De arbeidsparticipatie van de oudere werknemer

De arbeidsparticipatie van de oudere werknemer

Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Recht & Management, Accent arbeidsrecht

Bart Hamelink S434179 Begeleider: Mr. S.H.M. Montebovi

21 juni 2010

Voorwoord Ter afronding van mijn masteropleiding Recht & Management heb ik gekozen voor een afstudeeronderwerp op het gebeid van arbeidsrecht en sociaalzekerheidsrecht. Aangezien de verhoging van de AOW-leeftijd een actueel en gevoelig onderwerp is heb ik besloten op dit onderwerp af te studeren. Het schrijven van een afstudeerscriptie heb ik als interessant en leerzaam ervaren. Ik ben daarin uitstekend bijgestaan door mevrouw Saskia Montebovi, waarvoor mijn dank.

2

Inhoudsopgave

H1 Inleiding en probleemomschrijving

p.6

H2 De arbeidspositie van de oudere werknemer

p.9

2.1 Demografische ontwikkelingen

p.9

2.1.1 Vergrijzing en ontgroening

p.9

2.1.2 Grijze druk

p.10

2.1.3 Toekomst

p.11

2.2 Huidige positie van de oudere werknemer op de arbeidsmarkt

p.11

2.2.1 Arbeidsparticipatie in cijfers

p.12

2.2.2 Oorzaak lage arbeidsparticipatie van de oudere werknemer

p.14

2.2.3 Negatieve denkbeelden over oudere werknemers

p.14

2.3 Bereidheid werkgevers tot het tewerkstellen van de oudere werknemer 2.3.1 Arbeidsmarkt voor de oudere werknemer

p.16 p.16

2.3.2 Oorzaak van de slecht functionerende arbeidsmarkt voor oudere werknemers 2.4 Samenvatting en conclusie

H3 Leeftijdsgebonden ontslag

3.1 Introductie van de pensioenregel

p.17 p.19

p.21

p.21

3.1.1 Rechtbank zaak KLM

p.22

3.1.2 HR Van Rooyen/Philips

p.22

3.1.3 Kantongerecht 1986 en 2008

p.23

3.2 Pensioenregel zonder pensioenregeling

p.24

3.2.1 Hoge Raad Codfried/ISS

p.24

3.2.2 Hoge Raad Op ’t Land

p.24

3.3 Kritiek op pensioenregel 3.3.1 Kantongerecht Utrecht

p.25 p.25

3.3.2 Arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd eindigt van rechtswege 3.4 Invloed pensioenregel op de arbeidsparticipatie

p.26 p.28

3

H4 Het ontslagbeding en leeftijdsdiscriminatie

4.1 Ontslagbeding 4.1.1 Mate van toepassing van het ontslagbeding 4.2 Jurisprudentie

p.30

p.30 p.31 p.31

4.2.1 Hoge Raad Beets-Proper

p.32

4.2.2 Hof te Amsterdam Fokker

p.32

4.2.3 Hoge Raad Piloten

p.33

4.2.4 Kantonrechters

p.33

4.2.5 Kritiek op ontslagbeding

p.33

4.3 Ontslagbeding versus leeftijdsdiscriminatie

p.34

4.4 leeftijdsdiscriminatie en jurisprudentie

p.35

4.4.1 Hoge Raad Codrfied-ISS

p.35

4.4.2 Hoge Raad, Op ’t Land

p.36

4.4.3 Hof van Justitie, Palacios de la Villa/Cortefiel

p.36

4.5 Het ontslagbeding als belemmering op de arbeidsparticipatie I

p.37

4.6 Ontslag voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd

p.38

4.6.1 Hoge Raad, Piloten

p.38

4.6.2 Hof Amsterdam, ING/Verkaik

p.38

4.6.3 Kantongerecht Haarlem, Holland Casino

p.39

4.7 Het ontslagbeding als belemmering op de arbeidsparticipatie II

H5 Rechtsvergelijking binnen de Europese Unie

5.1 Duitsland

p.40

p.42

p.42

5.1.1 Oudedagvoorziening in Duitsland

p.42

5.1.2 Pensioenregel en ontslagbeding

p.43

5.1.3 Stimuleringmaatregelen in Duitsland

p.43

5.2 Zweden

p.44

5.2.1 Oudedagvoorziening in Zweden

p.45

5.2.2 Ontslagbescherming

p.45

5.2.3 Overheidsmaatregelen in Zweden

p.46

5.3 Samenvatting

p.47

4

H6 Overheidsmaatregelen en stimulering

p.49

6.1 Maatregelen vanuit de overheid

p.49

6.2 Voorgenomen maatregelen vanuit de overheid

p.50

6.3 Pensioenregel en ontslagbeding

p.52

6.3.1 Kritiek op voorgenomen maatregelen 6.4 Aan te bevelen maatregelen

p.52 p.53

6.4.1 Omslag in denkbeelden bewerkstelligen

p.54

6.4.2 Overeenkomst voor bepaalde tijd

p.54

6.4.3 Pensioenregel en ontslagbeding

p.55

6.5 Conclusie

p.56

H7 Conclusie en aanbevelingen

p.58

Literatuurlijst

p.62

5

H1 Inleiding en probleemomschrijving

Het verhogen van de AOW-leeftijd is al jarenlang een gevoelig onderwerp. Politieke partijen hebben dit onderwerp vermeden om verlies van een groot aantal stemmen bij verkiezingen te voorkomen. De financiële crisis en de economische gevolgen hiervan hebben het kabinet versneld gedwongen de betaalbaarheid van deze sociale voorziening kritisch te bekijken. Ook de demografische ontwikkelingen in Nederland rechtvaardigen een wijziging in de huidige opzet van de AOW. De toenemende vergrijzing binnen Nederland en het steeds ouder worden van de mens hebben ertoe geleid dat het kabinet medio 2009 plannen heeft gemaakt de AOW-leeftijd te verhogen van 65 jaar naar 67 jaar. Om de AOW-voorziening betaalbaar te houden heeft het kabinet verschillende mogelijkheden in overweging genomen. Zonder ingrijpen in het huidige systeem lijkt het in de toekomst niet meer mogelijk een standaardpensioen voor alle Nederlandse ingezetenen te financieren middels het omslagstelsel. 1

Sinds de val van het kabinet Balkenende IV op 20 februari 2010 is de verhoging van de AOW-leeftijd een onderwerp dat controversieel is verklaard. De vraag is of er door een nieuw kabinet verder wordt gegaan met het wetsvoorstel in huidige vorm. De betaalbaarheid van het huidige systeem van de AOW staat echter onder druk waardoor een wijziging in deze pensioenvoorziening in de toekomst noodzakelijk zal zijn.

In de AOW-notitie van het kabinet wordt benadrukt dat enkel de verhoging van de toetredingsleeftijd tot de AOW niet de oplossing is voor het betaalbaarheidprobleem. De arbeidsparticipatie, in het bijzonder van oudere werknemers, zal moeten toenemen. 2 De overheid kan deze participatie stimuleren, de werkgevers hebben hier echter de grootste invloed

op.

Middels

het

zogenaamde

‘pensioenontslag’

en

‘ontslagbedingen’

in

overeenkomsten hebben werkgevers de mogelijkheid werknemers op oudere leeftijd te ontslaan. Deze problematiek is de aanleiding van dit literatuuronderzoek, met als probleemstelling:

Welke invloed hebben de pensioenregel en het ontslagbeding op de verhoging van de arbeidsparticipatie van oudere werknemers?

1

Zie hierover: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 11. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 2 Zie hierover: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 18. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf)

6

Onder oudere werknemers versta ik hier de oudste leeftijdscategorie van 55 jaar tot en met 65 jaar, maar ook de leeftijdscategorie van 65 tot 67 jaar omdat deze categorie door zal moeten werken als de plannen van het kabinet worden doorgezet. Ook is er een mogelijke invloed van de ontslagmogelijkheden op werknemers die vrijwillig door willen werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ook na de verhoging van de AOW-leeftijd zullen er werknemers zijn die na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door willen werken.

Door middel van een literatuur- en rechtspraakstudie moet duidelijk worden wat de invloed is van genoemde ontslagmogelijkheden op de arbeidsparticipatie van oudere werknemers. Indirect heeft dit invloed op het wel of niet succesvol zijn van de voorgenomen verhoging van de AOW-leeftijd. Indien de arbeidsparticipatie van oudere werknemers laag blijkt te zijn en blijft, zal verhoging van de AOW-leeftijd enkel een extra belasting opleveren van andere sociale voorzieningen zoals de WW.

Het onderzoek dat resulteert in een antwoord op de probleemstelling is gedaan door vakliteratuur, jurisprudentie, kamerstukken, artikelen en andere bronnen op het gebied van arbeidsrecht en pensioenrecht te raadplegen en bestuderen. De belangrijkste bronnen zijn in de literatuurlijst en voetnoten terug te vinden.

Om tot een goed onderbouwd antwoord te komen op de probleemstelling zal in hoofdstuk 2 eerst de huidige arbeidspositie van de oudere werknemer onder de loep worden genomen. De demografische ontwikkelingen in Nederland zijn belangrijk om een beeld te krijgen van de toekomstige bevolkingsopbouw en dus de beroepsbevolking. De lage arbeidsparticipatie van oudere werknemers en de oorzaken hiervan worden hierna behandeld. Om een verbetering te realiseren in de arbeidsparticipatie moet de oorzaak van de lage cijfers duidelijk zijn. Uiteindelijk zal de bereidheid van werkgevers om oudere werknemers tewerk te stellen behandeld worden. De huidige en toekomstige arbeidsmarktpositie van oudere werknemers zal dit hoofdstuk in beeld gebracht worden.

Vanaf hoofdstuk 3 zullen de ontslagmogelijkheden voor de werkgever behandeld worden. Namelijk de pensioenregel en het ontslagbeding. In hoofdstuk 3 wordt de nadruk gelegd op de pensioenregel. Het onderwerp wordt geïntroduceerd en er zal middels jurisprudentie een oordeel gevormd worden over de rechtsgeldigheid van de pensioenregel. Kritiek op de pensioenregel komt hierbij ook aan de orde. Hoofdstuk 3 wordt afgesloten met een oordeel over de invloed van de pensioenregel op de arbeidsparticipatie en daarmee op de verhoging van de AOW-leeftijd.

7

Na de pensioenregel krijgt in hoofdstuk 4 het ontslagbeding de aandacht. Ook in dit hoofdstuk zal na een introductie de wettelijke grondslag voor het ontslagbeding gezocht worden middels de behandeling van jurisprudentie. Ook de kritiek op het beding zal aandacht krijgen. Daarnaast wordt leeftijdsdiscriminatie versus het ontslagbeding behandeld. De invloed van het ontslagbeding op de arbeidsparticipatie van oudere werknemers wordt tenslotte beoordeeld. Hierbij is de mate van toepassing van het beding en de mogelijkheid tot vroegtijdig ontslag middels het ontslagbeding belangrijk.

Hoofdstuk 5 zal de vergelijking maken tussen Nederland en andere EU-lidstaten. Hoe wordt bijvoorbeeld omgegaan met de arbeidsparticipatie in andere landen? De verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd is in andere landen ook een belangrijk aandachtspunt (geweest). Tenslotte komen uit de ervaringen uit het buitenland aanbevelingen voor Nederland voort. De vergelijking met Duitsland en Zweden zal leiden tot een beeld over hoe in andere landen met de problematiek rond de betaalbaarheid van de pensioenvoorziening is omgegaan.

Hoofdstuk 6 beschrijft de mogelijkheden die de overheid heeft de arbeidsparticipatie te verhogen. De voorgenomen en aan te bevelen overheidsmaatregelen krijgen hierin de aandacht. In dit hoofdstuk wordt beoordeeld welke maatregelen aan te bevelen zijn om de arbeidsparticipatie te verhogen in Nederland, zonder dat de besproken ontslagmogelijkheden hierop een belemmering vormen.

Afgesloten wordt met een conclusie in hoofdstuk 7. Dit hoofdstuk moet een antwoord geven op de probleemstelling zoals hiervoor is geformuleerd.

8

H2 De arbeidspositie van de oudere werknemer

Momenteel is de verhoging van de pensioenleeftijd een ‘hot item’ in politiek Den Haag. De regering stuit op veel weerstand vanuit het bedrijfsleven en de vakbonden. Voordat de specifieke problematiek omtrent het ontslagbeding en de pensioenregel besproken wordt is het belangrijk een beeld te krijgen van de huidige arbeidspositie van de ‘oudere werknemer’ 3 in Nederland. Werkgevers moeten bereid zijn oudere werknemers aan te nemen, die geacht worden langer door te werken in de toekomst. Begonnen wordt daarom met een stuk demografische ontwikkeling in Nederland met aandachtspunten. Dit om een beeld te krijgen van het aantal pensioengerechtigden en de beroepsbevolking nu en in de toekomst. De arbeidsmarktpositie van oudere werknemers zal vervolgens onder de loep worden genomen waarna het hoofdstuk afgesloten wordt met de bereidheid van de werkgever om de oudere werknemer aan te nemen.

2.1 Demografische ontwikkelingen Directe aanleiding voor het kabinet om de keuze te maken de AOW-leeftijd te verhogen is de verslechtering van de overheidsfinanciën als gevolg van de financiële crisis waar de wereldeconomie mee te maken heeft. 4 De Nederlandse economie heeft hieronder erg te lijden. Zoals gewenst is de Nederlandse verzorgingsstaat, moeten ook toekomstige generaties voorzien worden in een basispensioen. Om te beoordelen of dit betaalbaar blijft worden de demografische ontwikkelingen van de laatste jaren in beeld gebracht in komende paragrafen.

2.1.1 Vergrijzing en ontgroening De mens bereikt tegenwoordig een steeds hogere gemiddelde leeftijd ten opzichte van vroeger. Door de steeds verbeterende volksgezondheid, hygiëne en welvaart zal deze trend nog verder doorzetten. 5 Onvoorziene omstandigheden als oorlogen of rampen niet meegenomen zal de gemiddelde leeftijd dus blijven stijgen. Van belang voor de financiering van de Algemene Ouderdomswet is de resterende levensverwachting na het bereiken van het vijfenzestigste levensjaar. Vanaf deze leeftijd ontvangt men momenteel een ouderdomspensioen van de overheid. Uit statistieken van het CBS blijkt dat in 1960 de resterende leeftijd na het bereiken van 65-jarige leeftijd circa 15 jaar bedroeg. Deze leeftijd is 3

Als ‘oudere werknemer’ wordt in de literatuur over het algemeen de werknemer vanaf 50 jaar aangemerkt. Hier sluit ik me gemakshalve bij aan. 4 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 11. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 5 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 13. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf)

9

gestegen naar circa 19,5 jaar in 2010 en zal naar verwachting verder stijgen naar circa 22 jaar 2050. 6 Naast het steeds ouder worden van de mens speelt het probleem van de ontgroening. Na de Tweede Wereldoorlog was er sprake van een geboortegolf. Gezinnen met 6 of 7 kinderen waren in die tijd geen uitzondering. Vandaag de dag bestaan de gezinnen uit minder kinderen. In 1965 kende Nederland een geboortecijfer van 3 kinderen per vrouw, momenteel ligt dit geboortecijfer op 1,7. 7 De jongeren van vroeger zijn inmiddels volwassen, waar tegenover staat dat er gemiddeld minder jongeren geboren worden. De verhouding tussen de ouderen en jongeren verschuift dus, waarbij er relatief minder jongeren zijn. De potentiële beroepsbevolking van 20 tot 65 jaar daalt. Dit wordt de ontgroening genoemd. De toename van het aantal 65-plussers en daarmee het gemiddeld steeds ouder worden van de samenleving is de vergrijzing. 8

2.1.2 Grijze druk Het pensioensysteem van de AOW is in Nederland gebaseerd op het omslagstelsel. 9 Dit betekent dat de beroepsbevolking, de bevolking tussen de 15 en 65 jaar die werkt of bereid is te werken voor minimaal 12 uur per week, betaalt voor de gepensioneerden. De grijze druk houdt de verhouding in tussen het aantal personen van 65 jaar of ouder ten opzichte van de ‘productieve’ leeftijdsgroep van 20 tot 65 jaar. De geboortegolf na de Tweede Wereldoorlog heeft flink bijgedragen aan de vergrijzing en heeft als gevolg dat de categorie van 65 jaar of ouder groot is geworden en de komende jaren nog groter wordt. De afname van de geboortecijfers zoals in voorgaande paragraaf besproken is, heeft tot gevolg dat het aantal 20- tot 65-jarigen steeds kleiner wordt. De ‘grijze druk’ wordt dus steeds groter. De verhoging van deze ‘grijze druk’ heeft tot gevolg dat de betaalbaarheid van de AOW onder druk staat als er uitgegaan wordt van een zuiver omslagstelsel. Zo is in 2005 voorspeld dat de AOW-uitkering van een 65-plusser door 5 werkenden moest worden opgebracht en dat dezelfde uitkering in 2040 door 2,5 werkenden moet worden opgebracht. 10 In de AOW-notitie van het kabinet gaat men ervan uit dat op het hoogtepunt

6

B. Poelman en C. van Duin, Bevolkingsprognose 2009-2060, Den Haag/Heerlen: Centraal Bureau voor de Statistiek 2010, p. 5, grafiek 3: Levensverwachting op 65-jarige leeftijd. 7 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 13. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 8 Zie hierover onder meer: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, paragraaf 2.1, p. 13. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) En C.J. Loonstra, Wat doen we met de oudere werknemer? De arbeidsrechtelijke positie van Abraham en Sara, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2007, paragraaf 2.2, vanaf p. 10. 9 Tekorten worden steeds vaker aangevuld met belastinggeld. Van een zuiver omslagstelsel is dus niet echt sprake meer. In deze scriptie is het echter niet van belang hier dieper op in te gaan. 10 A.T.J.M. Jacobs, Pensioenrecht: De sociaalrechtelijke en sociaalpolitieke aspecten, Deventer: Kluwer 2007, p. 25.

10

van de vergrijzing de verhouding tussen AOW-gerechtigden en de beroepsbevolking bijna één op twee zal zijn. 11

2.1.3 Toekomst Uit bovenstaande gegevens is gebleken dat Nederland te maken gaat krijgen met een grotere groep AOW-gerechtigden tegenover een kleinere beroepsbevolking. De jongeren moeten zorgen voor de oudedagvoorziening van de ouderen volgens het omslagstelsel van de AOW. Het kabinet is dus terecht op zoek gegaan naar een oplossing voor dit probleem. De financieringsgrondslag van het AOW-stelsel kan op verschillende manieren vergroot worden. Er is gekozen voor het verhogen van de leeftijd waarop men recht heeft op een ouderdomspensioen. Belangrijk is daarom te weten hoe het gesteld is met de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer. Men moet natuurlijk wel aan de slag kunnen, anders kan de verhoging van de leeftijd de lasten van de andere sociale voorzieningen in Nederland verhogen. In de volgende paragraaf wordt daarom de arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer besproken en in beeld gebracht.

