraak tot stand gekomen op grond van deze richtlijn, al zijn enkele zaken belangrijk geweest om de modaliteiten te bepalen waaronder de advocaat diensten kan verstrekken in een andere lidstaat.
A. Hoe ver kan de samenwerking met een locale advocaat gaan? 66.
De zaken Commissie tegen Duitsland114 en Commissie tegen Frankrijk115 zijn erg
gelijklopend. Zij hebben beiden in hoofdzaak betrekking op de interpretatie van artikel 5 van de Dienstenrichtlijn Advocaten, die het lidstaten mogelijk maakt om bijkomende voorwaarden op te leggen indien de dienstverlenende advocaat cliënten wil verdedigen in rechte. Met name de mogelijkheid om een dienstverlenende advocaat te verplichten samen te werken met een plaatselijke advocaat werd in Duitsland en Frankrijk erg ruim ingevuld. De Commissie oordeelde dat de richtlijn niet naar behoren was omgezet.
i. 67.
Commissie tegen Duitsland
Duitsland werd veroordeeld omdat dienstverlenende advocaten werden verplicht om
bij een optreden in rechte altijd samen te werken met een Duitse advocaat, ook wanneer naar Duits recht de bijstand van een advocaat niet verplicht was. In deze gevallen liet het Duits recht ook vertegenwoordiging door iemand die geen advocaat of specialist is toe, zolang deze niet beroepsmatig optrad. “In die omstandigheden lijken er geen overwegingen van algemeen belang te zijn, die kunnen rechtvaardigen dat in gerechtelijke procedures waarin bijstand van een advocaat niet verplicht is, een advocaat die in een andere lidstaat bij de balie is ingeschreven en beroepsmatig diensten verricht, verplicht wordt met een Duitse advocaat samen te werken.”116 68.
De Duitse wetgeving vereiste tevens dat de Duitse advocaat tijdens het verdedigen in
rechte zelf de procesvertegenwoordiger of verdediger was. De dienstverlenende advocaat
113
H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 33. HvJ, 25 februari 1988, 427/85, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1988, 1123. 115 HvJ, 10 juli 1991, C-294/89, Commissie/Franse Republiek, Jur. 1991, I-3591. 116 HvJ, 25 februari 1988, 427/85, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1988, 1123, r.o. 14. 114
29
kon enkel ter terechtzitting optreden indien hij vergezeld was van de Duitse advocaat. Het bewijs van de samenwerking tussen de dienstverlener en de Duitse advocaat diende steeds omstandig bewezen te worden. Het Hof herinnerde aan het normdoel van artikel 5: “De dienstverlenende advocaat de nodige ondersteuning verzekeren bij zijn optreden, in het kader van een ander dan het hem vertrouwde rechtsstelsel. Het betrokken gerecht ontleent hieraan de zekerheid dat de dienstverrichter daadwerkelijk over die ondersteuning beschikt en daadwerkelijk in staat is om de toepasselijke proces- en beroepsregels volledig in acht te nemen117”. De vereisten uit de Duitse wetgeving werden door het Hof afgedaan als maatregelen die veel verder gingen dan noodzakelijk was om dat doel te bereiken118. De samenwerking mag dus niet zo ver gaan dat de dienstverlenende advocaat als het ware “onder voogdij” van de locale advocaat wordt geplaatst119. 69.
Ook het principe van de territoriale exclusiviteit bij vertegenwoordiging in
rechte stond ter discussie120. Indien bijstand van een advocaat in zaken bij bepaalde gerechten verplicht was, kon een niet-ingeschreven advocaat enkel het woord voeren indien hij werd bijgestaan door een ingeschreven advocaat bij het betrokken gerecht. Hoewel deze verplichting ook gold voor Duitse advocaten die bij het betrokken gerecht geen praktijk uitoefenden en deze voorwaarde volgens de Duitse Regering de goede rechtsbedeling diende werd zij door het Hof toch als strijdig met het gemeenschapsrecht verklaard. Dienstverlenende advocaten konden volgens het Hof immers rechtens noch feitelijk vergeleken worden met plaatselijke advocaten. Die laatste konden zonder enige beperking bij meerdere gerechten in Duitsland inschrijven. Deze mogelijkheid hadden dienstverlenende advocaten niet121. 70.
De Duitse regelgeving bepaalde verder dat een dienstverlenende advocaat slechts
een gevangene mocht bezoeken in het bijzijn van de Duitse advocaat en dat elke briefwisseling met de gedetineerde via een plaatselijke advocaat diende te verlopen. Ook deze bepaling werd door het Hof disproportioneel bevonden om het doel, de openbare veiligheid, te bereiken122.
117
HvJ, 25 februari 1988, 427/85, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1988, 1123, r.o. 23. HvJ, 25 februari 1988, 427/85, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1988, 1123, r.o. 26. 119 J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 68. 120 M. WATHELET, “De Advocaat en het Gemeenschapsrecht” in H. BOCKEN, K. BROECKX en B. DE GROOTE (eds.), De invloed van het Europees recht op het Belgisch Recht, Mechelen, Kluwer, 2003, 834. 121 HvJ, 25 februari 1988, 427/85, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1988, 1123, r.o. 34-43. 122 HvJ, 25 februari 1988, 427/85, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1988, 1123, r.o. 30-32. 118
30
ii. 71.
Commissie tegen Frankrijk
Drie jaar na de zaak Commissie tegen Duitsland velde het Hof van Justitie opnieuw
een arrest waarbij een lidstaat werd veroordeeld wegens het niet nakomen van haar verplichtingen op grond van de Dienstenrichtlijn Advocaten. De zaak vertoont grote analogie met de voorgaande en wordt dan ook erg beknopt besproken. 72.
Vooreerst bepaalde de Franse wet dat Franse onderdanen die het beroep van
advocaat uitoefenden in een andere lidstaat dan Frankrijk geen diensten mochten uitvoeren in Frankrijk op grond van de Dienstenrichtlijn Advocaten123. Deze flagrante discriminatie werd vanzelfsprekend veroordeeld. 73.
De Franse wetgeving vereiste verder dat de dienstverlenende advocaat samenwerkte
met een Franse advocaat, ook indien deze procedures aanhangig waren bij organen die geen deel uitmaakten van de rechterlijke macht. Het Hof interpreteerde de bepaling “vertegenwoordiging in rechte” uit artikel 5 restrictief, waardoor deze regeling niet conform de richtlijn werd bevonden124. 74.
De dienstverlener was volgens de Franse wetgeving tot samenwerking verplicht, ook
in zaken waar volgens het Franse recht de bijstand van een advocaat niet verplicht was. Verder werd het principe van de territoriale exclusiviteit bij vertegenwoordiging in rechte125 gehanteerd indien een advocaat wou pleiten voor een Tribunal de grande instance. Weinig verbazingwekkend oordeelde het Hof analoog met Commissie tegen Duitsland dat deze bepalingen niet conform waren met de communautaire regelgeving126.
iii. 75.
Gevolgen
Het Hof van Justitie maakte met deze arresten duidelijk dat de lidstaten de principes
die neergelegd waren in de Dienstenrichtlijn Advocaten niet zomaar kunnen uithollen bij de
123
HvJ, 10 juli 1991, C-294/89, Commissie/Franse Republiek, Jur. 1991, I-3591, r.o. 8-12. HvJ, 10 juli 1991, C-294/89, Commissie/Franse Republiek, Jur. 1991, I-3591, r.o. 15-16. 125 Supra nr. 69 126 HvJ, 10 juli 1991, C-294/89, Commissie/Franse Republiek, Jur. 1991, r.o. 17-20 (vereiste van samenwerking met plaatselijke advocaat in zaken waarin volgens het Frans recht geen verplichte vertegenwoordiging van een advocaat gold) & r.o. 21-37 (principe van exclusieve territorialiteit bij vertegenwoordiging in rechte) 124
31
omzetting van de richtlijn in hun nationaal recht127. Op die manier kunnen immers opnieuw ongeoorloofde belemmeringen op het vrije dienstenverkeer gecreëerd worden128. Deze uitspraken hebben verregaande gevolgen. Hoewel in de praktijk de rechtszoekende bij het opstarten van een gerechtelijke procedure vaak een beroep zal doen op een advocaat, is in vele lidstaten de bijstand van een advocaat in gerechtelijke procedures vaak niet verplicht129. Het werkterrein van de dienstverlenende advocaat om volledig autonoom op te treden werd dus aanzienlijk verruimd door de restrictieve interpretatie die het Hof gaf aan de mogelijke samenwerkingsverplichting. 76.
De vaststelling dat het principe van de territoriale exclusiviteit bij vertegenwoordiging
in rechte strijdig was met de principes uit de Dienstenrichtlijn Advocaten, had een omgekeerde discriminatie tot gevolg; een dienstverlenende advocaat beschikte over een grotere territoriale vrijheid dan zijn collega’s die gevestigd waren in de lidstaat van ontvangst. Tegenover die laatste bleef het principe immers gelden. Vele lidstaten pasten dan ook hun wetgeving aan in het licht van deze rechtspraak130.
B. Gevolgen van disciplinaire sancties in een andere lidstaat; Gullung131 77.
Claude Gullung had zowel de Duitse als de Franse nationaliteit. Tussen 1947 en
1966 werkte hij als notaris in Frankrijk. Hij stopte er echter zijn werkzaamheden nadat hem disciplinaire maatregelen werden opgelegd. Daarna probeerde hij zich in te schrijven bij de balie van Marseille en Mulhouse. Beide verzoeken werden geweigerd, op basis van het niet voldoen aan de vereisten van goed gedrag, waardigheid en integriteit die verwacht werden om het beroep van advocaat uit te oefenen. 78.
Gullung bleef niet bij de pakken zitten en schreef zich in als Rechtsanwalt (Duitse
advocaat) aan de balie van Offenburg. Verder opende hij in Mulhouse een kantoor als Jurisconsulte (juridisch adviseur). Hierop nam de balie van Mulhouse een beslissing waarbij het aan alle bij haar ingeschreven advocaten verboden is om samen te werken in de zin van de Dienstenrichtlijn Advocaten met advocaten die niet de noodzakelijke vereisten van goed
127
E. DEGROOTE, o.c., supra noot 88, 38. O. DUBOIS, o.c., supra noot 82, 32. 129 De website van het “Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken” bevat een overzicht van de manier waarop zaken aanhangig gemaakt worden bij de rechter in de verschillende lidstaten. Er is tevens info te vinden over de al dan niet verplichte bijstand van advocaten. (http://ec.europa.eu/civiljustice/case_to_court/case_to_court_gen_nl.htm) 130 A. TYRELL en Y. ZAHD, o.c., supra noot 112, 18. 131 HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111. 128
32
gedrag vertonen, dit op straffe van disciplinaire sancties. Dit reglement was op maat van Gullung geschreven. Hij vocht deze beslissing aan, waarop het Cour d’Appel de Colmar aan het Hof van Justitie enkele prejudiciële vragen stelde over de verenigbaarheid met de Dienstenrichtlijn Advocaten. 79.
De Commissie stelde zich tijdens de debatten vragen bij de ambiguïteit van de
situatie, vermits het openen van een kantoor als Jurisconsulte in casu reeds als vestiging in plaats van dienstverlening kon worden beschouwd. Op die manier was de Dienstenrichtlijn Advocaten niet van toepassing en diende het Hof uitspraak te doen op grond van de Verdragsbepalingen inzake vestiging, bij gebreke aan secundaire regelgeving132. Het Hof ging echter niet in op dit twistpunt omdat de prejudiciële vragen enkel handelden over de Dienstenrichtlijn Advocaten133. 80.
Het Hof oordeelde dat op grond van artikel 4 Dienstenrichtlijn Advocaten134 een
persoon die wenst diensten te verlenen, de deontologische regels van de lidstaat van ontvangst dient te respecteren135. Dat in casu deze deontologische regels niet werden gerespecteerd op een tijdstip dat voorafgaat aan het tijdstip waarop diensten worden uitgeoefend, deed hier geen afbreuk aan. Wat Gullung deed, neigde naar rechtsmisbruik. Het Hof stelde dan ook duidelijk: “De Dienstenrichtlijn Advocaten kan niet gebruikt (lees als: misbruikt) worden om diensten uit te oefenen in een lidstaat waar men voorheen uitgesloten werd van het uitoefenen van het beroep op grond van redenen verbonden aan goed gedrag, integriteit en waardigheid”136.
C. Balanceren op de grens tussen dienstverlening en vestiging; Gebhard 81.
Het mijlpaalarrest Gebhard wordt verder in dit werk uitvoerig besproken bij het
hoofdstuk over het vestigingsrecht137. De zaak heeft echter ook haar belang in het kader van de dienstverlening.
132
HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111, r.o. 25. 133 Infra “Een gemiste kans; Gullung“, nr. 221 e.v. 134 Art. 4.1 en 4.2. voor de vertegenwoordiging en verdediging van een cliënt in rechte, artikel 4.4 voor andere werkzaamheden, zoals het geven van juridisch advies ( activiteiten die Gullung uitvoerde als Jurisconsulte in Frankrijk). Supra nr. 51 e.v. 135 HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111, r.o. 18. 136 HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111, r.o. 22. 137 Infra nr. 228 e.v.
33
82.
Italië had in zijn wetgeving ter omzetting van de Dienstenrichtlijn Advocaten een
bepaling opgenomen die dienstverlenende advocaten uit andere lidstaten verbood om op het Italiaans grondgebied een kantoor, hoofd- of nevenvestiging op te richten. 83.
Het Hof had reeds in een zaak over accountants duidelijk gemaakt dat nationale
regelgeving waarbij vereist werd dat de dienstverlener over enige infrastructuur diende te beschikken in de lidstaat van ontvangst niet strijdig was met de Verdragsbepalingen inzake dienstverlening, in zoverre dat dit objectief noodzakelijk is om de naleving van de beroepsregels te verzekeren138. De bewijslast lag hier bij de lidstaat. Nu ging het echter om de tegenovergestelde situatie. 84.
Het Hof oordeelde dat de dienstverlenende advocaat zich in de lidstaat van ontvangst
wel degelijk kan voorzien van enige infrastructuur (daaronder begrepen een bureau, een kantoor of een kabinet) zonder ipso facto onder het toepassingsgebied van de bepalingen inzake vestiging te vallen. Die infrastructuur moet evenwel noodzakelijk zijn om de betrokken dienst te kunnen verrichten139. De bewijslast wordt dan ook omgekeerd; de dienstverlener moet in dit geval de objectieve noodzakelijkheid aantonen140. 85.
Na het arrest Gebhard paste Italië zijn wetgeving niet aan. De Commissie klaagde dit
nog steeds geldende verbod voor de dienstverlenende advocaat om enige infrastructuur in te richten aan bij het Hof. Dat volgde logischerwijs de Commissie in haar klacht en oordeelde met verwijzing naar de zaak Gebhard dat de regelgeving onverenigbaar is met het recht op vrije dienstverlening141.
D. Verhaalbaarheid van kosten; AMOK142 86.
In de zaak AMOK tegen A&R was de verhaalbaarheid van kosten van een
dienstverlenende advocaat en de lokale samenwerkende advocaat op de verliezende partij aan de orde.
138
HvJ, 20 mei 1992, C-106/91, Claus Ramrath/Ministre de la Justice, Jur. 1992, I-3351, r.o. 36-37. HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165, r.o. 27-30. 140 J. YSEWYN, “Noot bij HvJ, 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard)”, SEW 1997, 27; M. JARVIS, “Freedom of establishment and freedom to provide services; Lawyers on the move?”, European Law Review 1996, 248. 141 HvJ, 7 maart 2002, C-145/99, Commissie/Italiaanse Republiek, Jur. 2002, I-2235, r.o. 20-24. 142 HvJ, 11 december 2003, C-289/02, AMOK Verlags GmbH/A&R Gastronomie GmbH, Jur. 2003, I15059. 139
34
87.
Het Duitse recht stipuleerde dat de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de
advocaat van de in het gelijk gestelde partij dient te vergoeden, “voor zover die kosten noodzakelijk waren voor een passende verdediging in rechte of vervolging”. De berekening van de kosten verliep volgens de zogenaamde Brago-tarieven. 88.
A&R had in het geschil met AMOK beroep gedaan op een in Oostenrijk gevestigde
advocaat, die gedurende het proces in Duitsland samenwerkte met een locale advocaat. Zij werd in het gelijk gesteld en vorderde aldus haar advocatenkosten terug. Hiervoor berekende zij de kosten van de Oostenrijkse advocaat overeenkomstig de Oostenrijkse tarieven, die aanzienlijk hoger lagen dan de Duitse. De kosten van de Duitse samenwerkende advocaat werden wel overeenkomstig de Brago-tarieven berekend. 89.
AMOK betwistte deze vordering en hield voor dat de bijstand van een in Oostenrijk
gevestigde advocaat, en bijgevolg de samenwerking met een Duits advocaat, niet noodzakelijk was. Verder vond zij dat de berekening van de kosten in een geding voor een Duitse rechterlijke instantie altijd moesten gebeuren aan de hand van de Duitse tarieven. In dit geschil werd een prejudiciële vraag gesteld. 90.
Vaste Duitse rechtspraak beperkte de terugvordering van advocatenkosten van
advocaten die in een andere lidstaat gevestigd waren op twee manieren. Ten eerste werd de terugvordering beperkt tot de kosten die met het optreden van een in Duitland gevestigde advocaat zouden zijn ontstaan. Het Hof oordeelde dat deze beperking legitiem is. Op grond van
de
Dienstenrichtlijn
Advocaten
dient
de
dienstverlenende
advocaat
bij
de
vertegenwoordiging in rechte immers de regels en voorwaarden na te leven die voor de advocaten van de lidstaat van ontvangst gelden, en hieronder vallen ook de regels inzake de berekening van kosten143. De kosten van de Oostenrijkse dienstverlenende advocaat dienden dus volgens de Duitse tarieven berekend te worden. 91.
Ten tweede werden in geen geval de kosten van een locale samenwerkende
advocaat werden terugbetaald. Dit achtte het Hof strijdig met het recht op vrije dienstverlening en de Dienstenrichtlijn Advocaten. Hiervoor baseerde het Hof zich op artikel 5 van de richtlijn, die de mogelijkheid geeft aan de lidstaten om bij implementatie van de richtlijn de verplichting op te leggen om samen te werken met een plaatselijke advocaat. De
143
HvJ, 11 december 2003, C-289/02, AMOK Verlags GmbH/A&R Gastronomie GmbH, Jur. 2003, I15059. r.o. 30. Het Hof stelde verder “Dit is overigens de enige oplossing die recht doet aan het beginsel van voorzienbaarheid en dus van rechtszekerheid voor een partij die een geding aanhangig maakt en daarmee het risico loopt, indien zij in het ongelijk wordt gesteld, de kosten van haar tegenpartij te moeten dragen.”
35
richtlijn bepaalde echter niets over de kosten. Vermits de kosten van de diensten van de samenwerkende advocaat voortvloeien uit een verplichting opgelegd door de Duitse wetgever, zijn deze “noodzakelijk voor een passende vertegenwoordiging in rechte”, een voorwaarde die de Duitse wet stelt voor de verhaalbaarheid. Ook de kosten van de samenwerkende advocaat dienen aldus verhaald te kunnen worden op de verliezende partij. “De algemene uitsluiting van die kosten zou de in het gelijk gestelde partij benadelen hetgeen tot gevolg zou hebben dat de justitiabelen sterk ontmoedigd worden om in andere lidstaten gevestigde advocaten in te schakelen. Daardoor zou het vrij verrichten van diensten van die advocaten worden belemmerd en zou de harmonisatie van de economische sector, waarmee door de richtlijn een begin is gemaakt, worden geschaad”144.
Afdeling 3: De Dienstenrichtlijn145 92.
Na verschillende sectorale dienstenrichtlijnen zoals de Dienstenrichtlijn Advocaten
diende de Commissie in 2004 een voorstel voor een algemene, horizontale dienstenrichtlijn in146. Deze richtlijn zou, behoudens bepaalde uitzonderingen voor specifieke sectoren, van toepassing zijn op alle dienstverrichtingen binnen de interne markt. Dit voorstel kreeg in de volksmond al snel de roepnaam “Bolkesteinrichtlijn”, naar FRITZ BOLKESTEIN, toenmalig Commissaris verantwoordelijk voor de interne markt, belastingen en de douane-unie. Vermits het slechts om een voorstel tot richtlijn ging wordt hierna de term Bolkesteinvoorstel gehanteerd. Uitvoerig ingaan op het hevig bekritiseerde voorstel147 en de uiteindelijke Dienstenrichtlijn148 zou ver buiten de grenzen van deze masterproef reiken, vooral omdat de uiteindelijke richtlijn de dienstverrichtingen van advocaten uit haar toepassingsgebied sluit. Enkel de voornaamste principes uit het Bolkesteinvoorstel worden belicht, waarna het verzet van de advocatuur onder de loep wordt genomen om af te sluiten met de uiteindelijke regeling in de Dienstenrichtlijn.
144
HvJ, 11 december 2003, C-289/02, AMOK Verlags GmbH/A&R Gastronomie GmbH, Jur. 2003, r.o. 36-41. 145 Supra noot 76. 146 Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt, COM(2004) 2 definitief, 25 februari 2004. Hierna verkort aangehaald als ”Bolkesteinvoorstel”. 147 Zie zeer kritisch; I. GOVAERE, “De Bolkestein-richtlijn in de context van het acquis communautaire: evolutie of revolutie?”, TSR 2006, afl. 1, 3-24; een gematigdere visie in E. DEGROOTE, “Het vrije verkeer van advocaten binnen de Europese Unie: een nieuwe stap met het voorstel-Bolkestein?”, Ad Rem 2004, afl. 5, 36-44. 148 Zie voor een uitvoerige bespreking van de uiteindelijke Dienstenrichtlijn: W. GEKIERE, “De Europese Richtlijn van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt: een overzicht” in de X., Recht in Beweging. 14 VRG Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 39-59.
36
93.
De meest gecontesteerde bepaling uit het Bolkesteinvoorstel was zonder twijfel het
artikel 16, die het zogenaamde oorspronglandbeginsel introduceerde. Op grond van dit beginsel diende de dienstverrichter enkel te voldoen aan de nationale bepalingen van de lidstaat van oorsprong, ongeacht waar de dienst wordt verricht binnen de interne markt149. De lidstaat van oorsprong bepaalde ook de controlemechanismen die van toepassing waren. Het oorspronglandbeginsel werd bekritiseerd omdat het verder ging dan de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot het principe van de wederzijdse erkenning en de rule of reason. De regels van de lidstaat van oorsprong waren bij grensoverschrijdende dienstverlening immers altijd van toepassing, zonder dat moest worden aangetoond dat toepassing van de regels van de lidstaat van ontvangst een belemmering vormde op de tussenstaatse dienstverlening die niet gerechtvaardigd kon worden in het algemeen belang150. 94.
Vele lidstaten vreesden sociale dumping en een “race naar onderen”, voornamelijk
omdat in de nieuwe lidstaten uit het voormalige oostblok lagere standaarden gelden in sectoren als consumentenbescherming en sociale zekerheid151. Op die manier zouden diensten veel goedkoper kunnen worden aangeboden en een bedreiging vormen voor het beschermingsniveau. Ook het feit dat enkel de lidstaat van oorsprong de controles mocht uitvoeren werd erg sceptisch onthaald152. 95.
Op het oorsprongbeginsel waren uitzonderingen voorzien, hetzij algemeen153, hetzij
tijdelijk154. Daarnaast konden lidstaten afwijken van dit beginsel in “bijzondere gevallen”155. Het Bolkesteinvoorstel voorzag een algemene uitzondering op het oorsprongbeginsel voor aspecten die zijn geregeld door de Dienstenrichtlijn Advocaten156. Dit impliceerde dat het oorsprongbeginsel weliswaar niet van toepassing was op advocaten, maar wel op andere juridische dienstverleners. Op die manier was het voorstel volledig van toepassing op de
149
E. DEGROOTE, o.c., supra noot 88, 40. I. GOVAERE, “De Bolkestein-richtlijn in de context van het acquis communautaire: evolutie of revolutie?”, TSR 2006, afl. 1, 18-19. 151 R. BARENTS en L.J. BRINKHORST, o.c., supra noot 6, 380. 152 I. GOVAERE, o.c., supra noot 150, 19. Zo geeft de auteur het voorbeeld van een Poolse bouwonderneming die in België bouwwerken uitvoert. Een toepassing van het oorspronglandbeginsel betekent dat deze onderneming enkel aan Poolse controles kan onderworpen worden, en niet langer aan Belgische. 153 Art. 17 Bolkesteinvoorstel. 154 Art. 18 Bolkesteinvoorstel. 155 Art. 19 Bolkesteinvoorstel. Zo bepaalde het voorstel dat afwijkende maatregelen mochten genomen worden met het oog op de volksgezondheid, de gezondheidszorg, de openbare orde en de bescherming van minderjarigen. Andere doelen zoals de consumentenbescherming werden niet opgenomen. Deze maatregelen dienden evenwel te voldoen aan de rule of reason-test, die werd gecodificeerd in het tweede lid van het artikel. 156 Art. 17, 7) Bolkesteinvoorstel. 150
37
markt van de juridische adviesverlening. Welke personen juridisch advies mogen verstrekken verschilt echter danig van land tot land. Sommige lidstaten hanteren ook hier een monopolie voor de advocaat, terwijl anderen toelaten dat ook niet-advocaten juridisch advies verstrekken. Door het oorspronglandbeginsel werd voor juridische dienstverleners uit die laatste groep lidstaten de deur geopend om die activiteiten tevens uit te voeren in lidstaten waar deze werkzaamheid voorbehouden werd aan advocaten. 96.
Het mag dan ook niet verbazen dat de CCBE erg weigerachtig tegenover het
Bolkesteinvoorstel stond157. Zij stelden dat het systeem van de Dienstenrichtlijn Advocaten en de Vestigingsrichtlijn Advocaten reeds één van de meest liberale ter wereld was158. De CCBE was van oordeel dat de volledige markt van juridische dienstverlening, inclusief het verstrekken van juridisch advies, uit het toepassingsgebied van de richtlijn diende gesloten worden. Elke lidstaat moest deze activiteiten zelf kunnen reguleren, vanuit het oogpunt van de consumentenbescherming159. De CCBE wilde dat de uitzonderingsbepaling die enkel de Dienstenrichtlijn Advocaten vermeldde werd gewijzigd in “alle juridische diensten, uitgevoerd door advocaten of andere personen”. Door stevig lobbywerk werd een amendement goedgekeurd door het Europees Parlement. De Commissie maakte echter duidelijk dat zij tegenstander was van dergelijke ruime uitzonderingsbepaling. Hierop stuurde toenmalig CCBE-voorzitter CAVALEIRO BRANDÃO een brief naar de regering van de verschillende lidstaten met een oproep om het amendement van het Parlement te steunen160. 97.
De uiteindelijke Dienstenrichtlijn verschilt sterk van het initiële Bolkesteinvoorstel. Zo
is elke verwijzing naar het fel bekritiseerde oorspronglandbeginsel verwijderd161. Artikel 16 draagt de neutrale titel “Vrij verrichten van diensten”. Hierin wordt gestipuleerd dat lidstaten het recht van dienstverleners om diensten te verrichten in een andere lidstaat waarin zij gevestigd zijn dienen te eerbiedigen. Zij dienen voor vrije toegang en vrije uitoefening van dienstenactiviteiten op het grondgebied te zorgen. Deze toegang en uitoefening mag slechts
157
CCBE, “CCBE position on the proposal for a directive on services in the internal market”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/NTCdocument/ccbe_position_non_in1_1183976588.pdf, 4p. 158 Zo zijn advocaten in de Verenigde Staten voor hun interstatelijke activiteiten aan veel striktere voorwaarden gebonden. Zie ook M. ANDENAS en R. WULF-HENNING, o.c., supra noot 63, 414. 159 X., “Services: Leave us out of the directive, lawyers demand.”, http://www.accessmylibrary.com/coms2/summary_0286-15551540_ITM? 160 CCBE, “Press release: CCBE urges national governments to respect the Parliament’s vote on the Services Directive so as to exclude lawyers from its scope” http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/NTCdocument/pr_0306_enpdf1_1182236412.pdf 161 Zie voor de discussies die tot deze aanpassingen hebben geleid: W. GEKIERE, o.c., supra noot 148, 48-51.
38
beperkt worden door nationale regelgeving indien deze niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig is. 98.
Bij een verdere lezing van de richtlijn lijkt de CCBE op het eerste zicht haar slag niet
te hebben thuis gehaald. Artikel 17, 4) Dienstenrichtlijn bepaalt immers nog steeds enkel een uitzondering voor aangelegenheden die vallen onder de Dienstenrichtlijn Advocaten. Het compromis zit echter verscholen in artikel 17, 6) Dienstenrichtlijn. Dat artikel bepaalt dat het algemeen beginsel uit artikel 16 niet van toepassing is op regelgeving van de ontvangende lidstaat die de activiteit voorbehoudt wordt aan een bepaald beroep162. De considerans van de richtlijn verduidelijkt deze bepaling waardoor geen twijfel meer mogelijk is dat de lobby van de CCBE een hand had in deze uitzondering. “De bepaling over het vrij verrichten van diensten dient niet van toepassing te zijn indien in overeenstemming met de communautaire wetgeving een activiteit in een lidstaat is voorbehouden aan een bepaald beroep, bijvoorbeeld eisen die het geven van juridisch advies voorbehouden aan een advocaat.163”. 99.
De CCBE mag er dan wel niet in geslaagd zijn om de volledige juridische
dienstverlening buiten het toepassingsgebied van de Dienstenrichtlijn te houden164, het compromis in de richtlijn laat lidstaten nog steeds toe om ook op het vlak van andere juridische dienstverlening dan die beschreven in de Dienstenrichtlijn Advocaten een monopolie voor advocaten te handhaven.
162
De uitzonderingsbepaling stipuleert letterlijk: “Aangelegenheden die vallen onder titel II van Richtlijn 2005/36/EG, alsmede eisen in de lidstaat waar de dienst wordt verricht, die een activiteit voorbehouden aan een bepaald beroep” (eigen cursivering). 163 Considerans Dienstenrichtlijn, overweging 88. 164 Zo zal grensoverschrijdende juridische adviesverlening door een niet-advocaat waarbij alle betrokken lidstaten geen monopolie voor advocaten hanteren wel onder het toepassingsgebied van de Dienstenrichtlijn vallen.
39
HOOFDSTUK 3: DE ERKENNING VAN KWALIFICATIES EN DIPLOMA’S Inleiding 100.
Naast diensten verrichten kan de advocaat er ook voor opteren om zich te vestigen in
een andere lidstaat en zich volledig te integreren in het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst. Het spreekt voor zich dat als de toelating tot het plaatselijk beroep afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde om over een rechtendiploma te beschikken dat behaald werd in de lidstaat van ontvangst, het vrij verkeer belemmerd kan worden. De facto kan dit aanvoelen als een indirect discriminerende maatregel165. Op deze manier kan de markt van advocaten gesegmenteerd worden166. De Commissie spreekt van een “inherent conflict” tussen enerzijds de diverse opleidingen in de verschillende landen, die er vaak op gericht zijn om de nationale identiteit te behouden, en het recht voor elke Europese burger om zijn beroep uit te oefenen in de hele Gemeenschap anderzijds167. 101.
Om deze belemmeringen op het vrij verkeer weg te werken gaf artikel 47 EG aan de
Raad de bevoegdheid om richtlijnen vast te stellen inzake de onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels. Het doel is hierbij “de toegang tot werkzaamheden, andere dan in loondienst, en de uitoefening daarvan te vergemakkelijken.” Nochtans vertraagde de vereiste van unanimiteit in de Raad om dergelijke richtlijnen aan te nemen het regulerend
proces.
Pas
sinds
1987168
wordt
deze
bevoegdheid
uitgeoefend
bij
169
gekwalificeerde meerderheid 102.
.
Ook voor de werkzaamheid van advocaten was het lang wachten op een richtlijn die
criteria vaststelde om diploma’s en kwalificaties te erkennen. In een eerste fase hanteerde de Raad immers – net zoals bij de regelgeving in verband met dienstverlening – een verticale of sectorale aanpak. Hierbij werd een richtlijn aangenomen die een communautaire minimumstandaard vaststelde voor vaardigheden en opleiding in een bepaalde sector. Vervolgens werd in een tweede richtlijn een lijst van diploma’s opgesteld die automatisch erkend werden in andere lidstaten, omdat deze voldeden aan de communautaire
165
M. WATHELET, o.c., supra noot 120, 831. R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 226. 167 Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996, 2. 168 Een verwezenlijking van de Europese Akte. 169 Procedure ex art. 251 EG. 166
40
standaard170. Verscheidene specifieke richtlijnen kwamen tot stand, voornamelijk in de medische sector171. 103.
De sectorale aanpak vergde echter ongelofelijk veel tijd. Daarom koos de Raad op de
top van Fontaineblue in 1984 voor een nieuwe horizontale of algemene aanpak172. In december 1988 werd de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn173 aangenomen. Deze was van toepassing op alle hoger-onderwijsdiploma’s waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar werden afgesloten. Hieronder vielen dus ook de diploma’s en kwalificaties die toegang gaven tot het beroep van advocaat in de verschillende lidstaten. Nochtans bleven naast deze algemene richtlijn ook de vooraf tot stand gekomen sectorale richtlijnen bestaan. 104.
Supplementair 174
Erkenningsrichtlijn
aan
de
richtlijn
werd
in
1992
een
Tweede
Algemene
aangenomen, die van toepassing was op gereglementeerde beroepen
die een opleiding vergen van minder dan drie jaar. Deze richtlijn was op dezelfde principes gestoeld en bevatte dezelfde erkenningsmechanismen als de eerste richtlijn175. In 1999 werd een Derde Algemene Erkenningsrichtlijn176 gecreëerd, die enkele sectorale richtlijnen bundelde. Deze richtlijnen zijn niet van toepassing op advocaten, maar de interpretatie in de rechtspraak van Hof van Justitie kan analoog toegepast worden op gelijksoortige bepalingen van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. 105.
In 2001 werden enkele wijzigingen aangebracht in de richtlijnen, in het kader van de
SLIM-strategie177. In 2005 werden al de verschillende richtlijnen – de twaalf sectorale en drie
170
K. ARMSTRONG, “Mutual Recognition” in C. BARNARD en J. SCOTT (eds.), The law of the single European market; unpacking the premises, Oxford, Hart Publishing, 2002, 254. 171 Er waren sectorale richtlijnen voor 6 medische beroepen; dokters, ziekenverplegers, tandartsen, dierenartsen, verloskundigen en apothekers. Voor architecten kwam enkel een erkenningsrichtlijn tot stand, geen richtlijn met een communautaire minimumstandaard. 172 K. ARMSTRONG, o.c., supra noot 170, 259. 173 Richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten, Pb.L. 19/16 van 24 januari 1989. 174 Richtlijn 92/51/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende een tweede algemeen stelsel van erkenning van beroepsopleidingen, ter aanvulling van Richtlijn 89/48/EEG, Pb.L. 209/25 van 24 juli 1992. 175 R. BLANPAIN, European labour law, Den Haag, Kluwer Law International, 2006, 348. 176 Richtlijn 1999/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 juni 1999 betreffende de invoering van een regeling voor de erkenning van diploma's betreffende beroepswerkzaamheden die binnen de werkingssfeer van de liberaliseringsrichtlijnen en van de richtlijnen houdende overgangsmaatregelen vallen en tot aanvulling van het algemene stelsel van erkenning van diploma's, Pb.L. 201/77 van 31 juli 1999. 177 P. CRAIG en G. DE BURCIA, o.c., supra noot 72, 836. SLIM staat voor “Simpler Legislation for the Internal Market”.
41
algemene - gebundeld in een Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn178. De vijftien richtlijnen die in de veertig voorgaande jaren werden aangenomen werden ingetrokken op 20 oktober 2007, bij het verstrijken van de omzettingstermijn van de nieuwe richtlijn. 106.
Het hoofdstuk wordt opnieuw chronologisch opgebouwd. Eerst worden enkele
baanbrekende arresten van het Hof van Justitie besproken daterend van vóór de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. Bij gebrek aan secundaire communautaire regelgeving diende het Hof immers de afweging te maken tussen enerzijds de belangen van de lidstaten die voldoende gekwalificeerde personen wilden om bepaalde jobs uit te voeren en anderzijds de personen die erkend wilden worden om werkzaamheden te kunnen uitoefenen en zich hiervoor beriepen op de beginselen van het vrij verkeer179. Daarna wordt de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn besproken. De omzetting in de lidstaten leidde tot enkele interpretatieproblemen, waarover het Hof andermaal uitsluitsel diende te bieden. Tenslotte wordt nog beknopt ingegaan op de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn, die ten opzichte van de advocaten echter geen grote veranderingen met zich meebracht.
Afdeling 1: Rechtspraak van het Hof van Justitie bij gebrek aan secundaire regelgeving A. Thieffry180 107.