2.2 Huidige positie van de oudere werknemer op de arbeidsmarkt De demografische ontwikkelingen in Nederland hebben tot gevolg dat de uitkeringen voor senioren niet alleen maar door de ‘productieve’ groep van 20 tot 65 jaar kunnen worden opgebracht in de toekomst. Zoals besproken in parafgraaf 2.1 zal deze groep de komende jaren alleen maar kleiner worden ten opzichte van de ouderen. De overheid is daarom verplicht te zoeken naar een manier om het draagvlak van deze sociale voorziening te verhogen. In 2005 adviseerde de SER het kabinet daarom de arbeidsparticipatie te verhogen. 12 Meer werkenden in Nederland zorgen voor meer inkomsten voor de staat via premie- en belastingafdrachten. Tegelijkertijd heeft de staat minder uitgaven omdat er minder uitkeringen verstrekt hoeven te worden. Voor de val van kabinet Balkenende IV heeft de overheid gekozen voor het verhogen van de AOW-leeftijd naar 67 jaar om de draagkracht van deze voorziening te verhogen. Of dit plan in deze of gewijzigde vorm doorgezet wordt is onduidelijk. Wel blijft een belangrijk speerpunt de verhoging van de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer. Een latere pensioneringsleeftijd mag uiteraard niet gepaard gaan met een hogere werkloosheid van oudere werknemers. Het voordeel van een verlaging van het aantal pensioenuitkeringen zal dan teniet gedaan worden door een verhoging van het aantal WW-uitkeringen. In deze

11

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 13. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 12 Advies Sociaal Economische Raad, Van alle leeftijden: Een toekomstgericht ouderenbeleid op het terrein van werk, inkomen, pensioenen en zorg, Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek 2005, p. 50.

11

paragraaf wordt daarom een beeld gegeven van de arbeidsparticipatie van de oudere werknemers in Nederland.

2.2.1 Arbeidsparticipatie in cijfers Momenteel geldt een pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. De gemiddelde leeftijd waarop men in de praktijk stopt met werken ligt net onder de 62 jaar. 13 Onderstaande gegevens geven een beeld van de arbeidsparticipatie van de beroepsbevolking. Hierbij gaat de aandacht in het bijzonder uit naar de leeftijdscategorie van 55 tot 65 jaar.

Arbeidsparticipatie van de beroepsbevolking in 2000 Leeftijd

Beroepsbevolking

Netto arbeidsparticipatie

(x 1000)

(in percentages)

15 tot 25 jaar

884

44,0

25 tot 35 jaar

2068

81,6

35 tot 45 jaar

2023

77,2

45 tot 55 jaar

1661

70,2

55 tot 65 jaar

551

33,6

Tabel 1: Arbeidsparticipatie van de beroepsbevolking in 2000 14

Arbeidsparticipatie van de beroepsbevolking in 2005 Leeftijd

Beroepsbevolking

Netto arbeidsparticipatie

(x 1000)

(in percentages)

15 tot 25 jaar

842

37,7

25 tot 35 jaar

1827

80,5

35 tot 45 jaar

2155

77,8

45 tot 55 jaar

1784

73,3

55 tot 65 jaar

793

38,2

Tabel 2: Arbeidsparticipatie van de beroepsbevolking in 2005 15

13

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 18. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 14 www.cbs.nl (voor specifieke informatie volg vanaf de homepage: cijfers – cijfers per thema – arbeid en sociale zekerheid – arbeidsparticipatie) 15 www.cbs.nl

12

Arbeidsparticipatie van de beroepsbevolking in 2009 Leeftijd

Beroepsbevolking

Netto arbeidsparticipatie

(x 1000)

(in percentages)

15 tot 25 jaar

884

39,8

25 tot 35 jaar

1726

84,0

35 tot 45 jaar

2129

82,7

45 tot 55 jaar

1972

78,4

55 tot 65 jaar

1041

46,8

Tabel 3: Arbeidsparticipatie van de beroepsbevolking in 2009 16

De lage arbeidsparticipatie van de groep van 15 tot 25 jaar is te verklaren uit het feit dat veel van de personen op deze leeftijd een fulltime studie volgen. De middelste drie leeftijdscategorieën laten een participatie zien van circa 82%. Zoals is af te lezen uit voorgaande tabellen is de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer erg laag te noemen. In 2009 bedroeg de participatie van deze groep slechts 46,8%. Minder dan de helft van de mensen in deze leeftijdscategorie is actief in het arbeidsproces. Dit is mede te wijten aan de vele mogelijkheden die deze groep in de jaren ’80 van de vorige eeuw heeft gekregen om vervroegd met pensioen te gaan. Destijds een geschikt middel om de toen groeiende werkloosheid tegen te gaan. Nederland heeft wat betreft de participatie van ouderen de laatste tien jaar al wel vooruitgang geboekt gezien de verschillen in cijfers. In 2000 was de participatie slechts 33,6% van de 551.000 personen. Slechts 185.136 personen in de leeftijdscategorie van 55 tot 65 jaar werkte toen. In 2009 is dit percentage gestegen naar 46,8% van de 1.041.000 personen. In 2009 waren er dus 487.188 personen van de betreffende leeftijdscategorie werkzaam. Er blijkt binnen de categorie van 55 tot 65 jaar een groot verschil te zitten. In 2004 bijvoorbeeld, bedroeg de participatiegraad van ouderen in de leeftijdscategorie 55 tot en met 59 jaar 57% en in de leeftijdscategorie 60 tot en met 64 jaar 20%. 17 Uit onderzoek van het NIDI blijkt dat in 2006 het percentage van 20% voor de oudste leeftijdscategorie nog niet was gestegen. 18 Vanaf het 60ste levensjaar werkt dus slechts één op de vijf personen. Kanttekening bij het gevormde negatieve beeld is dat de feitelijke uittredingsleeftijd,

16

www.cbs.nl S. Bekker, P. Ester en A.C.J.M. Wilthagen, De oudere en de jongere werknemer: (onder-)zoek de verschillen, Arbeid Integraal 2006/1, p. 6. 18 H. van Dalen, K. Henkens en J. Schippers, Oudere werknemers door de lens van de werkgever, Den Haag: NIDI 2007, p. i. 17

13

gemiddeld onder de 62 jaar, de laatste 10 jaar met circa 2 jaar is gestegen en naar verwachting verder zal stijgen. 19 Om de draagkracht van de AOW te verhogen en de ouderen de mogelijkheid te bieden ook daadwerkelijk tot 67 jaar door te werken, moet de arbeidsparticipatie verder omhoog. Allereerst is het van belang de oorzaak van de lage participatiegraad te achterhalen.

2.2.2 Oorzaak lage arbeidsparticipatie van de oudere werknemer Zoals hierboven al even aangehaald kampte Nederland in de jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw met een hoge werkloosheid. De overheid heeft het toen via verschillende wegen voor de oudere werknemer mogelijk gemaakt eerder met pensioen te gaan. Zo kon de werknemer aanspraak maken op de vervroegde uittredingsregelingen, of VUT-regelingen. Ook was het mogelijk om via de WAO of WW vervroegd uit te treden. Inmiddels worden deze regelingen niet of nauwelijks meer aangeboden. Ze hebben er echter wel voor gezorgd dat er momenteel veel potentiële oudere werknemers gepensioneerd zijn. Daarnaast kampen oudere werknemers vaak met vooroordelen. Loonstra somt er in zijn bijdrage een aantal op. ‘Gangbare vooroordelen die ten aanzien van oudere werknemers bestaan, zijn onder meer dat ze vaker ziek zijn, niet meer zo productief zijn, maar wel veel kosten, dat ze vastgeroest zijn in hun denken, minder trendgevoelig en veranderingsgezind en soms wat zeurderig en geborneerd door de frustraties en de sleur der jaren. In de wandelgangen worden ze zelfs wel gekscherend aangeduid als ‘de rollatorbrigade’. 20 De negatieve beeldvorming die is ontstaan maakt het voor oudere werkzoekenden niet makkelijk om een nieuwe werkgever te vinden. 2.2.3 Negatieve denkbeelden over oudere werknemers Net zoals er stereotype denkbeelden bestaan over bijvoorbeeld makelaars, homoseksuelen of allochtonen, bestaan er stereotypen over oudere werknemers. Uit een onderzoek uitgevoerd in opdracht van het Platform Reïntegratie (STECR) blijkt dat negatieve beeldvorming over oudere werknemers overheerst. ‘Oudere werknemers worden vooral in verband gebracht met verminderde productiviteit, hogere kosten, weerstand tegen veranderingen, inflexibiliteit, toename van het ziekteverzuim en gering enthousiasme voor invoering van nieuwe

19

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 18. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 20 C.J. Loonstra, Wat doen we met de oudere werknemer? De arbeidsrechtelijke positie van Abraham en Sara, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2007, p. 4. En A.T.J.M. Jacobs, ‘Leeftijdsdiscriminatie in de arbeid’, in: Arbeid en discriminatie, Deventer: Kluwer 1992, p. 186.

14

technologieën. Die beeldvorming heerst zowel bij werkgevers als bij (jongere) werknemers’. 21 In het rapport van TNO Arbeid zijn eveneens negatieve denkbeelden over oudere werknemers opgesomd. Uit dit onderzoek blijkt echter ook dat de feiten over een zwakkere gezondheid van enkele ouderen de beelden over alle ouderen bepalen. Een grote groep ouderen blijkt zeker tot het zeventigste levensjaar zowel lichamelijk als geestelijk goed inzetbaar te zijn. Men concludeert in dit rapport dat leeftijd alleen een nietszeggend criterium voor inzetbaarheid is. 22 Onderzoek van de Organisatie voor Strategisch Arbeidsmarktonderzoek (OSA) laat zien dat enkele van de denkbeelden over oudere werknemers op waarheid berusten. Zo blijkt dat bij oudere werknemers de productiviteit afneemt. ‘Uit de analyses komt naar voren dat Nederlandse bedrijven met een hoog aandeel oudere werknemers (55 jaar en ouder) relatief slecht scoren op productiviteit’. 23 Na het bereiken van het vijfenvijftigste levensjaar daalt de productiviteit van de medewerker. Ondanks een merkbare toename van scholing van oudere werknemers, blijkt deze scholing geen significant effect te hebben op productiviteit. Daarnaast komt uit het onderzoek naar voren dat oudere werknemers zorgen voor hogere loonkosten. ‘De gemiddelde loonkosten van een bedrijf liggen hoger naarmate oudere leeftijdscategorieën sterker vertegenwoordigd zijn’. 24 Tegenover de negatieve denkbeelden over de oudere werknemer staat dat dezelfde groep juist erg betrouwbaar en loyaal is ten opzichte van de werkgever. Daarnaast heeft TNO Arbeid specifiek onderzoek gedaan naar de inzetbaarheid van oudere werknemers in het rapport ‘De mythe doorbroken’. Daarin werd geconcludeerd dat, ‘de overgrote groep oudere werknemers, zeker tot de leeftijd van 65 à 70 jaar, goed lichamelijk en geestelijk gezond is en het werk goed aankan.’ 25 De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid benadrukt ook voordelen van oudere werknemers. Naast veel werkervaring hebben oudere werknemers specifieke kennis van producten en processen binnen het bedrijf en netwerken met afnemers en leveranciers. 26

21

STECR: Platform reïntegratie, Studierapport ‘De oudere werknemer’. Omgaan met vergrijzing in de organisatie, Hoofddorp 2004, p. 23. 22 A. Nauta, M. de Bruin en R. Cremer, De mythe doorbroken. Gezondheid en inzetbaarheid oudere werknemers, Hoofddorp: TNO Arbeid 2004, p. 53. 23 A. Gelderblom, J. de Koning en H. Kroes, Leeftijdssamenstelling en bedrijfsprestaties, Tilburg: OSA 2003, in: OVER WERK, Tijdschrift van het steunpunt WAV, 4/2003, p. 148. 24 A. Gelderblom, J. de Koning en H. Kroes, Leeftijdssamenstelling en bedrijfsprestaties, Tilburg: OSA 2003, in: OVER WERK, Tijdschrift van het steunpunt WAV, 4/2003, p. 149. 25 A. Nauta, M. de Bruin en R. Cremer, De Mythe doorbroken. Gezondheid en inzetbaarheid oudere werknemers, Hoofddorp: TNO Arbeid 2004, p. 53. 26 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Rapporten aan de Regering, Amsterdam: Amsterdam Unversity Press 2007, p. 177.

15

2.3 Bereidheid werkgevers tot het tewerkstellen van de oudere werknemer De verhoging van de arbeidsparticipatie is nodig om de oudere werknemer ook daadwerkelijk langer aan het werk te houden. Het kabinet benadrukt dit ook in haar AOWnotitie. 27 Het is echter aan de werkgevers de oudere werknemer aan te nemen en aan het werk te houden. De overheid is dus sterk afhankelijk van de medewerking van werkgevers voor het succes van de in te voeren maatregel.

2.3.1 Arbeidsmarkt voor de oudere werknemer In de periode 2005-2007 heeft het Nederlands Interdisciplinair Demografisch Instituut (NIDI) uitgebreid onderzoek gedaan naar de verhoudingen tussen oudere werknemers en werkgevers. Een overgroot deel van de werkgevers denkt dat de vergrijzing tot problemen op de arbeidsmarkt zullen leiden. Toch blijkt de werkgever nauwelijks bereid de oudere werknemer te stimuleren tot langer doorwerken. ‘Het bevorderen dat werknemers tot hun 65e blijven werken gebeurt nu nog slechts in 12 procent van de organisaties. Het is wel een maatregel die veel werkgevers (zullen) overwegen bij een aanhoudende krapte op de arbeidsmarkt, te weten 51 procent’. 28 Naast het niet stimuleren van langer doorwerken blijkt de werkgever de oudere werknemer niet te werven voor vacante arbeidsplaatsen. ‘Slechts acht procent van de organisaties werft oudere werknemers en 40 procent ziet hierin een mogelijke maatregel ter voorkoming van personeelstekorten in de toekomst. (…) Het terughalen van reeds gepensioneerden of ‘vutters’ is bij nog minder organisaties aan de orde. Slechts drie procent doet dit, nog geen kwart van de organisaties zal het overwegen’. 29 Ook staan werkgevers niet positief tegenover het doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer. Slechts 9% van de werkgevers acht het doorwerken na 65 jaar wenselijk, 57% van de werkgevers vindt dit (zeer) onwenselijk. 30 Zoals ook het kabinet erkent functioneert de arbeidsmarkt voor de oudere werknemers slecht. 31 De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) heeft de overheid in 2007 geadviseerd in haar rapport ‘investeren in werkzekerheid’ over wijzigingen in het huidige arbeidsmarktbeleid. Ook de WRR schetst een overwegend negatief beeld van de 27

Zie hierover: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 18. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 28 H. van Dalen, K. Henkens en J. Schippers, Oudere werknemers door de lens van de werkgever, Den Haag: NIDI 2007, p. 28. 29 H. van Dalen, K. Henkens en J. Schippers, Oudere werknemers door de lens van de werkgever, Den Haag: NIDI 2007, p. 28. 30 H. van Dalen, K. Henkens en J. Schippers, Oudere werknemers door de lens van de werkgever, Den Haag: NIDI 2007, p. 30. 31 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 18. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf)

16

arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer. Ook blijkt de oudere werknemer weinig mobiel te zijn. ‘Oudere leeftijdsgroepen worden noch door baanwisseling noch door een hoog percentage werkenden gekenmerkt. Vooral vanaf 50-54 jaar daalt de mobiliteit significant. Slechts vijf procent van het totaal aantal baanwisselingen wordt in de leeftijdscategorie 50+ gevonden’. 32 Volgens de WRR vormen oudere werknemers over het algemeen geen aantrekkelijke doelgroep voor werkgevers. Leeftijdsdiscriminatie speelt hierbij een rol, maar ook de hoogte van de lonen van oudere werknemers zijn een belemmering om bij een nieuwe werkgever aan de slag te kunnen. Daarnaast speelt volgens de WRR mee dat oudere werknemers te lang in hun ontwikkeling hebben stilgestaan, er te weinig is geïnvesteerd in hun arbeidsvaardigheden en de gezondheidsrisico’s groot zijn. 33 De WRR ziet in werkzekerheid een oplossing om in te spelen op toekomstige ontwikkelingen binnen de economie. Arbeidskrachten moeten door scholing en minder ontslagbescherming flexibel zijn en blijven. Er moet geïnvesteerd worden in de inzetbaarheid van werknemers door voortdurende investering in de vaardigheden van werknemers, werkzoekenden en mensen die inactief zijn op de arbeidsmarkt. 34 . Bij een strategie van werkzekerheid wordt de ontslagen werknemer (sneller) in staat geacht een andere baan te vinden. Bij baanzekerheid geniet de werknemer vooral ontslagbescherming, zoals in Nederland nu vaak het geval is.

2.3.2 Oorzaak van de slecht functionerende arbeidsmarkt voor oudere werknemers Houweling beschrijft in zijn bijdrage de oudere werknemer als ‘beschermde insider’ en ‘permanente outsider’. 35 De oudere werknemer geniet middels het huidige ontslagrecht namelijk

een

grote

mate

van

ontslagbescherming.

De

ontslagvergoeding

bij

36

ontslagprocedures wordt berekend aan de hand van de kantonrechtersformule . Het ontslaan van oudere werknemers kan voor werkgevers een stuk duurder zijn dan jongere werknemers. De hoogte van factor A hangt af van de leeftijd van de werknemer. Zo telden

32

Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Rapporten aan de Regering, Amsterdam: Amsterdam Unversity Press 2007, p. 113. 33 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Rapporten aan de Regering, Amsterdam: Amsterdam Unversity Press 2007, p. 115 en 116. 34 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Rapporten aan de Regering, Amsterdam: Amsterdam Unversity Press 2007, p. 161. 35

A.R. Houweling, ‘Employabraham’: investeren in werkzekerheid voor de oudere werknemer, in: C.J. Loonstra, Wat doen we met de oudere werknemer? De arbeidsrechtelijke positie van Abraham en Sara, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2007, paragraaf 3.3.1. 36 De formule bestaat uit een factor A, B en C die vermenigvuldigd met elkaar een vergoeding oplevert. A vertegenwoordigt het aantal diensjaren, B het bruto maandsalaris en C de correctiefactor. C drukt de mate van verwijtbaarheid van werkgever of werknemer uit.

17

dienstjaren in het verleden voor werknemers van 50 jaar of ouder voor 2 37 . Met de wijziging van de kantonrechtersformule is deze leeftijd verhoogd naar 55. Bij een leeftijd van 55 jaar of ouder telt een dienstjaar dus voor 2. 38 Ter illustratie geef ik een voorbeeld van het verschil in de hoogte van een ontslagvergoeding (aannemende dat de correctiefactor 1 bedraagt en het bruto maandloon € 2000,- bedraagt) bij ontslag van een 40-jarige en een 60-jarige werknemer met 10 dienstjaren; 60 jaar:

AxBxC 10 jaar (x 2 i.v.m. leeftijd) x € 2000,- x 1 = 20 jaar x € 2000,- x 1 = € 40.000,- ontslagvergoeding

40 jaar:

AxBxC 10 jaar (x 1 i.v.m. leeftijd) x € 2000,- x 1 = 10 jaar x € 2000,- x 1 = € 20.000,- ontslagvergoeding

De leeftijd kan dus een grote rol spelen voor een werkgever een werknemer niet te ontslaan. Mede door het vaak hogere loon van de werknemer naarmate hij of zij ouder wordt. De hoogte van het loon wordt in Nederland namelijk vaak gekoppeld aan ervaring. De hoogte van de leeftijd heeft directe invloed op de ontslagvergoeding. (zie factor B) Naast de hoogte van de ontslagvergoeding heeft de werkgever nog een aantal beperkingen de oudere werknemer te ontslaan. Denk bijvoorbeeld aan de lengte van de wettelijke opzegtermijn die is gekoppeld aan de lengte van het dienstverband. 39 Positief bezien zal de werkgever de oudere werknemer niet zomaar ontslaan omdat dan ook de bedrijfsspecifieke kennis die in de dienstjaren is opgedaan verloren zou gaan bij ontslag. De oudere werknemer is dus binnen de organisatie een ‘beschermde insider’. Problemen ontstaan als oudere werknemers ontslagen worden of door een andere oorzaak geen werk meer hebben. Dit komt vooral door het hoge loon dat in de loop der jaren is opgebouwd door de lengte van het dienstverband en de ervaring die is opgedaan. Een eventuele nieuwe werkgever is doorgaans niet bereid dezelfde arbeidsvoorwaarden aan te bieden. 40 Oudere werknemers nemen vaak geen genoegen met een drastische verlaging van het laatst verdiende loon. Hier kan meespelen dat via de Werkloosheidswet tot 75% van het laatstgenoten loon (weliswaar voor een beperkte periode) ontvangen kan worden.

37

De oude kantonrechtersformule luidde voor de factor A: tot 40 jaar: 1, van 40 tot 50: 1,5 en vanaf 50 jaar: 2 De nieuwe kantonrechterformule luidt voor de factor A: tot 35 jaar: 0,5, van 35 tot 45: 1, van 45 tot 55: 1,5 en vanaf 55 jaar: 2. 39 Art. 7:672 lid 2 BW 40 A.R. Houweling, ‘Employabraham’: investeren in werkzekerheid voor de oudere werknemer, in: C.J. Loonstra, Wat doen we met de oudere werknemer? De arbeidsrechtelijke positie van Abraham en Sara, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2007, paragraaf 3.3.1. 38

18

Ook de vooroordelen van werkgevers spelen een rol bij het niet vinden van een nieuwe baan. Naarmate de leeftijd hoger wordt blijkt de kans op een nieuwe baan kleiner te worden. Uit statistieken van het CBS blijkt dat bijna de helft van de ontslagen werknemers van 50 tot 55 jaar oud, na 24 maanden een nieuwe werkgever heeft gevonden. Voor de ontslagen oudere van 55 tot 60 jaar ligt dit percentage op circa 24%. De oudste categorie, van 60 tot 65 jaar komt nauwelijks aan een nieuwe baan. Slechts 7% slaagt hierin. 41 Volgens de WRR heerst er in Nederland een voorkeur voor jongere werknemers, die voortvloeit uit het kostenbewustzijn van werkgevers. 42 De jongere werknemer is simpelweg goedkoper en dus gunstiger voor de werkgever. Dit maakt de werkloze oudere werknemer dus een ‘permanente outsider’.

2.4 Samenvatting en conclusie Dit hoofdstuk geeft een beeld van de problematiek waarmee politiek Den Haag in de komende decennia te maken krijgt. Een algemeen beeld van de bevolkingssamenstelling van nu en in de toekomst is in paragraaf 2.1 gegeven. Hieruit blijkt dat Nederland te maken krijgt met vergrijzing en ontgroening van de bevolkingssamenstelling. Deze ontwikkelingen hebben een negatief effect op de betaalbaarheid van de sociale voorzieningen. Om de AOW betaalbaar te houden heeft de overheid besloten de leeftijd te verhogen waarop men in de toekomst pensioengerechtigd is. Uit paragraaf 2.2 is echter gebleken dat een grote groep ouderen niet meer participeert op de arbeidsmarkt. Mede door mogelijkheden tot vroeger uittreden uit het verleden. Ook negatieve denkbeelden die bestaan over oudere werknemers zijn debet aan de lage participatiegraad van ouderen. Tenslotte is in paragraaf 2.3 de bereidheid van de werkgever om de oudere werknemer tewerk te stellen onder de loep genomen. Hieruit is gebleken dat een goedkope, dynamische, jongere werknemer over het algemeen de voorkeur zal krijgen boven een oudere werknemer bij werving- en selectieprocedures. De oudere werknemer binnen de organisatie zal echter niet snel ontslagen worden vanwege de hoge kosten die hiermee gemoeid zijn en de bedrijfsspecifieke kennis die hierdoor verloren kan gaan. Een werkloze oudere komt niet snel meer aan een baan. Om het doel van de verhoging van de AOW-leeftijd te verwezenlijken zal de overheid dus moeten zorgen voor een grotere arbeidsparticipatie van de werknemers binnen de leeftijdscategorie 55 tot 65 jaar. Later dus zelfs tot 67 jaar of ouder, maar ook de vrijwillige doorwerkers die willen participeren. Dit is juist de leeftijdscategorie die werkgevers over het 41

A. Corpeleijn, Werkhervatting na ontslag: een vergelijking van oudere en jongere werknemers, in: Sociaaleconomische trends 2e kwartaal 2009, Den Haag/Heerlen: Centraal Bureau voor de Statistiek 2009, p. 36. 42 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Rapporten aan de Regering, Amsterdam: Amsterdam Unversity Press 2007, p. 178.

19

algemeen links laten in liggen in werving- en selectieprocedures. Stimulatie of maatregelen hieromtrent vanuit de overheid zullen in hoofdstuk 6 behandeld worden. Een ander probleem waar de overheid mee te maken krijgt bij het invoeren van de leeftijdsverhoging is de zogenaamde ‘pensioenregel’. Dit houdt kort gezegd het ontslag van rechtswege bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar in. In vele overeenkomsten is zelfs opgenomen

dat

de

arbeidsovereenkomst

eindigt

bij

het

bereiken

van

de

pensioengerechtigde leeftijd middels het ‘ontslagbeding’. De pensioenregel en het ontslagbeding vormen eventueel een belemmering op het doorwerken na het 65e jaar. In de volgende hoofdstukken zal duidelijk worden welke invloed het ontslagbeding heeft op de plannen van het kabinet. In hoofdstuk 3 wordt allereerst de ontslagregel behandeld. In hoofdstuk 4 komt het ontslagbeding aan de orde.

20

H3 Leeftijdsgebonden ontslag

Een mogelijke belemmering voor de verhoging van de arbeidsparticipatie van oudere werknemers van 55 tot 67 jaar en vrijwillige doorwerkers is het leeftijdsgebonden ontslag. De bereidheid van 65-plussers om door te werken groeit. Werkgevers kunnen dit echter verhinderen door werknemers te ontslaan bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Op verschillende manieren kan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd aanleiding zijn voor ontslag. Zo kan dit bijvoorbeeld nadrukkelijk zijn vastgelegd in de individuele

of

collectieve

arbeidsovereenkomst.

Ook

een

verwijzing

naar

een

pensioenreglement kan voldoende zijn. Over het van rechtswege eindigen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd bestaat nogal wat discussie in literatuur en rechtspraak. Eerst wordt in dit hoofdstuk aandacht besteedt aan de rechtsgeldigheid van de zogenaamde ‘pensioenregel’. Vervolgens zal de kritiek op deze regel aan de orde komen. Afgesloten wordt met een oordeel over de mate van belemmering op de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer en dus de verhoging van de AOW-leeftijd.

3.1 Introductie van de pensioenregel De pensioenregel houdt in dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het begrip ‘pensioenregel’ wordt in de literatuur vaak afgewisseld met het begrip ‘pensioenontslag’. Vooral na de jaren ’90 van de vorige eeuw wordt vaak gesproken van het pensioenontslag. Verschil tussen de begrippen is er niet. Pensioenontslag wordt tegenwoordig vaker gebruikt omdat tekstueel duidelijker is wat het inhoudt. Het rechtsgevolg is duidelijk, namelijk het ontslag van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Lutjens was de eerste die het bestaan van de pensioenregel verdedigde. Hij heeft tevens de term ‘pensioenregel’ geïntroduceerd, die hij als volgt omschreef: ‘Wanneer de werkgever en de werknemer bij de arbeidsovereenkomst een zekere, vaste pensioenleeftijd zijn overeengekomen, kan worden aangenomen dat zij tevens zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd van rechtswege eindigt’. 43 Uit de eerste passage valt op te maken er dus wel sprake moet zijn van een overeenkomst tussen werkgever en werknemer betreffende het pensioen. Deze afspraak wordt gemaakt door

een

zogenaamde

pensioenovereenkomst.

De

pensioenuitvoerder

maakt

een

43

E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische beschouwingen over ouderdomspensioen, diss. Vrije Universiteit Amsterdam, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 696-697.

21

pensioenreglement waarin alle afspraken worden gespecificeerd. Een verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar het pensioenreglement is dan voldoende. 44 Lutjens heeft de pensioenregel in 1989 verdedigd met jurisprudentie, waarvan ik de belangrijkste hieronder zal behandelen. De jurisprudentie is oud te noemen, maar vormt wel de onderbouwing van de introductie van de pensioenregel door Lutjens. 3.1.1 Rechtbank zaak KLM 45 In deze zaak wilde de KLM de arbeidsovereenkomst opzeggen vanwege het bereiken van de, in het pensioenreglement opgenomen, pensioengerechtigde leeftijd. Er was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De rechtsvraag in deze zaak was of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in het geval de werknemer akkoord is gegaan met een pensioenregeling.

Het

kantongerecht

oordeelde

dat

met

het

aangaan

van

een

pensioenregeling een nadere overeenkomst was gesloten tussen werkgever en werknemer met betrekking tot het einde van de overeenkomst. De rechtbank oordeelde in hoger beroep dat de KLM de overeenkomst niet had hoeven opzeggen, maar dat de overeenkomst van rechtswege eindigde. De rechtbank bekrachtigde de uitspraak van het kantongerecht. De rechtbank oordeelde dat het overeenkomen van een pensioenregeling

betekent

dat

partijen

een

tijdstip

van

beëindiging

van

de

arbeidsovereenkomst overeen komen, ook al was de overeenkomst in eerste instantie voor onbepaalde tijd aangegaan. 3.1.2 HR Van Rooyen/Philips 46 In deze zaak tussen werkgever Philips en werknemer van Rooyen had Philips in het pensioenreglement een pensioenleeftijd van 60 jaar opgenomen. Vanaf dat moment zou er aan werknemers een pensioenregeling aangeboden worden. Van Rooyen werkte echter na het bereiken van 60 jaar nog 2 jaar en 2 maanden door. Philips bood werknemers de mogelijkheid om tot het 62ste jaar door te werken. De zaak ging in beginsel om het uitkeren van een vergoeding door Philips voor iedere maand dat Philips de werknemer zou houden aan het concurrentiebeding bij opzegging van de overeenkomst door werkgever. De rechtbank oordeelde echter dat de arbeidsovereenkomst op het 60ste levensjaar was beëindigd. Niet door opzegging, maar van rechtswege (krachtens overeenkomst). De Hoge Raad hield deze uitspraak van de rechtbank in stand. Het van rechtswege eindigen is een bevestiging van de pensioenregel. 44

Zie hierover: M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 208. 45 Rb. ’s-Gravenhage 16 november 1964, NJ 1966, 122, LJN: AC4503. 46 HR 11 december 1964, NJ 1966, 465, LJN: AC2236.

22

3.1.3 Kantongerecht 1986 en 2008 In 1986 heeft de kantonrechter zich uitgesproken over het verband tussen het treffen van een pensioenregeling tussen werknemer en werkgever en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In deze zaak had mevrouw Wehkamp een dienstverband sinds 1947 en werd tijdens haar dienstverband voor onbepaalde tijd in 1977 een pensioenregeling getroffen. Partijen waren het niet eens over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door Wehkamp. Hierover overwoog het kantongerecht het volgende: ‘Bijzondere omstandigheden daargelaten, kan in het algemeen worden aangenomen dat aan het treffen van een pensioenregeling tussen een werkgever en een werknemer de betekenis moet worden gehecht dat de werknemer bij het aanvaarden van de pensioenregeling stilzwijgend met de werkgever overeenkomt dat zijn dienstverband in ieder geval zal eindigen op het tijdstip dat de werknemer de overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd bereikt’. 47 Hiermee bevestigde de kantonrechter de pensioenregel. Wehkamp betoogde dat de overeenkomst een overeenkomst voor bepaalde tijd was geworden. De rechter was het hier niet mee eens en oordeelde: ‘Een arbeidsovereenkomst die op een bepaalde tijd ophoudt is niet hetzelfde als een arbeidsovereenkomst die een bepaalde tijd moet duren’. 48

Meer recent is de uitspraak van de kanonrechter te Lelystad in 2008. Werkneemster had een overeenkomst voor onbepaalde tijd. In zowel de individuele als de collectieve arbeidsovereenkomst was niets opgenomen over ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde

leeftijd.

Wel

was

er

tussen

werkgever

en

werknemer

een

pensioenregeling overeen gekomen die gebaseerd was op een uittredingsleeftijd van 65 jaar en premiebetaling tot 65-jarige leeftijd. In essentie ging het geschil over leeftijdsdiscriminatie op grond van leeftijd. De bijkomende vraag of werkneemster recht had op schadevergoeding wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst werd door het kantongerecht ontkennend beantwoord. De rechter overwoog dat werkneemster vanaf de datum van ontslag recht had op een AOW-uitkering en bovenwettelijk pensioen van werkgever. 49 De pensioenregeling gebaseerd op de leeftijd van 65 jaar is dus voldoende de overeenkomst van rechtswege te laten eindigen.

47

Ktr. Apeldoorn 22 augustus 1986, Prg. 1987, 2633. Ktr. Apeldoorn 22 augustus 1986, Prg. 1987, 2633. 49 Ktr. Lelystad 20 februari 2008, JAR 2008, 120. 48

23

Uit onder meer de bovenstaande rechtspraak is de pensioenregel geïntroduceerd door Lutjens. De uitspraak uit 2008 laat zien dat deze regel recent nog is toegepast.

3.2 Pensioenregel zonder pensioenregeling In voorgaande paragraaf is het bestaan van de pensioenregel in verschillende rechtspraak bevestigd indien er een pensioenregeling met de werknemer is overeengekomen. De situatie is echter ook denkbaar dat de werkgever geen aanvullende regeling aanbiedt. De werknemer is in dit geval veroordeeld tot de AOW en hetgeen eventueel in de derde pijler is gespaard. Ontslag op de datum dat de pensioenregeling ingaat is toegestaan. In deze paragraaf wordt de mogelijkheid tot ontslag vanaf de dag dat de werknemer AOW-gerechtigd is besproken. De Hoge Raad heeft zich tweemaal uitgesproken over deze situatie. 3.2.1 Hoge Raad Codfried/ISS 50 In dit arrest werd mevrouw Codfried in haar proeftijd ontslagen nadat de werkgever had ontdekt dat zij 65 jaar was. Mevrouw Codfried vorderde schadevergoeding op grond van ongelijke behandeling. Dit arrest komt in hoofdstuk 4 terug om de aandacht te richten op de leeftijdsdiscriminatie. Voor de geldigheid van de ontslagregel is nu vooral een andere passage in het arrest van belang. De Hoge Raad gaf de volgende overweging waarover in de literatuur gediscussieerd wordt: ‘Voorts dient te worden vooropgesteld dat niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking.’ 51 Hieruit maak ik op dat de regel dat een dienstbetrekking van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. De Hoge Raad spreekt van een regel. Pensioenontslag bij het bereiken van de AOW-leeftijd wordt mijn inziens op deze wijze bevestigd. 3.2.2 Hoge Raad Op ‘t Land 52 In deze zaak deed mevrouw Op ’t Land een beroep op het onrechtmatig eindigen van de arbeidsovereenkomst door werkgever Employment Service Search. Mevrouw werd ontslagen wegen het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De werkgever had een ontslagvergunning aangevraagd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd,

50

HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430. HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, r.o. 3.5. 52 HR 1 november 2002, RvdW 2002, 176, LJN: AE7356. 51

24

die werd verleend door de CWI. De Hoge Raad komt in dit arrest terug op het hiervoor besproken Codfried-arrest. Na een opsomming van ontwikkelingen die zich in Nederland hebben voorgedaan stelt de Hoge Raad dat de rechtsregel uit het Codfried-arrest nog steeds van toepassing is. Dit blijkt uit de volgende passage: ‘Bij deze stand van zaken is er ook thans geen aanleiding tot een minder terughoudende beoordeling dan is aanvaard in het vermelde arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 en evenmin grond voor het oordeel dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het onvrijwillig beëindigen van de dienstbetrekking bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer bestaat’. 53 Dat er geen pensioenregeling is aangeboden of aanvaard maakt volgens de Hoge Raad niet uit. De Hoge Raad overweegt; ‘… een ontslag op de AOW-gerechtigde leeftijd steeds objectief en redelijk gerechtvaardigd is, onafhankelijk van de vraag of recht op een bovenwettelijk pensioen bestaat’. 54

De voorgaande twee arresten lijken het bewijs dat het van rechtswege eindigen van de overeenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is toegestaan. Ook als er geen pensioenregeling tussen werknemer en werkgever is overeengekomen. Uit het voorgaande

in

dit

hoofdstuk

valt

de

volgende

rechtsregel

te

concluderen:

De

arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Er zijn echter ook tegenstanders te vinden van de pensioenregel. In de volgende paragraaf zal besproken worden wat de belangrijkste kritiek is.

3.3 Kritiek op pensioenregel In de literatuur zijn er tegenstanders van het bestaan van de pensioenregel te vinden. De belangrijkste kritiek vloeit voort uit de uitspraak van de kantonrechter te Utrecht waar verschillende critici naar verwijzen. Ook het van rechtswege eindigen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd roept de nodige discussie op. In paragraaf 3.3.2 wordt deze kritiek behandeld. 3.3.1 Kantongerecht Utrecht 55 In deze zaak is een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer niet opgemaakt. Werknemer is arbeidsongeschikt geraakt en gebleven tot het bereiken van de 53

HR 1 november 2002, RvdW 2002, 176, LJN: AE7356, r.o. 3.4.2. HR 1 november 2002, RvdW 2002, 176, LJN: AE7356, r.o. 3.4.3. 55 Ktr. Utrecht 22 februari 2005, JAR 2005, 77. 54

25

pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. De werknemer verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een beëindigingsvergoeding.