De zaak Thieffry toont aan hoe hard de lidstaten in het verleden vasthielden aan de
vereiste van een nationaal diploma alvorens toegelaten te kunnen worden tot het beroep van advocaat181. Jean Thieffry was een Belgisch advocaat die zich wenste te vestigen in Frankrijk. Hij beschikte over Belgisch licentiaatsdiploma rechten182. Door een Franse universiteit werd dit diploma erkend als zijnde gelijkwaardig met het Franse licence en droit. Vervolgens legde hij met succes een examen beroepsbekwaamheid van de Franse balie af en behaalde zo het Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat, een voorwaarde voor inschrijving bij een Franse balie. Toen hij zich wenste inschrijven als advocaat bij het Hof van Parijs, werd dit verzoek echter door de orde afgewezen enkel en alleen omdat geen Frans diploma van licence of doctorat kon voorleggen. Hij werd met andere woorden geconfronteerd met een maatregel die, hoewel hij niet discriminerend werd toegepast, het
178
Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificatie, Pb.L. 255/22 van 30 september 2005. 179 C. BARNARD, o.c., supra noot 4, 319. 180 HvJ, 28 april 1977, 71/76, J.Thieffry/Orde van advocaten bij het Hof van Parijs, Jur. 1977, 765. 181 R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 226. 182 Waar toen nog automatisch het diploma van doctor in de rechten werd aan gekoppeld.
42
vrij verkeer belemmerde183. Thieffry vocht deze beslissing aan bij het Cour d’appel, dat vervolgens een prejudiciële vraag aan het Hof stelde. 108.
Het Hof weerlegde, net zoals in de zaken Reyners en Van Binsbergen, het argument
dat bij gebrek aan secundaire regelgeving de betrokkene zich niet rechtstreeks op de Verdragsbepalingen kan beroepen184. “Bij gebrek aan secundaire regelgeving zijn de lidstaten op grond van artikel 5 EEG [thans artikel 10 EG] ertoe gehouden om ‘alle algemene en bijzondere maatregelen te nemen die geschikt zijn om de nakoming van de verplichtingen van het Verdrag te verwezenlijken’, en dienen zij zich te onthouden van ‘alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen’ ”185. 109.
Het Hof erkende dat de toegang tot een bepaald beroep bij gebrek aan
harmonisatiemaatregelen afhankelijk gesteld kon worden van nationale wettelijke regelingen of handelswijzen van erkende beroepsverenigingen, maar dat deze dienden te worden toegepast “overeenkomstig de doelstellingen van het Verdrag”. Het Hof oordeelde dat de weigering tot toelating tot het beroep op de enkele grond dat Thieffry het nationale diploma niet bezat, terwijl zijn diploma wel als gelijkwaardig was erkend door een universiteit en hij tevens voldeed aan de voorwaarden van beroepsopleiding een ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging was186. 110.
Zijdelings ontstond in deze zaak een de discussie over het onderscheid tussen een
universitaire erkenning van een diploma (met als doel de voortzetting van bepaalde studies) en de erkenning met civiel effect (met als doel de uitoefening van een beroepsactiviteit). Het Hof oordeelde dat het aan de nationale overheden vrij staat om de gevolgen van deze erkenningen
te
regelen,
“met
inachtneming
van
de
doelstellingen
van
het
187
gemeenschapsrecht”
. De redenering van het Hof maakte echter duidelijk dat er dwingende
redenen moesten bestaan om in dit geval niet te aanvaarden dat de universitaire erkenning van het diploma van Thieffry niet volstond om te voldoen aan de voorwaarden om in te schrijven aan de balie188.
183
C. BARNARD, o.c., supra noot 4, 320. S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 18. 185 HvJ, 28 april 1977, 71/76, J.Thieffry/Orde van advocaten bij het Hof van Parijs, Jur. 1977, 765, r.o. 16-17. 186 HvJ, 28 april 1977, 71/76, J.Thieffry/Orde van advocaten bij het Hof van Parijs, Jur. 1977, 765, r.o. 19. 187 HvJ, 28 april 1977, 71/76, J.Thieffry/Orde van advocaten bij het Hof van Parijs, Jur. 1977, 765, r.o. 22. 188 R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 227. 184
43
B. Heylens189 111.
Hoewel deze zaak niet draaide rond het vrij verkeer van advocaten maar om het vrij
verkeer van werknemers190 bepaalde het Hof enkele belangrijke richtsnoeren bij de beoordeling van diploma’s. 112.
Het Hof stelde dat bij gebrek aan harmonisatierichtlijnen die de voorwaarden voor
toegang tot een bepaald beroep bepalen, de lidstaten zelf mogen vaststellen welke kennis en bekwaamheden vereist zijn en de overlegging mogen verlangen van een diploma waaruit het bezit van die kennis en bekwaamheden blijkt. Echter, om het recht op vrij verkeer te waarborgen, dient een lidstaat in een regeling te voorzien waarin gelijkwaardige buitenlandse diploma’s kunnen worden erkend191. 113.
Het arrest bepaalde ook enkele procedurele waarborgen. Zo bepaalde het Hof een
motiveringsverplichting voor weigeringsbeslissingen. De beweegredenen dienden ofwel in de beslissing zelf bekendgemaakt te worden, ofwel nadien, op verzoek van de betrokkene. De weigeringsbeslissing dient ook vatbaar te zijn voor een beroep in rechte192. Dit betekent dat desnoods andere hindernissen zoals middelen van onontvankelijkheid of niettoelaatbaarheid van nationaal procesrecht terzijde moeten worden gesteld193. Dit opende de weg voor particulieren om prejudiciële vragen op te werpen over de verenigbaarheid van de weigeringsbeslissing en het Gemeenschapsrecht194.
C. Vlassopoulou195 114.
Deze uitspraak uit 1991 handelde over feiten die zich voordeden vóór de
inwerkingtreding van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, zodat deze vanzelfsprekend niet kon worden toegepast196. Het arrest kwam echter enkele maanden na de uiterste datum
189
HvJ, 15 oktober 1987, 222/86, Unectef/Georges Heylens e.a., Jur. 1987, 4097. Heylens was een Belgisch voetbaltrainer die coach werd van Olympique Lyon. Zijn trainersdiploma werd echter niet als gelijkwaardig erkend. 191 HvJ, 15 oktober 1987, 222/86, Unectef/Georges Heylens e.a., Jur. 1987, 4097, r.o. 11. 192 HvJ, 15 oktober 1987, 222/86, Unectef/Georges Heylens e.a., Jur. 1987, 4097, r.o. 17. 193 M.E. STORME, “Rechtspraak en rechtsvorming in Europees verband”, http://webh01.ua.ac.be/storme/RREV.pdf, 120. 194 M. WATHELET, o.c., supra noot 120, 832. 195 HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357. 196 HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357, r.o. 12. 190
44
om deze richtlijn om te zetten in nationale wetgeving197. Ze is dan ook duidelijk beïnvloed door de bepalingen van de richtlijn, maar vice versa had deze zaak grote gevolgen voor de interpretatie van enkele bepalingen uit de richtlijn198. 115.
Irene Vlassopoulou behaalde in haar thuisland Griekenland een diploma in de
rechten en was ingeschreven als advocate aan de balie van Athene. Ze verwierf aan een Duitse universiteit een diploma van doctor in de rechtsgeleerdheid. Sinds 1983 was zij werkzaam op een Duits advocatenkantoor, in 1984 kreeg ze de toelating om rechtszaken te behandelen over Grieks recht of Europees recht. Voor het Duitse recht werkte zij onder toezicht van één van haar Duitse collega’s op het kantoor. In 1988 vroeg ze om toelating tot de balie. Dit werd echter afgewezen, op grond van het feit dat zij niet over de vereiste bekwaamheid beschikte om het beroep uit te oefenen. Ze diende een diploma rechten te behalen aan een Duitse universiteit, slagen in twee staatsexamens en een voorbereidende stage te doorlopen. Met andere woorden, zij had niet het traditionele pad doorlopen om Rechtsanwalt te worden199. Vlassopoulou verzette zich tegen deze weigering, en uiteindelijk stelde het Bundesgerichtshof een prejudiciële vraag aan het Hof. 116.
Het Hof oordeelde dat nationale kwalificatievereisten, ook wanneer zij worden
toegepast zonder discriminatie op grond van nationaliteit, het recht van vrije vestiging kunnen belemmeren. “Dit kan het geval zijn, wanneer in de nationale voorschriften geen rekening wordt gehouden met door de betrokkene reeds in een andere lidstaat verworven kennis en bekwaamheden” 200. 117.
Daarom oordeelde het Hof dat bij de beoordeling van het diploma in het kader van
een verzoek om toelating tot een beroep, de bevoegde nationale autoriteit een vergelijkend onderzoek diende te maken. Deze verplichte vergelijking, waardoor het Hof als het ware een extra voorwaarde “leest” in de Verdragsbepaling wordt de Vlassopoulou-doctrine genoemd201. “Een lidstaat die moet beslissen over een verzoek om toelating tot een beroep dat naar nationaal recht slechts toegankelijk is voor diegene die over een diploma of beroepskwalificatie beschikt, moet rekening houden met de diploma’s, certificaten en andere titels die de betrokkene met het oog op de uitoefening van hetzelfde beroep in een andere
197
De Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn trad in werking op 4 januari 1991. Infra nr. 142 e.v. voor de invloed van deze rechtspraak op de compensatiemaatregelen. 199 R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 227. 200 HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357, r.o. 15. 201 J. LONBAY, “Free movement of Persons. The Amsterdam Treaty”, International and Comparative Law Quarterly 2001, 170. 198
45
lidstaat heeft verworven, door de uit die diploma’s blijkende bekwaamheden te vergelijken met de in de nationale regeling verlangde kennis en ervaring”202. In latere rechtspraak verduidelijkte het Hof dat ook met diploma’s, certificaten en andere titels die verworven zijn in derde-landen dient rekening gehouden te worden203. 118.
Bij de vergelijking mag een lidstaat rekening houden met objectieve verschillen met
betrekking tot het rechtskader en het werkterrein van het beroep in de lidstaat van herkomst. “In het geval van het beroep van advocaat mag een lidstaat derhalve overgaan tot een vergelijkend onderzoek van de diploma's, rekening houdend met de tussen de betrokken nationale rechtsordes vastgestelde verschillen.“204. Zo zal de vergelijking tussen een opleiding in land gebaseerd op common law en ander uit een droit civil systeem tot grotere verschillen aanleiding geven dan een vergelijking tussen een Franse en Belgische opleiding, waarvan beide rechtssystemen grotendeels gestoeld zijn op een droit civil systeem met een Napoleonistisch fundament205. 119.
Indien uit dit vergelijkend onderzoek blijkt dat de uit het buitenlandse diploma
blijkende kennis en bekwaamheden overeenkomen met de in de nationale wettelijke regeling gestelde eisen, dan moet de lidstaat erkennen dat dit diploma aan de in de nationale regeling gestelde voorwaarden voldoet. Wanneer deze slechts gedeeltelijk overeenkomen, dan mag het gastland een bewijs vragen dat de ontbrekende kennis en bekwaamheden zijn verworven. Hierbij dient ook de studie of praktische ervaring in het gastland in aanmerking te worden genomen206. Een lidstaat dient bij de aanvraag dus niet enkel het diploma van de betrokkene in acht te nemen, maar ook de kennis die door praktische ervaring werd opgedaan207. Dit heeft belangrijke gevolgen; de verzoeker kan gevraagd worden om een opleiding te volgen om bepaalde lacunes weg te werken, maar kan niet gevraagd worden om de volledige opleiding opnieuw te starten208.
202
HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357, r.o. 16. 203 HvJ, 9 februari 1994, C-319/92, Salomone Haim/Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein, Jur. 1994, I-425; HvJ, 14 september 2000, C-238/98, Hugo Fernando Hocsman/Ministre de l’Emploi et de la Solidarité, Jur. 2000, I-6623, r.o. 23; HvJ, 16 mei 2002, C-232/99, Commissie/Spanje, Jur. 2002, I4234, r.o. 22. 204 HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357, r.o. 18. 205 J.PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 99. 206 HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357, r.o. 19-20. 207 K. ARMSTRONG, o.c., supra noot 170, 256. 208 R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 228.
46
120.
Het dient opgemerkt te worden dat het Hof in Vlassopoulou niet ingaat op de vraag of
de materiële voorwaarden (zoals bijvoorbeeld de vereiste van een universitair diploma) die worden opgelegd om toegang te krijgen tot het beroep al dan niet gemeenschapsrechtelijk verantwoord waren. De lidstaten beschikken hier bij gebrek aan harmonisatiemaatregelen nog steeds een grote discretionaire bevoegdheid, zoals ook uit Heylens bleek209. Het arrest betreft het stadium na de vaststelling van deze voorwaarden, namelijk het aantonen dat inhoudelijk aan deze vereisten is voldaan210.
D. Evaluatie 121.
Door te focussen op het feit dat diploma- en kwalificatievereisten ook hindernissen
voor het vrij verkeer kunnen zijn, werkte het Hof in Thieffry, Heylens en Vlassopoulou het principe van wederzijdse erkenning van diploma’s verder uit211. Door een ruime interpretatie van artikel 43 EG was het opnieuw het Hof die het pad effende voor secundaire regelgeving rond de erkenning van diploma’s en kwalificaties. Door deze vooruitstrevende rechtspraak werden bepaalde verplichtingen opgelegd aan de lidstaten. Van een recht op regelgeving rond erkenning van diploma’s, ging het Hof naar een verplichte concrete individuele vergelijking waarbij ook rekening dient gehouden worden met in andere lidstaten verworven kwalificaties en praktijkervaring. 122.
Ook na de totstandkoming van de Erkenningsrichtlijnen blijven de principes uit deze
arresten hun belang behouden. Zo worden zij gebruikt om enkele bepalingen uit de richtlijn te interpreteren en blijven zij van toepassing op situaties die niet onder een erkenningsrichtlijn vallen, zoals bij de bespreking van enkele arresten zal blijken212. Er werd zelfs overgegaan tot incorporatie van enkele jurisprudentiële principes in latere richtlijnen.
209
Supra nr. 112 M.A. FIERSTRA, “Noot bij HvJ, 7 mei 1991, C-340/89 (Vlassopoulou)”, SEW 1992, 644. 211 C. BARNARD, o.c., supra noot 4, 320. 212 Infra nr. 172 e.v. 210
47
Afdeling 2: De Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 123.
De horizontale aanpak resulteerde eind 1988 in de “Richtlijn 89/48/EEG betreffende
een
algemeen
stelsel
van
erkenning
van
hoger-onderwijsdiploma's
waarmee
beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten”213. De richtlijn trad in werking op 4 januari 1991, en werd op bepaalde punten gewijzigd in 2001. Vijf jaar na de inwerkingtreding legde de Europese Commissie een rapport neer over de implementatie en werking van deze richtlijn in de lidstaten214. 124.
Hoewel deze richtlijn uiteindelijk ook ingetrokken werd in 2005, is het aangewezen
om hier de voornaamste principes te bespreken. De mechanismen werden immers bijna volledig overgenomen in de richtlijn van 2005, zodat de rechtspraak gebaseerd op deze richtlijn nog steeds actueel is. Bij de bespreking van de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn wordt voornamelijk ingegaan op de verschillen met deze richtlijn215.
A. Toepassingsgebied 125.
De richtlijn heeft een erg ruim toepassingsgebied, want is van toepassing op alle
onderdanen van een lidstaat die als zelfstandige of loontrekkende een gereglementeerd beroep in een ontvangende lidstaat wensen uit te oefenen, voor zover het beroep nog niet gereguleerd werd door een sectorale richtlijn216. Verschillende begrippen verdienen nadere toelichting. 126.
Het begrip lidstaat van herkomst definieert de richtlijn niet, maar wordt wel erg vaak
gehanteerd. Het slaat op de lidstaat waar de betrokkene zijn diploma in de zin van de richtlijn heeft behaald. 127.
Een gereglementeerde beroepsactiviteit is een beroepsactiviteit waarvan de
uitoefening of toegang, bijvoorbeeld het voeren van een bepaalde titel, door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen direct of indirect afhankelijk is gesteld van het bezit van een
213
Richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten, Pb.L. 19/16 van 24 januari 1989. 214 Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996. 215 Infra nr. 189 e.v. voor een bespreking van de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 216 Art. 2 Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn.
48
diploma217. Een gereglementeerd beroep bestaat uit een geheel van gereglementeerde beroepsactiviteiten die samen in die lidstaat het beroep vormen218. 128.
De persoon in kwestie dient volledig gekwalificeerd te zijn voor de uitoefening van
het beroep in de lidstaat waar de opleiding werd gevolgd. Dit vloeit voort uit de definitie die de richtlijn geeft aan het begrip diploma. Art. 1 a) van de Richtlijn omschrijft een diploma als elk mogelijk diploma, certificaat of titel die aan drie cumulatieve voorwaarden voldoet. Vooreerst dienen deze afgegeven zijn door een bevoegde autoriteit. Ten tweede moet uit het diploma blijken dat de houder met succes een postsecundaire studie van ten minste drie jaar heeft gevolgd. Tenslotte dient het diploma aan te tonen dat de houder de vereiste beroepskwalificaties bezit om in de lidstaat waar hij zijn opleiding volbracht toegelaten te worden om het gereglementeerd beroep uit te oefenen219. De houder van het diploma dient dan ook aan te tonen dat hij met succes de beroepsopleiding heeft volbracht die in voorkomend geval in aanvulling van de studiecyclus wordt vereist. In de literatuur spreekt men van afgewerkte producten volgens de vereisten van hun lidstaat van herkomst220.
B. Principes 129.
Door de horizontale aanpak kwam vanzelfsprekend een richtlijn tot stand met andere
kenmerken dan de voorgaande sectorale richtlijnen221. Deze erkenning is gebaseerd op een gemeenschappelijk vertrouwen tussen de lidstaten, zonder dat de opleiding of het onderwijs op zich werd gecoördineerd. Zo werden geen minimumstandaarden op het vlak van onderwijs opgelegd, waar de sectorale richtlijnen op dit vlak net erg gedetailleerd waren. 130.
Richtlijn 89/48 gaat verder dan het arrest Vlassopoulou, dat voorziet in een plicht om
rekening te houden met de vaardigheden die uit een diploma blijken. Het basisartikel 3 bepaalt dat de richtlijn gebaseerd is op het principe van wederzijds vertrouwen; verschillende kwalificaties voor dezelfde gereglementeerde beroepsactiviteiten worden in beginsel als gelijkwaardig beschouwd222. Dit impliceert dat de lidstaten wederzijds vertrouwen hebben in de opleiding en training die elders in de gemeenschap werden verstrekt. Voor de migrerende beroepsbeoefenaar heeft dit als gevolg dat zijn diploma erkenning geniet in alle lidstaten, zodat zij niet meer kunnen verplicht worden om geheel of 217
Art. 1, d) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. Art. 1, c) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. 219 Art. 1, a) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, derde streepje 220 H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 53.; P. CRAIG en G. DE BURCIA, o.c., supra noot 72, 835. 221 P. CRAIG en G. DE BURCIA, o.c., supra noot 72, 835-836. 222 M.A. FIERSTRA, o.c., supra noot 210, 646. 218
49
gedeeltelijk de opleiding te doorlopen of een toelatingsexamen af te leggen in de lidstaat waar zij hun beroepsactiviteit willen uitoefenen223. De toepassing van dit principe verschilt echter aanzienlijk naar gelang het gereglementeerde beroep van de lidstaat van ontvangst al dan niet eveneens gereglementeerd is in de lidstaat van herkomst. 131.
Indien het beroep zowel in de lidstaat van ontvangst als de lidstaat van herkomst zijn
gereglementeerd, dan stelt art. 3 a) dat “de ontvangende lidstaat de toegang tot het gereglementeerde beroep niet kan weigeren wegens onvoldoende kwalificaties, indien de aanvrager in het bezit is van het diploma dat door een andere lidstaat voorgeschreven is om toegelaten te worden tot het beroep dan wel deze activiteit daar uit te oefenen”. In dit geval geniet de betrokkene dus automatisch van de erkenning van zijn diploma224. Het diploma wordt niet erkend op basis van de intrinsieke waarde van de hiermee afgesloten opleiding, maar wel omdat het diploma in de lidstaat waar het werd afgegeven of erkend, toegang verleent tot het overeenstemmend gereglementeerd beroep225. Deze automatische erkenning garandeert de verzoeker echter niet dat hij automatisch het gereglementeerd beroep ook meteen mag uitoefenen. Het zorgt er wel voor dat de bevoegde autoriteit deze toelating niet mag weigeren op grond van onvoldoende kwalificaties226. 132.
In alle lidstaten van de Europese Gemeenschap is het beroep van advocaat
gereglementeerd227. Pro memorie valt te vermelden dat indien een bepaald beroep in de lidstaat van herkomst niet is gereglementeerd, de lidstaat van ontvangst kan vereisen dat de aanvrager gedurende de tien jaar voorafgaand aan de aanvraag een beroepservaring van ten minste twee jaar heeft opgedaan228.
C. Compensatiemaatregelen i. 133.
Situering
Omdat geen minimumstandaarden werden voorzien inzake opleiding en onderwijs,
kunnen voor hetzelfde beroep in de lidstaten substantiële verschillen in vorming en opleiding
223
Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996, 2. 224 R. VAN DER VLIES, “Europese harmonisatie en het vrij verkeer van advocaten”, RW 2000-01, 5. 225 HvJ, 29 april 2004, C-102/02, Ingeborg Beuttenmüller/Land Baden-Württemberg, r.o. 52. 226 P. CRAIG en G. DE BURCIA, o.c., supra noot 72, 836. 227 J.PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 95. 228 Art. 3 b) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn
50
blijven bestaan229. Hieruit volgt dat, in tegenstelling tot de richtlijnen die tot stand kwamen in het kader van de sectorale aanpak waar automatische erkenning de regel was, de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn in bepaalde gevallen voorziet in de mogelijkheid - geen verplichting - voor lidstaten om een compensatiemaatregel op te leggen aan verzoekers alvorens zij gerechtigd zijn om het beroep uit te oefenen. Dit wordt als het grootste nadeel van de horizontale aanpak beschouwd. De richtlijn creëert immers geen automatisch recht op erkenning zoals de sectorale richtlijnen. De lidstaten behouden hier het recht om diploma’s, kwalificaties en vaardigheden in een zekere mate inhoudelijk te vergelijken230. De mogelijkheid om een compensatiemaatregel op te leggen staat los van de vraag of het beroep al dan niet gereglementeerd is in de lidstaat van herkomst.
ii.
Mogelijkheden 1) Verschil in opleidingsduur: Beroepservaring
134.
Indien de opleiding in de lidstaat van herkomst ten minste één jaar korter was dan de
duur die in de ontvangende lidstaat vereist is, kon de gaststaat vereisen dat de betrokkene een bepaalde beroepservaring aantoont. Deze beroepservaring mocht in geen geval meer dan vier jaar bedragen231. Vermits deze mogelijkheid niet overgenomen werd in de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn is het niet nuttig om hier verder op in te gaan.
2) Inhoudelijke verschillen: Aanpassingsstage of bekwaamheidstest 135.
Indien er wezenlijke inhoudelijke verschillen232 bestaan tussen de opleiding of de
beroepsactiviteit in de lidstaat van herkomst en deze in de ontvangende lidstaat, kan de lidstaat van ontvangst een bijkomende compensatiemaatregel opleggen. Die neemt de vorm aan van een aanpassingsstage van ten hoogste drie jaar, of een bekwaamheidsproef die dient afgelegd te worden. De stage of de proef heeft tot doel om te beoordelen of de verzoeker, die reeds een beroepsopleiding in een andere lidstaat heeft genoten, voldoende
229
J. VISEE, “L'application de la directive 89/48/CEE (système général de reconnaissance des diplômes) aux avocats“ in J. PERTEK (ed.), La reconnaissance des qualifications dans un Espace européen des formations et des professions, Brussel, Bruylant, 1998, 212. 230 K. ARMSTRONG, o.c., supra noot 170, 259-260. 231 Art. 4.1. a) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 232 Art. 4.1. b) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn geeft in een moeilijk geredigeerde bepaling aan wat onder “wezenlijke inhoudelijke verschillen” moet worden verstaan. Het centrale begrip is hierbij “vakgebieden die wezenlijk verschillen”, maar dit begrip wordt niet afzonderlijk gedefinieerd. De Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn heeft dit probleem verholpen en bevat wel een verklaring van dit laatste begrip. Infra nr. 198.
51
bekwaamheid bezit om zich aan zijn nieuw beroepsmilieu aan te passen233. Deze compensatiemaatregel kan niet cumulatief opgelegd worden met de vereiste om beroepservaring aan te tonen234. 136.
De richtlijn definieert een aanpassingsstage als “de uitoefening van het
gereglementeerd beroep in de ontvangende lidstaat onder verantwoordelijkheid van een gekwalificeerde beoefenaar van het betrokken beroep, eventueel gekoppeld aan een aanvullende opleiding”. Deze stage wordt beoordeeld235. 137.
De bekwaamheidsproef wordt in artikel 1 g) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn
omschreven als “een controle die uitsluitend betrekking heeft op de beroepskennis van de aanvrager”. De lidstaat van ontvangst dient op basis van een vergelijking tussen de verschillende opleidingen een lijst op te stellen van vakgebieden die niet worden bestreken door het diploma of titels die de aanvrager overlegt. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de aanvrager in de lidstaat van herkomst een gekwalificeerde beroepsbeoefenaar is. De proef kan enkel betrekking hebben op de vakgebieden die op de lijst staan en waarvan de kennis een wezenlijke voorwaarde is om het beroep in de lidstaat van ontvangst uit te oefenen. De richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat de test ook betrekking kan hebben op de kennis van de deontologie.
iii. 138.
Het apart statuut van de juridische beroepen
Het opleggen van compensatiemaatregelen kan protectionisme in de hand werken236.
Zo zou een bekwaamheidsproef kunnen opgesteld worden die enkel handelt over plaatselijke gebruiken die worden voorgeschreven door nationale regelgeving, zodat weinig kandidaten kunnen slagen237. Daarom heeft de aanvrager in principe zelf het recht om te kiezen tussen het doorlopen van de aanpassingsstage of het afleggen van de bekwaamheidsproef238. De richtlijn bepaalt echter dat lidstaten dit keuzerecht kunnen beperken voor beroepen die aan twee cumulatieve voorwaarden voldoen.
233
Considerans Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, overweging 9. Art. 4.2. Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 235 Art. 1, f) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 236 R. VAN DER VLIES, o.c., supra noot 224, 6. 237 J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 98. 238 Art. 4.1. in fine Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 234
52
139.
Enerzijds moet het gaan om een beroep waarvoor de uitoefening een precieze kennis
van het nationale recht vereist is. Deze voorwaarde houdt dus verband met de noodzakelijke opleiding en kennis waarover de beroepsbeoefenaar dient te beschikken. De tweede voorwaarde betreft de activiteiten van het beroep zelf. Het verstrekken van adviezen en/of verlenen van bijstand op het gebied van het nationale recht dient een wezenlijk en vast onderdeel van de uitoefening van de activiteit te zijn239. 140.
Deze bepaling, op maat geschreven voor advocaten, is het gevolg van het lobbywerk
van de CCBE. Initieel wou zij immers dat een aparte sectorale Diplomarichtlijn voor advocaten werd aangenomen. Toen de CCBE met haar voorstel bot ving bij de Commissie, probeerde ze een specifieke bepaling voor juridische beroepen in de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn te laten opnemen, wat resulteerde in deze uitzonderingsbepaling240. De Commissie verzette zich tot het laatste stadium van de onderhandelingen tegen deze regeling. Volgens haar diende de keuze altijd te liggen bij de verzoeker, ook in beroepen waar kennis van de nationale wetgeving nodig is241. Ze aanvaarde deze bepaling enkel vanuit het oogpunt dat de test een snellere en makkelijke manier zou zijn dan een lange aanpassingsstage. 141.
Bij omzetting van de richtlijn kozen de lidstaten ervoor om gebruik te maken van de
mogelijkheid om het keuzerecht te beperken ten opzichte van advocaten. Alle lidstaten kozen om een bekwaamheidsproef op te leggen. Hoewel Denemarken eerst een verplichte aanpassingsstage had ingevoerd242, paste zij haar wetgeving aan onder invloed van de keuze die de andere lidstaten namen243.
iv.
De invloed van de Vlassopoulou-doctrine op de compensatiemaatregelen uit de richtlijn.
142.
De mogelijkheid om een compensatiemaatregel op te leggen is ondergeschikt aan de
verplichting om een individuele vergelijking te maken tussen de kennis en bekwaamheid die de verzoeker reeds heeft verworven enerzijds, en de door de nationale regeling verlangde
239
Art. 4.1. in fine Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. CCBE, “History of the CCBE”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/ NTCdocument/ history_ccbe_enpdf1_1179905314.pdf, 27. 241 H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 54. 242 De Deense wetgever verwachtte erg weinig erkenningsaanvragen, en oordeelde dat het onevenredig zou zijn om hiervoor speciaal een bekwaamheidstest te organiseren. Zie ook H.ADAMSON, o.c., supra noot 50, 51; S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 31-32. 243 J. VISEE, o.c., supra noot 229, 212. 240
53
kennis en ervaring anderzijds. Deze verplichting vloeit voort uit de Vlassopoulou-doctrine, die rechtstreeks gestoeld is op de Verdragsbepalingen inzake het vrije vestigingsrecht244. De jurisprudentie van vóór de richtlijn blijft in deze nieuwe situatie nuttig en is complementair aan de mechanismen van de richtlijn. De Commissie stelde in haar verslag over de werking van de richtlijn dan ook dat “de richtlijn dient gelezen te worden in het licht van deze rechtspraak”245. 143.
De door de richtlijn bedoelde compensatiemaatregelen kunnen dus slechts opgelegd
worden nadat eerst de inhoudelijke gelijkwaardigheid van de diploma’s is nagegaan246. Op deze manier kan een kandidaat volledig of gedeeltelijk vrijgesteld worden van de bekwaamheidsproef of aanpassingsstage247. 144.
In 2001 werd de richtlijn geamendeerd248. Hierdoor werd in de richtlijn geïncorporeerd
dat de principes uit Vlassopoulou moeten worden gerespecteerd bij het opleggen van een compensatiemaatregel249. De richtlijn werd ook op andere – minder belangrijke – punten aangepast. Vermits de richtlijn nu volledig opgenomen werd in het systeem van de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn, is het echter niet nuttig om hier verder op in te gaan.
v. 145.
Het volbrengen van een onvoltooide stage
De richtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid – geen verplichting - om toe te staan dat
een aanvrager die de noodzakelijke stage nog niet of onvolledig heeft vervuld in het land van herkomst, deze kan volbrengen in de lidstaat van ontvangst met bijstand van een
244
J. VISEE, o.c., supra noot 229, 213. Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996, 4. 246 K. GEENS en J. STUYCK, o.c., supra noot 26, 119; S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 31. 247 Antwoord van de Commissie op schriftelijke vraag nr. 2790/93 van Hugh McMahon, Pb.C. 268/19 van 26 juni 1994; Zie ook H.ADAMSON, o.c., supra noot 50, 52, waar de auteur het voorbeeld aanhaalt van een migrerende advocaat die reeds enkele cursussen recht van de ontvangende lidstaat volgde, of ervaring opdeed in een advocatenkantoor in de ontvangststaat. 248 Richtlijn 2001/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 mei 2001 tot wijziging van de Richtlijnen 89/48/EEG en 92/51/EEG van de Raad betreffende het algemeen stelsel van erkenning van beroepskwalificaties en de Richtlijnen 77/452/EEG, 77/453/EEG, 78/686/EEG, 78/687/EEG, 78/1026/EEG, 78/1027/EEG, 80/154/EEG, 80/155/EEG, 85/384/EEG, 85/432/EEG, 85/433/EEG en 93/16/EEG van de Raad betreffende de beroepen van verantwoordelijk algemeen ziekenverpleger (verpleegkundige), beoefenaar der tandheelkunde, dierenarts, verloskundige, architect, apotheker en arts, Pb.L. 206/1 van 31 juli 2001. 249 Artikel 4.1., derde lid Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn stipuleert na wijziging door Richtlijn 2001/19/EG: “Indien de ontvangende lidstaat overweegt om van de aanvrager te verlangen dat deze een aanpassingsstage volbrengt of een proeve van bekwaamheid aflegt, moet hij eerst nagaan of de kennis die de aanvrager tijdens zijn beroepservaring heeft verworven, van dien aard is dat het wezenlijke verschil als bedoeld in de eerste alinea daardoor geheel of ten dele wordt ondervangen.” 245
54
geschoolde beroepsoefenaar250. Vermits beroepservaring in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van kwalificaties, kan deze mogelijkheid gebruikt worden om een compensatiemaatregel te ontwijken, of op z’n minst te verzachten251.
D. Rechten en plichten van de geïntegreerde advocaat i. 146.
Mogelijkheid tot voeren van een dubbele beroepstitel
De persoon die op basis van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn gerechtigd is
om het gereglementeerd beroep uit te oefenen, heeft het recht om de beroepstitel van overeenstemmende beroep van de ontvangende lidstaat te voeren252. De richtlijn voorziet verder in het recht om tevens gebruik te maken van de titel die bestaat in de lidstaat van herkomst253. De geïntegreerde advocaat kan dus beide titels hanteren.
ii. 147.
Lidmaatschap van de orde of balie
Indien het voeren van een titel afhankelijk is gesteld van het lidmaatschap van een
bepaalde professionele organisatie, heeft de geïntegreerde persoon tevens het recht om lid te worden van deze organisatie254.
E. Procedureel 148.
De aanvraag dient behandeld te worden door een bevoegde autoriteit die de lidstaat
aanduidt. Vaak is dit een beroepsorganisatie255. Zij oordeelt dus in voorkomend geval ook over het opleggen van compensatiemaatregelen. De richtlijn bepaalt duidelijk welke begeleidende documenten geëist mogen worden256. Zo kan onder andere van de verzoeker verlangd worden dat hij een bewijs overlegt waaruit zijn goed gedrag en zeden blijkt, of het bewijs dat hij niet betrokken was in een faillissement.
250
Art. 5 Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 32. 252 Art. 7.1. Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 253 Art. 7.2. Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 254 Art. 7.2. Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 255 J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 100. 256 Art. 6 Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn 251
55
149.
Drie procedurele waarborgen zijn van toepassing. Vooreerst mag de verzoeker niet
eindeloos in het ongewisse gelaten worden en dient de autoriteit binnen de vier maanden na de indiening van het volledige dossier een antwoord te geven. Ten tweede moet dit antwoord met redenen omkleed zijn. Tenslotte dient de beslissing open te staan voor een beroep in rechte257. Dit laatste opent vanzelfsprekend de weg om in voorkomend geval een prejudiciële vraag aan het Hof te stellen258.
Afdeling 3: Interpretatie van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn door het Hof van Justitie A. Directe werking 150.
Vele lidstaten lieten het na om de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn tijdig259 om te
zetten in nationaal recht. Zo hadden in 1992 enkel Duitsland, Ierland, het Verenigd Koninkrijk, Luxemburg, Spanje en Frankrijk de richtlijn omgezet260 . België en Griekenland werden in 1995 veroordeeld omdat zij nog geen stappen hadden ondernomen om de richtlijn om te zetten in nationaal recht261. Sommige lidstaten zetten de richtlijn om door één algemene wet, met eventueel enkele specifieke regels voor bepaalde beroepen. Anderen door wetgeving per beroep uit te vaardigen262. Hierbij werd een richtlijn gebaseerd op de horizontale aanpak, in feite opnieuw verticaal toegepast. 151.
De vraag stelde zich dan ook of gemeenschapsonderdanen zich rechtstreeks op de
richtlijn konden beroepen om hun diploma erkend te zien in een lidstaat van ontvangst die de richtlijn nog niet had geïmplementeerd ten aanzien van de beroepsactiviteit die zij wensten uit te oefenen. De Commissie oordeelde in haar verslag van 1996 alvast dat het principe van wederzijdse erkenning uit artikel 3 directe werking had263. Het was echter afwachten wat het Hof zou beslissen.
257
Art. 8 Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 101. 259 i.e. 4 januari 1991 260 H.ADAMSON, o.c., supra noot 50, 46. 261 HvJ, 23 maart 1995, C-365/93, Commissie/Griekenland, Jur. 1995, I-499; HvJ, 13 juli 1995, C216/94, Commissie/België, Jur. 1995, I-2155. 262 Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996, 6. 263 Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996, 7. 258
56
152.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof kunnen particulieren zich rechtstreeks op
bepalingen van een richtlijn beroepen indien deze inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, wanneer de staat heeft verzuimd om binnen de gestelde termijn de richtlijn om te zetten, dan wel dit op onjuiste wijze heeft gedaan264.
i.
Directe werking van het principe van de gelijkwaardigheid van diploma’s: Buetenmüller265
153.
In deze zaak, die handelde over een Oostenrijkse lerares lager onderwijs die
migreerde naar Duitsland, oordeelde het Hof dat het principe van wederzijdse erkenning in een situatie waarbij het beroep zowel in de lidstaat van herkomst als ontvangst gereglementeerd is266, inhoudelijk voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is en bijgevolg directe werking heeft267. Een verzoeker kan zich dan ook rechtstreeks op deze bepaling beroepen indien een lidstaat de richtlijn niet (correct) heeft omgezet. Zo kan hij strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing laten verklaren268. 154.
Indien het vaststaat dat een lidstaat een richtlijn niet of onjuist heeft omgezet,
sanctioneerde het Hof de lidstaat hiervoor op een aparte wijze, geïnspireerd door de conclusie van advocaat-generaal RUIZ-JARABO COLOMER. Die stelde; “Een lidstaat die de verplichting om de bepalingen van een richtlijn in zijn nationale rechtsorde tijdig en op de juiste wijze om te zetten, niet is nagekomen, kan de burgers van de Gemeenschap niet de uitoefening van het hun volgens die richtlijn toekomende recht weigeren en kan hun evenmin verplichtingen of beperkingen opleggen die voortvloeien uit de richtlijn die hij niet in nationaal recht heeft omgezet. De nalatige lidstaat mag uit zijn plichtsverzuim geen enkel voordeel trekken.”269. Het Hof stelde dan ook dat de lidstaat zich tegen verzoekers niet kan beroepen op de uit de richtlijn voortvloeiende beperkingen of uitzonderingen270. Zo kon het aangevoerde argument van Baden-Württemberg dat het diploma van Buettenmüller onder 264
Zie o.a. HvJ, 19 januari 1982, 8/81, Ursula Becker/Finanzamt Muenster, Jur. 1982, 53, r.o. 24 & 25; HvJ, 26 februari 1986, 152/84, M.H. Marshall/Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, Jur. 1986, 723, r.o. 46; HvJ, 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 & C-9/90, Andrea Francovich & Danila Bonifaci e.a./Italiaanse Republiek, Jur. 1991, I-5357, r.o. 11 & 12. 265 HvJ, 29 april 2004, C-102/02, Ingeborg Beuttenmüller/Land Baden-Württemberg, Jur. 2004, I-5405. 266 De situatie van art. 3 a) Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. 267 HvJ, 29 april 2004, C-102/02, Ingeborg Beuttenmüller/Land Baden-Württemberg, Jur. 2004, I-5405, r.o. 55 268 HvJ, 29 april 2004, C-102/02, Ingeborg Beuttenmüller/Land Baden-Württemberg, Jur. 2004, I-5405, r.o. 57 269 Conclusie advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 16 september 2003 in zaak C-102/02, Ingeborg Beuttenmüller/Land Baden-Württemberg, Jur. 2004, I-5405, punt 87. 270 HvJ, 29 april 2004, C-102/02, Ingeborg Beuttenmüller/Land Baden-Württemberg, Jur. 2004, I-5405, r.o. 63
57
een afwijking van artikel 3 Tweede Algemene Erkenningsrichtlijn viel – een richtlijn die nog niet was omgezet – van tafel worden geveegd.
ii. 155.
Gevolgen van niet-omzetting op de compensatiemaatregelen: Peros271
Peros, Grieks onderdaan, behaalde in Duitsland een diploma waarmee hij gerechtigd
was om het beroep van werktuigkundig ingenieur uit te oefenen. Zijn aanvraag bij de bevoegde autoriteiten om ingeschreven te worden als werktuigkundig ingenieur in Griekenland werd echter afgewezen, op grond van niet-gelijkwaardigheid van zijn diploma. 156.
De Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn was ten aanzien van dit beroep nog niet
omgezet in Griekenland. Het Hof stelde dat, vermits het principe van wederzijdse erkenning directe werking heeft272, Peros zich rechtstreeks op de bepaling kan beroepen zonder dat dit diploma diende gehomologeerd te worden door een nationale autoriteit273. 157.
Het Hof bepaalde dat de sanctie die bepaald werd in Buetenmuller zich uitstrekte tot
de bepalingen inzake compenserende maatregelen. Het stelde dat compensatiemaatregelen slechts kunnen worden opgelegd voor zover de wetgeving hier ten tijde van de aanvraag in voorzag, met andere woorden indien de richtlijn reeds correct was omgezet274.
iii. 158.
Evaluatie
Vermits het beroep van advocaat in elke lidstaat gereglementeerd is, kan deze
rechtspraak ook worden toegepast275. Indien een advocaat zijn diploma wenst te laten erkennen in een andere lidstaat waar de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn – of naar analogie de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn - niet of onjuist werd omgezet, kan hij zich beroepen op de directe werking en de sanctie van het Hof om zich te verzetten tegen elke opgelegde compensatiemaatregel. Een lidstaat die zich niet heeft gehouden aan de
271
HvJ, 14 juli 2005, C-141/04, Michail Peros/Techniko Epimelitirio Ellados, Jur. 2005, I-7163 HvJ, 14 juli 2005, C-141/04, Michail Peros/Techniko Epimelitirio Ellados, Jur. 2005, I-7163, r.o. 40 met verwijzing naar Buettenmüller 273 HvJ, 14 juli 2005, C-141/04, Michail Peros/Techniko Epimelitirio Ellados, Jur. 2005, I-7163, r.o. 34. In dezelfde zin: HvJ, 8 juli 1999, C-234/97, Teresa Fernández de Bobadilla/Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Museo Nacional del Prado en Ministerio Fiscal, r.o. 27. 274 HvJ, 14 juli 2005, C-141/04, Michail Peros/Techniko Epimelitirio Ellados, Jur. 2005, I-7163,, r.o. 34. 275 S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 34. 272
58
verplichting om een richtlijn correct om te zetten, kan aan de verzoekers immers geen verplichtingen uit de richtlijn tegenwerpen276.
B. Compensatiemaatregelen i. 159.
Hoe moeilijk en omvattend mag een bekwaamheidsproef zijn?
Het spreekt voor zich dat wanneer de compensatiemaatregel bestaat in een
bekwaamheidstest, wat voor het beroep van advocaat steeds het geval is, er een grote discretionaire bevoegdheid inzake inhoud en moeilijkheid ligt bij de bevoegde autoriteit die deze proef opmaakt en beoordeelt277. Tijdens de onderhandelingen over de richtlijn stelde de Commissie dat het onverenigbaar zou zijn met de geest van de richtlijn als de bekwaamheidstest het niveau van een universitair examen zou halen, vermits de richtlijn lidstaten verplichtte om rekening te houden met het feit dat de verzoeker reeds een volledig gekwalificeerde advocaat is in zijn lidstaat van herkomst, soms met jarenlange ervaring278. In haar verslag over de werking van de richtlijn in 1996 drukte zij nogmaals haar bezorgdheid uit over de modaliteiten van deze test. Zo diende de advocaat volgens haar in elk geval een keuze te kunnen maken uit verschillende vakgebieden waarover een test diende afgelegd te worden. De test mocht volgens de Commissie ook niet te sterk lijken op eindexamens aan de universiteit279. 160.
In de zaak Commissie tegen Italië280 was de organisatie van de bekwaamheidstest
voor advocaten aan de orde. De Italiaanse wetgeving voorzag niet in concrete uitvoeringsbepalingen met betrekking tot de inhoud van de bekwaamheidsproef voor advocaten, maar bevatte enkel zeer vage bepalingen die letterlijk gekopieerd werden uit de richtlijn. Zo werd de lijst met vakgebieden die als onontbeerlijk werden beschouwd niet expliciet bekendgemaakt. Verder bepaalde wetgeving niets over de vorm of evaluatie van de proef. In de praktijk werd voor elke aanvrager een individueel ministerieel besluit opgemaakt, die bepaalde waaruit de proef zou bestaan. Dit kon variëren van één tot tien vakgebieden.
276
HvJ, 14 juli 2005, C-142/04, Maria Aslanidou/Yourgos Ygeias & Pronoias, Jur. 2005, I-7181, r.o.
35. 277
J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 101. 278 H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 54. 279 Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996, 14. 280 HvJ, 7 maart 2002, C-145/99, Commissie/Italiaanse Republiek, Jur. 2002, I-2235.
59
161.
De
Commissie
verweet
Italië
een
discriminerende
praktijk,
omdat
de
bekwaamheidsproef in vergelijking met de bekwaamheidsproef voor Italiaanse advocaten volgens haar overdreven moeilijk was281. Zij dienden immers slechts een schriftelijke en mondelinge proef af te leggen over respectievelijk één en vijf vakgebieden naar keuze. 162.
Het Hof volgde de Commissie echter niet volledig. Hoewel zij eveneens vaststelde
dat de wijze waarop de bekwaamheidsproef werd toegepast onsamenhangend en ondoorzichtig was, vond zij het onvoldoende bewezen dat de bekwaamheidsproef discriminatoir toegepast werd282. Italië werd wel veroordeeld omdat de bepalingen uit de wetgeving die betrekking hadden op de bekwaamheidsproef te vaag waren. Bij gebreke aan een uitgewerkte regeling bestond volgens het Hof immers het gevaar “dat de vergelijking van geval tot geval willekeurig wordt, zo niet discriminatoir”283. De lijst met onontbeerlijke vakgebieden dient dus met het oog op rechtszekerheid effectief in de wetgeving opgenomen te zijn. 163.
Een andere leidraad kan afgeleid worden uit het arrest Colegio de Ingenieros de
Caminos, waarin het Hof uitdrukkelijk stelde dat “de draagwijdte van artikel 4, lid 1 van de richtlijn (…) dient te worden beperkt tot het geval waarin deze evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Met andere woorden, hoewel zij uitdrukkelijk zijn toegestaan, kunnen deze maatregelen in bepaalde gevallen een in hoge mate afschrikwekkende werking hebben voor een onderdaan van een lidstaat die de hem door de richtlijn toegekende rechten wil uitoefenen.284.” De compensatiemaatregelen dienen dus toegepast te worden binnen de grenzen van het proportionaliteitsbeginsel. Hoewel het om een zaak ging waar de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn van toepassing was, inspireerde het Hof zich voor deze leidraad duidelijk op een bepaling uit de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn, die ten tijde van het arrest reeds tot stand gekomen was285. 164.
Hoe moeilijk of omvattend de bekwaamheidsproef concreet mag zijn blijft na deze
arresten nog steeds een grotendeels onbeantwoorde vraag. Het lijkt alsof de lidstaten hier een grote appreciatiebevoegdheid behouden. De inhoud van de proef dient evenwel in elk afzonderlijk geval vastgesteld te worden na een concrete vergelijking, conform de
281
HvJ, 7 maart 2002, C-145/99, Commissie/Italiaanse Republiek, Jur. 2002, I-2235, r.o. 47. Italië verweerde zich door te stellen dat de bekwaamheidsproef in Italië niet onoverkomelijk was. Uit statistieken uit 1988 bleek dat van de 29 verzoekers in dat jaar een grote meerderheid (18) slechts een proef diende af te leggen over één vakgebied. 283 HvJ, 7 maart 2002, C-145/99, Commissie/Italiaanse Republiek, Jur. 2002, I-2235, r.o. 53-54. 284 HvJ, 19 januari 2006, C-330/03, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos/ Administración del Estado, Jur. 2006, I-801, r.o. 24. 285 Infra nr. 200. 282
60
Vlassopoulou-doctrine. Het kan dan ook voorkomen dat in de toekomst een discussie over de precieze inhoud van de bekwaamheidsproef aanhangig wordt gemaakt bij het Hof omdat deze niet verenigbaar zou zijn met de letter of de geest van de richtlijn286. Tot op vandaag diende het Hof echter geen uitspraken meer te doen over deze kwestie.
ii. 165.
Beperking van het keuzerecht, niet enkel ten aanzien van advocaten?
Lidstaten pasten bij de omzetting de uitzondering op het keuzerecht als bepaald in
artikel 4 niet enkel toe op advocaten287. Dit hoeft op zich geen probleem te vormen. Zo besliste het Hof in het arrest Harold Price reeds dat de uitzondering niet enkel van toepassing is op de klassieke juridische beroepen, zoals die van rechter, notaris en advocaat288. De beroepsactiviteit dient echter steeds de toets aan de twee cumulatieve voorwaarden, bepaald in de richtlijn, te doorstaan289. 166.
De voorwaarde dat voor de uitoefening van het beroep een precieze kennis van het
nationale recht noodzakelijk is, dient beoordeeld te worden in het licht van de inhoud van de opleiding, als voorgeschreven door de lidstaat die dit beroep reglementeert. AdvocaatGeneraal STIX-HACKXL stelde in haar conclusie dat hieraan niet is voldaan indien louter enige kennis van het recht of enkele zeer beperkte rechtsgebieden wordt verlangd. Anders zouden bijna alle commerciële activiteiten onder de uitzondering vallen290. Het Hof herneemt deze opinie niet in haar arrest, maar stelt wel vast dat in elk geval aan de voorwaarde voldaan is indien het beschikken over een rechtendiploma een toelatingsvoorwaarde voor de uitoefening van het beroep is291. 167.
Verder is het noodzakelijk dat advies en/of deze bijstand in het nationaal recht een
wezenlijk en vast onderdeel van de beroepsactiviteit vormt. Het feit dat de beroepsactiviteit
286
M. WATHELET, o.c., supra noot 120, 836. J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 99. Zo past Frankrijk deze uitzondering ook toe op de beroepsactiviteiten van auditors en revisoren, wat volgens de auteur voor discussie vatbaar is. 288 HvJ, 7 september 2006, C-149/05, Harold Price/Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Jur. 2006, I-7691. Het Hof volgde hierbij de vaststellingen van de advocaatgeneraal dat dergelijke beperking niet uit de voorbereidende werkzaamheden kon worden afgeleid: Conclusie advocaat-generaal Stix-Hackl van 23 maart 2006 in de zaak C-149/05, Harold Price/Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Jur. 2006, I-7691, punt 94-98 & 120-121. 289 Supra nr. 139. 290 Conclusie advocaat-generaal Stix-Hackl van 23 maart 2006 in de zaak C-149/05, Harold Price/Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Jur. 2006, I-7691, punt 99. 291 HvJ, 7 september 2006, C-149/05, Harold Price/Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Jur. 2006, I-7691, r.o. 57. 287
61
zelf enkel advies of bijstand over een specifieke rechtstak impliceert, en niet over het hele nationale recht, is geen beletsel om de uitzondering op het keuzerecht toe te passen292. 168.
Het Hof stelde echter haar grenzen. Zo werd in het arrest Van Leuken geoordeeld dat
een lidstaat niet volledig discretionair kan bepalen of voor een beroep al dan niet een “precieze kennis van het nationaal recht” vereist is. De opleidingen die leiden tot een diploma dat wordt voorgeschreven om het beroep te mogen uitoefenen moeten inhoudelijk beoordeeld worden. Indien daaruit blijkt dat deze geen noemenswaardig juridisch onderricht bevatten, is aan de eerste voorwaarde uit art. 4 niet voldaan en kan het keuzerecht inzake compenserende maatregelen niet beknot worden293. 169.
Griekenland had in haar wetgeving bepaald dat het keuzerecht beperkt was, niet
alleen wat beroepen betreft waarvoor kennis van het nationale recht nodig is, maar ook ”voor alle andere beroepen waarvoor verschillende specifieke bepalingen gelden”. Het Hof oordeelde weinig verrassend dat dergelijke bepaling strijdig was met de richtlijn294.
iii. 170.
Indien
Gedeeltelijke toelating en horizontale differentiatie de
opleiding
of
beroepsactiviteiten
van
twee
corresponderende
gereglementeerde beroepen in verschillende lidstaten danig verschillen, kan een compensatiemaatregel zeer zwaar worden en als dusdanig een afschrikkend effect hebben op de uitoefening van het recht op vrij verkeer. Om een compensatiemaatregel te vermijden of verzachten, oordeelde het Hof in de zaak Colegio de Ingenieros de Caminos dat een verzoeker kan vragen om gedeeltelijk toegelaten te worden tot de uitoefening van het beroep, door de reikwijdte van de toelating te laten beperken tot de activiteiten waarvoor het bepaalde diploma toegang verleent in de lidstaat waar het werd behaald295. Men spreekt in
292
HvJ, 7 september 2006, C-149/05, Harold Price/Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Jur. 2006, I-7691, r.o. 59. 293 HvJ, 17 april 2008, C-197/06, Confederatie van Immobiliën-Beroepen van België VZW en Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars/Willem Van Leuken, Jur. 2008, I-2627, r.o. 36-38. In casu werd vastgesteld dat om het beroep van vastgoedmakelaar te mogen uitoefenen in België, het volstond om houder te zijn van een Belgisch diploma van burgerlijk, landbouw-, technisch of industrieel ingenieur. Hoewel het Hof de beslechting van de feitenkwestie overliet aan de verwijzende rechter, oordeelde het wel dat er aanwijzingen waren dat de opleidingen die tot deze diploma’s leiden, geen noemenswaardig juridisch onderricht bevatten. 294 HvJ, 23 oktober 2008, C-274/05, Commissie/Griekenland, Jur. 2008, n.n.g., r.o. 42 & 43. 295 HvJ, 19 januari 2006, C-330/03, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos/ Administración del Estado, Jur. 2006, I-801, r.o. 26. Zo kon in casu de bezitter van een Italiaans diploma dat toelating gaf tot het beroep van waterbouwkundig ingenieur toegelaten worden tot het beroep van wegen- en waterbouwkundig ingenieur in Spanje, waarbij zijn erkenning slechts gold voor
62
de doctrine van de aanvaarding van horizontale differentiatie binnen de gereguleerde beroepen296, omdat dit mechanisme toelaat om slechts gedeeltelijk het beroep uit te oefenen. Deze gedeeltelijke toelating dient toegestaan te worden indien “de betrokkene hierom verzoekt en de verschillen tussen de activiteitengebieden zo groot zijn dat er in werkelijkheid een volledige opleiding zou moeten worden gevolgd, tenzij de weigering van deze gedeeltelijke toegang wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang die geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van het doel.297” 171.
Het is onduidelijk wat de gevolgen van deze rechtspraak zijn voor advocaten298. Als
de redenering wordt doorgetrokken, zou een advocaat die gespecialiseerd is in een bepaalde rechtstak bij de bevoegde autoriteit van een andere lidstaat een aanvraag kunnen doen om enkel toegelaten te worden tot deze gespecialiseerde praktijk. Zo zou hij een meer omvattende bekwaamheidsproef kunnen ontwijken, die ook vakgebieden omvat waarin hij geen praktijk wil voeren in de lidstaat van ontvangst. De vraag is dan ook hoe ruim de hindernis van een “een volledige opleiding” moet worden geïnterpreteerd, en of de balie over een “dwingende reden van algemeen belang” beschikt om deze gedeeltelijke toelating te weigeren. Stof tot nadenken, waarbij het Hof van Justitie in de toekomst misschien opnieuw als ultieme scheidsrechter zal moeten optreden.
C. De grenzen van het toepassingsgebied van de richtlijn 172.
Enkele zaken die voor het Hof werden gebracht balanceerden op de grens van het
toepassingsgebied van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. Het was dan ook erg belangrijk om te zien hoe het Hof begrippen als “gereglementeerd beroep” en “diploma” zou interpreteren. Vanzelfsprekend was het voor de betrokkenen belangrijk om binnen het toepassingsgebied van de richtlijn te vallen, omdat zij op die manier makkelijker hun diploma erkend zagen. Maar het Hof bepaalde een duidelijk vangnet voor personen die niet onder het toepassingsgebied vallen. Zoals zal blijken uit de volgende rechtspraak geldt als stelregel; waar het toepassingsgebied van de richtlijn eindigt, loopt het toepassingsgebied van de
activiteiten waarvoor het diploma in Italië toegang geeft. Op die manier kon een compensatiemaatregel vermeden worden. 296 S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 71. 297 HvJ, 19 januari 2006, C-330/03, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos/ Administración del Estado, Jur. 2006, I-801, r.o. 39. 298 J. LONBAY, “Legal Ethics and professional responsibility in a global context”, Washington University Global Student Law Review 2005, 614. Het artikel werd geschreven toen de zaak Colegio de Ingenieros de Caminos nog aanhangig was bij het Hof van Justitie.
63
principes uit de rechtspraak gebaseerd op de verdragsbepalingen, in het bijzonder Thieffry, Heylens en vooral Vlassopoulou, gewoon door299.
i. 173.
Gereglementeerd beroep?
De richtlijn bepaalt dat als de toegang of uitoefening van een beroep “krachtens
wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen direct of indirect afhankelijk is gesteld van het bezit van een diploma”, dit beroep gekwalificeerd kan worden als gereglementeerd300. 174.
In een de zaak Fernández de Bobadilla301 werd een werkneemster van het Prado
Museum te Madrid geconfronteerd met een collectieve arbeidsovereenkomst waarin bepaald werd dat wie als kunstrestaurateur een contract voor onbepaalde duur wenste, diende te beschikken over een Spaans diploma of een gehomologeerd buitenlands diploma. Aan het Hof werd de vraag gesteld of de vrouw in kwestie zich kon beroepen op de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn om zich te verzetten tegen de verplichte homologatie. 175.
Het beroep van kunstrestaurateur was op zich niet gereglementeerd door Spaanse
wetgeving. Het Hof oordeelde echter dat het begrip “gereglementeerd beroep” een gemeenschapsrechtelijke
definitie
heeft302.
Vermits
het
Prado
een
(autonoom)
overheidsorgaan was dat verbonden was met het Ministerie van Cultuur, stelde het Hof dat de collectieve arbeidsovereenkomst mogelijk kon worden beschouwd als een “wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling”, zodat het beroep in kwestie wel degelijk gereglementeerd kon zijn303. Het arrest gaf dus een ruime invulling aan het begrip “wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling”304. Omdat het hier om feitenkwestie ging, liet het Hof de beslissing over aan de nationale rechter die de prejudiciële vraag stelde. Het gaf wel richtsnoeren voor de gevolgen van de beslissing van de rechter 176.
Indien de nationale rechter zou oordelen dat het beroep wel degelijk gereglementeerd
is, dan is één van de Algemene Erkenningsrichtlijnen van toepassing, die zich verzetten
299
K. ARMSTRONG, o.c., supra noot 170, 260. Supra nr. 126 301 HvJ, 8 juli 1999, C-234/97, Teresa Fernández de Bobadilla/Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Museo Nacional del Prado en Ministerio Fiscal, Jur. 1999, I-4773. 302 HvJ, 8 juli 1999, C-234/97, Teresa Fernández de Bobadilla/Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Museo Nacional del Prado en Ministerio Fiscal, Jur. 1999, I-4773, r.o. 13-14. 303 HvJ, 8 juli 1999, C-234/97, Teresa Fernández de Bobadilla/Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Museo Nacional del Prado en Ministerio Fiscal, Jur. 1999, I-4773, r.o. 20 304 J. LONBAY, “Free movement of Persons. The Amsterdam Treaty”, International and Comparative Law Quarterly 2001, 170. 300
64
tegen een voorafgaande homologatie van titels. In dit geval is de regeling uit de collectieve arbeidsovereenkomst strijdig met het gemeenschapsrecht. 177.
Wanneer na onderzoek zou blijken dat het beroep in casu niet gereglementeerd is,
valt zij niet onder het toepassingsgebied van de richtlijnen en kan de toegang wel afhankelijk gemaakt worden van een voorafgaande homologatie. Het Hof bepaalde echter wel dat dergelijke homologatieprocedure de Vlassopoulou-principes diende in acht te nemen305. 178.
Hierbij dient opgemerkt te worden dat “homologatie-autoriteiten” doorgaans niet
dezelfde zijn als de specifieke “bevoegde erkenningsautoriteiten” uit de Algemene Erkenningsrichtlijnen. Die laatste zijn vaak gespecialiseerde beroepsorganisaties die het diploma en de praktijkervaring van de verzoeker kunnen toetsen aan de vereisten bekwaamheden waaraan een bepaalde beroepsbeoefenaar in het land van ontvangst dient te voldoen. Homologotie van diploma’s gebeurt doorgaans door academische instellingen of een dienst van het Ministerie van Onderwijs. Het is dan vraag of en in hoeverre zij dergelijke gedetailleerde “Vlassopoulou-vergelijking” accuraat kunnen maken306.
ii. 179.
Quid advocaat-stagiairs?
De vraag kan gesteld worden of een nog niet volledig gekwalificeerde advocaat of
een persoon die zich in de verplichte stageperiode bevindt eveneens gebruik kan maken van de mechanismen uit de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. Over de kwestie deed het Hof een uitspraak in de zaak Morgenbesser307.
1) Feiten 180.
Christine Morgenbesser was een Frans onderdaan die in Frankrijk het diploma van
maîtrise en droit behaalde. Daar werkte zij enkele maanden als jurist in een advocatenkantoor, maar niet als advocaat-stagiaire. Morgenbesser had immers geen certificat d’aptitude à la profession d’avocat behaald, waardoor zij niet als stagiaire tot de balie van Frankrijk kon toegelaten worden. Zij verhuisde naar Italië en werkte daar meer dan een jaar op een kantoor van avvocati voor zij een aanvraag deed om ingeschreven te
305
HvJ, 8 juli 1999, C-234/97, Teresa Fernández de Bobadilla/Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Museo Nacional del Prado en Ministerio Fiscal, Jur. 1999, I-4773, r.o. 28-34. 306 J. LONBAY, “Free movement of Persons. The Amsterdam Treaty”, International and Comparative Law Quarterly 2001, 171. 307 HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467.
65
worden in het register van praticanti van de balie van Genua. Dit is vergelijkbaar met de inschrijving op de lijst van stagiairs van een balie in België. 181.
De balie weigerde deze aanvraag. Om ingeschreven te worden in het register,
dienden aanvragers immers te beschikken over een door een Italiaanse universiteit afgegeven, bekrachtigd, of als gelijkwaardig erkend diploma. Hierop diende Morgenbesser een verzoek in bij een Italiaanse universiteit om haar Frans diploma als gelijkwaardig te laten erkennen. Deze stelde de erkenning afhankelijk van het vervullen een twee jaar durend studieprogramma, dat dertien examens en het maken een proefschrift omvatte. 182.
Morgenbesser stelde beroep in tegen zowel de beslissing van de universiteit als de
weigeringsbeslissing van de balie, via twee verschillende procedures. Het was in de beroepsprocedure tegen de beslissing van de balie dat het Corta suprema di cassazione uiteindelijk een prejudiciële vraag stelde aan het Hof308.
2) Beoordeling van het Hof 183.
Morgenbesser was van mening dat zij geen toegang zocht tot het beroep van
avvocato als dusdanig, maar wel tot het beroep van praticante. Dit beroep viel volgens haar onder het begrip “gereglementeerd beroep” in de zin van de richtlijn309. 184.
Het Hof oordeelde echter, met verwijzing naar de interpretatie van dit begrip in
Fernández de Bobadilla, dat de activiteit van praticante niet als gereglementeerd beroep kon worden gekwalificeerd. Zoals advocaat-generaal STIX-HACKL in haar conclusie stelde volgt uit het feit dat een stagiair gereglementeerde activiteiten uitvoert, niet meteen dat zij een gereglementeerd beroep uitoefent310. “Het feit dat de activiteiten van de praticante in de tijd beperkt zijn, pleit tegen de kwalificatie van deze activiteiten in Italië als gereglementeerd beroep in de zin van richtlijn 89/48. Een praticante oefent zijn activiteiten uitsluitend tijdens zijn opleiding uit. Deze activiteiten geven uitsluitend uitdrukking aan het feit dat de opleiding tot het beroep van advocaat nu eenmaal ook praktijkactiviteiten omvat. Worden deze activiteiten in abstracto van de opleiding gescheiden en als afzonderlijk beroep gekwalificeerd, dan wordt miskend dat de activiteit van een praticante uitsluitend een
308
HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, r.o. 30-33. 309 HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, r.o. 35. 310 Supra nr. 127 voor definities.
66
overgangsfase naar het beroep van advocaat vormt.311”. Het Hof oordeelde dan ook “In deze omstandigheden kan de activiteit van praticante niet als een gereglementeerd beroep in de zin van richtlijn 89/48 kan worden aangemerkt, en moet deze activiteit worden onderscheiden van het beroep van avvocato”312. 185.
Had het Hof erkend dat stagair zijn een gereglementeerd beroep is, dan zou elk
juridisch diploma in beginsel moeten worden erkend onder het systeem van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. Morgenbesser zou in dit geval dadelijk tot de stage in Italië kunnen worden toegelaten, zonder verplichting om een deel van haar studie te moeten overdoen313. Het Hof verwierp echter deze stelling en aanvaardde, in tegenstelling tot de horizontale differentiatie314, geen vorm van verticale differentiatie binnen gereguleerde beroepen, zijnde differentiatie in de verschillende fases van het kwalificatieproces315. BAAS vatte in haar commentaar op het arrest het standpunt van het Hof samen: “Stagiair zijn is een leerproces om advocaat te worden, geen zelfstandig beroep.”316 186.
Het Hof verzachtte echter de pijn voor grensoverschrijdende advocaat-stagiairs. Het
oordeelde immers dat de jurisprudentiële principes die uitgewerkt werden in Thieffry, Heylens en Vlassopoulou wel moesten toegepast worden317. Dat bij gebreke van een toepasselijke richtlijn op het primaire recht met haar bijhorende rechtspraak kan teruggevallen worden, is niets nieuw. Maar in dit arrest paste het Hof voor het eerst de Vlassopoulou-doctrine toe op “niet-afgewerkte producten”, wat revolutionair was318. Hierdoor diende de Balie van Genua rekening te houden met de kennis en ervaring die Morgenbesser opdeed in Frankrijk en Italië bij de beoordeling van haar titel van maîtrise en droit om haar al dan niet te laten inschrijven in het register319. Ze mocht Morgenbesser dus niet afwijzen op
311
Conclusie Advocaat-Generaal C. STIX-HACKL in zaak C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, punt 68. 312 HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, r.o. 52. 313 A. BAAS, “Grensoverschrijdende advocaat-stagiaires”, Advocatenblad 2003, 973. 314 Supra nr. 170 315 S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 71. 316 A. BAAS, o.c., supra noot 313, 973. 317 HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, r.o. 60. 318 J. LONBAY, “Legal Ethics and professional responsibility in a global context”, Washington University Global Student Law Review 2005, 611; S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 66-67. 319 HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, r.o. 64-67.
67
de enkele grond dat zij niet over een diploma beschikte dat door een Italiaanse universiteit was afgegeven, bekrachtigd of als gelijkwaardig was erkend320.
3) Gevolgen 187.
Vermits het arrest in algemene bewoordingen is opgesteld heeft deze rechtspraak tot
gevolg dat het vrij verkeer van personen die nog niet volledig gekwalificeerd zijn om een bepaald beroep uit te oefenen wordt vergemakkelijkt321. Het Hof ontweek, op basis van artikel 39 en 43 EG en de bijhorende rechtspraak, de bepaling van artikel 5 Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, die aan lidstaten enkel de mogelijkheid gaf om verzoekers toe te laten een onvoltooide stage te volbrengen322. 188.
Om toegelaten te worden tot een bepaald kwalificatiestadium van een bepaald
beroep kunnen dus slechts nationale toelatingsvoorwaarden opgelegd worden indien deze in overeenstemming zijn met de Vlassopoulou-doctrine323. Hier mag de advocaat-stagiair echter geen te hoge verwachtingen uit putten. Zo stelt BALLESTER nuchter dat de bestreden beslissing van de universiteit om Morgenbesser te verplichten een behoorlijk aantal examens af te leggen mogelijks in overeenstemming met de Vlassopoulou-principes kan worden bevonden324.
Afdeling 4: De Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn 189.
Op 7 september 2005 werd de “Richtlijn 2005/36/EG betreffende de erkenning van
beroepskwalificaties”325 aangenomen. Deze diende omgezet te zijn in de lidstaten op 20 oktober 2007326. Zoals reeds eerder vermeld, vervangt deze richtlijn de drie horizontale en
320
HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, r.o. 72. 321 M. HORSPOOL en M. HUMPHREYS, European Union Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 475. 322 CCBE, “Chronology, Analysis and guidance to bars and law societies regarding Case C-313/01, Christine Morgenbesser v Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, 5th Chamber (13 november 2003)”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/ NTCdocument/ morgenbesser_guidanc1_1183 976940.pdf, 5. 323 S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 68. 324 R. BALLESTER, “Liberté d’établissement – Arrêt Morgenbesser”, Revue du droit de l’Union Européenne, 2003, 939. 325 Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificatie, Pb.L. 255/22 van 30 september 2005. Hierna verkort aangehaald als “Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn” 326 Art. 63 Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn
68
twaalf sectorale richtlijnen. De zonet besproken richtlijn van 1989 is dus ingetrokken, maar zoals reeds eerder vermeld verandert in de praktijk voor advocaten bijna niets.
A. Toepassingsgebied 190.
De Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn organiseert een systeem van erkenning van
kwalificaties
met
een
breder
toepassingsgebied
dan
de
vorige
Algemene
Erkenningsrichtlijnen. Artikel 10 bepaalt dat het nieuwe algemeen stelsel, behoudens enkele uitzonderingen, van toepassing is op alle gereglementeerde beroepen of beroepsactiviteiten. Voor bepaalde beroepen, voornamelijk zij die voorheen geregeld werden door de Derde Algemene Erkenningsrichtlijn of de sectorale richtlijnen, blijven specifieke bepalingen van toepassing, die nu echter ook allemaal te vinden zijn in diezelfde nieuwe richtlijn327. 191.
In de considerans bepaalt de richtlijn uitdrukkelijk dat het toepassingsgebied met
betrekking tot advocaten beperkt is tot advocaten die zich wensen te vestigen onder de beroepstitel van de ontvangende lidstaat328. Naast de Dienstenrichtlijn Advocaten bestond de Vestigingsrichtlijn Advocaten op dit ogenblik immers ook al329.
B. Principes 192.
Wanneer de beroepsactiviteit zowel in de lidstaat van herkomst als in de lidstaat van
ontvangst gereglementeerd is, worden de kwalificaties in principe erkend indien de aanvrager bewijst dat hij in zijn lidstaat van herkomst gerechtigd was om het corresponderende gereglementeerde beroep uit te oefenen. Dit wordt bewezen door te beschikken over een bekwaamheidsattest of een beroepstitel die in de lidstaat van herkomst verplicht wordt gesteld om de beroepsactiviteit te mogen uitoefenen330. 193.
In tegenstelling tot de omstandige definitie van een ‘diploma’ in de Eerste Algemene
Erkenningsrichtlijn, deelt de richtlijn de diploma’s en kwalificaties op in vijf verschillende beroepskwalificatieniveaus331.
327
S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 36. Considerans 42 Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 329 Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven. Voor een bespreking Infra nr. 252 e.v. 330 Art. 13.1. Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 331 Artikel 11 Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn onderscheidt in grote lijnen; Niveau 1: Een bekwaamheidsattest waaruit blijkt dat een opleiding werd genoten, maar niet werd afgesloten met een 328
69
194.
Deze attesten en titels uit de lidstaat van herkomst dienen aan twee cumulatieve
voorwaarden te voldoen alvorens het nieuwe algemene erkenningssysteem zijn toepassing vindt. Vooreerst dienen zij uitgereikt te zijn door een bevoegde autoriteit. Ten tweede moeten zij blijk geven van een beroepskwalificatieniveau dat ten minste gelijkwaardig is aan het niveau onmiddellijk onder het door de lidstaat van ontvangst vereiste niveau om de beroepsactiviteit uit te oefenen332. Met deze bepaling drukte de gemeenschapswetgever uit dat het verschil in duur tussen opleidingen om de kwalificatie te verwerven niet noodzakelijk een kwaliteitsverschil weerspiegelt333.
C. Compensatiemaatregelen 195.
Net
als
ten
tijde
van
de
Eerste
Algemene
Erkenningsrichtlijn
blijven
compensatiemaatregelen mogelijk in bepaalde gevallen, onafhankelijk van het al dan niet gereglementeerd zijn van het beroep in de lidstaat van herkomst.
i. 196.
Drie situaties
De mogelijkheid om een aantal jaren beroepservaring te eisen indien de opleiding op
z’n minst één jaar korter is, valt weg. Ook in dit geval is in het nieuwe systeem een ingrijpendere - compensatiemaatregel in de vorm van een aanpassingsstage van ten hoogste drie jaar of een bekwaamheidsproef mogelijk334. 197.
De richtlijn beschrijft nog twee andere situaties waarbij compensatiemaatregelen
mogelijk zijn335. Vooreerst deze waarbij de gevolgde opleiding van de verzoeker betrekking had op vakken die wezenlijk verschillen van de vereisten van de opleiding in de ontvangststaat. De andere doet zich wanneer het beroep in de lidstaat van ontvangst bestaat uit een of meer beroepsactiviteiten die niet bestaan in het overeenkomstige beroep in de lidstaat van herkomst. Deze beroepsactiviteiten moeten worden gekenmerkt door een specifieke opleiding die in de ontvangende lidstaat vereist is en betrekking heeft op vakken
certificaat of diploma, Niveau 2: Een certificaat ter afsluiting van een cyclus van secundair onderwijs (algemeen, technisch of beroepsmatig), Niveau 3: Een diploma ter afsluiting van een postsecundaire opleiding van 1 of 2 jaar, Niveau 4: Een diploma ter afsluiting van een postsecundaire opleiding van 3 jaar, Niveau 5: Een diploma ter afsluiting van een postsecundaire opleiding van 4 jaar of meer. 332 Art. 13.1.b) Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 333 C. BARNARD, o.c., supra noot 4, 324. 334 Art. 14.1.a) Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 335 Art. 14.1.b) en c) Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn.