De werkgever

stelt dat de overeenkomst van rechtswege is geëindigd met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door werknemer. Van een vergoeding kan dan dus geen sprake zijn. De kantonrechter verwerpt dit verweer omdat dit niet bedongen is in een individuele of collectieve

arbeidsovereenkomst.

Een

mondelinge

overeenkomst

is

volgens

de

kantonrechter niet aannemelijk gemaakt in de procedure. De werkgever (Merck) beroept zich op het eerder besproken Codfried-arrest. Werkgever stelt dat iedere arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Uit de eerder uitgelichte passage uit dit arrest, ‘Voorts dient … de bevolking’ 56 (zie paragraaf 3.2.1), maakt de kantonrechter niet het bestaan van de pensioenregel op. De kantonrechter stelt: ‘Anders dan Merck kennelijk voorstaat, brengt dit echter niet zonder meer mee dat een arbeidsovereenkomst ter zake waarvan partijen niet zijn overeengekomen dat deze eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niettemin van rechtswege eindigt. Dat de HR zou menen dat die rechtsregel wel bestaat valt naar het oordeel van de kantonrechter niet in genoemd arrest te lezen’. 57 Naar mijn mening heeft de kantonrechter het Codfried-arrest verkeerd geïnterpreteerd. Daarnaast is in het arrest Op ‘t Land de rechtsregel uit Codfried bekrachtigd. Hieruit volgt dat ontslag op AOW-gerechtigde leeftijd steeds objectief en redelijk gerechtvaardigd is. Het bestaan van de pensioenregel is door de rechtspraak wel degelijk bewezen. Stellingen van de Hoge Raad kunnen worden aangenomen als algemene rechtsregel. Helaas voor de rechtspraak is de werkgever in dit geval niet in hoger beroep gegaan.

3.3.2 Arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd eindigt van rechtswege Een ander belangrijk verweer op de rechtsgeldigheid van de pensioenregel is het eindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege. In de literatuur beroepen onder andere Van Megen 58 en Keulaerds en Vas Nunes 59 zich op Art. 7:667 lid 6 BW. Hierin staat het volgende opgenomen: ‘Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig’.

56

HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, r.o. 3.5. Ktr. Utrecht 22 februari 2005, JAR 2005, 77, r.o. 4.3.3. 58 W.F.C. van Megen, ‘Einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met maximumduur?’, Arbeidsrecht 1998, afl. 10, p. 63. 59 M.J.M.T. Keulaerds en P.C. Vas Nunes, Pensioenontbinding in: De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud, Deventer: Kluwer 2005, p. 127. 57

26

Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan wel van rechtswege eindigen. Van Megen spreekt daarom van ‘de twee smaken-leer’. 60 Er is volgens Van Megen sprake van een contract voor bepaalde tijd die van rechtswege kan eindigen, of een overeenkomst voor onbepaalde tijd waarbij opzegging vereist is. Een derde optie is volgens Van Megen dus niet mogelijk sinds de invoering van Art. 7:667 lid 6 BW. Critici zijn het er over eens dat het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet mogelijk is. Doordat de overeenkomst voor onbepaalde tijd een maximumduur krijgt door de pensioenregel, zou deze overeenkomst een overeenkomst voor bepaalde tijd geworden zijn. Vas Nunes maakt in zijn bijdrage in het Nederlands Juristenblad zijn standpunt duidelijk: ‘Over het algemeen wordt klakkeloos aangenomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt als de pensioengerechtigde leeftijd is bereikt. Maar dat is helemaal niet zo vanzelfsprekend als het lijkt, sterker nog: het is niet waar’. 61 ‘De twee smaken leer’ van Van Megen wordt echter ook niet zonder kritiek aangenomen. Lutjens en Heemskerk menen dat een zwart-witte indeling van het arbeidsrecht niet aansluit bij de flexibiliteit in denken die het recht mogelijk maakt. ‘De tekst van art. 7:667 lid 1 BW houdt in dat ‘een’ arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien de tijd is verstreken. De tekst sluit niet uit dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hier onder valt’. 62

De discussie over de mogelijkheid tot het van rechtswege eindigen van een overeenkomst lijkt me overbodig, nu uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat die mogelijkheid wel degelijk bestaat. Keulaerds en Vas Nunes menen dat de juridische grondslag voor het pensioenontslag te vinden is in art. 7:667 lid 1 BW, ‘dat bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de tijd bij overeenkomst bepaald, is verstreken.’ 63 Ik sluit me echter aan bij Heemskerk die de grondslag in hetzelfde artikel zoekt 64 . Art. 7:667 lid 1 BW luidt volledig: ‘Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven.’ Bij wet is voor wat betreft de pensioenregel niets geregeld. Bij overeenkomst, dus met ontslagbeding, is het duidelijk dat de overeenkomst van rechtswege kan eindigen. Voor alle 60

W.F.C. van Megen, ‘Einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met maximumduur?’, Arbeidsrecht 1998, afl. 10, p. 63. 61

P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, Nr. 19, p. 1165. E. Lutjens en M. Heemskerk, Is pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?¸ ArbeidsRecht 2010/2, p. 13. 63 M.J.M.T. Keulaerds en P.C. Vas Nunes, Pensioenontbinding in: De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud, Deventer: Kluwer 2005, p. 127. 64 M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 234. 62

27

andere gevallen baseert Heemskerk de rechtsgeldigheid op het gebruik. Indien de partijen niet hebben gekozen voor een afwijkende pensioenleeftijd kan de AOW-leeftijd als gebruikelijk worden gezien. Deze leeftijd geeft recht op AOW en het is daarom gebruikelijk dat de arbeidsovereenkomst op deze leeftijd eindigt. Ook in rechtspraak is het ontslag bij het bereiken van de pensioenleeftijd geaccepteerd. Een beter voorbeeld van gebruik is niet te geven denk ik. 65

3.4 Invloed pensioenregel op de arbeidsparticipatie In dit hoofdstuk is in eerste instantie beargumenteerd dat het van rechtswege eindigen van de

arbeidsovereenkomst

bij

het

bereiken

van

de

pensioengerechtigde

leeftijd

gerechtvaardigheid is als er een pensioenregeling is overeengekomen. Later bleek zelfs dat door een tweetal uitspraken van de Hoge Raad het ontslag bij het bereiken van de AOWleeftijd

gerechtvaardigd

is.

Zelfs

als

er

geen

aanvullende

pensioenregeling

is

overeengekomen. Vervolgens is de kritiek op de pensioenregel aan de orde gekomen en de wettelijke grondslag verduidelijkt.

De verhoging van de pensioenleeftijd kan invloed hebben op de pensioenregel zoals nu bekend. Vooral met het oog op de overweging van de Hoge Raad in het Op ’t Land-arrest zoals besproken in paragraaf 3.2.2. Bij een eventuele invoering van de verhoging van de AOW-leeftijd naar 67 jaar is het goed voor te stellen dat de leeftijd van de pensioenregel meegaat naar 67 jaar. Er zijn dan namelijk ontwikkelingen op het gebied van wetgeving sinds het Codfried-arrest die kunnen leiden tot een minder terughoudende beoordeling dan is aanvaard in het Codfried-arrest. Met andere woorden; de leeftijd waarop het van rechtswege eindigen van de overeenkomst voor onbepaalde tijd niet onredelijk is kan worden opgetrokken naar de AOW-leeftijd. Totdat de wijzigingen in de wet zijn doorgevoerd blijft de pensioenregel gelden. In het Codfried-arrest heeft de Hoge Raad namelijk het volgende overwogen: ‘Nochtans vormt zij in het kader van de vraag of het hanteren van leeftijdsgrenzen in arbeidsverhoudingen in beginsel geoorloofd is, onderwerp van parlementaire gedachtenwisseling. Een en ander noopt tot terughoudendheid’. 66 Vooral de laatste passage is belangrijk. Momenteel is er dus nog geen wet aangenomen die de verhoging van de AOW-leeftijd regelt. Het invoeringspad van de verhoging van de AOWleeftijd is nog niet duidelijk. Een stapsgewijze invoering bleek tot nu toe de voorkeur te hebben. Tot de tijd dat de wijzigingen van kracht zijn blijft het pensioenontslag dus 65

Zie voor meer hierover: M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, paragraaf 5.8, vanaf p. 234. 66 HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, r.o. 3.5.

28

rechtsgeldig. Daarna zal de pensioenregel gerelateerd zijn aan de nieuwe AOW-leeftijd. Eerst waarschijnlijk 66 jaar, daarna 67 jaar. Tot die tijd kunnen werkgevers dus nog ruimschoots gebruik maken van deze ontslagmogelijkheid. Terughoudendheid in de ontwikkelingen is namelijk geboden, heeft de Hoge Raad in het Codfried-arrest bepaald. Duidelijk is dat de werkgever vrijwillig doorwerken van werknemers na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd middels de pensioenregel kan belemmeren. Werknemers die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt kunnen te maken krijgen met ontslag van rechtswege door de werkgever. Tot het moment dat er daadwerkelijk mensen moeten doorwerken tot 66- of 67-jarige leeftijd zal de pensioenregel rechtsgeldig blijven. Als er bijvoorbeeld in 2020 de eerste stap gezet wordt in de verhoging van de AOW-leeftijd, kunnen werknemers tot 2020 bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ontslagen worden. Daarna zal de pensioenregel meegroeien met de geldende AOW-leeftijd. Tot die tijd kan de pensioenregel dus een belemmering vormen op de arbeidsparticipatie van werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd bereiken. Maar ook na invoering van de verhoging kan de pensioenregel het vrijwillig doorwerken na het bereiken van de AOW-leeftijd belemmeren. Dit terwijl het kabinet de verhoging van de arbeidsparticipatie als belangrijk doel heeft gesteld met de verhoging van de AOW-leeftijd.

In een groot deel van de overeenkomsten tussen werkgever en werknemer is een ontslagbeding opgenomen. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst op een bepaalde leeftijd

(meestal

65-jaar)

kan

bedongen

zijn

in

de

individuele

of

collectieve

arbeidsovereenkomst. De overheid heeft weinig invloed op de afspraken in deze overeenkomsten. In het volgende hoofdstuk wordt daarom het ontslagbeding behandeld. Uit dit hoofdstuk is gebleken dat de pensioenregel een belemmering vormt op de arbeidsparticipatie tot het invoeringspad van de verhoging van de AOW-leeftijd doorlopen is. Voorts zal duidelijk worden of het ontslagbeding een belemmering vormt.

29

H4 Het ontslagbeding en leeftijdsdiscriminatie

In hoofdstuk 3 is het leeftijdsgebonden ontslag behandeld. Bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van werknemer van rechtswege laten eindigen. Het vrijwillig doorwerken van de oudere werknemer wordt hiermee verhinderd. De verhoging van de arbeidsparticipatie van ouderen wordt hiermee belemmerd. Geconcludeerd is dat met het verhogen van de pensioenleeftijd de kans groot is dat de pensioenregel ook aan wijziging onderhevig is. Althans, de leeftijd waarbij ontslag rechtvaardig is zal waarschijnlijk naar 67 worden opgetrokken. In vele arbeidsovereenkomsten is echter een ontslagbeding opgenomen. Zo is er in de individuele

of

collectieve

arbeidsovereenkomst

een

afspraak

gemaakt

over

de

pensioenleeftijd van werknemer. In dit hoofdstuk zal dit ontslagbeding aan de orde komen. Eerst wordt het beding in zijn algemeen besproken en wordt de mate van toepassing in beeld gebracht. Vervolgens zal de jurisprudentie behandeld worden met bijzondere aandacht voor leeftijdsdiscriminatie. Tenslotte wordt een oordeel gegeven over de mogelijke belemmering van het ontslagbeding op de verhoging van de arbeidsparticipatie.

4.1 Ontslagbeding Het automatisch eindigen van de arbeidsovereenkomst wordt in de literatuur aangeduid als ‘de pensioenregel, of ‘het pensioenontslag’. In het vorige hoofdstuk is gebleken dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege kan eindigen indien hierover niets is opgenomen in de overeenkomst. Wel zijn er uitspraken bekend waarin de (kanton)rechter anders oordeelt. In de literatuur zijn er ook verschillende tegenstanders van deze rechtsregel. Het ontslagbeding kan in verschillende vormen omschreven zijn in een overeenkomst. Onderstaand een tweetal voorbeelden. In de CAO voor het metaalbewerkingsbedrijf is het volgende opgenomen: ‘Naast de in de Wet genoemde mogelijkheden eindigt de dienstbetrekking voor onbepaalde tijd van rechtswege, dat wil zeggen zonder dat enigerlei opzegging is vereist, met ingang van de eerste dag van de kalendermaand waarin de werknemer de 65 jarige leeftijd heeft bereikt’. 67 Of zoals in de CAO Ziekenhuizen is opgenomen: ‘De arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste van de maand waarin de werknemer de ouderdomspensioengerechtigde leeftijd bereikt, tenzij voorafgaand aan deze

67

CAO Metaalbewerkigsbedrijf 2009-2011, Artikel 13a, p. 18.

30

datum in overleg tussen werkgever en werknemer een andere einddatum is overeengekomen’. 68 Het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan in dit geval leiden tot ontslag. Vele werkgevers hebben gebruik gemaakt van deze mogelijkheid, in de volgende paragraaf wordt een beeld gegeven van de mate van toepassing van het beding door werkgevers.

4.1.1 Mate van toepassing van het ontslagbeding De afgelopen jaren is de aandacht voor arbeidsparticipatie van ouderen toegenomen. De toenemende vergrijzing en ontgroening maakt een hogere participatie van deze groep noodzakelijk. De overheid doet daarom periodiek onderzoek naar afspraken in collectieve arbeidsovereenkomsten. Specifiek naar bepalingen daarin die de participatie van oudere werknemers bevorderen of beperken. Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in het rapport ‘Perspectief op langer doorwerken’ een beeld gegeven van deze afspraken in cao’s. 69 In paragraaf 4.1 is gebleken dat pensioenbedingen in verschillende vormen kunnen voorkomen. Uit een steekproef van 115 cao’s is gebleken dat 107 cao’s in een bepaalde vorm een ontslagbeding bevatten. Dit betekent dat in 93% van de gevallen ontslag volgt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of eerder. Slechts 6% van de gevallen biedt een mogelijkheid voor de werknemer om de overeenkomst voort te zetten. Deze mogelijkheid wordt geboden middels de toevoeging ‘tenzij anders wordt overeengekomen’. 70 Uiteraard heeft de werkgever hier zelf de grootste invloed op. In 31% van de cao’s wordt de mogelijkheid genoemd de overeenkomst op een andere wijze voort te zetten 71 . Zo kan er bijvoorbeeld onder voorwaarden een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd worden aangegaan. Uit hoofdstuk 2 is echter gebleken dat er onder werkgevers maar weinig bereidheid bestaat om oudere werknemers tewerk te stellen. De kans is dus groot dat een

oudere werknemer geen nieuw contract aangeboden krijgt en vervangen

wordt door een jongere werknemer.

4.2 Jurisprudentie In rechtspraak is het ontslagbeding rechtsgeldig verklaard. Er is echter ook kritiek op dit ontslagbeding. In deze paragraaf wordt jurisprudentie betreffende het ontslagbeding beknopt behandeld. Ook de kritiek komt aan de orde.

68

CAO Ziekenhuizen 2009-2011, artikel 3.1.6, p.22. M. Beeksma en J. de la Croix, Perspectief op langer doorwerken, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving 2009. 70 Voor deze statistieken: M. Beeksma en J. de la Croix, Perspectief op langer doorwerken, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving 2009, p. 36. 71 M. Beeksma en J. de la Croix, p. 36. 69

31

4.2.1 Hoge Raad Beets-Proper 72 In essentie ging de zaak over gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. In de arbeidsovereenkomsten

van

werknemers

was

een

ontslagbeding

opgenomen.

De

overeenkomst van vrouwen werden van rechtswege ontbonden op 60-jarige leeftijd. Voor mannen gold een pensioneringsleeftijd van 65 jaar. De Hoge Raad achtte dit beding nietig. 73 Dit op grond van ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. De Hoge Raad besloot de overeenkomst van vrouwen op dezelfde leeftijd waarop mannen gepensioneerd werden te laten eindigen. 65 jaar dus. De Hoge Raad overwoog het volgende: ‘… te weten dat de dienstbetrekking een einde neemt op de eerste van de maand volgend op die waarin de 65-jarige leeftijd wordt bereikt, …’. 74 De arbeidsovereenkomst eindigde voor de vrouw dus niet van rechtswege op 60-jarige leeftijd, maar bij 65 jaar. Hiermee hield de Hoge Raad het ontslagbeding dus in stand. Op 65-jarige leeftijd zal de overeenkomst voor zowel mannen als vrouwen van rechtswege eindigen. 4.2.2 Hof te Amsterdam Fokker 75 In deze zaak accepteert het Hof van Amsterdam het ontslagbeding in de aanvullende overeenkomst van Fokker. In deze aanvullende overeenkomst was een pensioneringsleeftijd van 55 jaar overeen gekomen. Het Hof overweegt: ‘Bij de beoordeling van het geschil van partijen neemt het hof in de eerste plaats tot uitgangspunt dat de tussen hen gesloten 'aanvullende arbeidsovereenkomst' in artikel 16 bepaalt dat die arbeidsovereenkomst 'in ieder geval een einde (zal) nemen zodra de

werknemer

de

in

het

toepasselijke

pensioenreglement

B

genoemde

pensioengerechtigde leeftijd bereikt' -in confesso is dat dit de 55-jarige leeftijd iswaaraan wordt toegevoegd dat 'geen kennisgeving of opzegging, van welke aard ook, zijn vereist'’. 76 Het pensioenontslagbeding dat in de aanvullende overeenkomst was opgenomen leidt volgens het Hof dus tot einde overeenkomst op de in het pensioenreglement opgenomen pensioenleeftijd.

72

HR 21 november 1986, NJ 1987, 351, LJN: AG5465. HR 21 november 1986, NJ 1987, 351, LJN: AG5465, r.o. 2.2. 74 HR 21 november 1986, NJ 1987, 351, LJN: AG5465, r.o. 2.3. 75 Hof Amsterdam 12 november 1992, JAR 1993, 30. 76 Hof Amsterdam 12 november 1992, JAR 1993, 30, r.o. 4.2. 73

32

4.2.3 Hoge Raad Piloten 77 Piloten van Martinair en KLM werden gehouden aan een ontslagbeding waarin bepaald werd dat de arbeidsovereenkomst van piloten bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd van rechtswege

zou

eindigen.

Dit

beding

was

opgenomen

in

de

collectieve

arbeidsovereenkomst. Vanaf de leeftijd van 56 was er pensioenvoorziening getroffen voor de piloten. Er was daarnaast een mogelijkheid door te werken tot het 58ste levensjaar. Werknemers achtten deze regeling in strijd met het recht op gelijke behandeling en meende dat hier sprake was van leeftijdsdiscriminatie. De Hoge Raad hield echter de uitspraken van de lagere rechters in stand en meende dat er in deze zaak sprake was van een objectieve rechtvaardigingsgrond de arbeidsovereenkomst op 56-jarige leeftijd te laten eindigen. Daarmee werd ook het ontslagbeding in stand gehouden en dus erkend.