70
die wezenlijk verschillen van die welke vallen onder het bekwaamheidsattest of de opleidingstitel die de aanvrager overlegt. 198.
Vakgebieden die wezenlijk verschillen definieert de richtlijn als “vakgebieden
waarvan de kennis van essentieel belang is voor de uitoefening van het beroep en waarvoor de door de migrant ontvangen opleiding qua duur of inhoud in belangrijke mate afwijkt van de door de ontvangende lidstaat vereiste opleiding”336. Deze klare definitie ontbrak in de voorgaande richtlijn.
ii. 199.
Keuzerecht?
Analoog met de regeling onder de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, beschikt de
verzoeker
opnieuw
over
een
keuzerecht
indien
een
lidstaat
oordeelt
dat
een
compensatiemaatregel vereist is. De uitzondering op het keuzerecht ten aanzien van juridische beroepen blijft echter behouden337, ondanks verzet van de Commissie338. Die moest echter opboksen tegen de stevige lobby van de CCBE, die voorstander was van het behoud van deze bepaling339.
iii. 200.
Vlassopoulou en het evenredigheidsbeginsel
De richtlijn bepaalt dat deze compenserende maatregelen enkel mogen opgelegd
worden “met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel”340. De ontvangende lidstaat die wenst een compensatiemaatregel op te leggen, “dient met name eerst na te gaan of de door de aanvrager in het kader van zijn beroepservaring in een lidstaat of derde land verworven kennis het wezenlijke verschil geheel of gedeeltelijk kan overbruggen”. CLAESSENS stelt
336
Art. 14.4. Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. Art. 14.3. Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 338 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de erkenning van beroepskwalificaties , COM(2002) 119 definitief, P.B. 183 E/183 van 30 juli 2007. “Daarnaast wordt voorgesteld de automatische afwijkingen voor beroepen waarvoor een kennis van het nationale recht vereist is, te schrappen, wat overeenstemt met de bepalingen inzake de erkenning van de uitoefeningsvergunning voor advocaten.” De Commissie sloeg echter de bal mis als ze stelde dat deze uitzondering op het keuzerecht enkel kon toegepast worden ten aanzien van advocaten. Supra nr. 165 e.v. 339 CCBE, “Proposed Professional Recognition Directive; CCBE comments” http://www.europarl.europa.eu/hearings/20021001/juri/notes/ccbe.pdf. De CCBE motiveerde haar standpunt door te stellen dat advocaten door de systemen van de ondertussen tot stand gekomen Vestigingsrichtlijn Advocaten reeds over een min of meer automatische toegang tot het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst beschikten indien zij de acclimatisatieperiode van drie jaar doorliepen. Infra nr. 281 e.v. 340 Art. 14.5. Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 337
71
dat deze paragraaf voor het eerst de Vlassopoulou-doctrine formuleert als een deel van het evenredigheidsbeginsel341.
D. Gemeenschappelijke platforms 201.
De Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn lanceert een nieuw mechanisme waardoor
compenserende maatregelen kunnen vermeden worden. Artikel 15 organiseert een systeem van zelfregulering in de vorm van een gemeenschappelijk platform. Deze worden gedefinieerd als “een reeks criteria voor beroepskwalificaties waarmee de wezenlijke verschillen die zijn geconstateerd tussen de opleidingseisen die in de verschillende lidstaten voor een bepaald beroep gelden, kunnen worden gecompenseerd”342. Wezenlijke verschillen worden vastgesteld door een vergelijking tussen de duur en de inhoud van de opleiding in ten minste twee derden van de lidstaten, waaronder alle lidstaten waar dit beroep is gereglementeerd. Deze verschillen kunnen tevens het gevolg zijn van wezenlijke verschillen in de draagwijdte van de beroepsactiviteiten. 202.
Een gemeenschappelijk platform kan aan de Commissie worden voorgelegd door de
lidstaten of door beroepsverenigingen of organisaties die op nationaal en Europees niveau representatief zijn. De Commissie kan op haar beurt ontwerpmaatregelen voorstellen om deze te doen aannemen343. 203.
Het aannemen van een gemeenschappelijk platform heeft belangrijke implicaties.
Wanneer de beroepskwalificaties van de aanvrager voldoen aan de criteria die bepaald zijn in het kader van het platform, kan immers geen compenserende maatregel meer worden opgelegd344. 204.
Toegepast op het beroep van advocaten zou de CCBE een voorstel van
gemeenschappelijk platform aan de Commissie kunnen voorleggen, die na raadpleging van de lidstaten dergelijk platform kan aannemen. Hierdoor zouden advocaten die voldoen aan de criteria opgesomd in het platform, vrijgesteld worden van het afleggen van een
341
S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 37. Art. 15.1. Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 343 Art. 15.2. Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn 344 Art. 15.3. Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn 342
72
bekwaamheidsproef of aanpassingsstage. Zoals LONBAY stelt; “If lawyers reach the common platform, it could serve as a passport to practice law in other EU States, (…)”345. 205.
Hoewel dit concept voor bepaalde beroepen misschien mogelijkheden creëert om
erkenning te vergemakkelijken, ziet het er niet naar uit dat advocaten zich binnenkort op een gemeenschappelijk platform zullen kunnen beroepen. De CCBE meldt dat tot op heden nog geen enkel initiatief genomen werd om dergelijk platform te construeren, noch door de CCBE, noch door een beroepsvereniging uit een lidstaat346. Ook JEAN-MARIE VISEE, werkzaam in de Europese Commissie op het Directoraat-Generaal Interne Markt en Diensten, afdeling Kenniseconomie, heeft geen weet van dergelijke initiatieven. Hij stelt dat het “voor het beroep van advocaat erg moeilijk zou zijn om een gemeenschappelijk platform te creëren, vermits de regelgeving erg verschilt tussen de verschillende lidstaten. Bovendien is automatische erkenning voor advocaten mogelijk door toepassing te maken van Richtlijn 98/5347” 348. De Commissie dient ten laatste op 20 oktober 2010 een verslag over de werking van deze gemeenschappelijke platforms voor te leggen.
E. Rechten en plichten van de volledig geïntegreerde advocaat 206.
De rechten en plichten zijn erg gelijklopend met deze uit de Eerste Algemene
Erkenningsrichtlijn. Zo kan de geïntegreerde advocaat in voorkomend geval lid worden van de beroepsorganisatie, en een dubbele beroepstitel hanteren349. Indien de beroepstitel van de lidstaat van herkomst verwarring kan veroorzaken met een titel waarvoor in de lidstaat van ontvangst een aanvullende opleiding vereist is die de verzoeker niet heeft gevolgd, kan de lidstaat opleggen dat de oorspronkelijke titel wordt gevoerd in een aangepaste vorm350.
345
J. LONBAY, “Legal Ethics and professional responsibility in a global context”, Washington University Global Student Law Review 2005, 614. 346 Zie bijlage 2: Mail van Dorottya Csernitzky dd. 27 april 2009. 347 Dhr. Visee verwijst naar de mechanismen uit de Vestigingsrichtlijn Advocaten, die voor de advocaat nieuwe wegen creëren om te integreren in de lidstaat van ontvangst. De modaliteiten waaronder van deze rechten gebruik kan worden gemaakt worden uitvoerig besproken in het hoofdstuk 4. 348 Zie bijlage 1: “Mail Jean-Marie Visee, dd. 23 april 2009”. 349 Art. 52 juncto art. 54 Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 350 Art. 54 in fine Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn.
73
F. Procedureel Procedureel verandert niets. De bevoegde autoriteit dient nog steeds binnen de vier
207.
351
maand
een gemotiveerde beslissing te nemen, die openstaat voor een beroep in rechte352.
Afdeling 5: Interpretatie van de Nieuwe Erkenningsrichtlijn door het Hof van Justitie 208.
De richtlijn diende omgezet te zijn op 20 oktober 2007. De Commissie startte reeds
inbreukprocedures tegen verschillende lidstaten omdat zij de richtlijn nog niet of onvoldoende hebben omgezet353. Enkele zaken kunnen belangrijke gevolgen hebben voor het vrij verkeer van notarissen354. Het Hof wees nog geen enkel arrest. 209.
Er bestaat nog geen rechtspraak met betrekking tot de interpretatie van de nieuwe
richtlijn ten aanzien van advocaten. Het mag echter niet uit het oog verloren worden dat de nieuwe regeling weinig tot niets wijzigt aan de regeling van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. De rechtspraak die hierop volgde blijft dan ook nuttig om de bepalingen en mechanismen van de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn te interpreteren. 210.
Pro memorie kan een beroep tot partiële nietigverklaring van de richtlijn vermeld
worden. Het werd ingediend door de Griekse autoriteit die bevoegd is om te oordelen over de beroepskwalificaties van advocaten. Zij hekelde de bepalingen in de richtlijn die een bepaald kwalificatieniveau gelijkstellen met het onmiddellijk lagere niveau, zodat een diploma van juridische studies van universitair niveau gelijkgesteld wordt met een diploma van studies van een lager onderwijsniveau. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft dit beroep echter in een beschikking afgewezen als onontvankelijk wegens gebrek aan rechtstreekse en individuele geraaktheid door de richtlijn355.
351
Drie maand, verlengbaar met één maand. Art. 51 Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn. 353 Meer bepaald tegen Luxemburg (C-567/08), Ierland (C-521/08), Zweden (C-548/08), Duitsland (C505/08), Hongarije (C-530/08), Frankrijk (C-468/08), België (C-469/08), Spanje (C-463/08), Griekenland (C-465/08) en Cyprus (C-466/08). 354 De Commissie startte inbreukprocedures tegen Portugal (C-52/08), Oostenrijk (C-53/08) en Duitsland (C-54/08) omdat zij de richtlijn volgens haar niet naar believen hebben omgezet ten aanzien van notarissen. 355 GEA, 16 februari 2007, T-449/05, Dikigorikos Sylogos Ioanninon/Parlement en Raad, Jur. 2007, II14. 352
74
HOOFDSTUK 4: HET RECHT VAN VESTIGINGSRICHTLIJN ADVOCATEN
VRIJE
VESTIGING
&
DE
Inleiding 211.
De advocaat kon door de richtlijn van 1977 diensten uitoefenen in een andere lidstaat
onder zijn oorspronkelijke beroepstitel. In 1989 werd het een stuk makkelijker om zich te vestigen in een andere lidstaat onder de beroepstitel die daar geldt. Er bleef echter een derde soort advocaten in de kou staan; zij die zich wensten te vestigen in een andere lidstaat onder hun oorspronkelijke beroepstitel, zonder volledige integratie in het beroep van advocaat in deze lidstaat. Of advocaten ook van deze mogelijkheid van het vrij verkeer mochten gebruik maken en onder welke modaliteiten, bestond lang onenigheid. 212.
Bij gebrek aan harmonisatie vanuit de Gemeenschap konden lidstaten deze kwestie
naar believen in nationale regelgeving regelen. Elke lidstaat had zijn interpretatie van het vestigingsrecht. Zo hadden sommige lidstaten, zoals het Verenigd Koninkrijk en Zweden, erg liberale wetgeving waarbij advocaten uit andere lidstaten zich mochten vestigen en hun beroep uitoefenen onder hun oorspronkelijke beroepstitel, zolang ze zich hielden aan de lokale gedragsregels. Slechts een beperkt aantal lidstaten, zoals Nederland, Duitsland, het Verenigd
Koninkrijk
en
België
liet
toe
dat
advocaten
een
multinationaal
samenwerkingsverband afsloten met advocaten die gevestigd waren onder oorspronkelijke beroepstitel356. Daarnaast sloten individuele balies van bepaalde lidstaten bilaterale overeenkomsten af, die een vestiging onder oorspronkelijke beroepstitel mogelijk maakten357. In andere lidstaten, zoals Frankrijk, was het vertegenwoordigen en verdedigen van cliënten in rechte en het geven van juridisch advies een voorbehouden activiteiten voor advocaten. Dit impliceerde dat vestiging enkel kon op voorwaarde van integratie358. 213.
Hoewel bepaalde lidstaten ook voor het geven van juridisch advies een monopolie
voor de advocaat hanteerden, was deze activiteit in vele lidstaten doorgaans minder strikt gereglementeerd. Dit gaf advocaten uit andere lidstaten de mogelijkheid om zich te vestigen in een andere lidstaat onder oorspronkelijke beroepstitel, louter om advies te geven over het recht van hun lidstaat van herkomst, het gemeenschapsrecht, het internationaal recht en,
356
J. LONBAY, “Lawyers bounding over the borders: the Draft Directive on lawyer’s establishment”, European Law Review 1996, 51. 357 R. VAN DER VLIES, o.c., supra noot 224, 11. 358 J. LONBAY , Lawyers bounding over the borders; the draft directive on lawyers establishment, European Law Review 1996, 50.
75
indien de wetgeving van de betrokken lidstaat het hen niet verbood, tevens over het recht van de lidstaat van ontvangst359. 214.
In de praktijk bestonden in grote economische centra in de wereld steeds meer
“foreign legal consultants”. Velen vestigden zich onder oorspronkelijke beroepstitel in drie grote juridische centra van Europa - Londen, Parijs en Brussel - hoewel hun gemeenschapsrechtelijke positie allerminst duidelijk was360. Advocaten deden ook aan een “gerekt gebruik” van de Dienstenrichtlijn Advocaten. Door een innovatief gebruik of misbruik van de richtlijn, werd deze gehanteerd om zich de facto te vestigen onder oorspronkelijke beroepstitel in een andere lidstaat. Men sprak in dit geval over een installation limitée361. Dit was mogelijk omdat tot medio jaren ’90 de scheiding tussen diensten en vestiging allerminst duidelijk was. 215.
Deze grote verscheidenheid in de regelgeving van de verschillende lidstaten zorgde
voor de nodige problemen. Europese advocaten die zich beknot voelden in hun vestigingsrecht klaagden nationale regelgeving waarmee zij geconfronteerd werden aan bij het Hof van Justitie door het stellen van prejudiciële vragen. De rechtspraak van het Hof maakte duidelijk dat er nood was aan uitgewerkte harmonisatieregels en had een duidelijke invloed op de uiteindelijke totstandkoming van de Vestigingsrichtlijn Advocaten. 216.
Dit hoofdstuk is opnieuw grotendeels chronologisch opgebouwd. Eerst wordt de
rechtspraak van vóór de Vestigingsrichtlijn Advocaten besproken. Daarna wordt uiteen gezet waarom die richtlijn zo lang op zich liet wachten. Vervolgens wordt de eigenlijke richtlijn onder de loep genomen, om af te sluiten met nieuwe rechtspraak van het Hof van Justitie op basis van deze richtlijn.
Afdeling 1: Rechtspraak van het Hof van Justitie bij gebrek aan secundaire regelgeving A. Pluraliteit van vestiging; Klopp362 217.
Onno Klopp, Duits onderdaan, was als advocaat toegelaten bij het Landgericht te
Dusseldorf en hield daar ook een praktijk. Hij behaalde tevens een Frans diploma in de rechten en beschikte over het “certificat d’aptitude à la profession d’avocat”, wat een
359
Y. BRULARD en P. DEMOLIN, “L’avocat européen est-il né en 1995?”, JT 1996, 467. H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 59. 361 S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 348. 362 HvJ, 12 juli 1984, 107/83, Ordre des avocats au barreau de Paris/Onno Klopp, Jur. 1984, 2971. 360
76
toelatingsvoorwaarde was om ingeschreven te worden bij een Franse balie. Toen hij echter in 1981 om inschrijving verzocht bij de balie van Parijs, werd deze hem geweigerd op grond van de in Frankrijk geldende regel van unicité du cabinet. Dit impliceerde dat een advocaat slechts één kantoor mag hebben, gevestigd binnen het ambtsgebied van het Tribunal de Grande Instance waarbij hij is toegelaten. Klopp wenste echter ook zijn kantoor in Duitsland te behouden, waardoor hij volgens de balie niet voldeed aan deze voorwaarde voor inschrijving. Na een geslaagde aanvechting van de weigeringsbeslissing voor het Cour d’Appel, stapte de balie van Parijs naar het Cour de Cassation. Die schorste de zaak en stelde het Hof een prejudiciële vraag over de verenigbaarheid van de Franse regelgeving met de Verdragsbepalingen inzake vrije vestiging. 218.
Voorgaand aan dit arrest had het Hof nog nooit een nationale niet-discriminatoire
maatregel getoetst aan het recht op vrije vestiging363. In casu discrimineerde de maatregel echter wel onrechtstreeks niet-Franse advocaten. Het Hof stelde dat elke lidstaat bij gebrek aan harmonisatiemaatregelen vrij is om de toegang en uitoefening van een beroep te regelen, maar “de regeling mag niet tot gevolg hebben dat een advocaat de door het Verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging zou verliezen eenmaal hij zich in een bepaalde lidstaat heeft gevestigd”364. Het hebben van meerdere vestigingen maakte volgens het Hof net een wezenlijk deel uit van de vrijheid van vestiging; “Het recht van vestiging omvat mede de mogelijkheid om, met inachtneming van de voor het beroep geldende gedragsregels, binnen de gemeenschap meer dan één centrum van werkzaamheid in te richten en te behouden.365”. 219.
De balie van Parijs probeerde de unicité du cabinet-regel te rechtvaardigen omdat
deze volgens haar in functie stond van een hoger doel, namelijk het verzekeren dat de advocaat voldoende contact hield met zijn cliënten en de rechterlijke instanties. Dit was immers één van zijn deontologische plichten. Hoewel het Hof oordeelde dat de deontologische regels van de lidstaat van ontvangst moeten nageleefd worden, stelde zij dat deze maatregel onevenredig was ten aanzien van het doel dat ermee werd nagestreefd. Een tweede vestiging vormde op zich geen belemmering om de deontologische regels na te leven366. Het Hof stelde dat deze regel in het verleden misschien adequaat was maar dat
363
M. ANDENAS en R. WULF-HENNING, o.c., supra noot 63, 199. HvJ, 12 juli 1984, 107/83, Ordre des avocats au barreau de Paris/Onno Klopp, Jur. 1984, 2971, r.o. 17-18. 365 HvJ, 12 juli 1984, 107/83, Ordre des avocats au barreau de Paris/Onno Klopp, Jur. 1984, 2971, r.o. 19. 366 M. WATHELET, o.c., supra noot 120, 829. 364
77
anno 1984, “met de huidige transport- en telecommunicatiemiddelen, een passend contact met de rechterlijke instanties en cliënten kan worden verzekerd”367. 220.
Als rechtstreeks gevolg van dit arrest konden advocaten die kwalificaties hadden
gehaald in meerdere lidstaten368, zonder verdere problemen meerdere kantoren openen in die lidstaten369. Het onrechtstreekse gevolg was de paradoxale situatie die ontstond in lidstaten met een soortgelijke unicité du cabinet-regel370. De vaststelling dat dit principe niet kon tegengeworpen worden aan advocaten uit andere lidstaten, leidde tot een omgekeerde discriminatie. De buitenlandse advocaat die duaal gekwalificeerd was kon op die manier meer kantoren openen dan een Frans advocaat die enkel een Frans diploma had371. Zo leidde dit tot de absurde situatie dat een Franse advocaat die werkzaam was in Marseille geen tweede kantoor kon openen in Rijsel, maar indien hij tevens over een Belgisch diploma beschikte in Gent probleemloos een nieuwe vestiging kon openen. Als gevolg van deze rechtspraak verwijderden vele lidstaten de unicité du cabinet-voorwaarde uit hun wetgeving372.
B. Een gemiste kans; Gullung373 221.
Zijdelings kan de zaak Gullung vermeld worden, die reeds werd behandeld in het
hoofdstuk over het recht op vrije dienstverlening374. De prejudiciële vragen die in deze zaak werden gesteld, waren in die zin opgemaakt dat het Hof in principe kon antwoorden of er al dan niet een recht bestond voor een advocaat om zich te vestigen in een andere lidstaat onder oorspronkelijke beroepstitel375. Op de terechtzitting stelden enkele partijen deze vraag. Advocaat-Generaal DARMON stelde in zijn conclusie alvast dat een advocaat zijn vestigingsrecht enkel kon uitoefenen door zich te integreren in het beroep van advocaat in de
367
HvJ, 12 juli 1984, 107/83, Ordre des avocats au barreau de Paris/Onno Klopp, Jur. 1984, 2971, r.o. 21. 368 Het arrest dateert van 1984, er was nog geen erkenningsrichtlijn van toepassing op advocaten. 369 H.ADAMSON, o.c., supra noot 50, 29 370 Frankrijk was immers lang niet de enige met dergelijk principe in haar regelgeving. Zie ook G. VAN DER WAL, “De vrijheid van vestiging van advocaten in de EEG; het arrest-Klopp”, NJB 1985, 859. 371 S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 19. 372 H.ADAMSON, o.c., supra noot 50, 29. 373 HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111, 111. 374 Supra nr. 77 e.v. 375 H.ADAMSON, o.c., supra noot 50, 29; Zo werd de vraag gesteld “Does a lawyer who is a national of one member state of the Community enjoy the right of establishment in another member state pursuant to article 52 of the Treaty of Rome, only if he is a member of a bar in the host country, where such membership is required by the legislation of that country?” (r.o. 7)
78
lidstaat van ontvangst376. Het Hof ontweek echter deze vragen, door te stellen dat deze kwestie niet het onderwerp van de prejudiciële vragen vormde377. 222.
Het Hof beperkte zich dus tot een antwoord geven op de vraag of een advocaat die
zich beroept op zijn vestigingsrecht kon verplicht worden om in te schrijven bij een balie in de lidstaat van ontvangst. Gullung kon zich immers niet inschrijven aan de balie van Frankrijk vanwege voorgaande disciplinaire maatregelen en voelde zich op die manier beknot in zijn vrij verkeer. Hij vond dat zijn inschrijving aan de Duitse balie voldoende was. Het Hof oordeelde echter dat een verplichte inschrijving in de lidstaat van ontvangst aanvaardbaar en evenredig was, “in zoverre deze ook zonder discriminatie openstaat voor alle onderdanen van andere lidstaten”378. De inschrijving verzekerde immers een rechtmatig doel, namelijk het mogelijk maken van disciplinair toezicht en de verzekering van de waardigheid en integriteit van de advocaat379. 223.
Hoewel het antwoord gaf op de gestelde prejudiciële vragen, miste het Hof hier een
kans om duidelijk te maken of binnen het kader van de verdragsbepalingen rond vrije vestiging plaats is voor een advocaat die zich wenst te vestigen in een andere lidstaat onder zijn oorspronkelijke beroepstitel. Uit de bewoordingen van het arrest bleek immers dat het Hof ook bij het beantwoorden van de concrete vraag veronderstelde dat de advocaat die gebruik maakte van de verdragsbepalingen zich ook effectief wenste te integreren in het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst380.
C. Van discriminatie- naar belemmeringscriterium; Vlassopoulou & Kraus 224.
Geleidelijk aan veranderde het criterium waarop het Hof steunde om nationale
regelgeving te toetsen aan de Verdragsbepalingen inzake vestiging. In de reeds hoger uitvoerig
besproken
zaak
Vlassopoulou381
stelde
het
Hof
reeds
dat
nationale
kwalificatievereisten, “ook wanneer zij worden toegepast zonder discriminatie op grond van
376
Conclusie Advocaat-Generaal Darmon van 18 november 1987 in de zaak 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR. 1988, 111, punt 30 waarin de advocaat-generaal stelt: “Establishment necessarily concerns the full and complete practice of his profession.” 377 HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111, r.o. 27. 378 HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111, r.o. 29. 379 M. WATHELET, o.c., supra noot 120, 829. 380 H.ADAMSON, o.c., supra noot 50, 30. 381 Supra nr. 114 e.v.
79
nationaliteit”, tot gevolg kunnen hebben dat de uitoefening van het recht op vrije vestiging wordt belemmerd382. 225.
In het arrest Kraus383 ging het Hof verder op deze ingeslagen weg. De Duitser Dieter
Kraus behaalde zijn diploma rechten in Duitsland, waar hij de benodigde staatsexamens aflegde om het beroep van advocaat te kunnen uitoefenen. Hij behaalde tevens de academische graad van Master in Laws (LL.M) aan de universiteit van Edinburgh, Schotland. Duitse regelgeving verplichtte dat houders van buitenlandse diploma’s een vergunning van de bevoegde minister bekwamen alvorens zij de overeenstemmende academische titel mochten voeren. Kraus hield het bij een loutere kennisgeving van zijn diploma aan het ministerie, maar volgde niet de formele procedure. Toen het ministerie hem meldde dat hij zich op deze manier blootstelde aan mogelijke strafrechtelijke sancties, stapte Kraus naar het Verwaltungsgericht te Stuttgart, die het Hof een prejudiciële vraag stelde over de verenigbaarheid van de Duitse regeling met de Verdragsbepalingen inzake vestiging384. 226.
Het Hof bepaalde dat de verdragsbepalingen inzake vrije vestiging geschonden
kunnen worden door een nationale regeling die de voorwaarden voor het voeren van een in een andere lidstaat verkregen aanvullende academische titel regelt, “zelfs wanneer zij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, toch de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden door gemeenschapsonderdanen kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken.385” Volgens het Hof kon een dergelijke belemmerende regeling slechts gerechtvaardigd worden, indien zij een “met het Verdrag verenigbaar doel zou nastreven en haar rechtvaardiging zou vinden in dwingende redenen van algemeen belang”. Daar voegde het Hof in dezelfde rechtsoverweging nog een proportionaliteitstoets aan toe; de regeling moet geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en mag niet verder gaan dan nodig voor het bereiken van dat doel. Duitsland stelde dat de regeling tot doel had om het – niet altijd deskundig - publiek te beschermen tegen het misleidend gebruik van titels die in andere lidstaten verworven zijn. Het Hof aanvaardde dit als een rechtmatig belang.
382
HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357, r.o. 15. 383 HvJ, 31 maart 1993, C-19/92, Dieter Kraus/Land Baden-Wuerttemberg, Jur. 1993, I-1663. 384 Vermits het om een éénjarige opleiding ging, was de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn niet van toepassing. Duitsland had de Tweede Algemene Erkenningsrichtlijn, van toepassing op kortere opleidingen, nog niet omgezet. De ultieme omzettingsdatum was echter nog niet verstreken op het ogenblik van de feiten, zodat ook deze richtlijn niet van toepassing was. 385 HvJ, 31 maart 1993, C-19/92, Dieter Kraus/Land Baden-Wuerttemberg, Jur. 1993, I-1663, r.o. 32.
80
227.
Het Hof paste in dit arrest voor het eerst de rule of reason– toets toe in een zaak
handelend over het recht op vrije vestiging386. Het was echter niet duidelijk of de gevolgen van het arrest Kraus zich uitstrekten tot alle mogelijke belemmeringen van het vrije vestigingsrecht, dan wel of de rule of reason enkel mocht toegepast worden op deze specifieke belemmering, met name nationale regelgeving over het voeren van een in een andere lidstaat verworven academische titel387. Om een antwoord te krijgen op deze vraag was het wachten tot het arrest Gebhard.
D. Rule of reason en de vier vrijheden; Gebhard388 228.
Reinhard Gebhard, Duits onderdaan, was ingeschreven aan de balie van Stuttgart als
Rechtsanwalt maar leefde sinds 1978 met zijn Italiaanse echtgenote in haar thuisland. Daar oefende hij de eerste jaren werkzaamheden uit in een advocatenkantoor, waarna hij in 1989 een eigen kantoor opende in Milaan. Hij gebruikte bij deze activiteiten de titel avvocato, de beroepstitel die geldt voor Italiaanse advocaten. De Consiglio dell’Ordine verbood Gebhard de titel avvocato te voeren en leidde een tuchtprocedure in389. Hierop verzocht Gebhard om inschrijving bij de balie, zich hierbij baserend op de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. De Consiglio dell’Ordine antwoordde echter niet op dit verzoek en legde Gebhard een schorsing van zes maand op. Tegen de impliciete weigeringsbeslissing om hem in te schrijven en de tuchtsanctie ging Gebhard in beroep. Het is in deze procedure dat de Consiglio Nazionale Forense enkele prejudiciële vragen stelde aan het Hof. 229.
Zoals reeds eerder aangegeven gaf het Hof in dit arrest enkele criteria om de grens
tussen dienstverlening en vestiging af te bakenen zoals de frequentie, de periodiciteit en de continuïteit van de dienstverrichting390. Zo werd geoordeeld dat het beschikken over enige infrastructuur niet ipso facto het gebruik van het recht op vrije vestiging impliceert391. Voor Gebhard was het noodzakelijk om te weten of hij als dienstverlenende dan wel gevestigde advocaat werd beschouwd. Dienstverlenende advocaten konden zich immers beroepen op de rechten uit de Dienstenrichtlijn Advocaten, terwijl bij afwezigheid van een richtlijn de
386
S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 21-22. C. DENYS, “Les notions de discrimination et de discrimination à rebours suite à l'arrêt Kraus”, Cahiers de droit européen 1994, 662. 388 HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165. 389 Hier kunnen vragen bij gesteld worden, vermits Gebhard op dat ogenblik niet ingeschreven was bij de balie, en er dus een tuchtprocedure werd gevoerd tegen een niet-lid. 390 Supra nr. 15 e.v. voor een bespreking van de criteria, met daaropvolgende rechtspraak. 391 Supra nr. 81 e.v. voor een bespreking van de zaak Gebhard in het kader van de vrije dienstverlening. 387
81
positie van gevestigde advocaten nog steeds geregeld werd door de Verdragsbepalingen over vestiging392. Vermits Gebhard op duurzame wijze een beroepswerkzaamheid uitoefende in Italië, oordeelde het Hof dat de verdragsbepalingen inzake vestiging op hem van toepassing waren393. 230.
Het Hof herinnerde nogmaals het feit dat bij gebrek aan harmonisatiemaatregelen
Gebhard in beginsel aan de voorwaarden van de Italiaanse wetgeving diende te voldoen. Hun toepassing wordt echter beperkt; “nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde vrijheden belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, moeten aan vier voorwaarden voldoen. Zij moeten (1) zonder discriminatie worden toegepast, (2) hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, (3) geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en (4) niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.394” 231.
Dit arrest vormde een mijlpaal in de evolutie van rechtspraak inzake het vrij verkeer in
het algemeen en dat van advocaten in het bijzonder. Initieel hield het Hof het bij een - al dan niet rechtstreekse - discriminatie-georiënteerde rechtspraak, met de arresten Reyners, Thieffry en Gullung. Via Klopp, Vlassopoulou en uiteindelijk Kraus ging het over naar een belemmerings-georiënteerde rechtspraak395. In Gebhard ging het Hof echter verder dan rechtstreekse of onrechtstreekse discriminaties op grond van nationaliteit verbieden396. Voor het eerst werd de rule of reason algemeen van toepassing verklaard, niet alleen op het vrije vestigingsrecht, maar op elke “in het Verdrag gewaarborgde vrijheid”. Hierbij werd de rule of reason in vier duidelijke voorwaarden samengevat. 232.
Door deze rechtspraak hoeft diegene die een inbreuk op één van de fundamentele
vrijheden wil inroepen, enkel aantonen dat de regel belemmerend werkt, zonder enige vorm van discriminatie te moeten inroepen. Het is dan aan de nationale autoriteiten om de rechter te overtuigen dat deze belemmeringen objectief gerechtvaardigd zijn397. 233.
Hierbij dient echter opgemerkt te worden dat de rule of reason uit Gebhard slechts
subsidiair van toepassing is. Indien een bepaalde aangelegenheid is geharmoniseerd door
392
J. YSEWYN, o.c., supra noot 140, 25. HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165, r.o. 28. 394 HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165, r.o. 37. (Eigen nummering) 395 J. YSEWYN, o.c., supra noot 140, 27. 396 J. STUYCK, o.c., supra noot 60, 114. 397 J. YSEWYN, o.c., supra noot 140, 27. 393
82
een richtlijn of verordening, dient de nationale maatregel immers niet meer getoetst te worden
aan
de
verdragsbepalingen
maar
aan
de
bepalingen
uit
de
398
harmonisatiemaatregel
. Zo dient een advocaat vooreerst een oplossing te zoeken in de
Dienstenrichtlijn Advocaten, de Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn en – sinds 1998 - de Vestigingsrichtlijn Advocaten. Indien geen secundaire regelgeving is aangenomen of niet van toepassing is op het concrete geval, moet in tweede instantie de rechtspraak over specifieke belemmeringen worden nagekeken399. Zo ontwikkelde het Hof met de Vlassopoulouprincipes een leidraad om belemmeringen inzake diplomavereisten te beoordelen. Als ook in dergelijke rechtspraak geen oplossing gevonden wordt, kan als vangnet naar de algemene rule of reason-regel uit Gebhard gegrepen worden. 234.
Last but not least maakte het Hof duidelijk dat het feit dat een advocaat lid is van een
beroepsorganisatie in de lidstaat van ontvangst, op zich niet volstaat om te concluderen dat de betrokkene gebruik maakt van het recht op vrije vestiging400. Hiermee leek het Hof eveneens de stelling te verwerpen dat een advocaat slechts gevestigd kan zijn in een andere lidstaat indien hij daar bij de beroepsorganisatie is ingeschreven401. Het Hof maakte duidelijk een onderscheid tussen enerzijds wezenlijke vereisten van het vestigingsrecht en anderzijds de voorwaarden die gelden voor toegang tot en uitoefening van het beroep, zoals de inschrijving bij een beroepsorganisatie402. Dit heeft belangrijke gevolgen. Door deze twee zaken los te koppelen maakte het Hof duidelijk dat er wel degelijk plaats is voor een recht op vestiging voor advocaten onder oorspronkelijke beroepstitel, zonder integratie in het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst403. Waar in Gullung het Hof zich nog verhulde in stilzwijgen, liet het hier de deur open voor verdere evoluties. 235.
Het Hof stelde dat de bepalingen over diensten subsidiair zijn aan de
verdragsbepalingen inzake vestiging404. Het begrip vestiging werd dus zeer ruim uitgelegd. Dit had als gevolg dat vele “law firms” en advocatenkantoren die opereerden in andere lidstaten onderworpen werden aan de verdragsbepalingen inzake vestiging, los van het feit of ze lid waren van de beroepsorganisatie in de lidstaat van ontvangst. Zij voerden immers allen “op een duurzame wijze een beroepswerkzaamheid in een andere lidstaat” uit. Hierdoor 398
J.W. VAN DE GRONDEN, Hervormingen in een dienstbaar Europa: over diensten, uitdagingen en Europees recht, Antwerpen, Kluwer, 2008, 34. 399 S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 23. 400 HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, r.o. 31. 401 Y. BRULARD en P. DEMOLIN, o.c., supra noot 359, 464. 402 J. YSEWYN, o.c., supra noot 140, 27. 403 Y. BRULARD en P. DEMOLIN, o.c., supra noot 359, 468. 404 HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, r.o. 22.
83
werd het gerekt gebruik van de Dienstenrichtlijn Advocaten een halt toegeroepen. Dit zou op zich geen groot probleem vormen, ware het niet dat er geen harmonisatieregelgeving was voor onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten. Elke lidstaat kon afzonderlijk beslissen over het werkterrein en de regels waaraan de gevestigde advocaat werd onderworpen. Door het vestigingsbegrip erg ruim te omschrijven, vestigde het Hof de aandacht op het feit dat er nog steeds geen volledige regeling voor gevestigde advocaten was uitgewerkt405.
236.
Het tijdskader van de uitspraak mag echter niet vergeten worden. De vergelijking met
de context waarin het arrest Vlassopoulou tot stand kwam gaat slechts gedeeltelijk op. Op het ogenblik van dat arrest bestond de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn immers reeds al. Hoewel de richtlijn niet van toepassing was op het concrete geval, bleek het Hof er duidelijk inspiratie uit te halen406. Het arrest Gebhard kwam tot stand tijdens een periode waarin de Commissie net een zwaar bekritiseerd voorstel van Vestigingsrichtlijn Advocaten had ingediend. Dit zal zeker meegespeeld hebben in het oordeel van het Hof om ruimte te laten voor de advocaat om onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzaam te zijn in een andere lidstaat. Bepaalde rechtsleer stelt dat het Hof de deur voor een vestigingsrecht onder oorspronkelijke beroepstitel wou openlaten, om te anticiperen op de situatie waarbij de richtlijn alsnog niet zou worden goedgekeurd407. Vast staat dat het arrest een belangrijke invloed had in de laatste fase van de discussies met het oog op de totstandkoming van de uiteindelijke Vestigingsrichtlijn Advocaten. Hoog tijd dus om de geschiedenis van de richtlijn, vol discussies en ideologische tegenstellingen, onder de loep te nemen.
Afdeling 2: De Vestigingsrichtlijn Advocaten; een werk van lange adem 237.
De weg naar de Vestigingsrichtlijn Advocaten was lang en vol hindernissen. De
eerste gesprekken over de inhoud van de richtlijn werden gevoerd op het eind van de jaren ’70. Het duurde uiteindelijk zo’n twintig jaar om tot een eindresultaat te komen.
405
M. JARVIS, o.c., supra noot 140, 252. Supra nr. 114 e.v. 407 Y. BRULARD en P. DEMOLIN, o.c., supra noot 359, 468. 406
84
A. Aanzet van de CCBE408 238.
De CCBE werd reeds snel na de aanname van de Dienstenrichtlijn Advocaten door
toenmalig
Europees
Commissaris
DAVIGNON
gevraagd
om
een
ontwerp
van
Vestigingsrichtlijn Advocaten uit te werken. De afgevaardigden van de beroepsorganisaties uit de verschillende lidstaten werden tijdens hun bijeenkomsten echter snel geconfronteerd met grote onderlinge verdeeldheid. Op conferenties in Zurich (1980) en Athene (1982) werden enkele ruwe ontwerpteksten afgewerkt. Beide teksten hanteerden het principe dat er een recht op vestiging onder oorspronkelijke beroepstitel bestond, dat zich onderscheidde van het recht om zich te integreren in het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst. Er bleven echter grote twistpunten, zoals de activiteiten die deze advocaten mochten uitoefenen en welke beroeps- en gedragsregels van toepassing waren. Door de discussies rond de totstandkoming van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn werden de teksten voor een tijd in de koelkast gestopt409. 239.
Aan het eind van de jaren ’80 werden de werkzaamheden rond het ontwerp van
richtlijn hervat. Na de afkoelingsperiode bleek het water tussen de deelnemers aan de discussies echter dieper te zijn dan ooit tevoren. Frankrijk en Luxemburg stelden dat advocaten hun vestigingsrecht enkel konden uitoefenen door middel van integratie in een andere lidstaat. Frankrijk had op dat ogenblik tevens plannen om een wet aan te nemen die elke vestiging van advocaten onder oorspronkelijke beroepstitel verbood. Die visie stond loodrecht tegenover het standpunt van het Verenigd Koninkrijk. Die vond dat advocaten het recht hadden om zich in andere lidstaten te vestigen, zonder enige verplichting om zich daar in te schrijven aan de balie of onderworpen te zijn aan beroeps- of gedragsregels in de lidstaat van ontvangst. Daartussen lagen de meningen van de andere delegaties, die allen voorstander waren van een vestigingsrecht onder oorspronkelijke beroepstitel, verbonden aan bepaalde voorwaarden. Zo stelde Duitsland dat de onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat enkel werkzaam kon zijn in het Europees recht, internationaal recht en het recht van zijn lidstaat van herkomst, maar niet in het recht van de lidstaat van ontvangst. 240.
Na een totale impasse van de discussies, werden vier experts aangesteld om een
compromis uit te werken. Na een woelige stemming op de conferentie in Kopenhagen in 1988, waar opnieuw grote verdeeldheid heerste, zonderden de experts zich samen met de
408
Deze werkzaamheden worden uitvoerig besproken in een document over de geschiedenis van de CCBE (CCBE, “History of the CCBE”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/ NTCdocument/history_ccbe_enpdf1_1179905314.pdf, 28-33). Zie ook H. ADAMSON, o.c., supra noot 50, 60-64; S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 39-42. 409 Er werd door de CCBE ook stevig gelobbyd bij de totstandkoming van deze richtlijn. Supra nr. 140.
85
Franse delegatie af om tot een gezamenlijk voorstel te komen. De Commissie liet intussen informeel weten dat zij pas initiatieven zou ondernemen om een voorstel van de CCBE om te vormen in een richtlijn indien drie voorwaarden vervuld waren. De beroepsorganisaties dienden het voorstel quasi-unaniem te ondersteunen, er mocht geen onoverkomelijk verzet zijn van een bepaalde regering uit een lidstaat en de voorstellen dienden een verbetering te zijn voor het vrij verkeer van advocaten in vergelijking met de huidige situatie. Een consensus was dus absoluut noodzakelijk. 241.
Na een ultieme koerswijziging van de Franse beroepsorganisatie werden op 23
oktober 1992 uiteindelijk de benodigde tien op twaalf stemmen gevonden om het ontwerp aan te nemen op de Algemene Vergadering van de CCBE in Lissabon. Spanje stemde tegen omdat ze vond dat het ontwerp niet ver genoeg ging. Luxemburg vreesde een toestroom van buitenlandse advocaten die de eigen advocaten zou verdringen. De voorbode voor een blijvend verzet van Luxemburg tegen deze richtlijn. 242.
Het uiteindelijke voorstel voorzag in een recht om gevestigd te zijn onder
oorspronkelijke beroepstitel, zonder de verplichting om zich te integreren in het beroep van de lidstaat van ontvangst. Het was duidelijk dat de CCBE deze advocaat zag als een nieuwe derde categorie, naast de dienstverlenende en volledig geïntegreerde advocaat. Indien de advocaat naderhand toch wenste te integreren, kon hij nog steeds gebruik maken van de mechanismen uit de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, waarbij rekening diende gehouden worden met de ervaring en kennis die hij had opgedaan toen hij werkte onder oorspronkelijke beroepstitel. De onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat diende zich in te schrijven bij de beroepsorganisatie van de lidstaat van ontvangst en werd onderworpen aan de beroeps- en gedragsregels van de lidstaat van ontvangst, in zoverre zij objectief gerechtvaardigd konden worden en in overeenstemming waren met de “CCBE Gedragscode voor Europese advocaten”410. Verder bevatte de tekst bepalingen over tuchtprocedures en multinationale samenwerkingsverbanden van advocaten. De CCBE overhandigde de tekst aan de Europese Commissie, die oordeelde dat aan de drie gestelde voorwaarden voldaan was. De Commissie beloofde stappen te zetten in de richting van een richtlijn.
410
Supra nr. 59.
86
B. Voorstel van de Commissie i. 243.
Verschillen met het voorstel van de CCBE
Enkele jaren bleef het erg stil rond de nieuwe richtlijn, tot de Commissie in maart
1994 haar voorstel indiende411. Het voorstel was duidelijk gebaseerd op de tekst van de CCBE uit 1992, maar bevatte enkele essentiële verschillen. 244.
De Commissie oordeelde dat het recht voor de advocaat om zich onder
oorspronkelijke beroepstitel te vestigen tijdelijk is. De advocaat kon slechts vijf jaar op deze manier beroepsactiviteiten uitoefenen in de lidstaat van ontvangst. Indien hij nog langer wou werken in de lidstaat van ontvangst, diende de advocaat zich volledig te integreren. 245.
Het voorstel voorzag in een manier om de bekwaamheidsproef van de Eerste
Algemene Erkenningsrichtlijn te ontwijken. Indien de advocaat drie jaar “daadwerkelijk en ononderbroken” actief geweest was in het recht van de lidstaat van ontvangst, werd hij vrijgesteld van deze proef. Indien hij voor drie jaar actief was in de lidstaat van ontvangst, maar voor een kortere periode in het recht van die lidstaat, diende hij enkel een “afgezwakte bekwaamheidsproef” af te leggen over het procesrecht en de gedragsregels van de lidstaat van ontvangst. 246.
Hierdoor werd in het voorstel van de Commissie veel nadrukkelijker de link gelegd
met het systeem van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn, daar waar de tekst van de CCBE zich beperkte tot de melding dat de advocaat op elk ogenblik van het bestaande systeem kon gebruik maken. Het voorstel van de Commissie ging dus duidelijk uit van het principe dat de advocaat onder oorspronkelijke beroepstitel zich in een voorafgaand stadium vóór de definitieve integratie bevindt412. ii. 247.
Kritiek en praktische bezwaren
Op het voorstel van de Commissie kwam bakken kritiek. In het bijzonder werd de
tijdsrestrictie op het vestigingsrecht onder oorspronkelijke beroepstitel stevig op de korrel genomen. Zo stelde WACKIE EYSTEN dat het voorstel niet meer was dan “Europese window dressing” en geen echte liberalisatie inhield. Hij hekelde de keuze die de advocaat
411
Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en van de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere Lid-Staat dan in die waar de beroepskwalificatie is verworven, COM/94/572 definitief, Pb.C. 128/6 van 24 mei 1995. 412 S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 43.
87
diende te maken na vijf jaar aanwezigheid in de lidstaat van ontvangst, die hij samenvatte als als “intégrer ou quitter”413. Om integratie te bereiken werd volgens hem het ene obstakel – de bekwaamheidsproef – vervangen door een nieuw obstakel, de vereiste om drie jaar achtereenvolgens in de lidstaat van ontvangst praktijk uitoefenen414. LONBAY ging verder en stelde dat de gemeenschapswetgever helemaal niet bevoegd was om deze richtlijn aan te nemen. Het Verdrag liet immers enkel toe om richtlijnen aan te nemen die het vrije vestigingsrecht vergemakkelijken. Volgens hem hinderde het voorstel net het vrij verkeer door de tijdsrestrictie. Hij stelde zich tevens de vraag of een advocaat die na vijf jaar een tijdje teruggekeerd is naar zijn land van herkomst en daarna aanspraak probeert te maken op een tweede termijn van vijf jaar in de lidstaat van ontvangst zich schuldig maakte aan rechtsmisbruik415. 248.
De Commissie werd onder vuur genomen in de Commissie juridische zaken en
rechten van de burger van het Europees Parlement over de al dan niet noodzakelijkheid van deze tijdsrestrictie416. De termijn van 5 jaar werd erg arbitrair bevonden. Ook het advies van het Economisch en Sociaal Comité was erg kritisch417. 249.
Uiteindelijk werd de doodsteek gegeven door het arrest Gebhard. JARVIS stelde in
zijn commentaar reeds vragen bij de verenigbaarheid van het voorstel met de distinctie die het Hof maakte tussen diensten en vestiging. Volgens hem viel een “vestiging met tijdsrestrictie” te kwalificeren als dienstverlening, waardoor de richtlijn niet kon gebaseerd worden op bepalingen inzake vestiging418. BRULARD en DUMOLIN vroegen zich met verwijzing naar de rule of reason af welke “rechtvaardiging in dwingende redenen van algemeen belang” de Commissie had om het vestigingsrecht onder oorspronkelijke beroepstitel te beperken tot vijf jaar419.
413
Ook de CCBE vatte het uitgangspunt van de Commissie samen als “Either qualify as a full member of the host legal profession, or go home”. CCBE, “History of the CCBE”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/ NTCdocument/history_ccbe_enpdf1_1179905314.pdf, 32. 414 P.A. WACKIE EYSTEN, “Een Europese balie verder weg dan ooit”, NJB 1995, 631. 415 J. LONBAY, “Lawyers bounding over the borders: the Draft Directive on lawyer’s establishment”, European Law Review 1996, 58. 416 P.A. WACKIE EYSTEN, “De Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW, 1998, 323. 417 Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en van de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan in die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.C. 256/14 van 2 oktober 1995. 418 M. JARVIS, o.c., supra noot 140, 252. 419 Y. BRULARD en P. DEMOLIN, o.c., supra noot 359, 465
88
C. Aanpassingen in de laatste rechte lijn 250.
Het was snel duidelijk dat het voorstel van de Commissie niet zonder slag of stoot
zou transformeren in de uiteindelijke richtlijn. Het Europees Parlement werd geconsulteerd in het
kader
van
de
medebeslissingsprocedure.
Zij
publiceerde
in
juli
1996
een
wetgevingsresolutie met een reeks amendementen waarbij de verwijdering van alle referenties naar de vijfjarige tijdsrestrictie het meest in het oog sprong420. Door schrapping van de beperking in de tijd werd vanzelfsprekend in grote mate aan de kritiek op het oorspronkelijke Commissievoorstel tegemoetgekomen en werd teruggegrepen naar het voorstel van de CCBE421. De tekst bleef in de considerans echter wel vasthouden aan de visie van de Commissie dat de advocaat onder oorspronkelijke beroepstitel zich in een voorafgaand stadium van integratie bevond. Echter, door de tijdsrestricties te schrappen, accepteerde zij de facto een recht om onder oorspronkelijke beroepstitel werkzaam te zijn dat niet beperkt werd in de tijd422. 251.
De Commissie nam de aanpassingen van het Parlement over in haar gewijzigd
voorstel423, dat op haar beurt in grote lijnen werd overgenomen in het gemeenschappelijk standpunt van de Raad over de richtlijn424. Het Parlement had geen bezwaren tegen de tekst en keurde deze goed zonder een nieuwe adviesprocedure op te starten. De richtlijn was na een moeizame voorbereidingsperiode van meer dan twintig jaar klaar om het licht te zien.
420
Wetgevingsresolutie houdende advies van het Europees Parlement inzake het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan in die waar de beroepskwalificatie is verworven, COM(94)0572, Pb.C. 198/85 van 8 juli 1996. 421 R. VAN DER VLIES, o.c., supra noot 224, 10. 422 S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 46. 423 Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, COM(96)0446 definitief, Pb.C. 355 van 25 november 1996 424 Gemeenschappelijk standpunt (EG) Nr. 35/97 door de Raad vastgesteld op 24 juli 1997 met het oog op de aanneming van Richtlijn 97/.../EG van het Europees Parlement en de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.C. 297/6 van 29 september 1997
89
Afdeling 3: De Vestigingsrichtlijn Advocaten425 252.
De Raad stemde met gekwalificeerde meerderheid zoals bepaald in artikel 251 EG in
met het definitieve tekst van de richtlijn. Het voorstel genoot een unanieme goedkeuring, met uitzondering van Luxemburg dat zich hardnekkig bleef verzetten tegen de richtlijn426. Op 14 maart 1998 werd de “Richtlijn 98/5/EG ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven” gepubliceerd. Ten laatste op 14 maart 2000 diende de richtlijn omgezet te zijn427.
A. Toepassingsgebied & doel 253.
De richtlijn bepaalt dat zij als doel heeft om de permanente uitoefening van het
beroep van advocaat, hetzij als zelfstandige, hetzij in loondienst, in een andere lidstaat dan zijn lidstaat van herkomst te vergemakkelijken428. Deze vergemakkelijking drukt zich uit in enerzijds de creatie van een recht om zich onder oorspronkelijke te vestigen in een andere lidstaat, en anderzijds nieuwe mogelijkheden om zich volledig te integreren in de lidstaat van ontvangst. Verder bevat de richtlijn nog enkele bepalingen over groepspraktijken. 254.
De considerans vermeldt uitdrukkelijk dat enkel “volledig gekwalificeerde advocaten”
van de richtlijn kunnen gebruik maken429, wat eveneens werd bevestigd in het hoger besproken arrest Morgenbesser430. 255.
Met lidstaat van herkomst wordt bedoeld de lidstaat waar de advocaat het recht
heeft verworven om zijn beroepstitel te dragen431. De richtlijn bevat net als de Dienstenrichtlijn Advocaten een lijst van beroepstitels die gehanteerd worden in de 27 lidstaten432.
425
Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.L. 77/36 van 14 maart 1998. 426 Infra nr. 305 e.v. Luxemburg oordeelde dat de richtlijn met unanimiteit had moeten worden aangenomen. Dit was een van de middelen in het verzoekschrift om de richtlijn te laten vernietigen voor het Hof van Justitie. 427 Art. 16 Vestigingsrichtlijn Advocaten 428 Art. 1.1. Vestigingsrichtlijn Advocaten 429 Considerans Vestigingsrichtlijn Advocaten, overweging 3. 430 HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467, r.o. 45. Voor een bespreking van het arrest in het licht van de notie “gereglementeerd beroep”, Supra nr. 179 e.v. 431 Art. 1.2. b) Vestigingsrichtlijn Advocaten 432 Art. 1.2. a) Vestigingsrichtlijn Advocaten
90
B. Recht op vestiging met beroepsuitoefening onder oorspronkelijke beroepstitel i. 256.
Principe
Zoals reeds eerder vermeld werd de tijdsrestrictie van vijf jaar weggelaten. Artikel 2
Vestigingsrichtlijn Advocaten creëert hierdoor voor elke Europese advocaat het recht om permanent in een andere lidstaat activiteiten zoals bepaald in artikel 5433 uit te oefenen, zonder toe te treden tot het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst. 257.
De nieuwe richtlijn is dus gebaseerd op het principe van wederzijdse erkenning
van de toelating om het beroep uit te oefenen434. Een persoon die gerechtigd is om het beroep van advocaat uit te oefenen in een andere lidstaat, is door dit principe meteen gerechtigd om zich als advocaat te vestigen in een andere lidstaat.
ii.
Rechten en plichten 1) Inschrijving bij de bevoegde autoriteit
258.
De advocaat die wenst van dit recht gebruik te maken, dient zich bij de bevoegde
autoriteit435 van de lidstaat van ontvangst in te schrijven436. Deze instantie moet de betrokkene inschrijven indien hij een bewijs van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst kan voorleggen437. Personen die voldoen aan de criteria om het beroep van advocaat te mogen uitoefenen in de lidstaat van herkomst, maar daar niet ingeschreven zijn, kunnen dus ook niet ingeschreven worden in een andere lidstaat438. De verplichting om ingeschreven te zijn in de lidstaat van herkomst impliceert niet dat er tevens een verplichting bestaat om daar ook nog steeds een vestiging te houden439.
433
Infra nr. 269 e.v. Er is met andere woorden een wederzijdse erkenning van het beroep van advocaat zelf. Dit in tegenstelling tot een wederzijdse erkenning van beroepskwalificaties om het beroep te kunnen uitoefenen. Dit was het uitgangspunt van de Algemene Erkenningsrichtlijnen. 435 Elke lidstaat dient overeenkomstig artikel 14 bij de implementatie van de richtlijn een bevoegde autoriteit aan te wijzen. Doorgaans gaat het om de desbetreffende Orde van advocaten. 436 Artikel 3.1. Vestigingsrichtlijn Advocaten 437 Art. 3.2. Vestigingsrichtlijn Advocaten 438 S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 51. 439 D. VOILLEMOT, o.c., supra noot 85, 183. 434
91
259.
Indien de autoriteit van de lidstaat van ontvangst de namen van bij haar ingeschreven
advocaten publiceert, moet zij tevens de advocaten die op basis van deze richtlijn zijn ingeschreven vermelden440.
2) Hanteren van de oorspronkelijke beroepstitel 260.
Advocaten die wensen gebruik te maken van deze optie dienen het beroep van
advocaat uit te oefenen onder hun oorspronkelijke beroepstitel. In het oorspronkelijk voorstel kon een lidstaat bij mogelijke verwarring met de beroepstitel in de lidstaat van ontvangst verlangen dat steeds de lidstaat van herkomst werd vermeld441. Deze bepaling werd echter niet overgenomen in de uiteindelijke richtlijn, die nu voorschrijft dat de titel in één van de officiële talen van de lidstaat van herkomst dient gevoerd te worden, op een manier waardoor deze niet kan verward worden met de titel van de lidstaat van ontvangst442. 261.
Om verwarring met plaatselijke advocaten te vermijden kan de lidstaat van ontvangst
eisen dat de advocaat bepaalde zaken verduidelijkt en toevoegt aan zijn titel. Zo kan verlangd worden dat hij melding maakt van het lidmaatschap van een beroepsorganisatie van zijn lidstaat van herkomst, of de rechterlijke instantie vermeldt waarbij hij is toegelaten overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat van herkomst. Verder kan geëist worden dat de advocaat melding maakt van zijn inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst443. Zulke verduidelijkingen kunnen noodzakelijk zijn om bijvoorbeeld een Nederlandse advocaat die zich vestigt in België te onderscheiden van de plaatselijke advocaat, of om het verschil tussen een Franse, Belgische of Luxemburgse avocat duidelijk te maken.
3) Respecteren van de beroeps- en gedragsregels van de lidstaat van ontvangst 262.
De onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat is aan dezelfde
deontologische regels onderworpen als zijn confraters die onder de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst werkzaam zijn444. De richtlijn bepaalt dat deze van toepassing zijn onverminderd de beroeps- en gedragsregels waaraan hij in de lidstaat van herkomst is
440
Art. 3.4. Vestigingsrichtlijn Advocaten P.A. WACKIE EYSTEN, “De Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1998, 323. 442 Art. 4.1. Vestigingsrichtlijn Advocaten 443 Art. 4.2. Vestigingsrichtlijn Advocaten 444 Art. 6.1. Vestigingsrichtlijn Advocaten 441
92
onderworpen. Net als onder de Dienstenrichtlijn Advocaat is dus het principe van de dubbele deontologie van toepassing, waarbij de advocaat aan meerdere sets van deontologische regels onderworpen is445. In tegenstelling tot de voorgaande richtlijn wordt hier echter geen verschil gemaakt naar gelang de activiteit die de advocaat uitoefent446. De bepaling uit de Vestigingsrichtlijn Advocaten legt meer nadruk op de regels die gelden in de lidstaat van ontvangst. Dit is een logisch gevolg van het feit dat een gevestigde advocaat meer verbonden is met de lidstaat van ontvangst dan een collega die gebruik maakt van de rechten uit de Dienstenrichtlijn Advocaten447. Verder dienen deze regels de toets uit het arrest Gebhard te doorstaan448.
4) Tucht 263.
Analoog aan de deontologische regels is ook het tuchtrecht van de lidstaat van
ontvangst van toepassing449. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst en herkomst dienen elkaar “onverwijld in kennis te stellen” indien zij een tuchtprocedure zullen opstarten tegen een advocaat450. In tegenstelling tot het oorspronkelijke voorstel, geldt deze verplichting in twee richtingen451. De autoriteit uit de lidstaat van herkomst kan tussenkomen in tuchtprocedures in de lidstaat van ontvangst door opmerkingen kenbaar te maken452. 264.
Sancties in de lidstaat van herkomst kunnen verregaande gevolgen hebben. Zo
bepaalt de richtlijn dat een advocaat die in zijn lidstaat van herkomst geschorst of uitgesloten wordt om het beroep verder uit te oefenen, automatisch ook tijdelijk of definitief niet langer het beroep onder oorspronkelijke beroepstitel in de lidstaat van ontvangst kan uitoefenen453. 265.
Wanneer anderzijds een tuchtrechtelijke beslissing genomen wordt in de lidstaat van
ontvangst, kan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst zelf oordelen welk gevolg zij hieraan verbindt454.
445
P.A. WACKIE EYSTEN, “Het Ontwerp voor een Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1995, 755. Supra voor bedenkingen bij dit principe, nr. 57 e.v. 446 Supra nr. 51 e.v. 447 J. LONBAY, “Legal Ethics and professional responsibility in a global context”, Washington University Global Student Law Review 2005, 611.; S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 52. 448 J. LONBAY, “Free movement of Persons. The Amsterdam Treaty”, International and Comparative Law Quarterly 2001, 173. 449 Art. 7.1. Vestigingsrichtlijn Advocaten 450 Art. 7.2. Vestigingsrichtlijn Advocaten 451 P.A. WACKIE EYSTEN, “De Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1998, 324. 452 Art. 7.3. Vestigingsrichtlijn Advocaten 453 Art. 7.5. Vestigingsrichtlijn Advocaten 454 Art. 7.4. Vestigingsrichtlijn Advocaten
93
5) Lidmaatschap van beroepsorganisaties 266.
Onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten dienen “op passende wijze
in de beroepsorganisaties van de lidstaat van ontvangst vertegenwoordigd te zijn”455. De richtlijn stelt dat dit op z’n minst stemrecht inhoudt bij verkiezingen van de organen van de organisaties.
6) Afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering 267.
De lidstaat van ontvangst kan de onder zijn oorspronkelijke beroepstitel werkzame
advocaat ertoe verplichten een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten of zich bij een beroepsgarantiefonds aan te sluiten. De betrokken advocaat is hiervan vrijgesteld indien hij aantoont dat hij reeds gedekt is door een gelijkwaardige verzekering of garantie die hij afsloot in zijn lidstaat van herkomst. Indien deze dekking slechts gedeeltelijk gelijkwaardig is kan de lidstaat van ontvangst een aanvullende verzekering of garantie eisen456. De CCBE stelt voor om de beroepsaansprakelijkheidsverzekering in de verschillende lidstaten te harmoniseren met het oog op een makkelijkere wederzijdse erkenning457.
7) Werken in loondienst 268.
Een onder oorspronkelijke beroepstitel werkende advocaat mag in loondienst van
“een andere advocaat, een samenwerkingsverband van advocaten, een advocatenkantoor of een publiek- of privaatrechtelijke onderneming” werken, indien de lidstaat van ontvangst dit aan haar advocaten toelaat458. Deze bepaling is in feite overbodig, vermits de onder oorspronkelijke beroepstitel onderworpen is aan de beroeps- en gedragsregels van de lidstaat van ontvangst459.
iii.
Werkterrein 1) Algemeen
455
Art. 6.2. Vestigingsrichtlijn Advocaten Art. 6.3. Vestigingsrichtlijn Advocaten 457 D. VOILLEMOT, o.c., supra noot 85, 185. 458 Art. 8 Vestigingsrichtlijn Advocaten 459 Cfr. art. 6 Vestigingsrichtlijn Advocaten; P.A. WACKIE EYSTEN, “Het Ontwerp voor een Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1995, 756. 456
94
269.
De richtlijn hanteert het principe dat de onder oorspronkelijke beroepstitel werkende
advocaat bevoegd is om dezelfde beroepsactiviteiten uit te oefenen als zijn collega’s die werkzaam zijn onder de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst. Zo kan hij “met name juridisch advies geven over het recht van de lidstaat van herkomst, het Gemeenschapsrecht, het internationale recht en het recht van de lidstaat van ontvangst.460”. Hoewel een dienstverlenende advocaat reeds tientallen jaren advies mocht geven over het recht van de lidstaat van ontvangst, zorgde deze expliciete toevoeging voor een grote controverse bij bepaalde lidstaten461.
2) Beperkingen a.
270.
De “gereserveerde werkzaamheden”
Een lidstaat van ontvangst kan bepaalde advocaten die werkzaam zijn onder
oorspronkelijke beroepstitel uitsluiten van de zogenaamde “gereserveerde werkzaamheden”, die locale advocaten wel gerechtigd zijn om uit te oefenen462. Het betreffen hier activiteiten die in bepaalde lidstaten voorbehouden zijn aan notarissen, maar in andere lidstaten kunnen uitgevoerd worden door een (een bijzondere categorie) advocaten. Advocaten die in hun lidstaat van herkomst niet bevoegd zijn om “akten op te maken waarbij de bevoegdheid wordt verleend de goederen van overledenen te beheren, of waarbij onroerende zakelijke rechten worden gevestigd of overdragen omdat deze activiteiten gereserveerd zijn voor andere beroepen dan advocaten”, kunnen door een lidstaat van ontvangst die dergelijke andere beroepen niet kent, uitgesloten worden van deze activiteiten463. 271.
In de praktijk heeft dit verregaande gevolgen. Een voorbeeld maakt veel duidelijk. In
het Verenigd Koninkrijk kunnen deze werkzaamheden door een bepaalde categorie advocaten uitgeoefend worden. Een Belgisch advocaat, afkomstig uit een lidstaat met een notarieel systeem, kan uitgesloten worden om de “gereserveerde werkzaamheden” uit te voeren in het Verenigd Koninkrijk. Zijn confrater uit een Scandinavische land, waar deze activiteiten niet voorbehouden zijn aan een speciaal beroep, kan niet uitgesloten worden om net als locale advocaten deze werkzaamheden uit te oefenen. Dit leidt ertoe dat de mogelijke 460
Art. 5.1. Vestigingsrichtlijn Advocaten J. LAURECKAITE, The exercise of freedom of establishment by lawyers within the EU, Lund, University of Lund, 2006, 29; Luxemburg stelde onder andere om deze reden een vernietigingsberoep in bij het Hof van Justitie, Infra nr. 305 e.v. 462 R. VAN DER VLIES, o.c., supra noot 224, 9. 463 Art. 5.2. Vestigingsrichtlijn Advocaten 461
95
activiteiten die migrerende advocaten mogen uitoefenen afhankelijk wordt gesteld van het land waarvan zij afkomstig zijn, en niet van hun inherente bekwaamheid464. 272.
Een advocaat afkomstig uit een lidstaat zonder notarieel systeem kan in een lidstaat
die dergelijk systeem wel kent vanzelfsprekend de gereserveerde werkzaamheden niet uitoefenen onder zijn oorspronkelijke beroepstitel. Dit vloeit niet voort uit deze uitzonderingsbepaling, maar uit het principe dat hij slechts bevoegd is om die activiteiten uit te oefenen die een advocaat onder titel van de lidstaat van ontvangst kan uitoefenen465.
b.
Verplichting tot samenwerking met advocaat uit de lidstaat van ontvangst
273.
De richtlijn bepaalt dat voor de uitoefening van werkzaamheden die met de
vertegenwoordiging en de verdediging van een cliënt in rechte verband houden, de lidstaat van ontvangst kan opleggen dat de onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat samenwerkt met een advocaat of avoué uit de lidstaat van ontvangst, “voor zover het recht van deze lidstaat deze werkzaamheden voorbehoudt aan onder de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst werkzame advocaten.”466 274.
De bepaling kan bekend in de oren klinken, vermits ook de Dienstenrichtlijn
Advocaten in een soortgelijke regeling voorziet467. Ik steun PERTEK echter in zijn stelling dat de zinsnede “voor zover het recht van deze lidstaat deze werkzaamheden voorbehoudt aan onder de beroepstitel van de lidstaat van ontvangst werkzame advocaten” op z’n minst ongelukkig is geformuleerd. Het geeft immers de indruk dat de mogelijkheid tot het opleggen van samenwerking afhankelijk wordt gesteld van het feit of advocaten voor het gerecht al dan niet de exclusiviteit hebben om cliënten te vertegenwoordigen en te verdedigen. Deze interpretatie zou verregaande gevolgen hebben. Immers, vele lidstaten hanteren nog steeds een pleitmonopolie voor advocaten. Hierbij wordt net deze exclusiviteit voor advocaten om cliënten te vertegenwoordigen en verdedigen in rechte gegarandeerd. Indien in al deze gevallen de advocaat zou verplicht kunnen worden om samen te werken met een plaatselijke advocaat, zou de paradoxale situatie kunnen ontstaan waarbij een dienstverlenende
464
J. LONBAY, “Free movement of Persons. The Amsterdam Treaty”, International and Comparative Law Quarterly 2001, 173. 465 Supra nr. 269. 466 Art. 5.3. Vestigingsrichtlijn Advocaten 467 Supra nr. 61 e.v.
96
advocaat in minder gevallen dient samen te werken met een plaatselijke advocaat dan een advocaat die gevestigd is onder oorspronkelijke beroepstitel468. 275.
De considerans van de richtlijn stelt echter dat deze verplichting tot samenwerking
dient gelezen te worden in het licht van het arrest Commissie tegen Duitsland469. De meerderheid van de rechtsleer stelt dan ook dat de mogelijkheid om een verplichting tot samenwerking op te leggen enkel kan bestaan indien volgens het recht van de lidstaat van ontvangst de vertegenwoordiging door een advocaat verplicht wordt gesteld470. Op deze manier wordt het toepassingsgebied van deze bepaling, analoog met die uit de Dienstenrichtlijn Advocaten, in vele lidstaten erg beperkt. Hoewel dit hoogstwaarschijnlijk ook de bedoeling van de redacteurs van de richtlijn zal geweest zijn, had men bij een betere redactie van de bepaling elke vorm van discussie kunnen uitsluiten.
c.
276.
Toegang tot de hoogste rechtscolleges
Op basis van artikel 5.3, tweede lid van de Vestigingsrichtlijn Advocaten kunnen
lidstaten “met het oog op de goede werking van de rechtspleging” specifieke regels vaststellen voor de toegang tot de “hogere gerechtshoven”. Zo kunnen deze activiteiten voorbehouden worden aan gespecialiseerde advocaten. 277.
De Nederlandse vertaling van de richtlijn spreekt over de toegang tot “hogere
gerechtshoven”. Dit kan tot verwarring aanleiding geven. Zo kan bijvoorbeeld een Belgisch Hof van Beroep ook als een “hoger gerechtshof” worden beschouwd. De Engelse en Franse versies van de richtlijn bevatten echter niet de termen “higher courts” of “tribunaux supérieurs” maar spreken over “supreme courts” en “cours suprêmes”. Dat het om een tekstuele vergissing gaat blijkt ook uit een overweging uit de considerans, die het heeft over toegang tot de “hoogste rechtscolleges”, “highest courts” en “les plus hautes juridictions”471. Conform het algemeen rechtsbeginsel dat de uitzondering op een algemene regel restrictief
468
J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 114. 469 Considerans Vestigingsrichtlijn Advocaten, overweging 10. Voor een bespreking van de zaak, Supra nr. 67 e.v. 470 P.A. WACKIE EYSTEN, “Het Ontwerp voor een Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1995, 754; J.LAURECKAITE, o.c., supra noot 461, 29; S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 51-52.; J. LONBAY, “Lawyers bounding over the borders: the Draft Directive on lawyer’s establishment”, European Law Review 1996, 54. 471 Considerans Vestigingsrichtlijn Advocaten, overweging 11.
97
moet geïnterpreteerd worden, kan een lidstaat dus enkel de toegang beperken tot de hoogste rechtscolleges472. 278.
Sommige rechtsleer ziet in deze uitzonderingsbepaling de hand van de lobby van
cassatiebalies473, al valt deze bepaling zeker te verantwoorden vanuit het oogpunt dat bij deze rechtscolleges doorgaans zaken worden aangebracht die handelen over erg complexe technisch-juridische kwesties uit het recht van de lidstaat van ontvangst. Hierdoor dringt specialisatie zich op. De considerans stelt echter uitdrukkelijk dat deze speciale bepaling geen nationaliteitsvereiste mag omvatten. Ook advocaten uit andere lidstaten moeten na volledige integratie in het beroep in de lidstaat van ontvangst de mogelijkheid krijgen om toegelaten te worden tot de categorie van gespecialiseerde advocaten die kunnen optreden voor de hoogste rechtscolleges474.
iv. 279.
Procedureel
Tuchtbesluiten
evenals
beslissingen
waarbij
een
inschrijving
geweigerd
of
doorgehaald wordt dienen met redenen omkleed te zijn. Er dient een mogelijkheid te zijn om een beroep in rechte in te stellen, wat alweer prejudiciële vragen mogelijk maakt475. 280.
Verder bepaalt de richtlijn in een algemene bepaling dat de bevoegde autoriteiten van
de lidstaten nauw dienen samen te werken en elkaar bijstand moeten verlenen. Zo hebben zij een geheimhoudingsplicht met betrekking tot de inlichtingen die zij uitwisselen476.
C. Integratie via acclimatisatie 281.
De Vestigingsrichtlijn Advocaten creëert twee nieuwe en makkelijkere wegen om toe
te treden tot het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst, naast de gekende weg uit de erkenningsrichtlijnen. De advocaat kan zich in dit systeem integreren via de dagelijkse praktijk. Niet alle advocaten zijn immers in staat om zich snel in de advocatuur van een ontvangende lidstaat te integreren door te slagen in de bekwaamheidsproef die opgelegd wordt in het kader van de erkenningsrichtlijnen477.
472
J. LAURECKAITE, o.c., supra noot 461, 31. P.A. WACKIE EYSTEN, “De Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1998, 324. 474 Considerans Vestigingsrichtlijn Advocaten, overweging 11. 475 Art. 9 Vestigingsrichtlijn Advocaten. 476 Art. 13 Vestigingsrichtlijn Advocaten. 477 M. WATHELET, o.c., supra noot 120, 837. 473
98
282.
De nieuwe mogelijkheden vullen het systeem uit de vooraf bestaande richtlijn over
erkenning van diploma’s aan, maar vervangen het niet. De richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat de onder oorspronkelijke beroepstitel opererende advocaat op elk ogenblik gebruik kan blijven maken vandeze reeds bestaande mogelijkheid om zijn diploma te laten erkennen478. Het
grote
verschil
tussen
beide
systemen
is
dat
onder
het
regime
van
de
erkenningsrichtlijnen de integratie in het beroep de permanente praktijk in de lidstaat van ontvangst toeliet, terwijl in de Vestigingsrichtlijn Advocaten net de permanente praktijk in de lidstaat van ontvangst toelaat om indien gewenst makkelijk te integreren in het beroep479.
i. 283.
Volledige vrijstelling van compensatiemaatregelen
Als een advocaat die onder oorspronkelijke beroepstitel werkzaam is aan twee
voorwaarden voldoet, kan hij zich integreren in het beroep van de lidstaat van ontvangst, zonder dat hem een compensatiemaatregel kan worden opgelegd480. 284.