4.2.4 Kantonrechters De kantonrechter te Leeuwarden overwoog: ‘De

arbeidsovereenkomst

tussen

partijen

is

inmiddels

op

grond

van

de

arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde cao-bepalingen van rechtswege geëindigd wegens het door [eiser] bereiken van de 60-jarige leeftijd.’ 78 In de zaak voor de kantonrechter te Utrecht ging het om een 67-jarige werknemer die een vergoeding eiste omdat ze ontslagen werd. Ze kreeg een vergoeding, maar de dienstjaren voor de leeftijd van 65 jaar werden niet meegewogen. De kantonrechter oordeelde dat de arbeidsovereenkomst op 65-jarige leeftijd was geëindigd door het ontslagbeding die in de cao was opgenomen. Daarna is de arbeidsovereenkomst voortgezet middels een mondelinge overeenkomst. 79 De kantonrechters hebben in deze zaken het pensioenbeding erkent.

4.2.5 Kritiek op ontslagbeding In de zaak voor de kantonrechter te Amsterdam in 2008 werd de werkneemster met een overeenkomst

voor

onbepaalde

tijd

ontslagen

vanwege

het

bereiken

van

de

pensioengerechtigde leeftijd. In de meest recente cao was een ontslagbeding opgenomen. De werkneemster vocht dit ontslag aan in een bodemprocedure. De kantonrechter oordeelde: ‘Aangenomen moet worden dat gelet op het wettelijk systeem uitgangspunt dient te zijn dat een arbeidsovereenkomst geldt óf voor bepaalde tijd, in welk geval zij in beginsel van rechtswege eindigt, óf voor onbepaalde tijd,in welk geval zij per definitie 77

HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117. Ktr. Leeuwarden 24 juni 2003, PJ 2003, 113, r.o. 4.5. 79 Ktr. Utrecht 16 mei 2008, JAR 2008, 158. 78

33

niet van rechtswege eindigt. Met dit uitgangspunt is onverenigbaar dat een voor onbepaalde tijd aangegane overeenkomst zou kunnen eindigen omdat zulks is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst of in de cao. Er zouden dan immers, naast overeenkomsten voor bepaalde tijd, welke niet kunnen worden opgezegd tussentijds, uitsluitend nog arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn welke tussentijds wel kunnen worden opgezegd’. 80 Hier sluit de rechter zich aan bij ‘de twee smaken-leer’ zoals besproken in 3.3.2 van Van Megen. Vas Nunes betwist in zijn bijdrage de rechtsgeldigheid van een ontslagbeding, Vas Nunes stelt: ‘Een ‘pensioenbeding’ is nietig. Hieronder versta ik een (privaatrechtelijke) arbeidsovereenkomst dat zij op zeker tijdstip in verband met leeftijd van rechtswege eindigt’. 81

Aangezien er door de Hoge Raad en lagere rechters meermaals het ontslagbeding is aanvaard, neem ik de rechtsgeldigheid hiervan aan. Een uitspraak van de Hoge Raad kan als rechtsregel worden aangenomen. Een enkele uitspraak van het kantongerecht kan de aanvaarding door de Hoge Raad niet in de weg staan meen ik. In de ogen van Lutjens en Heemskerk is de uitspraak van de kantongerecht te Amsterdam ook onjuist 82 . De kritiek dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen is dus ook van toepassing in de situatie dat er een ontslagbeding is opgenomen. Door de aanwezigheid van een ontslagbeding zal de overeenkomst van rechtswege eindigen. In rechtspraak en literatuur is meer overeenstemming merkbaar dan we bij de behandeling van de pensioenregel in hoofdstuk 3 hebben gezien.

4.3 Ontslagbeding versus leeftijdsdiscriminatie Sinds de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid per 1 januari 2004 is de aandacht voor leeftijdsdiscriminatie sterk toegenomen. Artikel 3 sub c van deze wet beschrijft: ‘Onderscheid

is

arbeidsverhouding’.

verboden

bij

het

aangaan

en

beëindigen

van

een

83

Onderscheid kan echter objectief gerechtvaardigd worden. De WGBL beschrijft deze mogelijkheden in artikel 7 lid 1: ‘Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid:

80

Ktr. Amsterdam 8 juli 2008, JAR 2008, 228. P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, Nr. 19, p. 1165. 82 E. Lutjens en M. Heemskerk, Is pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?¸ ArbeidsRecht 2010/2, p. 15. 83 Art. 3 sub c WGBL. 81

34

a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.’ 84 Zoals sub b bepaalt is het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (nu nog 65 jaar) objectief gerechtvaardigd. Sub c

biedt

werkgevers

de

mogelijkheid

om

ook

andere

situaties

als

objectieve

rechtvaardigingsgrond voor beëindiging van arbeidsverhoudingen aan te dragen. Per geval dient de rechtvaardigheid beoordeeld te worden. De memorie van toelichting geeft een aantal voorbeelden van rechtvaardigingsgronden zoals bedoeld in Art. 7 lid 1 sub c WGBL; ‘Hierbij gaat het bijvoorbeeld om onderwerpen als functioneel leeftijdsontslag, anciënniteit,

zwaarwegende

bedrijfs-

of

dienstbelangen

en

leeftijdsbepaalde

beroepsactiviteiten.’ 85 Beëindiging van de arbeidsverhouding van oudere werknemers kan door de werkgever dus op verschillende gronden gerechtvaardigd worden. Belangrijk is om de rechtspraak hieromtrent eens onder de loep te nemen.

4.4 leeftijdsdiscriminatie en jurisprudentie In het verleden hebben meerdere werknemers beëindiging van de arbeidsovereenkomst proberen aan te vechten op grond van leeftijdsdiscriminatie. In deze paragraaf komt de belangrijkste rechtspraak aan de orde. 4.4.1 Hoge Raad Codrfied-ISS 86 Dit reeds in paragraaf 3.2.1 besproken arrest van de Hoge Raad is ook voor leeftijdsdiscriminatie van belang. De Hoge Raad oordeelde namelijk al in 1995 dat ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een objectieve rechtvaardigingsgrond vormt. De volgende overwegingen daarbij van de Hoge Raad zijn belangrijk:

84

Art. 7 lid 1 WGBL. Memorie van toelichting, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, p. 26 86 HR 13 januari 1995, NJ 1995/430. 85

35

‘In de tweede plaats leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ertoe dat het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers een regelmatiger en vlotter verloop heeft dan wanneer dat zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om de door hen ingenomen arbeidsplaatsen prijs te geven’. 87 En: ‘In de derde plaats wordt aan de bezwaren die ontegenzeggelijk kleven aan onvrijwillig ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, voor een deel tegemoetgekomen doordat werknemers bij het bereiken van die leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd’. 88 Het ontslag van een 65-jarige werknemer was volgens de Hoge Raad wel een vorm van leeftijdsdiscriminatie, maar dit ontslag is objectief gerechtvaardigd. 4.4.2 Hoge Raad, Op ‘t Land 89 Ook dit arrest is in hoofdstuk 3 behandeld. Ik volsta daarom met een korte behandeling van dit arrest. In deze zaak werd namelijk aangevoerd dat er zich sinds het Codfried-arrest ontwikkelingen zouden hebben voorgedaan waardoor het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet langer als objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangemerkt. De Hoge Raad verwierp dit middel en verwees naar het destijds in behandeling zijnde wetsvoorstel 28 170. Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid sinds 1 januari 2004 zoals behandeld in paragraaf 4.3. 4.4.3 Hof van Justitie, Palacios de la Villa/Cortefiel 90 In deze Spaanse zaak, die aanleiding was voor een verzoek tot een prejudiciële beslissing, vocht een manager (Palacios de la Villa) zijn ontslag van rechtswege door het bereiken van de 65-jarige leeftijd door werkgever (Cortefiel Servicios) aan. In de collectieve overeenkomst was een ontslagbeding opgenomen. De werknemer achtte het ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in strijd met de gelijke behandeling in arbeid in beroep. Discriminatie op grond van leeftijd dus. Het hof overwoog dat er onderscheid naar leeftijd werd gemaakt, maar dat hier objectieve rechtvaardigingsgronden voor konden worden aangevoerd. Het doel van de Spaanse regeling was de werkloosheid te bestrijden door doorstroming van jongeren te bevorderen. Het hof achtte dit doel legitiem. De middelen om dit doel te bereiken dienen passend en noodzakelijk te zijn. Het hof benadrukt dat de 87

HR 13 januari 1995, NJ 1995/430, r.o. 3.6. HR 13 januari 1995, NJ 1995/430, r.o. 3.6. 89 HR 1 november 2002, RvdW 2002, 176, LJN: AE7356. 90 Hof van Justitie EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288. 88

36

lidstaten hierin een ruime beoordelingsvrijheid hebben. In overweging genomen dat de werknemer op 65-jarige leeftijd aanspraak kon maken op ouderdomspensioen oordeelde het hof het ontslag van rechtswege als redelijk. Het hof oordeelde het volgende tot recht: ‘Het verbod op elke discriminatie op grond van leeftijd, (…) moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling (…), wanneer -

de betrokken maatregel, hoewel gebaseerd op de leeftijd, in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling van werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid, en

-

de voor het bereiken van deze doelstelling van algemeen belang ingezette middelen niet als daartoe niet passend en niet noodzakelijk zijn te beschouwen’. 91

4.5 Het ontslagbeding als belemmering op de arbeidsparticipatie I In dit hoofdstuk is het ontslagbeding geïntroduceerd. Gebleken is dat een grote meerderheid van de werkgevers in Nederland gebruikt maakt van deze ontslagmogelijkheid. Uit de bestudering van jurisprudentie is te concluderen dat het gebruik van een dergelijk beding rechtsgeldig is. Ook is duidelijk geworden er geen sprake is van leeftijdsdiscriminatie zolang er voor het ontslag op de pensioengerechtigde leeftijd een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBL) noemt het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zoals opgenomen in de AOW expliciet als rechtvaardigingsgrond. Ook uit in voorgaande paragraaf behandelde rechtspraak is gebleken dat het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd als rechtvaardigingsgrond mag worden aangevoerd. De kritiek op het ontslagbeding blijft beperkt tot de kritiek die ook op de pensioenregel van toepassing is. Critici menen dat het niet mogelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te beëindigen. Deze kritiek wordt slecht onderbouwd met een enkele uitspraak van het kantongerecht. Vooralsnog kan min of meer dezelfde conclusie getrokken worden zoals in hoofdstuk 3 is gedaan. Het ontslagbeding kan een belemmering vormen op het vrijwillig langer doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat met de verhoging van de AOW-leeftijd de pensioenregel waarschijnlijk zal worden aangepast. Het ontslag van rechtswege is dan gerechtvaardigd op 67-jarige leeftijd. Deze rechtsregel zal hoogstwaarschijnlijk voortvloeien uit de uitspraak van de Hoge Raad betreffende de pensioenregel. Tot het invoeringspad van de verhoging is doorlopen blijft ontslag op 65- of 66-jarige leeftijd mogelijk. Uit de behandeling van het ontslagbeding tot zover lijkt hetzelfde

91

Hof van Justitie EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288.

37

te gebeuren. Dit kan echter niet zomaar aangenomen worden, zoals in de volgende paragraaf zal blijken.

4.6 Ontslag voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd Voor de werkgever is het mogelijk een ontslagleeftijd in het pensioenbeding op te nemen jonger dan de 65-jarige leeftijd. Bijvoorbeeld als er door de werknemer een zwaar beroep wordt uitgeoefend kan dit voor werkgever noodzakelijk zijn. In dit geval kan er sprake zijn van leeftijdsdiscriminatie. Voor de werkgever bestaat er de mogelijkheid dit ontslag objectief te rechtvaardigen. ´Een dergelijke rechtvaardiging kan worden gevonden in de wens om te komen tot een regelmatige en vlotte doorstroming van het personeel. Een dergelijke rechtvaardiging kan ook worden gevonden als de veiligheid en de gezondheid in het geding is of in verband met de eisen die verband houden met een goede invulling van de functie´. 92 In de volgende behandeling van jurisprudentie worden een aantal voorbeelden gegeven van een

objectieve

rechtvaardigingsgrond

voor

de

werkgever

om

een

eerdere

pensioneringsleeftijd dan 65 jaar te handhaven. 4.6.1 Hoge Raad, Piloten 93 Zoals in paragraaf 4.2.3 besproken hield de Hoge Raad het ontslagbeding van werkgever in stand gezien er sprake was van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Het beding beschreef het ontslag van rechtswege op 56-jarige leeftijd. De overwegingen van de Hoge Raad zijn in deze context belangrijk: ‘De door deze partijen aangevoerde rechtvaardigingen concentreren zich rond het begrip doorstroming, waarmee bedoeld wordt dat de hele opbouw van de carrière van vliegers — beginnend met een kostbare opleiding en eindigend met een vroege pensionering — gebaseerd is op de zekerheid dat het voor alle vliegers mogelijk zal zijn voorafgaand aan hun vroege pensionering de hoogste functietrede te bereiken’. 94 Een regelmatige en voorspelbare doorstroming was volgens de Hoge Raad een legitiem doel om dit te bereiken. 4.6.2 Hof Amsterdam, ING/Verkaik 95 In deze zaak waren werkgever (ING) en werknemer (Verkaik) conform cao overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen in de eerste maand dat werknemer de 62-jarige 92

J. van Drongelen, Individueel Arbeidsrecht Deel 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006, p. 158. HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117. 94 HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117, r.o. 4.8. 95 Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004, 12. 93

38

leeftijd zou bereiken, tenzij anders overeengekomen. De werkgever hield haar aan het ontslag waarna werkneemster dit aanvocht bij het kantongerecht. Zij baseerde haar vordering op verboden leeftijdsdiscriminatie. De kantonrechter stelde haar in het gelijk, waarna in hoger beroep het hof deze uitspraak vernietigde. Het hof beargumenteerde dat er geen sprake was van leeftijdsdiscriminatie aangezien er objectieve rechtvaardigingsgronden bestonden, namelijk: - ‘ING stelt hier tegenover dat de maatschappelijke realiteit is dat zeer veel cao’s een pensioenleeftijd kennen die lager is dan 65 jaar. Alleen al in de sector financiële dienstverlening gaat het om meer dan 100.000 werknemers voor wie een lagere pensioengerechtigde leeftijd en uittredingsleeftijd geldt dan 65 jaar. voor een dergelijke

vervroegde

pensioenleeftijd

bestaat

een

breed

maatschappelijk

draagvlak’. 96 Het hof stelde de werkgever in het gelijk en beoordeelde dat er in dit geval sprake is van een breed maatschappelijk draagvlak. De vervroegde pensioenregeling was het gevolg van de overgang van een bestaande VUT-regeling naar een nieuwe pensioenregeling. De werkgever voerde aan: ‘ (…) een dergelijk vervroegde pensioendatum (…) is een goed instrument ter bevordering van de arbeidsparticipatie en (…) de doorstroming’. 97 Het hof was het hiermee eens. Daarnaast was de compensatie voor verlies aan inkomsten belangrijk. Het hof oordeelde dat er voldoende gecompenseerd werd door werkgever. ‘Verkaik komt in aanmerking voor een prepensioenregeling, inhoudende van haar 62ste tot haar 65ste jaar 80% van haar laatst verdiende salaris, terwijl zij op haar 65ste jaar een pensioen ontvangt gelijk aan hetgeen opgebouwd zou zijn bij voortduring van het dienstverband tot 65 jaar’. 98 Hiermee is volgens het hof voldoende voldaan aan het vereiste tot aansluiting bij de sociale zekerheidswetgeving, zo blijkt uit rechtsoverweging 4.12. 4.6.3 Kantongerecht Haarlem, Holland Casino 99 Ook in deze zaak zijn werknemer en werkgever conform cao overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst op 62-jarige leeftijd eindigt. Holland Casino kon in dit geval beslissen de arbeidsovereenkomst voort te zetten, maar heeft dat niet gedaan. Vanaf de 62-jarige leeftijd ontving de werknemer wel een pensioenuitkering. Werknemer heeft in een verklaring van recht gevraagd de vervroegde pensionering nietig te verklaren. De kantonrechter moest

96

Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004, 12, r.o. 4.10. Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004, 12, r.o. 4.13. 98 Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004, 12, r.o. 4.1.g. 99 Ktr. Haarlem 11 juni 2003, JAR 2003, 187. 97

39

de overweging maken of er een legitiem doel bestond voor het maken van onderscheid en of het gekozen middel noodzakelijk en passend was. De kantonrechter beoordeelde (evenals eerder de kantonrechter in het kort geding en hof in hoger

beroep)

de

objectieve

rechtvaardigingsgronden

als

legitiem.

Als

rechtvaardigingsgronden voerde Holland Casino aan: ‘ … de maatregel noodzakelijk is om de doorstroming van het personeel binnen Holland Casino te bevorderen, om het langdurig ziekteverzuim terug te dringen en om de instroom van werknemers in de WAO te beperken’. 100 Daarnaast zat ruim 50% van de werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd bereikten al in de WAO. Dit percentage lag beduidend hoger dan het gemiddelde in Nederland. De rechter oordeelde hierover: ‘Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat de maatregel van een verplichte pensionering op 62-jarige leeftijd mede strekt tot bescherming van de gezondheid van de werknemers van Holland Casino en het langdurig ziekteverzuim en de instroom in de WAO beperkt’. 101

4.7 Het ontslagbeding als belemmering op de arbeidsparticipatie II In verschillende beroepsgroepen is het dus mogelijk een eerdere pensioenleeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd te handhaven. Voor werkgevers bestaat er de mogelijkheid het vroegtijdig ontslag objectief te rechtvaardigen. In het behandelde arrest Palacios de la Villa/Cortefiel 102 heeft het hof van justitie overwogen dat er een ruime beoordelingsvrijheid voor de lidstaten van de EU bestaat ontslag te rechtvaardigen. Als belangrijk criterium is in verschillende rechtspraak genoemd, het beschikbaar zijn voor de werknemer van een pensioenregeling. Een pensioenregeling voor werknemers die op eerdere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd ontslagen worden, wordt door de werkgever aangeboden. Per geval zal beoordeeld moeten worden of er sprake is van leeftijdsdiscriminatie bij vroegtijdig ontslag. In paragraaf 5.6 zijn er verschillende rechtvaardigingsgronden omschreven. Meest gebruikte aanvaarde grond is de doorstroming van personeel binnen de organisatie. Er zijn echter verschillende rechtvaardigingsgronden denkbaar. Niet te concluderen valt dus dat het ontslagbeding met de verhoging van de AOW-leeftijd enkel te rechtvaardigen is als de leeftijd van 67-jarige leeftijd hierin is opgenomen. Binnen organisaties of beroepsgroepen kan een ontslag van rechtswege op 65-jarige leeftijd of zelfs eerder blijven gelden. Werknemers hebben in deze situatie weliswaar de beschikking over een pensioenregeling totdat zij AOW-gerechtigd zijn, maar participeren niet meer op de 100

Ktr. Haarlem 11 juni 2003, JAR 2003, 187, r.o. 5.3. Ktr. Haarlem 11 juni 2003, JAR 2003, 187, r.o. 5.3. 102 Hof van Justitie EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288. 101

40

arbeidsmarkt. Naast een belemmering op het vrijwillig doorwerken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, kan het ontslagbeding dus ook een belemmering op de arbeidsparticipatie van oudere werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd nog niet hebben bereikt vormen.