Ten eerste dient hij gedurende ten minste drie jaar “daadwerkelijk en regelmatig”
werkzaam geweest te zijn in de lidstaat van ontvangst. “Daadwerkelijk en regelmatig” definieert de richtlijn als “de daadwerkelijke uitoefening van de werkzaamheid zonder andere dan de in het dagelijkse leven normale onderbrekingen481”. Door deze verduidelijking kan de advocaat gedurende de driejarige acclimatisatieperiode zonder enig probleem op vakantie of familie en vrienden bezoeken in zijn lidstaat van herkomst. In het initiële voorstel van de Commissie diende de advocaat niet regelmatig maar “permanent” werkzaam zijn in de lidstaat van ontvangst. Deze wijziging die door het Europees Parlement werd voorgesteld kwam er volgens sommigen om de zomervakantie van de advocaten zeker veilig te stellen, maar tevens verzetten de principes uit het arrest Klopp482 zich hoogstwaarschijnlijk tegen dergelijke voorwaarde483. Vermits het Hof stelde dat meerdere vestigingen mogelijk moeten zijn, zou dit immers verhinderd worden door de voorwaarde om permanent werkzaam te zijn in de lidstaat van ontvangst. 285.
Ten tweede dient de advocaat tijdens deze periode werkzaam te zijn “in het recht van
de lidstaat van ontvangst, met inbegrip van het Gemeenschapsrecht”. De richtlijn ziet het
478
Art. 10.2. Vestigingsrichtlijn Advocaten J. PERTEK, “L’Europe des professions d’avocat après la directive 98/5 sur l’exercice permanent dans un autre état membre”, Revue du Marché commun et de l’Union Européenne 2001, afl. 445, 111. 480 Art. 10.1. eerste lid Vestigingsrichtlijn Advocaten 481 Art. 10.1. eerste lid in fine Vestigingsrichtlijn Advocaten 482 Supra nr. 217 e.v. voor een bespreking van het arrest Klopp. 483 P.A. WACKIE EYSTEN, “De Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1998, 324. 479
99
gemeenschapsrecht als een geïntegreerd onderdeel van het recht van de lidstaten. Dit heeft als gevolg dat de bevoegde autoriteit bij haar beoordeling van het verzoek werkzaamheden gerelateerd aan het gemeenschapsrecht gelijk moet stellen met activiteiten die betrekking hebben op het nationaal recht484. 286.
De betrokken advocaat dient aan de bevoegde autoriteit de nodige bewijzen voor te
leggen van zijn werkzaamheden. Zo dient hij de nodige inlichtingen en documenten te verstrekken over het aantal en de aard van de dossiers die hij behandelde in de acclimatisatieperiode. De autoriteit zal onderzoeken of de werkzaamheid wel als “daadwerkelijk en regelmatig” kan worden beschouwd, en mag de advocaat ook verzoeken om schriftelijk of mondeling nadere toelichting te geven bij de overhandigde informatie485. Er kunnen echter vragen worden gesteld over hoe de betrokkene kan aantonen dat hij aan deze voorwaarden voldoet. Zo vraagt WACKIE EYSTEN zich af of de bevoegde autoriteit ter plaatse alle dossiers van de afgelopen drie jaar dient te doorlopen486.
ii. 287.
Integratie na een “onderhoud”
Wanneer de betrokkene aantoont dat hij minstens drie jaar daadwerkelijk en
regelmatig in de lidstaat van ontvangst werkzaam was, “doch gedurende kortere tijd in het recht van deze lidstaat werkzaam is geweest”, kan hij zonder het afleggen van een bekwaamheidsproef toch toegelaten worden om zich te integreren. Het initiële voorstel om de betrokkene te onderwerpen aan een “afgezwakte bekwaamheidsproef”487 werd vervangen door een “onderhoud met de bevoegde autoriteit” waarna zij bepaalt of de verzoeker al dan niet kan worden toegelaten tot het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst 288.
Dit systeem impliceert voor de verzoeker veel grotere onzekerheden dan het eerste.
Zo is het niet duidelijk of praktijk in het gemeenschapsrecht ook in dit geval gelijkgesteld wordt met praktijk in het recht van de lidstaat van ontvangst. Sommige rechtsleer stelt dat dit moet verondersteld worden488, maar de richtlijn bevat de expliciete zinsnede “met inbegrip van het gemeenschapsrecht” niet.
484
J. PERTEK, “L’Europe des professions d’avocat après la directive 98/5 sur l’exercice permanent dans un autre état membre”, Revue du Marché commun et de l’Union Européenne 2001, afl. 445, 110. 485 Art. 10.1. tweede lid, a) en b) Vestigingsrichtlijn Advocaten 486 P.A. WACKIE EYSTEN, “Het Ontwerp voor een Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1995, 753. 487 Supra nr. 245. 488 J. PERTEK, “L’Europe des professions d’avocat après la directive 98/5 sur l’exercice permanent dans un autre état membre”, Revue du Marché commun et de l’Union Européenne 2001, afl. 445, 111.
100
289.
De richtlijn bepaalt dat de autoriteit in haar beoordeling rekening moet houden met de
daadwerkelijke en regelmatige werkzaamheden die de advocaat heeft uitgevoerd en met “de kennis en beroepservaring op het gebied van het recht van de lidstaat van ontvangst en de deelname aan cursussen of seminars betreffende het recht van de lidstaat van ontvangst, met inbegrip van de beroeps- en gedragsregels”. Deze laatste zinsnede is een duidelijke verwijzing naar de Vlassopoulou-principes. Het kan echter opgemerkt worden dat deze ook bij de beoordeling van een aanvraag in het kader van de erkenningsrichtlijnen dienen gerespecteerd te worden om te beoordelen of een bekwaamheidsproef al dan niet moest worden afgelegd. Er is dus sprake van een zekere overlapping tussen deze twee systemen489. 290.
Ook hier dient de advocaat de nodige inlichtingen en documenten te bezorgen om
zijn aanvraag te staven. De beoordeling van de werkelijke en regelmatige werkzaamheid enerzijds en zijn bekwaamheid om geïntegreerd te worden, vinden plaats in het kader van een “onderhoud met de bevoegde autoriteit dat ten doel heeft de daadwerkelijke en regelmatige aard van de uitgeoefende werkzaamheid te verifiëren”490. Hier bestaat grote onzekerheid over de mate van kennis die mag geëist worden door de bevoegde autoriteit. Zo zou zij in dit onderhoud de betrokkene kunnen aanraden om cursussen te volgen of seminaries bij te wonen om een grondigere kennis van het recht van het ontvangst te verwerven. Indien de autoriteit haar beslissing laat afhangen van de resultaten die op deze seminaries of cursussen bereikt worden, bestaat een gevaar dat dit onderhoud een “bekwaamheidsproef nieuwe stijl” wordt491.
iii. 291.
Mogelijkheid tot het voeren van een dubbele beroepstitel
Wanneer de advocaat toegelaten wordt tot het beroep van advocaat in de lidstaat van
ontvangst, door volledige vrijstelling of een positief onderhoud met de bevoegde autoriteit, verkrijgt hij vanzelfsprekend het recht om de titel te voeren die verbonden is met het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst. Daarnaast heeft hij echter nog steeds het recht om zijn oorspronkelijke beroepstitel in één van de officiële talen van zijn lidstaat van
489
S. CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 53-54. Art. 10.3. eerste lid, b) Vestigingsrichtlijn Advocaten. 491 J. PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 117; D. VOILLEMOT, o.c., supra noot 85, 193. 490
101
herkomst te voeren492. Dit is echter geen verplichting, zoals het Economisch en Sociaal Comité in haar advies had voorgesteld493.
iv. 292.
Procedureel
In het kader van het onderzoek wordt informatie over behandelde zaken van de
advocaat aan de bevoegde autoriteit doorgespeeld. Om het beroepsgeheim zeker niet te schenden dient de autoriteit zorg te dragen voor de geheimhouding van alle verkregen inlichtingen494. 293.
De autoriteit heeft in deze zaken een grote discretionaire bevoegdheid bij de
beoordeling van de aanvragen. De verzoeker wordt beschermd tegen eventuele willekeur van minder gastvrije balies door de vereiste dat een weigeringsbeslissing in beide systemen met redenen omkleed dient te zijn, en moet openstaan voor een beroep in rechte495. 294.
De richtlijn bevat tenslotte nog een procedurele stok achter de deur voor de
bevoegde nationale autoriteit. Zij mag immers steeds de integratie op grond van de mechanismen in de richtlijn weigeren indien zij van oordeel is dat zulks “strijdig is met de openbare orde, met name op grond van disciplinaire vervolging, klachten of incidenten van allerlei
aard.”496
Men
spreekt
van
de
zogenaamde
“safeguard-clausule”497,
die
hoogstwaarschijnlijk ingegeven is door de zaak Gullung498.
492
Art. 10.6. Vestigingsrichtlijn Advocaten. Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en van de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan in die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.C. 256/14 van 2 oktober 1995. Het Comité argumenteerde haar visie in punt 4.4.: “Rechtsgebruikers, cliënten van een advocaat en alle bij een bepaalde rechtssituatie betrokken partijen hebben het recht om te weten dat de advocaat in kwestie, hoewel hij gemachtigd is de beroepstitel van het gastland te gebruiken, als advocaat van een andere lidstaat afkomstig is en daar ook zijn basisopleiding heeft genoten. Niet alleen de noodzakelijke transparantie, maar ook de plicht loyaal te zijn tegenover de cliënt en de andere partijen gebieden dat naast de a posteriori in het gastland verkregen titel ook melding wordt gemaakt van de oorspronkelijke titel, op grond waarvan de tweede beroepstitel werd verleend.” 494 Art. 10.5. Vestigingsrichtlijn Advocaten. 495 Art. 10.1, derde lid & art. 10.3, tweede lid Vestigingsrichtlijn Advocaten. 496 Art. 10.4. Vestigingsrichtlijn Advocaten. Ook een dergelijke beslissing dient met redenen omkleed te zijn en open te staan voor een beroep in rechte. 497 R. VAN DER VLIES, o.c., supra noot 224, 10. 498 Supra nr. 77 e.v. 493
102
D. Beroepsuitoefening in groepsverband 295.
Voor de eerste keer bevat een richtlijn met betrekking tot advocaten bepalingen over
het uitvoeren van het beroep in groepsverband. De auteurs van de richtlijn zagen immers in dat grensoverschrijdende activiteiten vaak worden uitgeoefend door “law firms” of advocaten die zich geassocieerd hebben499. De richtlijn opent de deur voor multinationale samenwerkingsverbanden. De bepalingen zijn echter ingewikkeld geredigeerd. Hier wordt de essentie
van
de
regeling
weergegeven,
met
een
voorbeeld
van
een
mogelijk
samenwerkingsverband in de voetnoot. Er dient evenwel opgemerkt te worden dat een lidstaat nog steeds vrij is om te bepalen of advocaten over het algemeen al dan niet in groepsverband mogen samenwerken500.
i. 296.
Samenwerkingsverbanden tussen advocaten onderling
Wanneer beroepsuitoefening in groepsverband wordt toegestaan voor plaatselijke
advocaten, dienen volgende samenwerkingsverbanden of groepen in elk geval ook mogelijk zijn: -
Tussen advocaten die werkzaam zijn onder oorspronkelijke beroepstitel in een lidstaat van ontvangst en advocaten die dezelfde beroepstitel voeren in de lidstaat van herkomst501. Zij kunnen hun samenwerkingsverband uitoefenen in de vorm van een filiaal of agentschap van hun groep in de lidstaat van ontvangst. Bij tegenstrijdigheid tussen de basisregels die van toepassing zijn op deze groep prevaleert de regeling van de lidstaat van ontvangst, voor zover de naleving ervan gerechtvaardigd kan worden om cliënten en derden te beschermen502.
-
Tussen twee of meer onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten in een lidstaat van ontvangst, die afkomstig zijn uit dezelfde groep of uit dezelfde lidstaat van herkomst503.
-
Tussen twee of meer onder hun oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten uit verschillende lidstaten504.
499
Y. BRULARD en P. DEMOLIN, o.c., supra noot 359, 46. Ibid. Zo was het ten tijde van de totstandkoming van de richtlijn in Italië en Griekenland verboden om als advocaat in groepsverband samen te werken. 501 Zo zullen twee Belgische Advocaten die zich vestigen in Italië onder oorspronkelijke beroepstitel een samenwerkingsverband kunnen aangaan met één of meerdere Advocaten die werkzaam zijn in België. 502 Art. 11.1. Vestigingsrichtlijn Advocaten. 503 Bijvoorbeeld: Twee Duitse Rechtsanwälte vestigen zich in België onder oorspronkelijke beroepstitel. Zij kunnen in België een samenwerkingsverband aangaan. 500
103
-
Tussen een of meer advocaten werkzaam onder oorspronkelijke beroepstitel, en één of meer advocaten uit de lidstaat van ontvangst505.
Op de laatste drie samenwerkingsverbanden is steeds enkel de reglementering van de lidstaat van ontvangst van toepassing.
297.
ii.
Interdisciplinaire samenwerkingsverbanden
Met
betrekking
tot
het
al
dan
niet
toelaten
van
interdisciplinaire
samenwerkingsverbanden is de richtlijn neutraal. Elke lidstaat kan onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten verbieden om samen te werken in een groepsverband waar niet-advocaten deel van uit maken, indien zij dit ook verbiedt voor haar eigen advocaten506. Op deze manier kan de lidstaat van ontvangst zich verzetten tegen de opening van een bijkantoor of filiaal van een interdisciplinair samenwerkingsverband op haar grondgebied. Bij tegenstrijdigheid tussen de basisregels die van toepassing zijn op deze groep prevaleren altijd de regels van toepassing in de lidstaat van ontvangst507.
iii. 298.
Verplichtingen van de in groepsverband werkende advocaat
De advocaat die onder oorspronkelijke beroepstitel werkzaam is dient de bevoegde
autoriteit van de lidstaat van ontvangst in te lichten over zijn lidmaatschap van een samenwerkingsverband, en dient alle gevraagde inlichtingen over de groep te verstrekken508. 299.
De betrokkene mag in het kader van zijn beroepsuitoefening de naam vermelden van
de groep waartoe hij in de lidstaat van herkomst behoort. De lidstaat van ontvangst kan eisen dat hij deze vermelding aanvult met de rechtsvorm van de groep in de lidstaat van
504
Art. 11.3. a) Vestigingsrichtlijn Advocaten. Zo kunnen een Tsjechische Advokát en een Italiaanse Avvocato, beiden werkzaam onder oorspronkelijke beroepstitel in Duitsland, daar een samenwerkingsverband aangaan. 505 Art. 11.3. b) Vestigingsrichtlijn Advocaten. Op die manier kunnen bijvoorbeeld een Roemeense Avocat, twee Spaanse Abogados en drie Nederlandse Advocaten die allen in Nederland gevestigd zijn een samenwerkingsverband aangaan. 506 Art. 11.5. Vestigingsrichtlijn Advocaten. Niet-advocaten worden gedefinieerd als personen die niet over een titel uit de lijst beschreven in art. 1.2. beschikken. De richtlijn bepaalt dat de groep wordt beschouwd als een groep waar niet-advocaten deel van uitmaken indien zij het geheel of een deel van het kapitaal van de groep in handen hebben, de benaming waaronder de groep werkzaam is gebruikt wordt door niet-advocaten, of indien zij de zeggenschap binnen de groep feitelijk of rechtens uitoefenen. 507 Art. 11.5. in fine Vestigingsrichtlijn Advocaten. Hier geldt de voorwaarde “voor zover de naleving ervan gerechtvaardigd kan worden door het algemeen belang om cliënten en derden te beschermen” niet. 508 Art. 11.4. Vestigingsrichtlijn Advocaten.
104
herkomst en de namen van de leden van deze groep die tevens werkzaam zijn in de lidstaat van ontvangst509.
E. Evaluatie 300.
Het tot stand komen van de Vestigingsrichtlijn Advocaten heeft heel wat voeten in de
aarde gehad. Het lange wachten werd beloond, want het uiteindelijke resultaat kan het vrij verkeer van advocaten danig vergemakkelijken. Bij aanname van de richtlijn door de Raad was MARIO MONTI, toenmalig Europees Commissaris verantwoordelijk voor de Interne Markt, erg verheugd en stelde dat deze richtlijn een belangrijke stap voorwaarts was “zowel voor advocaten, die veel makkelijker in andere lidstaten werkzaam kunnen zijn, als voor hun cliënten, in het bijzonder de vele ondernemingen en burgers die nood hebben aan een advocaat uit een andere lidstaat.”510 301.
Vooreerst laat zij toe dat advocaten zich vestigen in een andere lidstaat om daar
beroepsactiviteiten uit te oefenen onder oorspronkelijke beroepstitel, zonder voorafgaande controle in verband met kennis of bekwaamheid door de lidstaat van ontvangst. Zij worden, behoudens enkele uitzonderingen, gelijkgesteld met plaatselijke advocaten en kunnen er werkzaam zijn in het recht van de lidstaat van herkomst, internationaal recht, gemeenschapsrecht en het recht van de lidstaat van ontvangst. 302.
Bovendien geeft de richtlijn aan de advocaat de keuze om, na een periode van
minimum drie jaar van dagdagelijkse praktijk in de lidstaat van ontvangst, zich effectief te integreren in het beroep van advocaat in deze lidstaat. Hij wordt door dit nieuw systeem vrijgesteld van het afleggen van een bekwaamheidsproef, wat vaak als een moeilijk obstakel als voorwaarde voor integratie wordt gezien. 303.
Toch kunnen vragen gesteld worden bij de erg grote discretionaire bevoegdheid die
de nieuwe integratiemechanismen geven aan de bevoegde autoriteit. De richtlijn bevat immers enkele erg vage bepalingen. Zo zal elke balie wel zijn eigen visie hebben op de praktische invulling van het begrip “daadwerkelijk en regelmatig werkzaam zijn”. Ook met betrekking tot de praktische uitwerking van het “onderhoud” verhult de richtlijn zich in stilzwijgen, waardoor de bevoegde autoriteiten over een grote speelruimte beschikken om dit
509
Art. 12 Vestigingsrichtlijn Advocaten. X., “Press Release 16 December 1997. Lawyers; Mr Monti welcomes Council adoption of Directive”, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/97/1128&format= HTML&aged=1&language=EN&guiLanguage=en 510
105
naar goeddunken uit te werken. Mogelijks zal het Hof zich in de toekomst moeten uitspreken of de concrete uitvoeringsmodaliteiten in een bepaalde lidstaat wel conform het gemeenschapsrecht zijn. 304.
De Vestigingsrichtlijn Advocaten had niet tot doel om het beroep van advocaat te
harmoniseren in de verschillende landen, indien dit überhaupt al mogelijk zo zijn. Zo blijft het aan de lidstaten om zelf te oordelen of een advocaat al dan niet in loondienst of in een interdisciplinair samenwerkingsverband zijn activiteiten kan uitoefenen. Ook de verschillende beroeps- en gedragsregels die in de lidstaten gelden tegenover advocaten, kunnen gehanteerd blijven.
Afdeling 4: Rechtspraak van het Hof van Justitie op basis van de Vestigingsrichtlijn Advocaten A. Vernietigingsberoep van Luxemburg511 305.
De richtlijn, die reeds vóór haar aanname een ware lijdensweg had doorgemaakt,
bleef ook nadien erg controversieel. Luxemburg oordeelde dat de Vestigingsrichtlijn Advocaten op bepaalde punten onwettig was en legde op 4 mei 1998 een verzoekschrift tot nietigverklaring neer op de griffie van het Hof van Justitie512.
i. 306.
Omgekeerde discriminatie?
Volgens Luxemburg werden advocaten die werkzaam zijn onder de beroepstitel van
de lidstaat van ontvangst gediscrimineerd ten opzichte van advocaten die onder oorspronkelijke beroepstitel werkzaam zijn, omdat die laatste geen enkele verplichting hebben om enige vorm van opleiding in het recht van de lidstaat van ontvangst te volgen alvorens zij het beroep mogen uitoefenen513. 307.
Het Hof oordeelde echter dat er geen sprake kan zijn van discriminatie tussen deze
twee categorieën van advocaten, vermits zij zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden.
511
HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131. 512 Beroep tot nietigverklaring binnen de twee maand na bekendmaking van de handeling ex art. 230 EG. 513 HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 20.
106
De lidstaat van ontvangst kan advocaten die werkzaam zijn onder oorspronkelijke beroepstitel immers verbieden bepaalde activiteiten uit te voeren en in bepaalde gevallen de verplichting opleggen om met een plaatselijke advocaat samen te werken. Tenslotte dienen zij hun oorspronkelijk titel steeds te vermelden op een manier die elke mogelijke verwarring met de plaatselijke advocaat uitsluit514.
ii. 308.
Consumentenbescherming & goede rechtsbedeling in het gedrang?
Volgens Luxemburg werd, opnieuw wegens de afwezigheid van enige verplichting tot
opleiding in het recht van de lidstaat van ontvangst, de consumentenbescherming geschonden en kwam de goede rechtsbedeling in het gedrang. De vereiste kwaliteit die beoogd werd proberen lidstaten net te bereiken door het opleggen van kwalificatie- en opleidingsvoorschriften515. 309.
Het Hof wees de argumenten van Luxemburg af. In het kader van de
consumentenbescherming werd de consument volgens haar wel degelijk voldoende ingelicht door de informatieverplichtingen die de richtlijn oplegt, in het bijzonder de verplichting om de oorspronkelijke beroepstitel te gebruiken. Op die manier is de consument volgens het Hof op de hoogte dat de advocaat zijn kwalificatie niet heeft verworven in de lidstaat van ontvangst, en dat “zijn opleiding niet noodzakelijk het nationale recht van de lidstaat van ontvangst omvatte”516. 310.
Met het oog op de goede rechtsbedeling bevatte de richtlijn volgens het Hof ook
voldoende waarborgen, omdat zij een regeling uitwerkt “met beperkingen tot de draagwijdte en de modaliteiten van de uitoefening van bepaalde beroepswerkzaamheden, cumulatie van de te respecteren beroeps- en gedragsregels, een verzekeringsverplichting en een tuchtregeling waarbij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van oorsprong samenwerkt met die van de lidstaat van ontvangst”517. Het feit dat dergelijke regeling verkozen werd boven een systeem van voorafgaand toezicht op de kennis van het nationaal recht, deed volgens het Hof geen afbreuk van de bescherming van de consument en de goede rechtsbedeling.
514
HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 23-29. 515 HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 30. 516 HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 34. 517 HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 43.
Luxemburg/Europees Parlement en Raad van Luxemburg/Europees Parlement en Raad van Luxemburg/Europees Parlement en Raad van Luxemburg/Europees Parlement en Raad van
107
iii. 311.
Verkeerde procedure?
Volgens Luxemburg diende de richtlijn niet met gekwalificeerde meerderheid maar
met eenparigheid van stemmen worden vastgesteld, omdat zij volgens haar “de toegang tot en uitoefening van beroepswerkzaamheden andere dan in loondienst regelde, waarbij de uitvoering van de richtlijn in ten minste één van de lidstaten een wijziging van de beginselen betreffende de regeling van beroepen met zich meebrengt voor wat betreft opleiding en voorwaarden voor toegang van natuurlijke personen”518. Volgens haar werden deze beginselen in Luxemburg overduidelijk gewijzigd519. Gedurende de voorbereidende werkzaamheden van de richtlijn werd deze opmerking eveneens gemaakt in de rechtsleer520. 312.
Ook hier weigerde het Hof de redenering van Luxemburg te volgen. Het Hof
oordeelde dat de richtlijn voor migrerende advocaten een systeem van onderlinge erkenning van de beroepstitels invoerde. Op die manier vulde dit mechanisme volgens het Hof de regeling uit de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn aan521. Deze vaststelling heeft als gevolg dat de richtlijn binnen de werkingssfeer van artikel 47, eerste lid EG valt. Dit artikel bepaalt dat richtlijnen inzake de “onderlinge erkenning van diploma’s, certificaten en andere titels” aangenomen
worden
volgens
de
procedure
met
stemming
bij
gekwalificeerde
522
meerderheid
iv. 313.
.
Miskenning van de motiveringsverplichting?
In een ultieme poging om de richtlijn alsnog vernietigd te zien, voerde Luxemburg aan
dat de richtlijn niet voldeed aan de motiveringsverplichting uit artikel 190 EG (thans 253 EG). Het Hof oordeelde echter op basis van de overwegingen uit de considerans dat wel degelijk is voldaan aan deze verplichting523.
518
Art. 47, tweede lid EG. HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 49 (wijziging beginselen inzake opleiding) en r.o 50 (inzake toegang tot het beroep). 520 J. LONBAY, “Lawyers bounding over the borders: the Draft Directive on lawyer’s establishment”, European Law Review 1996, 57-58. 521 HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 56. 522 HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 42. 523 HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, r.o. 63-65. 519
108
v. 314.
Commentaar
Het Hof verwierp het vernietigingsberoep van Luxemburg volledig en maakte
daarmee een eind aan de juridische onzekerheid die rond de richtlijn hing. De Vestigingsrichtlijn Advocaten was gered, samen met de grote stappen voorwaarts in de mogelijkheden voor advocaten om de rechten van vrij verkeer te genieten. 315.
Door duidelijk te stellen dat advocaten die onder oorspronkelijke beroepstitel
werkzaam zijn zich in een andere situatie bevinden dan advocaten die onder titel van de lidstaat van ontvangst werkzaam zijn, aanvaardde het Hof voor het eerst dat er wel degelijk drie verschillende categorieën advocaten zijn die gebruik maken van het recht op vrij verkeer524. 316.
Bij het antwoorden op het middel dat unanimiteit vereist was om de richtlijn aan te
nemen, stelde het Hof echter dat het systeem uit de Vestigingsrichtlijn een aanvulling vormt op dat van de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn. Hierdoor lijkt het alsof vestiging onder oorspronkelijke beroepstitel wel erg nauw verbonden is met de integratie in het beroep van de lidstaat van ontvangst. De driedeling is plots minder duidelijk. 317.
CLAESSENS stelt dat het Hof de richtlijn wou redden en hierdoor niet kon oordelen
dat er een compleet nieuw systeem van vestiging voor advocaten was gecreëerd. Die zou de stelling van Luxemburg dat dit mechanisme “een wijziging van de beginselen betreffende de regeling van beroepen voor wat betreft opleiding en voorwaarden voor toegang van natuurlijke personen” met zich meebrengt ondersteunen, zodat de richtlijn wel degelijk met unanimiteit diende gestemd te worden. De auteur betreurt dat hiermee de duidelijke driedeling tussen verschillende categorieën grensoverschrijdende advocaten, die het Hof had gemaakt door te stellen dat er geen sprake was van een gelijkaardige situatie, vervaagt525. Het lijkt wel alsof in dit arrest het doel, de richtlijn redden, de middelen, het nieuwe systeem afdoen als een loutere aanvulling op de erkenningsmechanismen, heiligde. 318.
In feite had Luxemburg grote bedenkingen bij het feit dat advocaten uit andere
lidstaten in Luxemburg kantoren kunnen opzetten en werkzaamheden in het nationaal recht kunnen uitoefenen, zonder ooit enige opleiding in het recht van Luxemburg te hebben
524 525
S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 59. S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 58.
109
gehad526. Bovendien kunnen deze ‘indringers’ volwaardig geïntegreerd worden in het beroep van Luxemburgs advocaat, en dit opnieuw zonder enige vorm van nationaalrechtelijke scholing maar enkel en alleen door een bepaalde periode in het Luxemburgs recht werkzaam te zijn. Met betrekking tot dit laatste werd tijdens de terechtzitting een interessante vraag gesteld527. De richtlijn stelt immers in artikel 10.1. dat de advocaat gedurende de acclimatisatieperiode “daadwerkelijk en regelmatig in het recht van de lidstaat van ontvangst, met inbegrip van het Gemeenschapsrecht” werkzaam dient te zijn om volledig vrijgesteld te worden van compensatiemaatregelen. Kan men hieruit afleiden dat een advocaat die gedurende drie jaar uitsluitend in het gemeenschapsrecht werkzaam is geweest, recht zou hebben op volledige integratie in het beroep van advocaat in de lidstaat van ontvangst, zonder dat hem enige compensatiemaatregel kan worden opgelegd? 319.
Advocaat-generaal RUIZ-JARABO COLOMER beantwoordde in zijn conclusie deze
vraag zijdelings door te stellen dat “het gemeenschapsrecht deel uitmaakt van het recht van de lidstaten en dat het, behoudens geschillen tussen instellingen, in een nationale juridische context van toepassing is.”528 Hij speelde de hete aardappel echter door; “Voor het overige is het aan de betrokken lidstaat, met inbegrip van zijn rechterlijke instanties, en in voorkomend geval aan het Hof, om de exacte draagwijdte van de bepalingen van de richtlijn te interpreteren”. 320.
Volgens PERTEK, professor Europees recht aan l'Université Jean Moulin (Lyon III)
kan het in elk geval wel. Volgens hem is werkzaam zijn in het gemeenschapsrecht net één van dé manieren om integratie in het beroep van advocaat in een andere lidstaat te verwerven. “La pratique professionelle de ce droit [het gemeenschapsrecht] va ainsi devenir l’un des moyens possibles d’obtenir l’intégration dans la profession de l’Etat d’acceuil, et peut-être l’une des solutions les plus sûres pour en bénéficier d’une manière rapide.529” Advocaten die in deze materie gespecialiseerd zijn, zijn volgens hem ook het best voorbereid op een grensoverschrijdende activiteit, en zullen het snelst gebruik maken van het nieuwe systeem om integratie te verwerven die de Vestigingsrichtlijn Advocaten hen aanbiedt.
526
R.C.A. WHITE, o.c., supra noot 41, 236. J.LAURECKAITE, o.c., supra noot 461, 37. 528 Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 24 februari 2000 in de zaak C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131, punt 73. 529 J.PERTEK, Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 116. 527
110
321.
Het Hof liet echter na om in het arrest uitsluitsel te geven over deze kwestie. Sterker
nog, in heel het arrest is geen enkele verwijzing naar dit twistpunt te vinden. 322.
De discussie is mijns inziens echter in een hoge mate academisch en de situatie die
als problematisch wordt aanzien zal in de praktijk hoogstwaarschijnlijk nooit voorkomen. Zo grijpt een advocaat die werkzaam is in het nationaal recht vaak naar bronnen uit het Europees recht om oplossingen te zoeken voor een juridisch probleem waarbij de toepasselijke wetgeving uit het nationaal recht een direct of indirect gevolg is van wetgevend initiatief op Europees niveau. Vice versa zal een advocaat die voornamelijk werkzaam is in het Europees recht, op een concrete casus eveneens de nationale regelgeving bekijken. Zo scheppen richtlijnen die gebaseerd zijn op het principe van minimale harmonisatie een kader waarbinnen de lidstaten nog steeds hun eigen accenten kunnen leggen. Academici die het Europees recht an sich bestuderen kunnen abstractie maken van het nationaal recht, advocaten uit de dagdagelijkse praktijk in de lidstaten hebben deze mogelijkheid niet.
B. Laattijdige omzetting i. 323.
Commissie tegen Frankrijk & Ierland
De richtlijn diende omgezet te zijn tegen 14 maart 2000, maar vele lidstaten lieten dit
na. Het hangende vernietigingsberoep van Luxemburg zal bij bepaalde lidstaten zeker meegespeeld hebben om pas omzettingsmaatregelen te nemen indien de mist van juridische onzekerheid was opgeklaard. Ook België was anderhalf jaar te laat en zette de richtlijn pas om bij wet van 22 november 2001530. 324.
De Commissie startte tegen Nederland, België, Luxemburg, Frankrijk en Ierland
procedures wegens niet-nakoming van de verplichtingen uit de richtlijn omdat zij deze nog niet hadden omgezet in nationale wetgeving. Slechts bij twee lidstaten kwam het tot een arrest; Frankrijk en Ierland werden in de loop van 2002 veroordeeld531.
530
Wet van 22 november 2001 ter vergemakkelijking van de uitoefening van het beroep van advocaat en van de vestiging in België van advocaten die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie, BS 20 december 2001. Voor een bespreking; V.TOLLENAERE, “Uitoefening van het beroep van advocaat en vestiging in België van advocaten die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie”, TVW 2002, afl. 1, 57-59. 531 HvJ, 26 september 2002, C-351/01, Commissie/Franse Republiek, Jur. 2002, I-8101 & HvJ, 10 december 2002, C-362/01, Commissie/Ierland, Jur. 2002, I-11433.
111
ii. 325.
Directe werking?
Het Hof van Justitie sprak zich nog niet uit over de vraag of advocaten die werkzaam
zijn in een lidstaat waar de richtlijn niet (correct) is omgezet, zich rechtstreeks kunnen beroepen op de bepalingen uit de richtlijn om hun rechten te doen gelden. 326.
Over deze kwestie citeert WATHELET twee arresten van de Hoven van beroep te
Pau en Toulouse van 21 mei en 5 juli 2001532. Hierin werd gevraagd of bij gebreke aan omzettingsmaatregelen in Frankrijk de Vestigingsrichtlijn Advocaten directe werking had. In beide zaken werd geoordeeld dat dit wel degelijk het geval was, zonder het Hof van Justitie een
prejudiciële
vraag
te
stellen.
Zij
spraken
de
nietigverklaring
uit
van
de
weigeringsbeslissing van de balie van Bayonne om een Brussels advocaat in te schrijven, en bevolen de onmiddellijke inschrijving van de betrokkene.
C. Interpretatie van de richtlijn 327.
In twee zaken, alweer met betrekking tot de toepassing van de richtlijn in Luxemburg,
deed het Hof opgemerkte uitspraken op 19 september 2006. Op die dag werden de arresten Wison533 en Commissie tegen Luxemburg534 geveld. 328.
Deze twee zaken vonden niet toevallig op dezelfde dag hun eindpunt in een arrest. Er
zijn immers grote overlappingen in de rechtsvragen die het Hof diende te beantwoorden in beide zaken. Daarom is het aangewezen om, na een korte uiteenzetting van de feiten die aan de basis lagen van beide arresten, de twee zaken niet verder naast elkaar te behandelen. Door een bespreking per twistpunt worden de twee uitspraken tot een geheel vervlochten.
i. 329.
Wilson & Commissie tegen Luxemburg; de feiten
Graham Wilson was een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk die sinds 1975 als
barrister lid was van de Bar of England and Wales. Hij oefende sinds 1994 in Luxemburg het beroep van advocaat uit, onder oorspronkelijke beroepstitel. In 2003 werd hij opgeroepen door de Conseil de l’ordre om een onderhoud bij te wonen om zijn talenkennis na te gaan. 532
M. WATHELET, o.c., supra noot 120, 839. HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613. 534 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673. 533
112
Op grond van de Luxemburgse wet tot omzetting van de Vestigingsrichtlijn Advocaten konden Europese advocaten immers slechts op het tableau van advocaten werkzaam onder oorspronkelijke beroepstitel worden ingeschreven indien na een mondeling onderhoud blijkt dat zij het Frans, Duits en het Letzeburgs afdoende kennen535. Het onderhoud kan dus gezien worden als een taaltest als inschrijvingsvoorwaarde536. 330.
Toen Wilson opdaagde met aan zijn zijde een Luxemburgs advocaat, verzette de
Conseil de l’orde zich tegen de eis dat deze laatste het onderhoud zou bijwonen. Als reactie weigerde Wilson om de taaltest af te leggen. Hierop weigerde de Conseil de l’ordre om Wilson in te schrijven op het tableau. Om deze weigeringsbeslissing aan te vechten stapte Wilson achtereenvolgens naar het Tribunal Administratif en de Cour Administrative, die uiteindelijk
enkele prejudiciële vragen aan het
Hof
stelde in verband met
de
overeenstemming tussen de Luxemburgse wetgeving en de Vestigingsrichtlijn Advocaten. 331.
Parallel aan deze zaak had de Commissie een beroep ingesteld tegen het
Groothertogdom Luxemburg, wegens niet-correcte omzetting van de Vestigingsrichtlijn Advocaten.
ii. 332.
Is een taaltest als voorwaarde voor inschrijving geoorloofd?
Zonder twijfel was dit het grootste twistpunt in beide arresten. Zowel in de zaak
Wilson als Commissie tegen Luxemburg vond de verzoekende partij dat een taaltest als voorwaarde voor inschrijving onverenigbaar was met artikel 3 van de Vestigingsrichtlijn Advocaten. Dat stipuleerde immers “De bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst gaat op vertoon van de verklaring van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst over tot inschrijving van de advocaat.” De vraag stelde zich of een lidstaat bijkomende voorwaarden voor inschrijving kon toevoegen, zoals in casu een taaltest. 333.
Alvorens over te gaan naar de beoordeling en uitspraak van het Hof, dient een
zijdelingse opmerking gemaakt te worden. Het gebruik en de kennis van de landstaal ligt in verschillende lidstaten erg gevoelig537. Wie aan taal raakt, raakt aan de nationale, regionale en culturele identiteit van een lidstaat. Daarom is het Hof in de regel erg voorzichtig indien zij 535
Voor een overzicht van de (gewraakte) Luxemburgse wetgeving ter omzetting van de Vestiginsrichtlijn Advocaten; zie HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 8-21. 536 A. VAN BOSSUYT, “Taaltest Advocaten in strijd met Europees recht”, Juristenkrant 2006, afl. 136, 8. 537 Deze stelling zal bij weinig Belgische lezers wenkbrauwen doen fronsen.
113
oordeelt over taaleisen538. De taalvereiste die de Luxemburgse wetgeving oplegde had een belemmerend effect op de mogelijkheden van advocaten uit andere lidstaten om zich in Luxemburg te vestigen. Hoewel de taaleis zonder onderscheid werd opgelegd, betekent dergelijke voorwaarde de facto een discriminatie van een niet-Luxemburger. Men spreekt in dit kader ook van de marktintegratiefunctie van taal539. 334.
Het Hof oordeelde reeds in twee voorafgaande zaken dat taaleisen, hoewel zij
belemmerend zijn voor het vrij verkeer, in bepaalde gevallen toch gerechtvaardigd kunnen worden. 335.
In de zaak Groener540 werd een Nederlandse docente kunstonderwijs in Ierland
ontslagen wegens onvoldoende kennis van het Iers. Groener beriep zich op Verordening 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap, die in artikel 3 stelde dat maatregelen, “hoewel van toepassing zonder onderscheid naar nationaliteit, tot enig of voornaamste doel of gevolg hebben dat de onderdanen van de andere Lidstaten van de aangeboden arbeid worden geweerd" verboden zijn. In de laatste alinea van datzelfde artikel werd echter bepaald dat het voorgaande "geen betrekking heeft op de voorwaarden betreffende de wegens de aard van de te verrichten arbeid vereiste talenkennis". Het Hof oordeelde dat een vaste betrekking in het onderwijs van die aard is dat de vereiste van talenkennis gerechtvaardigd is, “indien de betrokken vereiste deel uitmaakt van een beleid tot bevordering van de nationale taal die tegelijkertijd de eerste officiële taal is, en de vereiste op een evenredige en niet-discriminerende wijze wordt gehanteerd”541. 336.
Ook in de zaak Haim II542 was een taalvereiste aan de orde. Een Italiaans onderdaan
met diploma in de tandheelkunde, werd in Duitsland geconfronteerd met een taalkennistest als voorwaarde om toegelaten te worden als ziekenfondsarts. De sectorale richtlijn van toepassing op tandartsen bevatte een bepaling inzake taal; “De lidstaten dragen er zorg voor dat in voorkomend geval de begunstigden in hun belang en in dat van hun patiënten de talenkennis
verwerven
die
noodzakelijk
is
voor
de
uitoefening
van
hun
538
H. JANS en H. VAN HARTEN, “Offiziell Sprooch; noot bij HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J.Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg en C-193/05, Commissie/GrootHertogdom Luxemburg”, Ars Aequi 2007, afl. 1, 82. 539 Ibid. 540 HvJ, 28 november 1989, 379/87, Anita Groener/Minister for Education en City of Dublin Vocational Educational Committee, Jur. 1989, 3967. 541 HvJ, 28 november 1989, 379/87, Anita Groener/Minister for Education en City of Dublin Vocational Educational Committee, Jur. 1989, 3967, dictum. 542 HvJ, 4 juli 2000, C-424/97, Salomone Haim/Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein, Jur. 2000, I-5123.
114
beroepswerkzaamheden in de ontvangende lidstaat.543". Hoewel de sectorale richtlijn niet van toepassing was op Haim omdat hij niet over een diploma in de zin van de richtlijn beschikte544, stelde het Hof dat “zowel de dialoog met de patiënten als de inachtneming van de deontologische en juridische voorschriften die in de lidstaat van vestiging eigen zijn aan de tandheelkunde en de uitvoering van administratieve taken, een passende kennis van de taal van die staat vereisen” en dat taalkennis als voorwaarde mocht gesteld worden voor de toelating als ziekenfondstandarts545 337.
In tegenstelling tot de zaken Groener en Haim, waar de richtlijn546 voorzag in
uitzonderingsbepalingen rond taal, zei de Vestigingsrichtlijn Advocaten niets over al dan niet gerechtvaardigde taalvereisten. Het Hof diende met andere woorden te oordelen of artikel 3 Vestigingsrichtlijn Advocaten al dan niet gebaseerd was op het principe van minimale of maximale harmonisatie547. Indien de bepaling uitging van het principe van de minimale harmonisatie zijn lidstaten vrij zijn om bijkomende voorwaarden te stellen, zolang deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht548. In een systeem van maximale harmonisatie zijn alle striktere voorwaarden sowieso strijdig met de richtlijn, zodat een bijkomende taaltest zeker niet thuishoort in dit plaatje. 338.
Volgens Luxemburg ging het om een bepaling die minimale harmonisatie
vooropstelde. Zij stelde verder, met verwijzing naar de zaak Haim II, dat kennis van de nationale taal onontbeerlijk is voor de advocaat, in het bijzonder om de noodzakelijke betrouwbaarheid van de communicatie met cliënten, administratieve overheden en beroepsorganisaties te verzekeren549. LUCY DUPONG, oud-stafhoudster van de balie van Luxemburg, merkt op dat Luxemburg zich in een uitzonderlijke situatie bevond en nog steeds
543
Art. 18, lid 3 Richtlijn 78/686/EEG van de Raad van 25 juli 1978 inzake de onderlinge erkenning van de diploma's, certificaten en andere titels van de beoefenaar der tandheelkunde, tevens houdende maatregelen tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening van het recht van vestiging en vrij verrichten van diensten, Pb.L. 233/1 van 24 augustus 1978. 544 Haim behaalde dit diploma aan een universiteit in Istanbul, Turkije. Over de al dan niet gelijkwaardigheid van dit diploma handelde het arrest Haim I (HvJ, 9 februari 1994, C-319/92, Salomone Haim/Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein, Jur. 1994, I-425.). Om het arrest heel beknopt samen te vatten; het Hof bepaalde dat de sectorale erkenningsrichtlijn die bestond voor tandartsen niet van toepassing was op Haim vermits hij zijn diploma niet had behaald in de Gemeenschap, maar dat ook in dit geval de Vlassopoulou-principes dienden toegepast te worden bij de beoordeling van de verzoeker. 545 HvJ, 4 juli 2000, C-424/97, Salomone Haim/Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein, Jur. 2000, I-5123, r.o. 59-60. 546 In het geval van Groener was de richtlijn expliciet van toepassing, in het geval van Haim gebruikte het Hof de bepaling over taal in de richtlijn als referentiepunt. 547 H. JANS en H. VAN HARTEN, o.c., supra noot 538, 83-84. 548 Zo dienen de voorwaarden in elk geval te voldoen aan de criteria uit het arrest Gebhard 549 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 29.
115
bevindt. Reeds voor de aanname van maatregelen om de Vestigingsrichtlijn Advocaten te implementeren waren op het tableau zo’n 70 advocaten ingeschreven onder oorspronkelijke beroepstitel. Dit lijkt niet veel, maar op een totaal van zo’n 1000 advocaten vertegenwoordigen zij zeven percent van de totale advocatenpopulatie, een verhouding die in geen enkele andere lidstaat voorkwam550. Ook de Balie van Luxemburg stond achter het standpunt van de regering dat een taaltest gerechtvaardigd was in het opzicht van het algemeen belang en de goede rechtsbedeling551. 339. de
Het Hof oordeelde echter, met verwijzing naar de considerans en doelstellingen van Vestigingsrichtlijn
Advocaten,
dat
“ervan
moet
worden
uitgegaan
dat
de
gemeenschapswetgever in artikel 3 van deze richtlijn de voorwaarden om gebruik te kunnen maken van het daarbij toegekende recht, volledig heeft geharmoniseerd.552” Het Hof volgde hier de conclusie van advocaat-generaal STIX-HACKL, die hiervoor argumenten aanvoerde uit de voorbereidende werkzaamheden van de richtlijn553. Als logisch gevolg van het principe van de maximale harmonisatie, stelt het Hof dat de inschrijving in het register van onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten slechts van één voorwaarde kan afhankelijk gemaakt worden; namelijk de overlegging van een verklaring van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst554 340.
Het Hof ondersteunt deze visie door vast te stellen, met verwijzing naar het arrest in
het vernietigingsberoep van Luxemburg, dat de gemeenschapswetgever bij de creatie van de Vestigingsrichtlijn Advocaten ervan heeft afgezien om te kiezen voor een systeem van voorafgaande toetsing van de kennis van de betrokkene. In de plaats daarvan voorziet de richtlijn in een ander systeem om de consumentenbescherming en de goede rechtsbedeling te garanderen555.
550
Infra voor actuele cijfers, nr. 365 e.v. L. DUPONG, “Liberté d’établissement et pratique linguistique du pays d’accueil” in FAVREAU, B. e.a., L’avocat dans le droit européen, Brussel, Bruylandt, 2008, 53. 552 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 36. & HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 64-66. 553 Conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl van 11 mei 2006 in zaak C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, punt 28-46. 554 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 37. & HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 67. 555 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 39-44. HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 69-74. Het Hof vermeldt opnieuw de verplichting om steeds de oorspronkelijke beroepstitel te hanteren, de onderwerping aan de beroeps-, gedrags- en tuchtregels van de lidstaat van ontvangst, de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en in voorkomend geval de samenwerkingsverplichting met de plaatselijke advocaat. 551
116
341.
Een voorafgaande talenkennis is dus uit den boze. Luxemburg werd veroordeeld
wegens het niet nakomen van de verplichtingen die haar opgelegd werden door de richtlijn556, Wilson kreeg een voor hem bevredigend antwoord op de prejudiciële vraag die hij opwierp557. 342.
Naast de voorafgaande talenkennistest werden nog enkele andere bepalingen uit de
Luxemburgse wetgeving ter omzetting van de Vestigingsrichtlijn Advocaten aangevochten wegens vermeend strijdig met de bepalingen uit de richtlijn. Deze twistpunten worden beknopt besproken.
iii. 343.
Beroep in rechte?
De Luxemburgse wetgeving bepaalde dat Wilson tegen de weigeringsbeslissing van
de balie bezwaar kon maken bij de Conseil disciplinaire et administratif. Deze interne beroepsraad van de balie bestond echter volledig uit Luxemburgse advocaten558. Tegen beslissingen van deze raad kon beroep worden aangetekend bij Conseil disciplinaire et admininstratif d’appel, die echter opnieuw voor de meerderheid bevolkt werd met Luxemburgse advocaten. Wilson trok de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de beroepsorganen in twijfel en vroeg zich af of hier wel sprake is van een mogelijk “beroep in rechte” tegen de weigeringsbeslissing, zoals de richtlijn in haar artikel 9 vooropstelt559. 344.
Het Hof maakte duidelijk dat aan het begrip “rechterlijke instantie” uit de
Vestigingsrichtlijn een gemeenschapsrechtelijke definitie diende gegeven worden560. Met verwijzing
naar
haar
voorafgaande
rechtspraak
inzake
de
onafhankelijkheid
en
onpartijdigheid van de rechterlijke instantie, stelde ze dat de Luxemburgse organen niet aan deze criteria voldoen, omdat zij volledig of voor de meerderheid uit Luxemburgse advocaten bestaan561. Hierdoor ontstond immers een belangenconflict tussen de Luxemburgse advocaat die moet oordelen en de verzoekende Europese advocaat. Alle leden, of op z’n 556
HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, dictum 1. 557 HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, dictum 2. 558 I.e. advocaten die onder beroepstitel van Luxemburg werkzaam zijn. 559 HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 32. 560 HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 47. 561 HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 49-62.
117
minst een meerderheid, van de personen die over het beroep dienen te oordelen, hebben er immers belang bij dat een toekomstig concurrent van de markt wordt geweerd562. Anders gezegd; Luxemburgse advocaten dienden te oordelen over de toelating van hun (toekomstige) concurrenten563. 345.
Vermits het om een prejudiciële procedure gaat, liet het Hof de uiteindelijke beslissing
over aan de nationale rechter. Het maakte echter wel duidelijk dat, alle elementen van deze zaak bij elkaar genomen, niet voldaan is aan de vereisten van een rechterlijk toezicht in de zin van artikel 9 Vestigingsrichtlijn Advocaten564.
iv. 346.
Het opleggen van bijkomende administratieve verplichtingen
Volgens de Luxemburgse regelgeving diende een onder oorspronkelijke beroepstitel
werkzame advocaat jaarlijks een verklaring van inschrijving bij de bevoegde autoriteit van herkomst over te leggen. Luxemburg stelde dat het deze verplichting had opgelegd om na te gaan of de Europese advocaat de voorwaarde van inschrijving in zijn lidstaat van herkomst bleef naleven565. 347.
Het Hof volgde de Commissie in haar oordeel dat dit een bijkomende administratieve
verplichting met zich meebrengt die niet in verhouding staat met het nagestreefde doel, en geen rechtvaardiging vindt in de bepalingen van de richtlijn. Zo wees het Hof op de algemene samenwerkingsverplichting die rust op de bevoegde autoriteiten van de verschillende lidstaten, en in het bijzonder de verplichting om elkaar in te lichten indien een tuchtprocedure wordt gestart tegen de betrokken advocaat566.
v. 348.
Bijkomende beperkingen van het werkterrein
Luxemburg legde voor onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaten een
verbod op om als domicilieadres voor vennootschappen te fungeren, terwijl zij dit wel toeliet voor Luxemburgse advocaten. Luxemburg stelde dat zij deze activiteit om redenen van openbare orde voorbehielden aan advocaten die vertrouwd zijn met de nationale wetgeving 562
HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613, r.o. 57. 563 H. JANS en H. VAN HARTEN, o.c., supra noot 538, 79-80. 564 H. JANS en H. VAN HARTEN, o.c., supra noot 538, 80. 565 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 65. 566 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 67-71.
118
en praktijk op dit terrein. Op die manier wilde zij een einde maken aan uit de hand gelopen praktijken van fictieve domiciliekeuze door vennootschappen. Volgens haar was deze situatie schadelijk voor de reputatie van de Luxemburgse markt. 349.
Opnieuw diende het Hof te oordelen of een bepaling uit de richtlijn al dan niet op
minimale dan wel maximale harmonisatie is gebaseerd. Ditmaal was artikel 5 Vestigingsrecht Advocaten aan de orde, die het werkingsterrein met mogelijke beperkingen van de onder oorspronkelijke beroepstitel werkzame advocaat afbakent. Konden lidstaten het werkterrein van de Europese advocaat verder beperken dan de gevallen beschreven in de richtlijn? 350.
Het Hof stelde vooreerst vast dat de richtlijn het principe hanteert dat Europese
advocaten het recht hebben om dezelfde werkzaamheden uit te oefenen als de onder beroepstitel van ontvangst werkzame advocaten, met uitzondering van enkele beperkingen. De Commissie werd gevolgd in haar opinie dat “de lidstaten onder deze omstandigheden niet bevoegd zijn in hun nationale recht andere uitzonderingen op dit beginsel te maken dan die welke uitdrukkelijk en uitputtend zijn opgesomd in artikel 5, leden 2 en 3, van richtlijn 98/5567”. Het verbod dat Luxemburg oplegde aan Europese advocaten wordt dan ook strijdig bevonden met de Vestigingsrichtlijn Advocaten568.
vi. 351.
Commentaar
Het Hof van Justitie maakte duidelijk dat lidstaten maar beter erg omzichtig te werk
gaan bij de omzetting van de Vestigingsrichtlijn Advocaten in nationale wetgeving. Nu vaststaat dat basisartikels over inschrijving bij de bevoegde autoriteit569 en het werkterrein van de Europese advocaat570 gebaseerd zijn op het principe van maximale harmonisatie, kunnen zij in deze materies geen bijkomende vereisten of beperkingen opleggen aan de Europese advocaat. 352.
Toch werpen JANS en VAN HARTEN enkele bedenkingen op rond de redenering van
het Hof571. Dat taaltesten een ongeoorloofde bijkomende voorwaarde zijn voor inschrijving, daarvoor vond Hof argumenten in de conclusie van de advocaat-generaal die de
567
HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 57. 568 HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I-8673, r.o. 59. 569 Artikel 3 Vestigingsrichtlijn Advocaten 570 Artikel 5 Vestigingsrichtlijn Advocaten 571 Zie voor deze interessante discussie; H. JANS en H. VAN HARTEN, o.c., supra noot 538, 83-85.
119
voorafgaande werkzaamheden van de richtlijn uitploos. Dit gegeven, samen met de vaststelling van de richtlijn en de toelichting niets over taaltesten bevatten, bracht het Hof ertoe om te oordelen dat deze bepaling gebaseerd was op maximale harmonisatie. De auteurs spreken van een “stilzwijgende harmonisatie”. Met betrekking tot de bijkomende administratieve verplichtingen en beperkingen op het werkterrein, ging het Hof volgens de auteurs echter erg kort door de bocht. Beide werden immers strijdig met de Vestigingsrichtlijn Advocaten bevonden, zonder dat het Hof expliciet stelt - en bewijst? - dat de desbetreffende bepalingen wel degelijk gebaseerd zijn op maximale harmonisatie. “Dat roept toch wel wat vraagtekens op. Want waar ligt nu de precieze grens van de doelstellingen van de richtlijnen? Het grijze gebied tussen het krachtens de doelstelling van de richtlijn geharmoniseerde deel en de ruimte voor lidstaten om op bepaalde terreinen maatregelen te nemen is in zeker zin een black box en afhankelijk van het concrete geval. Daarover zullen in de komende tientallen jaren nog wel de nodige procedures worden gevoerd. Het gaat om de grenzen van de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht.”572 353.
CLAESSENS stelt dan weer dat, vermits artikel 3 en 5 samen met artikel 2 de basis
van de richtlijn vormen, we mogen aannemen dat de rest van de richtlijn niet gebaseerd is op een lagere vorm van harmonisatie dan haar basisartikelen. Hij stelt dat de Vestigingsrichtlijn Advocaten als geheel gebaseerd is op maximale harmonisatie573. 354.
Hoe dan ook is deze rechtspraak alweer een stap vooruit voor het vrij verkeer van
advocaten. Mede door de interpretatie van het Hof creëerde Vestigingsrichtlijn Advocaten een erg liberaal systeem voor de Europese advocaat die zich in een andere lidstaat wil vestigen onder oorspronkelijke beroepstitel. Een advocaat kan zich op deze manier vestigen, zonder dat hij eerst dient te bewijzen dat hij de taal of – naar analogie – het recht van de lidstaat van ontvangst voldoende kent. 355.
Enige nuance is echter op zijn plaats. De juridische barrière, de wetgeving die een
bepaalde test zou opleggen als inschrijvingsvoorwaarde, mag door deze arresten dan wel omvergeworpen zijn, de feitelijke barrière blijft. Advocaten die landsgrenzen oversteken worden doorgaans geconfronteerd met een andere taal, een ander gerechtelijk systeem, een ander recht, een ander jargon. Zonder enige talenkennis of kennis van het recht van de lidstaat van ontvangst is het dan ook weinig plausibel dat de grensoverschrijdende advocaat kan wedijveren met gewiekste lokale advocaten. Hij kan in dit geval, om zijn troeven beter uit te spelen, lid worden van een multinationaal kantoor. Daar kan hij immers werken als 572 573
Ibid., 84. S.CLAESSENS, o.c., supra noot 69, 61-62.
120
specialist inzake het recht van zijn lidstaat van herkomst, het Europees recht of het internationaal recht, materies waarin hij reeds de nodige scholing en ervaring heeft verworven. Door zaken te behandelen die raakpunten bevatten met het locale recht, kan hij doorheen de praktijk kennismaken met deze voor hem compleet nieuwe materie.
121
HOOFDSTUK 5: HET VRIJ VERKEER VAN DE ADVOCAAT IN DE PRAKTIJK Inleiding 356.
De gemeenschapswetgever schonk Europese advocaten die grensoverschrijdende
activiteiten wensten uit te oefenen tussen 1977 en 1998 drie richtlijnen om dit te vergemakkelijken. Na een theoretische bespreking van de richtlijnen en bijhorende rechtspraak, wordt in dit afsluitend hoofdstuk kort belicht in hoeverre van deze mechanismen in de praktijk gebruik wordt gemaakt, met bijhorend cijfermateriaal. 357.
De drie richtlijnen zijn tevens van toepassing in de Europees Economische Ruimte en
Zwitserland. Met deze landen wordt in de statistieken dan ook rekening gehouden.
Afdeling 1: Het verrichten van diensten op grond van de Dienstenrichtlijn Advocaten 358.
Daar de Dienstenrichtlijn Advocaten de advocaat vrijstelt van elke verplichting om
zich te registreren in de lidstaat van ontvangst, is het erg moeilijk om concrete gegevens over het gebruik van de richtlijn te vinden. Ook de CCBE en de Commissie hebben hieromtrent geen informatie574.
Afdeling 2: Integratie op grond van de Eerste of Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn A. Vóór 1997 359.
De Commissie legde een verslag neer over de werking van de Eerste Algemene
Erkenningsrichtlijn in februari 1996575. Zij deelde mee dat tot en met 1995 zo’n 620 advocaten succesvol erkenning verwierven. De overgrote meerderheid bestond uit advocaten die zich verplaatsten tussen het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Zij verwierven meestal
automatische
erkenning,
zonder
enige
compensatiemaatregel.
Op
de
bekwaamheidsproef slaagden 214 op de 340 advocaten, maar de Commissie stelde grote verschillen vast in het slaagpercentage tussen de verschillende lidstaten. 574
Zie bijlage 1 : “Mail Jean-Marie Visee dd. 23 april 2009” & bijlage 2: “Mail Dorottya Csernitsky dd. 27 april 2009” 575 Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996, 31-32.
122
B. 1997-2007 360.
Hoe is de situatie meer dan tien jaar later? De Europese Commissie houdt op haar
website gegevens bij over de erkenning van kwalificaties voor elk gereglementeerd beroep sinds 1997. Al deze gegevens werden samengebracht in de vlot toegankelijke “European Commission Regulated Professions Database”576. Elk land is verantwoordelijk voor het updaten van de informatie. Zeventien landen hebben gegevens ingevoerd. De resultaten zijn dus onvolledig maar geven wel een beeld over het gebruik van de mechanismen. 361.
Tussen 1997 en 2007 verwierven meer dan 3000 advocaten integratie in het beroep
van een andere lidstaat. De meerderheid deed dit door het afleggen van een bekwaamheidsproef. 362.
735 personen werden toegelaten tot het beroep van advocaat in een andere lidstaat
zonder enige compensatiemaatregel577. Deze groep bestaat nog steeds voornamelijk uit advocaten die migreren van Ierland naar het Verenigd Koninkrijk (250) en vice versa (225). Het Verenigd Koninkrijk blijkt gastvrij te zijn voor migrerende advocaten. 352 advocaten uit 15 verschillende landen van herkomst werden zonder compenserende maatregel toegelaten tot het beroep van advocaat. 363.
Zo’n 2400 advocaten werden tussen 1997 en 2007 onderworpen aan een
bekwaamheidstest578. Slechts 222 advocaten werd erkenning geweigerd na deze proef, wat een erg hoog algemeen slaagpercentage oplevert van 90,75%. Net zoals de Commissie vaststelde in 1996, zijn ook nu grote verschillen waar te nemen tussen de verschillende lidstaten. Zo werden na afname van de proef in België slechts 92 op 207 advocaten geïntegreerd (44%). Ook in Spanje (65% geslaagden579) en Duitsland (67%580) werden veel negatieve beslissingen genomen, in tegenstelling tot andere lidstaten als Oostenrijk (91% geslaagden581). Op basis van de verstrekte gegevens lijkt de bekwaamheidsproef in het Verenigd Koninkrijk louter pro forma te bestaan582
576
De database is te vinden op de website http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/regprof/ Zie bijlage 4: “Erkenning van kwalificaties. Automatische erkenning zonder compenserende maatregelen (1997-2007)”. 578 Zie Bijlage 5: “Erkenning van kwalificaties. Positieve beslissing na bekwaamheidsproef (19972007)” & Bijlage 6: “Erkenning van kwalificaties. Weigeringsbeslissing na bekwaamheidsproef (19972007)” 579 54 positieve beslissingen, 33 negatieve. 580 147 positieve beslissingen, 72 negatieve. 581 40 positieve beslissingen, 4 negatieve. 582 1509 positieve beslissingen, 0 negatieve. 577
123
Afdeling 3: Vesting onder oorspronkelijke beroepstitel en de nieuwe integratiemogelijkheid uit de Vestigingsrichtlijn Advocaten 364.
De Commissie diende ten laatste 10 jaar na de inwerkingtreding van de
Vestigingsrichtlijn Advocaten, een verslag op te maken over het gebruik en de werking van de mechanismen uit de richtlijn583. De ultieme datum was dus 14 maart 2008, maar van het verslag is nog geen spoor te vinden. Na contact met de Commissie en de CCBE bleek dat het opmaken van het verslag is uitgesteld is tot 2012. Sinds de totstandkoming zijn immers twaalf nieuwe lidstaten toegetreden tot de Europese Gemeenschap en de Commissie wil hen eerst gedurende een tijd laten kennismaken met de mechanismen alvorens over te gaan tot een verslag over de werking584. Er kon dus geen gebruik gemaakt worden van officiële cijfers van de Europese Commissie.
A. Vestiging onder oorspronkelijke beroepstitel ( art. 2 Vestigingsrichtlijn Advocaten ) 365.
De CCBE publiceert jaarlijks een lijst met het aantal advocaten die lid zijn van de
onderscheiden beroepsorganisaties op haar website. Deze gegevens bevatten sinds 2005 ook het aantal advocaten dat gevestigd is onder oorspronkelijke beroepstitel. De statistieken vanaf 2005 werden samengebracht in een tabel in bijlage 7. 366.
Omdat enkel de gegevens van 2008 quasi-volledig zijn, is het erg moeilijk om
conclusies over de jaren heen te trekken. Een zaak is zeker; het aantal advocaten dat gevestigd is onder oorspronkelijke beroepstitel stijgt elk jaar in zowat elk land. 367.
In absolute cijfers spannen Frankrijk (708 onder oorspronkelijke beroepstitel
gevestigde advocaten in 2008), België (580), het Verenigd Koninkrijk (327), Duitsland (297), Luxemburg (295) en Italië (264) de kroon. Door het absolute aantal te vergelijken met de totale advocatenpopulatie, zien we dat de onder oorspronkelijke beroepstitel gevestigde advocaten in de meeste landen slechts een marginaal percentage van de totale advocatenmarkt uitmaken. Enkele uitschieters zijn Luxemburg (22,38% in 2008), Liechtenstein (15,63%) en België (3,78%). Het feit dat de Europese Instellingen en het Hof van Justitie gevestigd zijn in respectievelijk Brussel en Luxemburg heeft zonder twijfel een invloed op deze hoge percentages.
583 584
Artikel 15 Vestigingsrichtlijn Advocaten. Zie bijlage 1 : “Mail Jean-Marie Visee dd. 23 april 2009”.
124
368.
De arresten Wilson en Commissie tegen Luxemburg werden gewezen eind 2006.
Deze lijken een ongelofelijke invloed gehad te hebben op de samenstelling van de Luxemburgse advocatuur; tussen 2006 en 2008 deed zich bijna een verdrievoudiging van inschrijvingen onder oorspronkelijke beroepstitel voor, van 103 naar 295. De al dan niet gelegitimeerde vrees van Luxemburg dat haar markt zou overspoeld worden door buitenlandse advocaten bleek dus terecht. De Orde van advocaten van Luxemburg bevestigt: “Nous ne savons pas avec certitude si ceci est dû à l’effet des arrêts, mais il n’est bien entendu pas à exclure que ces arrêts aient reçu une large diffusion au sein de la communauté des avocats, ce qui a pu déterminer certains avocats à demander leur inscription au Barreau de Luxembourg, une fois qu’ils avaient la certitude qu’ils n’auraient aucun test de langues à subir.“585 369.
In 2008 werd aan de leden van de CCBE tevens gevraagd om de lidstaat van
herkomst van de advocaat die gebruik maakt van artikel 2 mee te delen. Enkele beroepsorganisaties gingen hier jammer genoeg niet op in586. Uit de verstrekte gegevens van de anderen blijkt dat vooral buurlanden en landen met dezelfde taal als de lidstaat van herkomst een populaire vestigingsplaats zijn van de Europese advocaat. De meest kleurrijke vestigingsplaats blijkt Verenigd Koninkrijk met advocaten afkomstig uit 23 verschillende staten van herkomst. Het wordt gevolgd door Duitsland (18), Oostenrijk (12) en Spanje (12) .
B. Integratie door acclimatisatie ( art. 10 Vestigingsrichtlijn Advocaten ) 370.
De nieuwe weg die de Vestigingsrichtlijn Advocaten aanbiedt aan advocaten om zich
te integreren doorheen de dagelijkse praktijk, wordt amper gebruikt, zoals blijkt uit de tabel in bijlage 9. Vele lidstaten rapporteerden nul integraties via deze weg. Uit de – zij het niet helemaal volledige - statistieken van de CCBE blijkt dat slechts 75 advocaten gebruik maakten van deze mogelijkheid in 2005. De stijging in 2006 naar 174 is voornamelijk te wijten aan het Verenigd Koninkrijk die dat jaar wel haar gegevens doorstuurde. Voor 2008 werden nog geen gegevens op de website geplaatst.” 371.
Het is zoeken naar oorzaken. Een aantal advocaten die nu gevestigd zijn in de
lidstaat onder oorspronkelijke beroepstitel kunnen zich nog in het stadium bevinden waarbij zij de acclimatisatieperiode van drie jaar aan het doorlopen zijn met het oog op integratie. Dan zou in de toekomst een stijging van het gebruik van artikel 10 moeten waargenomen
585
Zie bijlage 3 : ”Mail Ordre des avocats de Luxembourg dd. 6 mei 2009”. Zie bijlage 8: “Lidstaat van herkomst van de onder oorspronkelijke beroepstitel gevestigde advocaat”. Er zijn geen dergelijke gegevens over België, Frankrijk, Luxemburg, Cyprus, Hongarije, Noorwegen, Polen en Roemenië.
586
125
worden. Anderzijds blijken meer advocaten gebruik te maken van de systemen uit de Erkenningrichtlijnen,
zodat
het
afschrikwekkend
en
belemmerend
effect
van
de
bekwaamheidsproef – net de reden om deze nieuwe vorm van integratie te creëren - toch dient gerelativeerd worden.
126
CONCLUSIE Exact vijfendertig jaar nadat de toenmalige Nationale Orde van Advocaten van België bij hoog en laag beweerde dat er geen plaats was voor een vrij verkeer van advocaten in de Europese Gemeenschap, voltooi ik als Belgisch rechtenstudent mijn masterproef over dit ondertussen verworven en sterk geëvolueerd recht. De evolutie werd gekenmerkt door een voortdurende wisselwerking tussen de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de harmonisatiemaatregelen van de communautaire regelgever, een vaak voorkomend fenomeen in het Europees gemeenschapsrecht. Zo waren de arresten Reyners en Van Binsbergen de rechtstreekse aanleiding voor de aanname van een richtlijn die het advocaten makkelijker maakte om grensoverschrijdende diensten te verrichten. De Dienstenrichtlijn Advocaten blinkt uit in zijn eenvoud en bepaalt reeds meer dan twintig jaar de modaliteiten waaronder advocaten deze vrijheid kunnen uitoefenen. Daar konden zelfs het Bolkesteinvoorstel en de uiteindelijke Dienstenrichtlijn niet tegen op. Bepaalde advocaten wensten echter meer dan enkel diensten uitvoeren. Bij vestiging in een andere lidstaat werden zij vaak geconfronteerd met al dan niet rechtstreeks discriminerende maatregelen die hen verhinderden om ten volle van het recht op vrije vestiging te genieten. Een van de grootste juridische barrières was zonder twijfel de vereiste om over een nationaal diploma te beschikken alvorens toegelaten te worden tot het beroep van advocaat. Harmonisatiemaatregelen op het vlak van de onderlinge erkenning van beroepskwalificaties kwamen moeizaam tot stand, vanwege de inertie die eigen was aan de sectorale aanpak van de communautaire regelgever. Advocaten die zich geschonden voelden in hun recht op vrije vestiging, wierpen prejudiciële vragen op die het Hof toelieten om het principe van de wederzijdse erkenning verder uit te werken. De gevolgen van deze arresten reikten veel verder dan het vrij verkeer van advocaten, en gaven beroepsbeoefenaars uit diverse sectoren nieuwe mogelijkheden om hun recht op vrij verkeer te benutten. Zo bepaalde het Hof in Vlassopoulou dat elke verzoeker een individuele vergelijking van competenties verdient bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van zijn kwalificaties. Hierbij dienen ook elders verworven kennis en ervaring in acht worden genomen. Dankzij de ondertussen gehanteerde algemene aanpak kwam de Eerste Algemene Erkenningsrichtlijn tot stand. Hierdoor werd het principe van wederzijdse erkenning van beroepskwalificaties in secundaire regelgeving uitgewerkt. Indien de genoten opleiding 127
echter wezenlijk verschilt van de vereiste opleiding in de lidstaat van ontvangst, behoudt de lidstaat van ontvangst de mogelijkheid om compenserende maatregelen op te leggen. Voor bepaalde beroepen, waaronder dat van advocaat, werd het keuzerecht tussen deze compenserende maatregelen beperkt. Alle lidstaten kozen op deze manier voor een verplichte bekwaamheidsproef, binnen de grenzen van de intussen gecodificeerde Vlassopoulou-vergelijking. De Nieuwe Algemene Erkenningsrichtlijn die in 2005 tot stand kwam veranderde voor advocaten niets significants aan dit bestaande systeem. Niet alle advocaten wensten zich echter volledig te integreren in het beroep van de lidstaat van ontvangst. Sommigen zagen op tegen de bekwaamheidsproef. Zich vestigen in een andere lidstaat onder oorspronkelijke beroepstitel was voor deze advocaten de oplossing. In de ene lidstaat werd dit toegestaan, in de andere was het strikt verboden. Bepaalde advocaten probeerden deze juridische barrière te omzeilen door een gerekt gebruik van de Dienstenrichtlijn Advocaten, terwijl zij zich de facto wel vestigden in een andere lidstaat. Men sprak van een installation limitée. Een richtlijn die ook deze grensoverschrijdende activiteit harmoniseerde, liet lang op zich wachten. Na hevige discussies binnen de CCBE, werd alsnog een consensus gevonden en lag de bal in het kamp van de communautaire regelgever. Op het ogenblik dat een gecontesteerd voorstel van de Commissie op tafel lag, maakte het Hof in Gebhard een einde aan de praktijk van de installation limitée en oordeelde dat elke beperking op het vrije vestigingsrecht de rule of reason toets diende te doorstaan. Het arrest had een beslissende invloed op de uiteindelijke richtlijn. De Vestigingsrichtlijn Advocaten gaf aan advocaten het recht om zich in een andere lidstaat te vestigen onder oorspronkelijke beroepstitel. Hij kan, behoudens enkele strikte uitzonderingen, dezelfde activiteiten uitoefenen als zijn locale confraters. Daarnaast werden nieuwe wegen geopend om zich te integreren doorheen de praktijk. Na drie jaar bewezen praktijkervaring in het recht van de lidstaat van ontvangst kan de grensoverschrijdende advocaat volledig integreren zonder dat hem een bekwaamheidsproef kan worden opgelegd. Ook na de totstandkoming van deze richtlijn bleven lidstaten nieuwe juridische barrières opwerpen die het vrij verkeer van advocaten belemmerden. Het Hof haalde deze echter neer in Wilson en Commissie tegen Luxemburg en maakte zo duidelijk dat de advocaat aan geen enkele voorgaande test kan worden onderworpen alvorens hij zich kan vestigen onder oorspronkelijke beroepstitel.
128
Advocaat-stagiars kunnen zich niet op deze harmonisatiemaatregelen beroepen. Het Hof oordeelde in Morgenbesser immers dat zij gedurende het kwalificatietraject nog geen afgewerkte producten zijn en geen gereglementeerd beroep uitoefenen. De pijn werd echter verzacht door ook op hen de befaamde Vlassopoulou-principes van toepassing te verklaren. Hierdoor kunnen ook stagiairs zich over de grenzen van de lidstaten begeven, zonder het risico te lopen de volledige studies te moeten overdoen. Ondanks al deze evoluties blijft het beroep van advocaat in elke lidstaat anders georganiseerd. Vele lidstaten betalen dan wel reeds met een eenheidsmunt, we zullen nooit verdedigd worden door een eenheidsadvocaat. De verschillende richtlijnen zorgden ervoor dat de lidstaten voldoende controle behouden over wat een advocaat al dan niet betaamt te doen. Zo kunnen bepaalde activiteiten in de ene lidstaat voorbehouden worden aan advocaten, terwijl in een andere lidstaat ook andere juridische dienstverleners deze markt mogen betreden. Ook de naleving door vreemde advocaten van de op eigen geschiedenis en cultuur gestoelde plichtenleer werd gewaarborgd, hoewel problemen rijzen bij de toepassing van het principe van de dubbele deontologie in de praktijk. In het kader van de CCBE kwamen de verschillende beroepsorganisaties reeds tot een consensus over welke regel bij bepaalde conflictsituaties voorrang verdient, al is ook deze gedragscode niet alomvattend. Enkele vragen blijven onbeantwoord. Zo is het nog steeds onduidelijk hoe moeilijk en omvattend de bekwaamheidsproef mag zijn. Hier blijven de balies van de verschillende lidstaten over een erg grote discretionaire bevoegdheid beschikken, net als bij de beoordeling van een kandidaat die volledig wenst te integreren via de nieuwe wegen die de Vestigingsrichtlijn Advocaten hem aanbiedt. Ook de toepassing van de door het Hof aanvaarde horizontale differentiatie in gereglementeerde beroepen kan ten aanzien van advocaten voor de nodige problemen zorgen. In de praktijk blijkt een klein doch groeiend aantal advocaten van de aangeboden mechanismen gebruik te maken. Nu een sluitend systeem voor het vrij verkeer van advocaten tot stand gekomen is, kan de oorzaak enkel gezocht worden bij feitelijke barrières die advocaten tegenhouden om grensoverschrijdende activiteiten uit de voeren. De grote verschillen tussen de diverse rechtssystemen met bijhorende tradities en rechtsculturen, in combinatie met de vreemde taal, schrikken Europese advocaten blijkbaar af om ook over de eigen landsgrenzen heen te kijken.