41

H5 Rechtsvergelijking binnen de Europese Unie In dit hoofdstuk zal het pensioensysteem van Duitsland en Zweden behandeld worden. Met name in Zweden blijkt de arbeidsparticipatie van de oudste groep werknemers beduidend hoger te liggen dan in Nederland. In Nederland is de overweging gemaakt gebruik te maken van een flexibel pensioensysteem. Een dergelijk systeem is in 1998 ingevoerd in Zweden 103 . De vergelijking met Zweden is interessant omdat in dit land de arbeidsparticipatie van oudere werknemers hoog te noemen is. Eerst zal het systeem in Duitsland beschreven worden. De vergelijking met dit land is interessant omdat de Duitsers ook te kampen hebben met een lage participatie van oudere werknemers. In het volgende hoofdstuk wordt beschreven hoe hier in ons buurland mee om wordt gegaan.

5.1 Duitsland Ook in Duitsland heeft men te maken met een sterke vergrijzing en ontgroening van de beroepsbevolking.

De

arbeidsparticipatie

van

de

beroepsbevolking

binnen

de

leeftijdscategorie van 55 tot 65 jaar bedroeg in 2007 circa 52%. 104 Een van de maatregelen die in Duitsland is genomen is de stapsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd van 65 naar 67 jaar (vanaf 2012 tot 2029), zoals ook in Nederland werd voorgenomen door het demissionair kabinet. In dit hoofdstuk wordt kort weergegeven hoe de pensioenvoorziening in Duitsland geregeld is. De pensioenregel en het ontslagbeding worden besproken en de stimuleringsmaatregelen die in Duitsland van kracht zijn komen aan de orde.

5.1.1 Oudedagvoorziening in Duitsland Net als in Nederland bestaat de Duitse oudedagsvoorziening uit het driepijlersysteem. ‘Het wettelijk ouderdomspensioen bepaalt voor zo’n 80% de omvang van de oudedagsvoorziening en is daarmee de belangrijkste en stevigste pijler’. 105 Ook in Duitsland wordt het wettelijk ouderdomspensioen gefinancierd middels het omslagstelsel. Dit financieringssysteem staat in Duitsland onder druk door de toenemende vergrijzing en ontgroening. Door deze ontwikkeling was de wetgever in 2001 genoodzaakt een belangrijke pensioenhervorming door te voeren. 106 Het pensioensysteem is hervormd van een defined benefit naar een defined contribution systeem, waarbij de bijdrage van werkgever en werknemer in de vorm van pensioenpremie vastgesteld is, maar de hoogte 103

Advies Sociaal Economische Raad, Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar, publicatienummer 3, 17 maart 2006: p. 93. 104 Centraal Bureau voor de Statistiek, Het Nederlands ondernemingsklimaat in cijfers 2009, Den Haag/Heerlen 2009: p. 81. 105 M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 438. 106 M. Heemskerk, p. 438.

42

van de uitkering niet. Daarnaast maakte de overheid het fiscaal aantrekkelijk voor de werknemers om te investeren in de tweede en derde pijler. Deze maatregelen hebben de financieringsproblemen niet opgelost waardoor gekozen is voor het geleidelijk optrekken van de pensioenleeftijd van 65 naar 67 jaar. Vanaf 2012 gaat de pensioenleeftijd voor de eerste groep met 1 maand stijgen. Vanaf 2029 geldt, uitzonderingen daargelaten, voor iedereen een pensioenleeftijd van 67 jaar. De hoogte van het wettelijke ouderdomspensioen is, anders dan in Nederland, afhankelijk van de verzekeringsduur en de inkomstenafhankelijke bijdragen. In Duitsland krijgt dus niet iedereen een even hoog pensioen in de eerste pijler. 107

5.1.2 Pensioenregel en ontslagbeding In

Duitsland

is

de

pensioenregel

niet

van

toepassing.

Het

bereiken

van

de

pensioengerechtigde leeftijd heeft niet tot gevolg dat de overeenkomst van rechtswege eindigt. In de Duitse wetgeving is een specifieke bepaling opgenomen over de verhouding tussen wettelijk ouderdomspensioen en ontslagbescherming. Wegens het bereiken van de wettelijke pensioenleeftijd mag dus niet opgezegd worden. De bepaling houdt echter geen verbod

in

om

afspraken

arbeidsovereenkomst.

hierover

te

maken

in

de

individuele

of

collectieve

108

De mogelijkheid om een ontslagbeding overeen te komen is indirect uit de wet af te leiden. Een ontslagbeding waar de leeftijd van 65 jaar is opgenomen is toegestaan. Een beding waarin een lagere leeftijd is overeengekomen is toegestaan in Duitsland als de overeenkomst binnen drie jaar voor deze leeftijd is afgesloten, of de werknemer deze vroege datum bevestigt. De toestemming die de werkgever nodig heeft binnen 3 jaar voor het eindigen van de overeenkomst moet dus van werknemer komen, maar kan ook via de cao verkregen worden. Werknemer gaat akkoord met de cao en dus met het ontslag.

109

Het

ontslagbeding in cao’s is in Duitsland erkend met de komst van het reeds in paragraaf 4.4.3 besproken Palacios de la Villa-arrest.

5.1.3 Stimuleringmaatregelen in Duitsland Met het geleidelijk verhogen van de pensioneringsleeftijd naar 67 jaar heeft ook de Duitse regering zich ten doel gesteld de lage arbeidsparticipatie van oudere werknemers te verhogen. Eerdere regelingen die voorzagen in het aanbieden van contracten voor bepaalde

107

Zie voor een uigebreide uitleg over het Duitse pensioensysteem: M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, paragraaf 9.4, vanaf p. 438. 108 M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 411 en 412. 109 M. Heemskerk, paragraaf 9.2.3.2, p. 412 en 413.

43

tijd aan oudere werknemers sneuvelden door een uitspraak van het hof van justitie. Vanaf 1 mei 2007 kan een contract voor bepaalde tijd (maximaal 5 jaar) gesloten worden met werknemers van 52 jaar en ouder. Voorafgaand aan die arbeidsovereenkomst moet de werknemer wel minimaal 4 maanden werkloos zijn geweest 110 . Deze regeling is ter bevordering van de arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer in het leven geroepen.

Naast de mogelijkheid tot het aangaan van overeenkomsten voor bepaalde tijd is de wet tot bevordering van arbeidsmarktkansen van oudere werknemers per 1 mei 2007 ingevoerd. 111 Het doel van deze wet is de arbeidsparticipatie te verhogen om in 2010 meer dan 50% binnen de categorie 55-plus aan het werk te krijgen. Hiervoor zijn drie maatregelen ingevoerd, namelijk: 112 -

Oudere werknemers maken aanspraak op compensatie voor het verschil tussen het oude en nieuwe loon bij herintreding op de arbeidsmarkt. Het eerste jaar is dat 50%, het tweede jaar 30%.

-

De bijdrage van de wettelijke pensioenpremie wordt aangevuld tot 90% van de bijdrage die de werknemer bij de oude werkgever betaalde.

-

Werkgevers komen in aanmerking voor subsidie als men werkloze werknemers van 50 jaar of ouder in dienst nemen. De subsidie wordt voor minimaal 1 jaar en maximaal 3 verstrekt en bedraagt minimaal 30% en maximaal 50% van de loonkosten.

Uiteraard betekenen deze stimuleringsmaatregelen een verhoging van druk op de algemene middelen. Pakken deze maatregelen echter goed uit, zal de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer toenemen. De verhoging kan leiden tot een positiever beeld van deze doelgroep in de toekomst. Dit kan een structurele verhoging van de participatie van oudere werknemers met zich meebrengen. Op korte termijn kost het de overheid echter extra geld.

5.2 Zweden In deze paragraaf komt het Zweeds pensioensysteem aan de orde. Dit is interessant omdat Zweden de hoogste arbeidsparticipatiecijfers kent van heel Europa. Samen met Denemarken kent Zweden de hoogste arbeidsparticipatie van de gehele potentiële beroepsbevolking, namelijk circa 86%. De arbeidsparticipatie van ouderen is in Zweden het hoogst van heel

110

M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 403. 111 Gesetz zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen vom 19. April 2007, BGBl. 2007, Teil 1, nr. 15, p. 538-541. (http://www.bmas.de/portal/25012/property=pdf/gesetz__zur__verbesserung__der__beschaeftigungschancen__a elterer.pdf) 112 M. Heemskerk, p.421.

44

Europa met circa 70%. 113 Ook in deze paragraaf zullen het pensioensysteem, de ontslagbescherming en de stimuleringsmaatregelen vanuit de overheid behandeld worden. Dit kan interessant zijn voor Nederland vanwege de hoge arbeidsparticipatie van oudere werknemers.

5.2.1 Oudedagvoorziening in Zweden Ook het Zweedse pensioensysteem bestaat uit drie pijlers. Hierbij bestaat de eerste pijler uit het staatspensioen. De premie voor het staatspensioen beslaat ongeveer 80% van de uitgaven aan pensioen door werknemer en werkgever 114 . Deze pensioenvoorziening wordt grotendeels gefinancierd middels het omslagstelsel. De premie wordt opgebracht door de werkgever (circa 10% van de loonsom) en de werknemer (circa 7% van de loonsom) 115 . Het pensioen is grotendeels loongerelateerd, wat betekent dat naar verhouding van de hoogte van het verdiende loon premie wordt betaald en de hoogte van het pensioen wordt bepaald. Het staatspensioen kan vanaf 61 tot 67 jaar worden opgenomen. Werknemers zijn hier vrij in. In Zweden heeft men het recht om tot het 67ste levensjaar door te werken. Werknemers hebben tevens de keuze een kwart, de helft, of driekwart van het pensioen op te nemen. Werkt men door na het bereiken van de 61-jarige leeftijd, dan blijft men pensioenrechten opbouwen. 116 Vanaf 65-jarige leeftijd heeft men recht op een volledig pensioen. Langer doorwerken betekent een hoger pensioen, mensen die korter werken worden gekort op het pensioen. De tweede pijler bestaat uit de aanvullende pensioenvoorziening die voortvloeit uit de cao’s. Ongeveer 90% van de werknemers neemt deel aan een dergelijk aanvullend pensioen. De derde pijler bestaat uit de vrijwillige, private pensioenverzekering. Indien er door de werknemer geen toereikend pensioen is opgebouwd kan men aanspraak maken op ‘bijstand voor ouderen’ vanaf 65-jarige leeftijd. Dit pensioen wordt gefinancierd uit algemene middelen van de staat. 117

5.2.2 Ontslagbescherming In Zweden heeft de overheid slechts een geringe invloed op de arbeidsverhoudingen. Bij collectieve arbeidsovereenkomst kan zelfs van de meest strenge wetgeving worden afgeweken. Cao’s hebben in Zweden een hoge dekkingsgraad waardoor het grootste deel van werknemers en werkgevers hieraan gebonden zijn. Het overgrote deel van de Zweedse 113

Centraal Bureau voor de Statistiek, Het Nederlands ondernemingsklimaat in cijfers 2009, Den Haag/Heerlen 2009: p. 81. 114 Advies Sociaal Economische Raad, Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar, Publicatienummer 3, 17 maart 2006: p. 93. 115 Advies Sociaal Economische Raad, p. 93. 116 Advies Sociaal Economische Raad, p. 94. 117 Advies Sociaal Economische Raad, p. 93.

45

werknemers zijn lid van een vakbond (circa 80%), tegenover circa 27% in Nederland bijvoorbeeld. 118 In Zweden geldt dus een grote contractsvrijheid en verantwoordelijkheid voor de sociale partners. In de jaren ’70 van de vorige eeuw zag de Zweedse overheid toch de noodzaak in te grijpen in de ontslagbescherming van oudere werknemers. Oudere werknemers hadden steeds meer moeite om inkomen en baan te behouden en bleven bij ontslag langer werkloos dan jongeren. In de jaren ’70 van de vorige eeuw werd er daarom wetgeving ingevoerd die onder andere voorzag in een langere opzegtermijn voor werknemers van 45 jaar en ouder. Om in aanmerking te komen voor een dergelijke bescherming moet de werknemer in de voorgaande 3 jaar tenminste 2 jaar hebben gewerkt. 119 De ingevoerde wetgeving voorziet tevens in ontslagbescherming voor (oudere) werknemers. Om als werkgever de arbeidsovereenkomst met werknemer op te mogen zeggen moet de werkgever het ontslag kunnen rechtvaardigen met een geldige reden. De werknemer kan de nietigheid van het ontslag inroepen als er geen sprake is van een geldige reden. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst blijft voortduren. Indien de werkgever geen gehoor geeft aan de nietigheid kan de werknemer een schadevergoeding eisen. 120

5.2.3 Overheidsmaatregelen in Zweden In Zweden heeft de werknemer het recht om door te werken tot het einde van de maand waarop hij 67 jaar wordt. Sinds 1 september 2001 is dit in de Zweedse wetgeving opgenomen. Dit betekent overigens niet dat de werknemer door moet werken tot 67 jaar. De werknemer heeft het recht voor de 67-jarige leeftijd vrijwillig met pensioen te gaan. Van de pensioenregel is in Zweden geen sprake. De werkgever dient de werknemer een maand voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd (67 jaar dus) schriftelijk te melden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor de ingevoerde wetgeving in 2001 was het in de Zweedse cao’s gebruikelijk een pensioenleeftijd op te nemen die lager was dan 67 jaar. Vaak werd de leeftijd van 65 jaar opgenomen, maar voor enkele beroepsgroepen gold zelfs een lagere pensioenleeftijd. 121 Zoals we ook in Nederland hebben gezien tijdens de behandeling van bijvoorbeeld het Piloten-arrest. Voor alle werknemers geldt vanaf 2001 echter het recht om door te werken tot 67 jaar. Ook voor de werknemers van wie dit eigenlijk niet verwacht kan worden vanwege bijvoorbeeld de zwaarte van het beroep. Een ontslagbeding opgenomen in collectieve of

118

M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 468. 119 M. Heemskerk, p. 467. 120 M. Heemskerk, p. 467. 121 M. Heemskerk, p. 490.

46

individuele overeenkomsten waarin een jongere leeftijd dan 67 is opgenomen is nietig. 122 Het doel van de wetgeving was het vroegtijdig ontslag door werkgever onmogelijk te maken. De werknemers werd zo de kans geboden tot 67-jarige leeftijd door te sparen voor een hoger pensioen. Werknemers die de werkzaamheden niet meer aankunnen omdat dit te belastend is geworden kunnen echter vrijwillig met pensioen vanaf 61 jaar. Dit gaat ten koste van de hoogte van de te ontvangen pensioenuitkering. 123 Naast het in de wet vestgelegde recht om door te werken tot 67 jaar heeft de Zweedse overheid het eenvoudiger gemaakt om ook na het bereiken van deze leeftijd door te werken. De werkgever mag de werknemer dan namelijk een contract voor bepaalde tijd aanbieden. Voor de werkgever die op wil zeggen geldt in dit geval een opzegtermijn van slechts een maand. Ook andere ontslagbelemmeringen zijn in dit geval niet van toepassing. 124 Het is voor werkgever eenvoudiger en interessanter goed functionerende werknemers van 67 jaar te behouden.

5.3 Samenvatting De situatie in Duitsland is het best te vergelijken met de huidige Nederlandse problematiek. Demografische ontwikkelingen hebben de noodzaak in te grijpen in het huidige pensioensysteem verhoogd. In Duitsland is de pensioneringsleeftijd verhoogd van 65 naar 67 jaar. Daarnaast ziet de regering de noodzaak in de arbeidsparticipatie van oudere werknemers te verhogen. Het opnemen van een ontslagbeding in collectieve of individuele overeenkomsten is mogelijk, maar een dergelijk beding leidt niet tot ontslag van rechtswege. De werknemer moet namelijk instemmen met dit ontslag. Om de arbeidsparticipatie te verhogen heeft de Duitse regering vooral gekozen voor stimuleringsmaatregelen voor werkgever en werknemer in de vorm van subsidie en compensatie. Maatregelen die een belasting voor de algemene middelen betekenen. Ook is het mogelijk een overeenkomst voor bepaalde tijd met een oudere werknemer aan te gaan onder bepaalde voorwaarden.

Zweden kent een, in vergelijking met de rest van Europa, hoge arbeidsparticipatie van oudere werknemers. In Zweden hebben collectieve arbeidsovereenkomsten, en dus de sociale partners, een grote invloed op de arbeidsverhoudingen. Bij cao kan van veel wettelijke regelingen worden afgeweken. De Zweedse regering was vanwege de verslechterende arbeidsmarktpositie van ouderen toch genoodzaakt in te grijpen in dit systeem. De sociale partners hadden te weinig oog voor de problematiek rond de oudere 122

M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 490. 123 M. Heemskerk, p. 490. 124 M. Heemskerk, p. 519.

47

werknemers. Vanaf 2001 is er in Zweden daarom een wettelijk recht tot doorwerken tot 67 jaar van kracht geworden. De werknemer heeft de keuzevrijheid het pensioen in de periode vanaf 61 jaar tot 67 jaar in te laten gaan. Daarnaast geldt een hoge ontslagbescherming van oudere werknemers. Zo is de opzegtermijn voor deze groep langer. Werkgevers hebben een goede reden nodig om oudere werknemers te ontslaan en van een pensioenregel is geen sprake. Een ontslagbeding waarin een leeftijd lager dan 67 is opgenomen is nietig. Tenslotte is het mogelijk en aantrekkelijk gemaakt een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan met de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd van 67 jaar heeft bereikt. Kanttekening die bij de Zweedse regelingen gemaakt moet worden is dat Zweden tot op heden nog niet heeft voldaan aan de Europese richtlijn die moet leiden tot wetgeving op het gebied van leeftijdsdiscriminatie. De regelingen zijn dus niet ‘getoetst’ op het al dan niet onrechtmatig onderscheid maken op grond van leeftijd.

In het volgende hoofdstuk zullen de (voorgenomen) overheidsmaatregelen of mogelijke stimuleringsmaatregelen in Nederland behandeld worden. Hierbij wordt tevens bekeken of maatregelen uit Duitsland en/of Zweden ook voor Nederland interessant kunnen zijn.

48

H6 Overheidsmaatregelen en stimulering

Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat de kansen op de arbeidsmarkt voor werknemers geleidelijk afnemen naarmate de werknemer ouder wordt. Het kabinet erkent daarom ook dat de verhoging van de pensioenleeftijd naar 67 jaar er niet automatisch toe zal leiden dat alle ouderen twee jaar langer zullen werken. 125 Vanuit de overheid zijn er maatregelen genomen deze arbeidsparticipatie te verhogen. Met de invoering van de verhoging van de AOW-leeftijd zal de overheid nadere maatregelen moeten nemen. In dit hoofdstuk zullen de genomen en voorgenomen

(stimulerings-)

maatregelen

behandeld

worden.

Daarnaast

zal

ik

aanbevelingen doen over eventueel geschikte maatregelen.

6.1 Maatregelen vanuit de overheid Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft een zogenaamd ‘Actieteam Talent 45+’ per 6 februari 2008 in het leven geroepen. Dit om de arbeidsparticipatie van oudere werknemers een positieve stimulans te geven. In het rapport ‘Ongekende mogelijkheden’ worden tal van stimuleringsmaatregelen voor werkgever beschreven. 126 Zo heeft het in dienst nemen van een kandidaat met werkloosheidsuitkering van 50 jaar of ouder tal van voordelen voor werkgever, namelijk: -

Een vrijstellingsregeling voor de basispremie AOW/WIA.

-

De mogelijkheid tot proefplaatsing. Dit houdt in dat de werknemer met behoud van uitkering voor maximaal 3 maanden werkt bij de toekomstige werkgever. De werkgever kan in deze periode beoordelen of de werknemer voldoet aan de verwachtingen en binnen de organisatie past.

-

In bepaalde gevallen kan het UWV een benodigde cursus voor haar rekening nemen. De werknemer moet deze vergoeding zelf aanvragen.

-

Als er sprake is van een leerwerkovereenkomst of de werknemer volgt een cursus om een startkwalificatie te behalen kan de werkgever onder voorwaarden tijdelijk korting krijgen op de afdracht van loonbelasting.

-

Het UWV kan om hulp gevraagd worden bij het re-integratieproces van werknemer. De begeleiding kan bestaan uit een opleiding/cursus of nazorg nadat een kandidaat aan de slag is gegaan.

Naast voordelen bij het in dienst nemen van kandidaten die een werkloosheidsuitkering genieten, zijn er soortgelijke voordelen voor het in dienst nemen van (gedeeltelijk)

125

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 18. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 126 Actieteam Talent 45+, Ongekende mogelijkheden, overzicht van de mogelijkheden bij het in dienst nemen van 45-plussers, Ministerie van SZW 2009.

49

arbeidsongeschikte kandidaten en kandidaten met een bijstandsuitkering. De regelingen zijn vooral gericht op het compenseren en subsidiëren van werkgever. 127 Met per 1 januari 2009 ingevoerde doorwerkbonus probeert de overheid langer doorwerken te stimuleren. Voor werknemers van 57 jaar of ouder is het financieel gunstiger gemaakt door te werken middels een doorwerkbonus en extra arbeidskorting. 128

6.2 Voorgenomen maatregelen vanuit de overheid De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) heeft in haar rapporten ‘de verzorgingsstaat herwogen’ en ‘investeren in werkzekerheid’ het kabinet geadviseerd over het verhogen van de arbeidsparticipatie. Naast het inkorten van de inkomensduur van de Werkloosheidswet en het eventueel verlagen van het wettelijk minimumloon richt de WRR zich vooral op het versterken van werkzekerheid. Momenteel richt de regering zich vooral op het verzekeren van inkomen door middel van sociale voorzieningen. Te weinig wordt gedaan aan re-integratie op de arbeidsmarkt van werklozen. Het huidige ontslagrecht biedt de werknemer een zekere mate van baanzekerheid. De WRR adviseert een grotere mate van werkzekerheid. Hiermee wordt bedoeld dat de werknemer waarvan de arbeidsverhouding met werkgever wordt beëindigd het vertrouwen heeft en mogelijkheden heeft weer snel bij een nieuwe werkgever aan de slag te kunnen en dus niet te lang in de werkloosheid terecht te komen. Dit moet verwezenlijkt worden door investering in continue scholing van werknemer en onderlinge erkenning van verworven vaardigheden door werknemers tussen werkgevers. De WRR erkent dat er op alle niveaus medewerking en investering nodig is om een beleid van werkzekerheid te doen slagen. Om dit te verwezenlijken moeten er volgens de WRR op vier terreinen ‘herschikkingen’ plaatsvinden 129 . Ten eerste moet er worden ingezet op ‘een leven lang leren’. Niet alleen scholing voor de huidige functie van werknemer, maar ook algemene scholing moet zorgen voor een persoonlijke ontwikkeling die de werknemer interessant

maakt

voor

andere

functies

en

werkgevers.

Ten

tweede

dient

inkomensbescherming een minder beschermend accent te krijgen. Er moeten meer middelen beschikbaar komen om te investeren in werkzekerheid in plaats van te voorzien in inkomsten in de vorm van geld. Op het gebied van re-integratiebeleid is volgens de WRR een belangrijke vooruitgang geboekt. Afstemming en communicatie tussen de verschillende instanties kan echter beter. Tenslotte moet rekening gehouden worden met ‘nieuwe risico’s’.

127

Zie voor meer hierover: Actieteam Talent 45+, Ongekende mogelijkheden, overzicht van de mogelijkheden bij het in dienst nemen van 45-plussers, Ministerie van SZW 2009. 128 Kamerstukken II 2009/2010, 32 163, nr. 13, p. 16. 129 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Amsterdam: Amsterdam University Press 2007, p. 165.

50

die het combineren van arbeid en zorg en een hogere arbeidsparticipatie van oudere werknemers met zich meebrengen. 130 Het kabinet heeft in haar reactie op de rapporten van het WRR positief gereageerd op de aanbevelingen van de WRR. 131 Nadere maatregelen en specifiek beleid op dit gebied werden in deze kabinetsreactie aangekondigd. Ook in kamerstukken wordt de noodzaak tot duurzame inzetbaarheid van werknemers benadrukt. ‘Al vroeg in de loopbaan moet het personeelsbeleid zich richten op duurzame inzetbaarheid, zodat ook als iemand ouder is geworden hij of zij zich kan handhaven op de arbeidsmarkt’. 132 En: ‘Het kabinet wil bedrijven en mensen die werken ondersteuning bieden bij het investeren in duurzame inzetbaarheid’. 133 Mij lijkt het advies van de WRR lastig te implementeren. Mijn inziens wordt dit een project voor de zeer lange termijn. In principe wordt van werkgevers gevraagd de werknemer zodanig te scholen en ontwikkelen, dat de werknemer gemakkelijk aan een andere baan kan komen. Het zogenaamde ‘jobhoppen’ is al populair bij bepaalde groepen werknemers, maar lijkt me toe te nemen wanneer de werkgever extra gaat investeren in de competenties van werknemer. Mij lijkt het niet reëel dat werkgever het risico op een groot verloop in het personeelsbestand wil lopen door eigen investeringen. Andere werkgevers (die mogelijk niet investeren in scholing) en concurrerende ondernemingen kunnen profiteren van de investeringen in scholing en ontwikkeling van de werknemers door de oude werkgever. Een dergelijk beleid zal wellicht in de toekomst zijn vruchten afwerpen. Voor de korte termijn is het echter geen oplossing om de arbeidsparticipatie van ouderen te verhogen. Dit erkent ook het kabinet: ‘Voor de huidige ouderen op de arbeidsmarkt werpt een dergelijke preventieve strategie geen vruchten meer af. (…) Het moet ook duidelijk zijn dat de antwoorden niet alleen van de overheid kunnen komen. Ook de sociale partners en individuele bedrijven en burgers zullen belangrijke stappen moeten zetten’. 134

130

Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Investeren in werkzekerheid, Amsterdam: Amsterdam University Press 2007, paragraaf 7.2.3 t/m 7.2.6, vanaf p. 165. 131 Ministerie van Algemene Zaken, Kabinetsreactie WRR-rapporten ‘De verzorgingsstaat heroverwogen’ en ‘investeren in werkzekerheid’, Den Haag: 11 juni 2008, p.4. 132 Kamerstukken II 2009/2010, 32 163, nr. 13, p. 7. 133 Kamerstukken II 2009/2010, 32 163, nr. 13, p. 12. 134 Kamerstukken II 2009/2010, 32 163, nr. 13, p. 12.

51

6.3 Pensioenregel en ontslagbeding Op het gebied van het leeftijdsgebonden ontslag kondigt het kabinet een beperkt aantal maatregelen aan. Het kabinet erkent dat de verhoging van de AOW-leeftijd gevolgen zal hebben voor de wet- en regelgeving op het terrein van de leeftijdgebonden regelingen. Slechts voor een beperkt aantal beroepen als hoogleraren en notarissen zal de wetgeving moeten worden aangepast, omdat de wet in die gevallen tot ontslag dwingt. 135 ‘De Nederlandse wetgeving kent geen algemene regel voor leeftijdsontslag op 65jarige leeftijd.’ 136 Gewezen wordt wel op de noodzakelijke aanpassing van cao’s, omdat deze vaak bepalingen bevatten betreffende leeftijdsgebonden ontslag. Het kabinet denkt hier mijn inziens erg gemakkelijk over en stelt het volgende: ‘cao’s zullen echter wel moeten worden aangepast aan de gewijzigde pensioenleeftijd omdat zij anders moeilijk algemeen verbindend kunnen worden verklaard. Een bijkomend aspect is dat leeftijdsdiscriminatie vermoedelijk mee zal ontwikkelen met de wijziging van de pensioenleeftijd’. 137

6.3.1 Kritiek op voorgenomen maatregelen Het kabinet geeft terecht aan dat er maar voor enkele beroepen een aanpassing in de wetgeving nodig is. Mijn inziens gaat het kabinet te gemakkelijk om met de pensioenregel en het ontslagbeding in overeenkomsten. Met de stellingen dat de cao die niet verbindend verklaard kan worden en de leeftijdsdiscriminatie die vermoedelijk mee zal ontwikkelen met de wijziging van de pensioenleeftijd gaat het kabinet voorbij aan tal van problemen. Zo kan de werkgever op verschillende manieren een ontslagbeding handhaven, zonder dat deze in een verbindend verklaarde cao opgenomen hoeft te worden. Het is mogelijk een beding op te nemen in iedere individuele arbeidsovereenkomst. Het lijkt me geen onoverkomelijke moeite om een dergelijke bepaling in een standaard overeenkomst voor iedere werknemer op te nemen. Ondernemings-cao’s komen over het algemeen niet in aanmerking voor algemeenverbindendverklaring 138 . Hierin kan dus ook probleemloos een ontslagbeding worden opgenomen. Deze bedingen kunnen na invoering van de verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd in strijd met de gelijke behandeling op grond van leeftijd zijn. Mijn verwachting is ook dat leeftijdsdiscriminatie mee zal ontwikkelen met de wijziging van de pensioenleeftijd, zoals in paragraaf 3.4 en 4.5 is geconcludeerd. Uit paragraaf 4.6 en 4.7 is echter gebleken dat er verschillende rechtvaardigingsgronden voor een eerdere 135

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 28. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf) 136 Ministerie SZW, p. 28. 137 Ministerie SZW, p. 28. 138 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer, 2005, p. 183.

52

pensioneringsleeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd bestaan. Voor werkgevers is het in bepaalde gevallen ook na de voorgenomen verhoging van de AOW-leeftijd mogelijk een lagere ontslagleeftijd te handhaven. Daarnaast is het kabinet gebaat bij een spoedige verhoging van de arbeidsparticipatie van oudere werknemers. Een hogere participatie betekent een verlaging van de lasten (uitkeringen die gepensioneerden genieten) en een verbreding van het draagvlak (meer premieopbrengst) voor de sociale voorzieningen. Invoering van de verhoging van de AOWleeftijd neemt echter jaren in beslag. Het kabinet is voorstander van een stapsgewijze invoering van de wijziging van de AOW-leeftijd. Daarbij is het mogelijk dat de oudste groep werknemers geheel wordt uitgezonderd 139 . Verschillende stapsgewijze invoeringspaden zijn besproken die in 2025 tot 2030 moeten leiden tot een AOW-leeftijd van 67 jaar voor iedereen. In hoofdstuk 3 en 4 is geconcludeerd dat het pensioenontslag en het ontslagbeding als rechtsgeldig kunnen worden aangenomen. Tot de invoering van de leeftijdsverhoging kunnen deze ontslagmogelijkheden dus zeker een belemmering blijven voor de oudste groep werknemers om vrijwillig langer door te werken. Een belemmering voor de verhoging van de arbeidsparticipatie dus. Bij een stapsgewijze verhoging van bijvoorbeeld naar 66 jaar in 2020 en naar 67 jaar in 2025 is een ontslag van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd tot 2020 rechtsgeldig. Ontslag van rechtswege op 66-jarige leeftijd zal dan naar verwachting rechtsgeldig zijn tot 2025. Ook na het verhogen van de AOW-leeftijd zullen er werknemers zijn die na het bereiken van de

67-jarige

leeftijd

bereid

en

in

staat

zijn

door

te

werken.

De

genoemde

ontslagmogelijkheden kunnen hierop een belemmering vormen.

6.4 Aan te bevelen maatregelen De overheid kan een grote invloed hebben op de bevordering van de arbeidsparticipatie van oudere werknemers. De tot nu toe behandelde voorgenomen en ingevoerde maatregelen zijn naar mijn mening niet afdoende. Te eerste dienen bereidwillige werknemers de mogelijkheid te hebben om ook daadwerkelijk langer door te werken. Belemmeringen dienen daarom te worden weggenomen. Daarnaast zijn stimuleringsmaatregelen voor werkgever en werknemer nodig om het langer doorwerken te bevorderen. In deze paragraaf zal ik per onderwerp ingaan op in mijn ogen geschikte maatregelen die de overheid zal moeten nemen om de arbeidsparticipatie te verhogen en hiermee het doel van de verhoging van de AOWleeftijd te verwezenlijken.

139

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AOW-notitie, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, p. 27. (http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_2009_1_23635.pdf)

53

6.4.1 Omslag in denkbeelden bewerkstelligen In hoofdstuk 2 is uitgebreid aandacht besteed aan de slechte arbeidsmarktpositie van oudere werknemers. Naast de diverse vervroegde uittredingsmogelijkheden die de oudere werknemer in het verleden heeft gehad, zijn negatieve denkbeelden over oudere werknemers een belangrijke oorzaak van de arbeidsmarktpositie van ouderen. De overheid is met compensatie- en subsidieregelingen goed op weg het tewerkstellen van werkloze ouderen te bevorderen. Werkgevers werven echter maar weinig in deze doelgroep vanwege het slechte imago van ouderen. Een omslag in denken van werkgevers is nodig om ouderen structureel weer aan het werk te krijgen. Subsidies en compensaties zijn voor de korte termijn geschikte maatregelen, maar op termijn zal ook op deze overheidsuitgaven bezuinigd moeten worden. De overheid zal mijn inziens de oudere werknemer moet promoten middels bijvoorbeeld een reclamecampagne. Sterke eigenschappen als ervaring, bedrijfsspecifieke kennis en loyaliteit moeten worden benadrukt. Het verhogen van de AOW-leeftijd is een geschikt signaal aan werkgevers dat werknemers geacht worden steeds langer door te werken. Mijn inziens moet dan ook getoond worden dat de hedendaagse werknemer hier ook tot een steeds latere leeftijd toe in staat is.

6.4.2 Overeenkomst voor bepaalde tijd Momenteel worden er veel overeenkomsten beëindigd door middel van de pensioenregel of een ontslagbeding. Zoals bleek uit paragraaf 4.4.1 is de mogelijkheid tot het voortzetten van de arbeidsverhouding op een andere wijze in 31% van de gevallen in collectieve arbeidsovereenkomsten opgenomen. Zo kan het voor de werkgever interessant zijn een overeenkomst voor onbepaalde tijd te beëindigen in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door werknemer. Zowel werknemer als werkgever kunnen bereid zijn de overeenkomst voort te zetten. De situatie van de werknemer die nog niet op pensionering zit te wachten is goed voor te stellen. Voor werkgever kan het interessant zijn de oudere werknemer met al zijn/haar ervaring en bedrijfsspecifieke kennis te behouden. De meest interessante optie is dan het aangaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd. Een overeenkomst voor bepaalde tijd kan in beginsel van rechtswege eindigen en, indien overeengekomen, ook tussentijds worden beëindigd 140 . In Nederland zijn de mogelijkheden tot het aangaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd na een overeenkomst voor onbepaalde tijd beperkt. Ten eerste bestaat de mogelijkheid een periode van 3 maanden tussen de oude en nieuwe overeenkomst te laten verstrijken. Wanneer er een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan binnen 3 maanden na beëindiging van de oude overeenkomst en de overeenkomst behoudt een gelijkblijvende identiteit is voorafgaande

140

Art. 667 lid 1 en lid 3 BW.

54

opzegging nodig om de nieuwe overeenkomst te doen eindigen. De nieuwe overeenkomst eindigt dan dus niet van rechtswege. Dit is de zogenaamde ‘ragetlie-regel’ die is neergelegd in artikel 667 lid 4 BW. Ten tweede is het mogelijk de arbeidsverhouding voort te zetten met een overeenkomst voor bepaalde tijd indien de oude en nieuwe overeenkomst betreft inhoud en arbeidsvoorwaarden wezenlijk van elkaar verschillen. De Hoge Raad heeft deze rechtsregel bekrachtigd in een zaak waarin het loon en de secundaire voorwaarden in de nieuwe overeenkomst wezenlijk verschillend waren in vergelijking met de oude overeenkomst. 141 Beperkte mogelijkheden dus. Mijn inziens kan Nederland hier een voorbeeld nemen aan de Zweedse regeling. In paragraaf 5.2.3 hebben we gezien dat na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door werknemer het mogelijk is om een overeenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen. De opzegtermijn is in deze gevallen slechts een maand. Daarnaast geniet de werknemer na het aangaan van deze overeenkomst geen of beperkte ontslagbescherming. Een mindere mate van ontslagbescherming kan gerechtvaardigd worden door een inkomenscompensatie. In dit geval een standaard en eventueel aanvullend pensioen. Mij lijkt deze regeling voor Nederland zeer geschikt. De werkgever kan de arbeidsverhouding eenvoudiger voortzetten onder dezelfde voorwaarden. Indien blijkt dat de werknemer op een bepaald moment niet meer in staat is aan de (productiviteits-)eisen van werkgever te voldoen kan de werkgever de arbeidsverhouding met werknemer beëindigen. Voor werknemer geen ramp, omdat hij pensioengerechtigd is. Bijkomend voordeel kan zijn dat de werknemer door langer door te werken een eventueel pensioengat kan opvullen.