129
De huidige en toekomstige advocatuur in de verschillende lidstaten hoeft echter geen juridische barrières meer neer te halen om zich vrij te bewegen in de Gemeenschap. Zij kunnen gebruik maken van erg liberale regelgeving om in een andere lidstaat diensten te verrichten, zich te vestigen onder oorspronkelijke beroepstitel en, indien gewenst, daar te integreren in het locale beroep van advocaat. Befaamde voorgangers als Reyners, Thieffry en Klopp hadden dit voorrecht niet. In een wereld die door de huidige transport- en communicatiemiddelen steeds meer op een groot dorp begint te lijken, mogen advocaten zich niet langer blindstaren op de grenzen tussen lidstaten. De enige drempel die nu nog overwonnen moet worden is de feitelijke barrière, de stap in het onbekende.
130
BIBLIOGRAFIE Wetgeving sensu lato - Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), Pb.C. 321 E/37 van 29 december 2006. - Richtlijn 77/249/EEG van de Raad van 22 maart 1977 tot vergemakkelijking van de daadwerkelijke uitoefening door advocaten van het vrij verrichten van diensten, Pb.L. 78/17 van 26 maart 1977. - Richtlijn 89/48/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten, Pb.L. 19/16 van 24 januari 1989. - Richtlijn 98/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 1998 ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.L. 77/36 van 14 maart 1998. - Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties, Pb.L. 255/22 van 30 september 2005. - Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, Pb.L. 376/36 van 27 december 2006.
Andere akten van Gemeenschapsinstellingen - Antwoord van de Commissie op schriftelijke vraag nr. 2790/93 van Hugh McMahon, Pb.C. 268/19 van 26 september 1994. - Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en van de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan in die waar de beroepskwalificatie is verworven, COM/94/572 definitief, Pb.C. 128/6 van 24 mei 1995. - Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en van de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan in die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.C. 256/14 van 2 oktober 1995. - Report to the European Parliament and the Council on the state of application of the general system for the recognition of higher education diplomas, COM(96) 46 Final, 15 februari 1996. - Wetgevingsresolutie houdende advies van het Europees Parlement inzake het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad ter vergemakkelijking van de 131
permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan in die waar de beroepskwalificatie is verworven, COM(94) 0572, Pb.C. 198/85 van 8 juli 1996. - Gemeenschappelijk standpunt (EG) Nr. 35/97 door de Raad vastgesteld op 24 juli 1997 met het oog op de aanneming van Richtlijn 97/.../EG van het Europees Parlement en de Raad ter vergemakkelijking van de permanente uitoefening van het beroep van advocaat in een andere lidstaat dan die waar de beroepskwalificatie is verworven, Pb.C. 297/6 van 29 september 1997. - Voorstel voor een richtlijn van het Europese Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt, COM(2004) 2 definitief, 25 februari 2004.
Rechtspraak - HvJ, 21 juni 1974, 2/74, Jean Reyners/Belgische Staat, Jur. 1974, 631. - HvJ, 3 december 1974, 33/74, J.H.M.Van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging van de Metaalnijverheid, Jur. 1974, 1299. - HvJ, 28 april 1977, 71/76, J.Thieffry/Orde van advocaten bij het Hof van Parijs, Jur. 1977, 765. - HvJ, 20 februari 1979, 120/78, Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Jur. 1979, 649. - HvJ, 17 december 1981, 279/80, Strafzaak/Alfred John Webb, Jur. 1981, 3305. - HvJ, 19 januari 1982, 8/81, Ursula Becker/Finanzamt Muenster, Jur. 1982, 53. - HvJ, 12 juli 1984, 107/83, Ordre des avocats au barreau de Paris/Onno Klopp, Jur. 1984, 2971. - HvJ, 31 januari 1984, Gevoegde zaken 286/82 en 26/83, Graziana Luisi & Giuseppe Carbone/Ministerie van de Schatkist, Jur. 1984, 357. - HvJ, 26 februari 1986, 152/84, M.H. Marshall/Southampton and South West Hampshire Area Health Authority, Jur. 1986, 723. - HvJ, 15 oktober 1987, 222/86, Union nationale des entraîneurs et cadres techniques professionnels du football (Unectef)/Georges Heylens e.a., Jur. 1987, 4097. - HvJ, 19 januari 1988, 292/86, Claude Gullung/Conseil de l’ordre des avocats du barreau de Colmar et de Saverne, ECR 1988, 111. - HvJ, 25 februari 1988, 427/85, Commissie/Bondsrepubliek Duitsland, Jur. 1988, 1123. - HvJ, 28 november 1989, 379/87, Anita Groener/Minister for Education en City of Dublin Vocational Educational Committee, Jur. 1989, 3967. - HvJ, 7 mei 1991, C-340/89, Irene Vlassopoulou/Ministerium für Justiz, Bundes-und Europaangelegenheiten Baden-Wuerttemberg, Jur. 1991, I-2357. - HvJ, 10 juli 1991, C-294/89, Commissie/Franse Republiek, Jur. 1991, I-3591. - HvJ, 25 juli 1991, C-76/90, Manfred Säger/Dennemeyer&Co.Ltd., Jur. 1991, I-4221. 132
- HvJ, 25 juli 1991, C-221/89, The Queen/Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd. e.a., Jur. 1991, I-3905. - HvJ, 19 november 1991, gevoegde zaken C-6/90 & C-9/90, Andrea Francovich & Danila Bonifaci e.a./Italiaanse Republiek, Jur. 1991, I-5357. - HvJ, 20 mei 1992, C-106/91, Claus Ramrath/Ministre de la Justice, Jur. 1992, I-3351. - HvJ, 31 maart 1993, C-19/92, Dieter Kraus/Land Baden-Wuerttemberg, Jur. 1993, I-1663. - HvJ, 9 februari 1994, C-319/92, Salomone Haim/Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein, Jur. 1994, I-425. - HvJ, 23 maart 1995, C-365/93, Commissie/Griekenland, Jur. 1995, I-499. - HvJ, 13 juli 1995, C-216/94, Commissie/België, Jur. 1995, I-2155. - HvJ, 30 november 1995, C-55/94, Reinhard Gebhard/Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Jur. 1995, I-4165. - HvJ, 1 februari 1996, C-164/94, Georgios Aranitis/Land Berlin, Jur. 1996, I-135. - HvJ, 8 juli 1999, C-234/97, Teresa Fernández de Bobadilla/Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Museo Nacional del Prado en Ministerio Fiscal, Jur. 1999, I-4773. - HvJ, 4 juli 2000, C-424/97, Salomone Haim/Kassenzahnärztliche Vereinigung Nordrhein, Jur. 2000, I-5123. - HvJ, 14 september 2000, C-238/98, Hugo Fernando Hocsman/Ministre de l’Emploi et de la Solidarité, Jur. 2000, I-6623. - HvJ, 7 november 2000, C-168/98, Groothertogdom Luxemburg/Europees Parlement en Raad van de Europese Unie, Jur. 2000, I-9131. - HvJ, 20 november 2001, C-268/99, Aldona Malgorzata Jany e.a./Staatssecretaris van Justitie, Jur. 2001, I-8615. - HvJ, 7 maart 2002, C-145/99, Commissie/Italiaanse Republiek, Jur. 2002, I-2235. - HvJ, 16 mei 2002, C-232/99, Commissie/Spanje, Jur. 2002, I-4234. - HvJ, 26 september 2002, C-351/01, Commissie/Franse Republiek, Jur. 2002, I-8101. - HvJ, 10 december 2002, C-362/01, Commissie/Ierland, Jur. 2002, I-11433. - HvJ, 13 november 2003, C-313/01, Christine Morgenbesser/Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, Jur. 2003, I-13467. - HvJ, 11 december 2003, C-289/02, AMOK Verlags GmbH/A&R Gastronomie GmbH, Jur. 2003, I-15059. - HvJ, 11 december 2003, C-215/01, Bruno Schnitzer, Jur. 2003, I-14847. - HvJ, 29 april 2004, C-102/02, Ingeborg Beuttenmüller/Land Baden-Württemberg, Jur. 2004, I-5405. - HvJ, 29 april 2004, C-171/02, Commissie/Portugese Republiek, Jur. 2004, I-5645. - HvJ, 7 september 2004, C-456/02, Michel Trojani/OCMW Brussel, Jur. 2004, I-7573. - HvJ, 14 juli 2005, C-141/04, Michail Peros/Techniko Epimelitirio Ellados, Jur. 2005, I-7163. 133
- HvJ, 14 juli 2005, C-142/04, Maria Aslanidou/Yourgos Ygeias & Pronoias, Jur. 2005, I7181. - HvJ, 19 januari 2006, C-330/03, Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos/ Administración del Estado, Jur. 2006, I-801. - HvJ, 7 september 2006, C-149/05, Harold Price/Conseil des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, Jur. 2006, I-7691. - HvJ, 19 september 2006, C-193/05, Commissie/Groothertogdom Luxemburg, Jur. 2006, I8673. - HvJ, 19 september 2006, C-506/04, Graham J. Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, Jur. 2006, I-8613. - GEA, 16 februari 2007, T-449/05, Dikigorikos Sylogos Ioanninon/Parlement en Raad, Jur. 2007, II-14. - HvJ, 17 april 2008, C-197/06, Confederatie van Immobiliën-Beroepen van België VZW en Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars/Willem Van Leuken, Jur. 2008, I-2627. - HvJ, 23 oktober 2008, C-274/05, Commissie/Griekenland, Jur. 2008, n.n.g.
Deontologie - CCBE, “Code of Conduct for European Lawyers”, http://www.ccbe.org/fileadmin/ user_upload/NTCdocument/2006_code_enpdf1_1228293527.pdf, 17 p. - ORDE VAN VLAAMSE BALIES, “Reglement tot toepassing van gedragscode voor Europese
advocaten”,
http://www.advocaat.be/documenten/OVB/reglementen/
reglementen%20Orde%20van%20Vlaamse%20Balies/regl%20toepassing%20gedragscode %20GG%2031%2001%202007.pdf, 15 p.
Rechtsleer - ANDENAS, M. en WULF-HENNING, R., Services and free movement in EU Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, 466 p. - ADAMSON, H., Free Movement of Lawyers, Brussel, Butterworths, 1992, 102 p. - ARNULL, A., The European Union and its Court of Justice, Oxford, Oxford University Press, 1999, 593 p. - ARMSTRONG, K., “Mutual Recognition” in BARNARD, C. en SCOTT, J. (eds.), The law of the single European market; unpacking the premises, Oxford, Hart Publishing, 2002, 225269. - BAAS, A., “Grensoverschrijdende advocaat-stagiaires”, Advocatenblad 2003, 973.
134
- BALLESTER, R., “Liberté d’établissement – Arrêt Morgenbesser”, Revue du droit de l’Union Européenne, 2003, 936-939. - BARENTS, R. en BRINKHORST, L.J., Grondlijnen van Europees recht, Antwerpen, Kluwer, 2006, 646 p. - BARNARD, C. en SCOTT, J. (ed), The law of the single European market; unpacking the premises, Oxford, Hart Publishing, 2002, 414 p. - BARNARD, C., The Substantive Law of the EU, The Four Freedoms, New York, Oxford University Press, 2007, 643 p. - BLANPAIN, R., European labour law, Den Haag, Kluwer Law International, 2006, 852 p. - BRULARD, Y. en DEMOLIN, P., “L’avocat européen est-il né en 1995?”, JT 1996, 462-468. - CLAESSENS, S., Free Movement of Lawyers in the European Union, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 381 p. - CRAIG, P. en DE BURCIA, G., EU Law, Text, Cases and Materials, Oxford, Oxford University Press, 2008, 1141 p. - DANOVI, R., Essais sur la déontologie, Brussel, Bruylant, 2002, 258 p. - DEFALQUE, L. en NIHOUL, P., “Chronique de droit communautaire – droit européen et profession d’avocat“, JT 2008, afl. 6297, 81-83. - DEGROOTE, E., “Het vrije verkeer van advocaten binnen de Europese Unie: een nieuwe stap met het voorstel-Bolkestein?”, Ad Rem 2004, afl. 5, 36-44. - DENYS, C., “Les notions de discrimination et de discrimination à rebours suite à l'arrêt Kraus”, Cahiers de droit européen 1994, 643-662. - DUBOIS, O., “Trente ans de liberté des prestations de services de l’avocat: bilans” in FAVREAU, B. (ed.), L’avocat dans le droit européen, Brussel, Bruylandt, 2008, 25-34. - DUPONG, L., “Liberté d’établissement et pratique linguistique du pays d’accueil” in FAVREAU, B. (ed.), L’avocat dans le droit européen, Brussel, Bruylandt, 2008, 49-55. - FIERSTRA, M.A., “Noot bij HvJ, 7 mei 1991, C-340/89 (Vlassopoulou)”, SEW 1992, 643649. - GEENS, K. en STUYCK, J., “Vrij verkeer van advocaten in de EEG”, SEW 1993, 111-139. - GEKIERE, W., “De Europese Richtlijn van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt: een overzicht” in X., Recht in Beweging. 14de VRG Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 487 p. - GOVAERE, I., “De Bolkestein-richtlijn in de context van het acquis communautaire: evolutie of revolutie?”, TSR 2006, afl. 1, 3-24. - HORSPOOL, M. en HUMPHREYS, M., European Union Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 588 p.
135
- JANS, H. en VAN HARTEN, H., “Offiziell Sprooch; noot bij HvJ, 19 september 2006, C506/04, Graham J.Wilson/Ordre des avocats du barreau de Luxembourg en C-193/05, Commissie/Groot-Hertogdom Luxemburg”, Ars Aequi 2007, 78-85. - JARVIS, M., “Freedom of establishment and freedom to provide services; Lawyers on the move?”, European Law Review 1996, 247-253. - LAUWAARS, R.H. en TIMMERMANS, C.W.A., Europees recht in kort bestek, Deventer, Tjeenk Willink, 2003, 395 p. - LENAERTS, K. en VAN NUFFEL, P., Europees recht: in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 911 p. - LONBAY, J., “Lawyers bounding over the borders: the Draft Directive on lawyer’s establishment”, European Law Review 1996, 50-58. - LONBAY, J., “Free movement of Persons. The Amsterdam Treaty”, International and Comparative Law Quarterly 2001, 168-175. - LONBAY, J., “Legal Ethics and professional responsibility in a global context”, Washington University Global Student Law Review 2005, 609-616. - LAURECKAITE, J., The exercise of freedom of establishment by lawyers within the EU, Lund, University of Lund, 2006, 54 p. - PERTEK, J. (ed.), La reconnaissance des qualifications dans un Espace européen des formations et des professions, Brussel, Bruylant, 1998, 370 p. - PERTEK, J., Les avocats en Europe, Parijs, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2000, 152 p. - PERTEK, J., “L’Europe des professions d’avocat après la directive 98/5 sur l’exercice permanent dans un autre état membre”, Revue du Marché commun et de l’Union Européenne 2001, 106-111. - STEVENS, J., “De Europese advocaten : een deontologie ?”, Ad Rem 2006, afl. 1, 24-33. -
STORME,
M.E.,
“Rechtspraak
en
rechtsvorming
in
Europees
verband”,
http://webh01.ua.ac.be/storme/RREV.pdf, 176 p. - STUYCK, J., “Recente ontwikkelingen inzake vrijheid van vestiging en vrij verkeer van goederen en diensten in de EG” in D’HOOGHE, D., STEENBERGEN, J. en STUYCK, J. (ed.), Economisch Recht, Brugge, Die Keure, 2003, 59-81. - STUYCK, J., “Interne Markt: Vrij Verkeer” in CALLENS, S. (ed.), Recht in Beweging, 12de VRG Alumnidag 2005, Antwerpen, Maklu, 2005, 230-256. - TOLLENAERE, V., “Uitoefening van het beroep van advocaat en vestiging in België van advocaten die onderdaan zijn van een andere lidstaat van de Europese Unie”, TVW 2002, afl. 1, 57-59. - TYRELL, A. en ZAHD, Y., The legal professions in the new Europe : a handbook for practitioners, Oxford, Blackwell, 1993, 522 p. 136
- VAN BOSSUYT, A., “Taaltest Advocaten in strijd met Europees recht”, Juristenkrant 2006, afl. 136, 8. - VAN CAMP, S., Het statuut van de advocaat in het Europese Gemeenschapsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1989, 147 p. - VAN DE GRONDEN, J.W., Hervormingen in een dienstbaar Europa: over diensten, uitdagingen en Europees recht, Antwerpen, Kluwer, 2008, 58 p. - VAN DER KLIS, G., “De uitoefening van het beroep van advocaat in de E.G.”, Advocatenblad 1991, 363-366. - VAN DER VLIES, R., “Europese harmonisatie en het vrij verkeer van advocaten”, RW 2000-2001, 1-11. - VAN DER WAL, G., “De vrijheid van vestiging van advocaten in de EEG; het arrest-Klopp”, NJB 1985, 857-860. - VAN OOIK, R., “Freedom of Movement of Self-Employed Persons and the Europe Agreements”, European Journal of Migration and Law 2002, 377-393. - VISEE, J., “L'application de la directive 89/48/CEE (système général de reconnaissance des diplômes) aux avocats“ in PERTEK, J. (ed.), La reconnaissance des qualifications dans un Espace européen des formations et des professions, Brussel, Bruylant, 1998, 370 p. - VOILLEMOT, D. “Inscription de l’avocat communautaire auprès d’un barreau d’accueil : conditions et contentieux” in FAVREAU, B. (ed.), L’avocat dans le droit européen, Brussel, Bruylandt, 2008, 177-202. - WACKIE EYSTEN, P.A., “Een Europese balie verder weg dan ooit”, NJB 1995, 631-632. - WACKIE EYSTEN, P.A., “Het Ontwerp voor een Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1995, 743-759. - WACKIE EYSTEN, P.A., “De Richtlijn Vestigingsrecht Advocaten”, SEW 1998, 322-326. - WATHELET, M., “De Advocaat en het Gemeenschapsrecht” in BOCKEN, H., BROECKX, K., DE GROOTE, B. (ed.), De invloed van het Europees recht op het Belgisch Recht, Mechelen, Kluwer, 2003, 825-846. - WHITE, R.C.A., Workers, Establishment and Services in the E.U., Oxford, Oxford University Press, 2004, 285 p. - YSEWYN, J., “Noot bij HvJ, 30 november 1995, C-55/94 (Gebhard)”, SEW 1997, 24-29. - X., “Vrij verkeer van advocaten in Europa”, Ouranostra 2008, afl.1, 32-33.
Andere - CCBE, “CCBE position on the proposal for a directive on services in the internal market”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/NTCdocument/ccbe_position_non_in1_11839765 88.pdf, 4p.
137
- CCBE, “Chronology, Analysis and guidance to bars and law societies regarding Case C313/01, Christine Morgenbesser v Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Genova, 5th Chamber (13 november 2003)”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/NTCdocument/ morgenbesser_guidanc1_1183976940.pdf, 6 p. - CCBE, “History of the CCBE”, http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/ NTCdocument/ history_ccbe_enpdf1_1179905314.pdf, 90 p. - CCBE, “Judgements of the Court of Justice of the European Communities, judgements and orders
of
the
Court
of
First
Instance
concerning
the
legal
profession”,
http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/Judgments_of_the_Cou1_1236166 303.pdf, 11 p. -
CCBE,
“Proposed
Professional
Recognition
Directive;
CCBE
comments”
http://www.europarl.europa.eu/hearings/20021001/juri/notes/ccbe.pdf - CCBE, “Press release: CCBE urges national governments to respect the Parliament’s vote on
the
Services
Directive
so
as
to
exclude
lawyers
from
its
scope”
http://www.ccbe.org/fileadmin/user_upload/NTCdocument/pr_0306_enpdf1_1182236412.pdf - EUROPESE COMMISSIE, “Werken in Europa : Erkenning van beroepskwalificaties; Algemeen
stelsel”,
”http://ec.europa.eu/youreurope/nav/nl/citizens/working/
qualification-
recognition/general-system/index_nl.html - EUROPESE COMMISSIE, “Werken in Europa : Erkenning van beroepskwalificaties ; Advocaten”,
http://ec.europa.eu/youreurope/nav/nl/citizens/working/qualification-
recognition/lawyers/index_nl.html - X., “Dienstenrichtlijn”, http://europa.eu/scadplus/leg/nl/lvb/l33237.htm -
X.,
“Hervorming
van
het
stelsel
voor
erkenning
van
beroepskwalificaties”,
http://europa.eu/scadplus/leg/nl/cha/c11065.htm - X., “Lawyers: freedom of establishment”, http://europa.eu/scadplus/leg/en/lvb/l23023.htm - X., “Press Release 16 December 1997. Lawyers; Mr Monti welcomes Council adoption of Directive”,
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/97/1128&format=
HTML&aged=1&language=EN&guiLanguage=en -
X.,
“Services:
Leave
us
out
of
the
directive,
lawyers
demand.”,
http://www.accessmylibrary.com/coms2/summary_0286-15551540_ITM?
138
BIJLAGEN Bijlage 1: Mail Jean-Marie Visee dd. 23 april 2009 Van:
[email protected] [mailto:
[email protected]] Verzonden: donderdag 23 april 2009 16:53 Aan:
[email protected] Onderwerp: RE: Het vrij verkeer van advocaten binnen de Europese Unie Geachte Heer De Fauw, ik versta het nederlands maar ik schrijf beter in engels. Concerning Art 15, I do not know any initiatives but common platforms would be very difficult to reach for lawyers since law much differ according to MS. Moreover automatic recognition is possible for the lawyers under the home title within the framework of Directive 98/5. As regards statistics we have none on Directive 77/249 but you could find statistics on Directive 2005/36 in the database on our website : http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/regprof/index.cfm?newLang=en The report has been postponed in order to enable the 12 new Member States to experiment the Directive during the same period as the one foreseen for the other MS before the assessment of its functioning. Veel geluk met uw masterproef ! Met vriendelijke groeten Jean-M. Visée
139
Bijlage 2: Mail Dorottya Csernitsky dd. 27 april 2009 Van: Dorottya Csernitzky [mailto:
[email protected]] Verzonden: maandag 27 april 2009 17:21 Aan:
[email protected] Onderwerp: Free Movement of Lawyers in the European Union
Dear Mr. De fauw, Thanks for your message. I apologize for the slight delay for responding to your question. Please find below the response to your questions. •
Article 15 of the New Diploma Directive ( Dir. 2005/36/EC ) creates a new form of self-regulation, by so-called “common platforms”. Are there already initiatives taken by the CCBE or other representative organizations in the Member States to come to such a “common platform” for the profession of lawyers? There has not been any initiative taken by the CCBE; we have no information on activities of national bars.
•
As a last chapter, I want to incorporate some statistic material to show whether or not the tools of free movement (the mechanisms in the 3 directives 77/249, 2005/36 (former 89/48) and 98/5) are frequently used by lawyers in the European Union. I know there is some statistic material on the website of the CCBE, but most of them concern the number of lawyers in the Member States, and the number of people who used the mechanisms of the Establishment Directive (98/5). Do you have some information about the use of the Services Directive (77/249) and the Diploma Directives? I do know there is a report of the European Commision about Dir 89/48 (COM 96 46 final) with some statistic information, but this ain’t actual information… We do not have any information on this issue.
•
The Commission had to make a report about the implementation and application of Dir 98/5 in 2008. I can’t find that report. Is it published yet? The Commission originally planned to provide a report on the Establishment Directive in 2008. However, the Commission has decided to postpone this exercise until 2012. This is due to the fact that 10 new Member States have joined the EU in May 2004 and 2 more in January 2007, and that therefore it would be useful to have more time to assess the implementation in those countries. In addition, it there are no major problems in the implementation of the Directive.
If you have any further information do not hesitate to contact us! Best regards, Dorottya Csernitzky Assistant
CCBE Conseil des barreaux européens - Les avocats européens pour le droit et la justice Council of Bars and Law Societies of Europe - European lawyers promoting law and justice Avenue de la Joyeuse Entrée 1-5 - 1040 BRUXELLES Tel: +32 (0)2 234 6510 Fax: +32 (0)2 234 6511/12
[email protected] www.ccbe.eu
140
Bijlage 3: Mail Ordre des avocats de Luxembourg dd. 6 mei 2009 Van: barreau [mailto:
[email protected]] Verzonden: woensdag 6 mei 2009 9:30 Aan: Jasper De fauw Onderwerp: Re: Avocats exerçant sous leur titre professionel d'origine à Luxembourg Nous accusons bonne réception de votre courriel ci-dessous. Vous avez correctement relevé que le nombre d’avocats exerçant sous le régime de la directive 98/5/CE a presque triplé en trois ans. Vous imaginez bien que nous ne savons pas avec certitude si ceci est dû à l’effet des arrêts que vous évoquez, mais il n’est bien entendu pas à exclure que ces arrêts aient reçu une large diffusion au sein de la communauté des avocats, ce qui a pu déterminer certains avocats à demander leur inscription au Barreau de Luxembourg, une fois qu’ils avaient la certitude qu’ils n’auraient aucun test de langues à subir. Toutefois, vous pourrez constater que le nombre d’avocats augmente d’année en année même pour celles et ceux qui effectuent l’intégralité de leur cursus professionnel au Barreau de Luxembourg (liste II du tableau pour le stage, et liste I après l’examen de fin de stage). Nous vous souhaitons beaucoup de succès dans la soutenance de votre mémoire. Avec nos sentiments distingués, L’Ordre des avocats ----- Original Message ----From: Jasper De fauw To:
[email protected] Sent: Tuesday, May 05, 2009 5:18 PM Subject: Avocats exerçant sous leur titre professionel d'origine à Luxembourg Monsieur/Madame, Je m’appelle Jasper De fauw et je suis en train d’écrire mon mémoire parce que je suis en dernière année de Master en droit à l’Université de Gand. Mon sujet est « La libre circulation des avocats dans l’Union Européenne ». Dans les dernières statistiques du CCBE, le Luxembourg n’a pas distribué combien d’avocats qui sont registrés au barreau comme « Avocats exerçant sous leur titre professionnel d'origine » ( art. 2 Directive 98/5 ) Quand je compte les personnes sur votre liste sur votre site web, ça sont 295 avocats ? C’est possible ? Parce que en 2006, c’étaient 103 avocats… (Est-ce-qu’il y a un lien entre l’augmentation et l’arrêt de la Cour de Justice dans « Wilson » et « Commission contre Luxembourg » ? ) Je vous remercie de répondre à ma question. Avec mes meilleurs salutations, Jasper De fauw 141
Bijlage 4: Erkenning van kwalificaties. Automatische erkenning zonder compenserende maatregelen (1997-2007) Bron: European Commission Regulated Professions Database - http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/regprof/
Filter statistics by the period : Decisions taken by host country ↓ :
Recalculate All Positive Automatic General System (no compensation measures imposed)
Recognition in Host Country --------------------------------> Qualification obtained in ↓ BE DK DE EE IE
Belgium (BE) Bulgaria (BG) Czech Republic (CZ) Denmark (DK) Germany (DE) Estonia (EE) Ireland (IE) Greece (EL) Spain (ES) France (FR) Italy (IT) Cyprus (CY) Lithuania (LT) Luxembourg (LU) Hungary (HU) Malta (MT) Netherlands (NL)
TOTAL
EL ES IT NL AT PL PT FI SE UK LI NO 4
4
0 1
1 1 1
1
17
2 5
5
1
20
5
8 51
1
0 2 40
9 1
2
250
252
15
55
2
9
17
1
2
11
1
21
1
29 23
1
1
27 2
2
0 0 0 3
3 1
1
1
3
142
19 1
Austria (AT) Poland (PL) Portugal (PT) Romania (RO) Slovakia (SK) Finland (FI) Sweden (SE) United Kingdom (UK) Liechtenstein (LI) Iceland (IS) Norway (NO) Switzerland (CH) Total
20 0
1
3
2
0 0 0 1 225
2
10
2
3
4
7
5
245 0 0
1
1
2 0
1
1
0
0
225 41 44 0 0
0
10 20 0 2
352 21 18 735
143
Bijlage 5: Erkenning van kwalificaties. Positieve beslissing na bekwaamheidsproef (1997-2007) Bron: European Commission Regulated Professions Database - http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/regprof/
Filter statistics by the period : Decisions taken by host country ↓ :
Recalculate All Positive after aptitude test (general system)
Recognition in Host Country --------------------------------> Qualification obtained in ↓ BE DK DE EE IE EL ES IT
59
7
7
1
11
12
11
36
1
Denmark (DK) 2
9
4
3
5
34 18
8
5
1
1 2
LI NO TOTAL
49
Belgium (BE) Bulgaria (BG) Czech Republic (CZ)
Germany (DE) Estonia (EE) Ireland (IE) Greece (EL) Spain (ES) France (FR) Italy (IT) Cyprus (CY) Lithuania (LT) Luxembourg (LU) Hungary (HU) Malta (MT)
NL AT PL PT FI SE UK
16 323
1
17
2
1
15
1
69
17
1
5
120 1
4
11
1
1
9
3
1 1
48
8
428
1
1
33
35
126 1
1
1
1
149
209
348
180
282
306
323
7
7
1
1
12
15
9
9
8
8
144
Netherlands (NL) Austria (AT) Poland (PL) Portugal (PT) Romania (RO) Slovakia (SK) Finland (FI) Sweden (SE) United Kingdom (UK) Liechtenstein (LI) Iceland (IS) Norway (NO) Switzerland (CH)
11
13
2
Total
4
49
11
3
14
1
1
8
10
39
40
9
9
5
5
1
5
1
73
43
17
11
2 28
1
79
1
2 38
6
9
2 1
3
12
3
1
19 89
1
31
25
56
1
1
1
16
17
1
3
27
31
92 0
147 1
44 2
54 172 10 40 7
0
0 19 1509 69 12 2178
145
Bijlage 6: Erkenning van kwalificaties. Weigeringsbeslissing na bekwaamheidsproef (1997-2007) Bron: European Commission Regulated Professions Database - http://ec.europa.eu/internal_market/qualifications/regprof/
Filter statistics by
Recalculate
the period :
All
Decisions taken by host country ↓ :
Negative after aptitude test (general system)
Recognition in Host Country --------------------------------> TOTAL
Qualification obtained in ↓ BE DK DE EE IE EL ES IT NL AT PL PT FI SE UK LI NO
Belgium (BE) Bulgaria (BG) Czech Republic (CZ) Denmark (DK) Germany (DE) Estonia (EE) Ireland (IE) Greece (EL) Spain (ES) France (FR) Italy (IT) Cyprus (CY) Lithuania (LT) Luxembourg (LU) Hungary (HU) Malta (MT) Netherlands (NL)
1
1
3
1
0 1
1
4
4 18
4
1
23 0 0
13
14
1 1
12
2
9
92
14
6
112
9
9
2
20 0 0
1
1
3
3 0
2
2
1
5
146
3
Austria (AT) Poland (PL) Portugal (PT) Romania (RO) Slovakia (SK) Finland (FI) Sweden (SE) United Kingdom (UK) Liechtenstein (LI) Iceland (IS) Norway (NO) Switzerland (CH) Total
3
6 0 2
2
0 0 0 1
1 11
13
2 1
1 0 0 1
1
105 0
72 0
1 0
33 2 0
4
0
0
0 0
0
5 0
222
147
Bijlage 7: Advocaten gevestigd onder oorspronkelijke beroepstitel. Gebruik van art. 2 Vestigingsrichtlijn Advocaten Bron (gegevens per jaar): Council of Bars and Law Societies of Europe - www.ccbe.org 2005
België Bulgarije Cyprus Denemarken Duitsland Estland Finland Frankrijk Griekenland Hongarije Ierland Ijsland (EER) Italië Letland Liechtenstein (EER) Litouwen Luxemburg** Malta Nederland Noorwegen (EER) Oostenrijk Polen
2006 art. totaal 2 % totaal 14529 509 3,50 14529 nog geen lidstaat nog geen lidstaat 1577 5 0,32 1025 4635 15 0,32 4901 133113 206 0,15 138679 447 4 0,89 341 1735 4 0,23 1761 47354 175 0,37 45686 35000 100 0,29 36000 8900 15 0,17 9717 7500 g.g. 1156 690 1 0,14 713 128000 g.g. 180000 833 g.g. 992 112 1 0,89 124 1382 992 718 30 4,18 1262 g.g. g.g. g.g. 13111 44 0,34 14251 5770 4 0,07 5390 4678 28 0,60 4234 21500 g.g. 22545
2008 art. 2 509
% 3,50
13 1,27 22 0,45 g.g 8 2,35 3 0,17 128 0,28 g.g. g.g. 33 2,85 1 0,14 g.g 5 0,50 19 15,32 5 0,50 103 8,16 g.g 41 0,29 6 0,11 60 1,42 34 0,15
totaal 15363 11511 1781 5246 146910 676 1810 47765 38000 9934 2008 774 231081 1091 128 1590 1318 393 14882 5390 5129 34181
art. 2 580 17 19 24 297 16 5 708 182 40 34 2 264 7 20 7 295 3 46 6 81 65
% 3,78 0,15 1,07 0,46 0,20 2,37 0,28 1,48 0,48 0,40 1,69 0,26 0,11 0,64 15,63 0,44 22,38 0,76 0,31 0,11 1,58 0,19 148
Portugal Roemenië Slovakije Slovenië Spanje Tsjechië Verenigd Koninkrijk Zweden Zwitserland (Akkoord) TOTAAL ADVOCATEN EER + Zwitserland TOTAAL ART. 2 % ART 2*
33 0,15 12617 82 22575 nog geen lidstaat nog geen lidstaat 3994 23 0,58 4302 68 992 4 0,40 687 5 148543 74 0,05 114143 g.g 7947 11 0,14 7729 41 123500 g.g. 151043 230 4321 5 0,12 4415 15 7289 100 1,37 7710 173 750745 1391 0,30
786944 1604 0,52
0,65 1,58 0,73 0,53 0,15 0,34 2,24
25695 16998 4595 1153 154953 8020 139789 4503 8321
88 g.g. 98 6 163 63 327 14 221
0,34 2,13 0,52 0,11 0,79 0,23 0,31 2,66
940988 3698 0,40
g.g. : Geen gegevens beschikbaar * Voor het percentage advocaten die gebruik maakten van art. 2 tegenover het totaal advocaten werd enkel rekening gehouden met het totaal van advocaten uit lidstaten die gegevens over het gebruik van art. 2 verstrekten ** De gegevens over het gebruik van art. 2 in Luxemburg in 2008 werden niet opgenomen in de CCBE tabel. De lijst van advocaten is wel beschikbaar op de website http://www.barreau.lu/
149
Bijlage 8: Lidstaat van herkomst van de advocaten gevestigd onder oorspronkelijke beroepstitel (2008) Bron: Council of Bars and Law Societies of Europe - www.ccbe.org
150
Bijlage 9: Integratie door Vestigingsrichtlijn Advocaten
acclimatisatie.
Gebruik
van
art.
10
Bron (gegevens per jaar): Council of Bars and Law Societies of Europe - www.ccbe.org 2005 België Bulgarije Cyprus Denemarken Duitsland Estland Finland Frankrijk Griekenland Hongarije Ierland Ijsland (EER) Italië Letland Liechtenstein (EER) Litouwen Luxemburg** Malta Nederland Noorwegen (EER) Oostenrijk Polen Portugal Roemenië Slovakije Slovenië Spanje Tsjechië Verenigd Koninkrijk Zweden Zwitserland (Akkoord) TOTAAL ART. 10
9 geen lidstaat 0 5 10 1 2 g.g. 1 0 g.g. 0 g.g. 0 20 0 0 g.g. 7 0 8 g.g. 0 geen lidstaat g.g. 0 1 11 g.g. 0 0 75
2006 9 geen lidstaat 0 2 g.g. 0 2 g.g. 6 27 g.g. 0 g.g. g.g. 10 0 1 1 8 35 0 g.g. 2 geen lidstaat 0 0 g.g. g.g. 71 0 0 174
g.g. : Geen gegevens beschikbaar
151
152