6.4.3. Pensioenregel en ontslagbeding In hoofdstuk 3 is de pensioenregel uitgebreid aan de orde gekomen. Bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van rechtswege laten eindigen of opzeggen. Het UWV (voorheen CWI) blijkt regelmatig ontslagaanvragen te krijgen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd waartegen de werknemer zich verzet. 142 Uit de beleidsregels van het UWV blijkt dat het UWV een ontslagvergunning aan werkgever verleent bij het bereiken van de AOW-leeftijd van 65 jaar door werknemer. 143 Totdat bijvoorbeeld in 2025 tot 2030 het invoeringspad doorlopen is om de AOW-leeftijd te verhogen naar 67 jaar zullen er dus nog talloze ontslagen volgen wegens het bereiken van

141

HR 4 april 1986, NJ 1987, 678, LJN: AB8727. M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 222. 143 M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 223. 142

55

de pensioengerechtigde leeftijd. 144 Nu dus nog op 65-jarige leeftijd. Aangezien de arbeidsparticipatie van oudere werknemers op korte termijn omhoog moet, stel ik als maatregel voor de pensioenregel af te schaffen. Zoals in Zweden geldend recht is lijkt me een recht tot doorwerken tot het 67 jaar een zeer geschikte oplossing. Enkel middels een pensioenontslagbeding kan de arbeidsovereenkomst dan nog beëindigd worden op de pensioengerechtigde leeftijd. De werknemer heeft echter zelf invloed op het wel of niet opnemen van een dergelijk beding in individuele of collectieve overeenkomsten. Werknemers die geen ontslagbeding zijn overeengekomen met werkgever hebben zo het recht om door te werken tot 67 jaar. Een maatregel die niet alleen de arbeidsparticipatie verhoogd, maar ook een omslag in denken veroorzaakt. De psychologische grens om te stoppen met werken ligt op 65 jaar. Met een wettelijk recht tot doorwerken zoals in Zweden in te voeren wordt deze grens verlegd naar 67 jaar. Bijkomend voordeel van deze maatregel is dat de discussie over de rechtsgeldigheid van de pensioenregel ten einde is. Zoals gebleken is uit verschillende uitspraken van de kantonrechter bestaat er onduidelijkheid over de rechtsgeldigheid hiervan. Verschillend oordelen in soortgelijke zaken door rechters is onwenselijk. Om een einde te maken aan de discussie kan in de wetgeving worden opgenomen dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen. Hiermee sluit ik me aan bij Heemskerk die als voorbeeld voor aanpassing in de wet voorstelt dat artikel 7:667 lid 6 BW zou kunnen luiden: ‘Indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, heeft ieder der partijen het recht die arbeidsovereenkomst te beëindigen door opzegging’. 145 Om te voorkomen dat het ontslagbeding tot veel ontslagen leiden na afschaffing van de pensioenregel kan een voorbeeld genomen worden aan de Duitse regeling. In Duitsland heeft de werkgever binnen 3 jaar voorafgaand aan de beoogde beëindiging instemming met deze beëindiging nodig van werknemer.

6.5 Conclusie De overheid richt zich momenteel vooral op het subsidiëren en compenseren van werkgever en werknemer in een poging de arbeidsparticipatie van gedeeltelijk arbeidsongeschikten en werkloze ouderen te verhogen. Op korte termijn geschikte middelen om dit doel te bereiken. Daarnaast lijkt het kabinet in de toekomst op advies van de WRR in te zetten op een beleid van werkzekerheid. Door middel van scholing moet de werknemer in staat zijn in te spelen op veranderende situaties op de arbeidsmarkt. Dit kan eventueel (gedeeltelijk) gefinancierd

144

Het invoeringspad is nog onduidelijk, aangezien door het demissionair kabinet hierover geen beslissingen genomen mogen worden. 145 M. Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, p. 233.

56

worden door de invoering van een scholingsfonds, dat werkgever en werknemer door afdracht van premies kunnen vormen. Op het gebied van pensioen gerelateerd ontslag lijkt het kabinet alleen in te grijpen waar nodig in de wetgeving. De regelgeving op het gebied van leeftijdsdiscriminatie en het algemeen verbindend verklaren van cao’s lossen de problemen hieromtrent vanzelf op volgens het kabinet.

57

H7 Conclusie De financiële crisis heeft het Nederlandse kabinet gedwongen op verschillende terreinen in te grijpen. Van de AOW-voorziening was al langer bekend dat er ingegrepen moest worden. De financiële gevolgen van de crisis hebben ertoe geleid dat het kabinet versneld op actie is overgegaan. Het kabinet heeft besloten de AOW-leeftijd te verhogen naar 67 jaar om de oudedagsvoorziening betaalbaar te houden. Met deze maatregel is de noodzaak tot het verhogen van de arbeidsparticipatie benadrukt. Dit was dan ook een van de speerpunten van het demissionair kabinet. Door de val van het kabinet is het onderwerp van verhoging van de AOW-leeftijd controversieel verklaard. Daardoor is het aan een nieuwe regering om de plannen te concretiseren. De kans is echter groot dat de plannen op enige wijze worden voortgezet. Demografische ontwikkelingen Om de betaalbaarheid van de AOW-voorziening in de toekomst te beoordelen zijn in hoofdstuk 2 de demografische ontwikkelingen binnen Nederland in beeld gebracht. Nederland blijkt te maken te krijgen met een sterke vergrijzing en ontgroening van de bevolking. De bevolking wordt gemiddeld steeds ouder en de potentiële beroepsbevolking wordt kleiner. Dit heeft tot gevolg dat de grijze druk, waarbij de beroepsbevolking betaalt voor de gepensioneerden, toeneemt. Een AOW-uitkering van een gepensioneerde moet naar verwachting worden opgebracht door 2,5 werkenden, waar dezelfde uitkering in het verleden nog door 5 werkenden werd opgebracht. Arbeidsparticipatie De arbeidsparticipatie van oudere werknemers is laag te noemen. De laatste jaren is er vooruitgang geboekt, maar de participatie van ouderen zal verder moeten toenemen. De oorzaak voor de lage arbeidsparticipatie is gelegen in verschillende factoren. Via verschillende vervroegde uittredingsregelingen uit het verleden werd het voor oudere werknemers aantrekkelijk gemaakt vervroegd te pensioneren. Daarnaast bestaat er negatieve beeldvorming over oudere werknemers. Zo zouden oudere werknemers minder productief zijn, gemiddeld hoge lonen opstrijken en meer verzuimen wegens ziekte. Werkgevers blijken nauwelijks bereid te zijn de oudere werknemer aan het werk te houden of te krijgen. Langer doorwerken wordt niet gestimuleerd en voor vacante arbeidsplaatsen genieten jongeren de voorkeur. De oudere werknemer vormt geen aantrekkelijke doelgroep voor werkgevers. De oorzaak van deze slechte arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer is gelegen in de hoge mate van ontslagbescherming. Ouderen wisselen nog nauwelijks van baan en de eenmaal werkloze oudere heeft een kleine kans een nieuwe arbeidsplaats te vinden.

58

Pensioenregel De werkgever blijkt middels de pensioenregel een mogelijkheid te hebben de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt te ontslaan. Deze pensioenregel is niet wettelijk vastgelegd maar vloeit voort uit rechtspraak. Lutjens heeft deze regel geïntroduceerd. Rechtspraakstudie in hoofdstuk 3 heeft geleerd dat deze regel als rechtsgeldig kan worden aangenomen. Het aanbieden van een aanvullende pensioenvoorziening door werkgever blijkt niet van belang voor het rechtsgeldig ontslaan van de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. De pensioenregel kan van invloed zijn op de arbeidsparticipatie van oudere werknemers. De bereidheid om vrijwillig door te werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd groeit. De werkgever kan dit echter verhinderen door de pensioenregel toe te passen. Voor de leeftijdscategorie van 55 tot 65 heeft de pensioenregel geen invloed op de arbeidsparticipatie. Als de wet aangenomen wordt waarin de AOW-leeftijd wordt verhoogd naar bijvoorbeeld 67 jaar kan de pensioenregel wel invloed hebben op de arbeidsparticipatie. Totdat het invoeringspad van de verhoging is doorlopen blijft het voor werkgever mogelijk de leeftijd van 65 jaar (of voor een bepaalde periode 66 jaar) te handhaven als einde dienstverband. Ontslagbeding Een groot deel van de werkgevers blijkt van de mogelijkheid gebruik te maken een ontslagbeding op te nemen in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst. Uit rechtspraakstudie in hoofdstuk 4 is gebleken dat het ontslagbeding rechtsgeldig is. De laatste jaren is de aandacht voor leeftijdsdiscriminatie toegenomen. Uit rechtspraak bleek het ontslag op grond van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd gerechtvaardigd, en dus niet in strijd met het verbod op onderscheid op grond van leeftijd. Daarnaast bleek het in bepaalde gevallen mogelijk een ontslagleeftijd jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd op te nemen in een ontslagbeding. De werkgever dient dit ontslag objectief te rechtvaardigen. Uit jurisprudentie is gebleken dat er verschillende rechtvaardigingsgronden bestaan. Het ontslagbeding is dus rechtsgeldig en er kunnen verschillende leeftijden in opgenomen worden. Per geval dient beoordeeld te worden of dit ontslag op jongere leeftijd gerechtvaardigd is. Een belemmering op de arbeidsparticipatie Geconcludeerd kan worden dat het ontslagbeding een belemmering kan vormen op het vrijwillig doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Ook de arbeidsparticipatie van werknemers van 65 tot 67 jaar kan worden belemmerd totdat het invoeringspad van de mogelijke verhoging van de AOW-leeftijd doorlopen is. Daarnaast kan de arbeidsparticipatie van de groep werknemers tot 65 jaar belemmerd worden door het handhaven van een ontslagbeding die een leeftijd jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd bevat. Dit ontslag moet dan wel objectief gerechtvaardigd worden.

59

Rechtsvergelijking Duitsland kampt met vergelijkbare problemen omtrent de arbeidsparticipatie van oudere werknemers en de betaalbaarheid van de AOW. In Duitsland is de pensioenregel echter niet van toepassing. Wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd mag de arbeidsverhouding niet beëindigd worden. Wel is het onder bepaalde voorwaarden mogelijk een ontslagbeding overeen te komen. Wel dient de werknemer minimaal 3 jaar voor dit ontslag toestemming geven. Ook is het eenvoudiger een overeenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan met een oudere werknemer in Duitsland. Tenslotte heeft de Duitse wetgever een aantal compensatieregelingen ingevoerd voor oudere werknemers die weer aan het werk gaan. Zweden wordt gekenmerkt door een hoge arbeidsparticipatie van oudere werknemers. Hier geldt een flexibele pensioneringsleeftijd van 61 tot 67 jaar. Voor Zweedse werknemers geldt een wettelijk recht tot doorwerken tot 67-jarige leeftijd. Vanaf 65 jaar heeft de werknemer wel recht op een volledig basispensioen. De pensioenregel is ook in Zweden niet geldig. Oudere werknemers genieten daarnaast een hogere mate van ontslagbescherming. Tenslotte is het in Zweden eenvoudig een overeenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen met de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Overheidsmaatregelen Nederland lijkt vooral in te zetten op stimulerings- en compensatiemaatregelen voor werkgever en werknemer. Daarnaast wil de Nederlandse overheid voor de toekomst een grote mate van werkzekerheid in plaats van baanzekerheid voor werknemers realiseren. Dit moet bereikt worden door permanente ontwikkeling en scholing van werknemers. Op het gebied van de ontslagmogelijkheden, zoals de pensioenregel en het ontslagbeding, kondigt het kabinet eigenlijk geen maatregelen aan. Men gaat ervan uit dat dit probleem zichzelf oplost door invoering van de verhoging van de AOW-leeftijd. Uit dit onderzoek blijkt echter dat dit niet zomaar aangenomen kan worden. Mijn inziens moet het kabinet juist een proactieve houding aannemen en zorgen dat op korte termijn door ingrepen de arbeidsparticipatie verhoogd wordt. Niet wachten dus tot het invoeringspad van de verhoging van de AOW-leeftijd is doorlopen. Ten eerste moet de overheid zorgen voor een positiever denkbeeld over de oudere werknemer. Sterke punten als ervaring, bedrijfsspecifieke kennis en loyaliteit moeten onder de aandacht gebracht worden. Ook over het ziekteverzuim en gezondheid van oudere werknemers bestaan misverstanden. Ten tweede moet het in Nederland eenvoudiger worden een overeenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen met werknemers die de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt. Vervolgens dient de pensioenregel te worden afgeschaft, zodat de overeenkomst voor onbepaalde tijd enkel nog van rechtswege kan eindigen door opname van een ontslagbeding in een overeenkomst. Bij voorkeur moet de werknemer dan binnen

60

bijvoorbeeld drie jaar voor beoogde beëindiging instemmen met de werking van dit beding. Tenslotte moet de Nederlandse werknemer een wettelijk recht krijgen door te werken tot 67 jaar. Vanaf het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan de werknemer dan kiezen om door te werken of met pensioen te gaan. Tot slot Vooral belangrijk is dat er duidelijkheid komt over de pensioenregel en het ontslagbeding. Uitspraken van het kantongerecht laten zien dat de rechtsregels van de Hoge Raad niet altijd goed worden toegepast. Vooral met de verhoging van de AOW-leeftijd wordt het tijd de pensioenregel op te nemen in, of uit te sluiten middels wetgeving. Het kabinet gaat te lichtzinnig om met de behandelde ontslagmogelijkheden. Mijn inziens wordt onterecht aangenomen dat het pensioenontslag en het ontslagbeding geen belemmering vormen op de arbeidsparticipatie van oudere werknemers. De genoemde ontslagmogelijkheden kunnen wel degelijk een invloed hebben op de arbeidsparticipatie van oudere werknemers. ‘Kunnen’, omdat de werkgever voor deze ontslagmogelijkheden kan kiezen, maar dit niet hoeft te doen.

61

Literatuurlijst Artikelen Lutjens en Heemskerk (2010)

E. Lutjens en M. Heemskerk, ‘Is pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?’, in ArbeidsRecht 2010 nr. 2, p. 12-16

Vas Nunes (2008)

P.C. Vas Nunes ‘Ouderen mogen gewoon doorwerken’, in NJB 2008 nr. 19, p. 1165

Bekker, Ester & Wilthagen (2006)

S. Bekker, P. Ester en A.C.J.M. Wilthagen, ‘De oudere en de jongere werknemer: (onder-)zoek de verschillen’, Arbeid Integraal 2006/1, p. 6.

Nauta, de Bruin & Cremer (2004)

A. Nauta, M. de Bruin en R. Cremer, ‘De mythe doorbroken. Gezondheid en inzetbaarheid oudere werknemers’, in Hoofddorp: TNO Arbeid 2004, p. 53.

Gelderblom, de Koning & Kroes (2003)

A. Gelderblom, J. de Koning en H. Kroes, ‘Leeftijdssamenstelling en bedrijfsprestaties’, Tilburg: OSA 2003, in: OVER WERK, Tijdschrift van het steunpunt WAV, 4/2003, p. 148.

Van Megen (1998)

W.F.C. van Megen, ‘Einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met maximumduur?’, in Arbeidsrecht 1998, afl. 10, p. 63.

Boeken Heemskerk (2009)

M. Heemskerk, Proefschrift ‘De arbeidsdeelname van oudere werknemers’, Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2009: Boom Juridische Uitgevers, ISBN 9789089740816

Loonstra (2007)

C.J. Loonstra, ‘Wat doen we met de oudere werknemer? De arbeidsrechtelijke positie van Abraham en Sara’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2007, ISBN 9054549300

Jacobs (2007)

A.T.J.M. Jacobs, ‘Pensioenrecht: De sociaalrechtelijke en sociaalpolitieke aspecten’, Deventer: Kluwer 2007, ISBN 9789013046557

Van Drongelen (2006)

J. van Drongelen, ‘Individueel Arbeidsrecht Deel 2’ , Zutphen: Uitgeverij Paris 2006, ISBN 9077320156

Beltzer e.a. (2005)

R.M. Beltzer, ‘De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud’, Deventer: Kluwer 2005, ISBN: 9013032737

Jacobs (2005)

A.T.J.M. Jacobs, ‘Collectief arbeidsrecht’, Deventer: Kluwer, 2005, ISBN 9013027946

Jacobs (1992)

A.T.J.M. Jacobs, ’Arbeid en discriminatie’, Deventer: Kluwer 1992, ISBN 9031208515

62

Lutjens (1989)

E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische beschouwingen over ouderdomspensioen, diss. Vrije Universiteit Amsterdam, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, ISBN 9027130523

Jurisprudentie Hof van Justitie EG

16 oktober 2007,

JAR 2007/288

Hoge Raad Hoge Raad Hoge Raad Hoge Raad Hoge Raad

8 oktober 2004, 13 januari 1995, 4 april 1986, 21 november 1986, 11 december 1964,

NJ 2005, 117 NJ 1995/430 NJ 1987, 678, LJN: AB8727 NJ 1987, 351, LJN: AG5465 NJ 1966, 465, LJN: AC2236

Hof Amsterdam Hof Amsterdam

4 december 2003, 12 november 1992,

JAR 2004, 12 JAR 1993, 30

Rb. ’s-Gravenhage

16 november 1964,

NJ 1966, 122, LJN: AC4503

Kantongerecht Lelystad Kantongerecht Utrecht Kantongerecht Amsterdam Kantongerecht Utrecht Kantongerecht Haarlem Kantongerecht Leeuwarden Kantongerecht Apeldoorn

20 februari 2008, 16 mei 2008, 8 juli 2008, 22 februari 2005, 11 juni 2003, 24 juni 2003, 22 augustus 1986,

JAR 2008, 120. JAR 2008, 158. JAR 2008, 228 JAR 2005, 77. JAR 2003, 187 PJ 2003, 113 Prg. 1987, 2633.

Kamerstukken/overheidsuitgaven Verhoging AOW-leeftijd (2010) Kamerstukken II 2009/2010, 32 163, nr. 13 AOW-Notitie (2009)

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘AOW-notitie’, Den Haag: Rijksoverheid juni 2009, vindplaats:(http://docs.minszw.nl/pdf/135/2009/135_200 9_1_23635.pdf)

Ministerie SZW (2009)

Actieteam Talent 45+, ‘Ongekende mogelijkheden, overzicht van de mogelijkheden bij het in dienst nemen van 45-plussers’, Ministerie van SZW 2009.

Ministerie SZW (2009)

M. Beeksma en J. de la Croix, ‘Perspectief op langer doorwerken’, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid: Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving 2009.

Kabinetsreactie (2008)

Ministerie van Algemene Zaken, Kabinetsreactie WRRrapporten ‘De verzorgingsstaat heroverwogen’ en ‘investeren in werkzekerheid’, Den Haag: 11 juni 2008

Toelichting WGBL (2001-2002)

Memorie van toelichting, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Kamerstukken II 2001/2002, 28 170, nr. 3

63

Overige CBS (2010)

B. Poelman en C. van Duin, ‘Bevolkingsprognose 20092060’, Den Haag/Heerlen: Centraal Bureau voor de Statistiek 2010

Website CBS (2010)

www.cbs.nl (voor specifieke informatie volg vanaf de homepage: cijfers – cijfers per thema – arbeid en sociale zekerheid – arbeidsparticipatie)

CBS (2009)

Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Het Nederlands ondernemingsklimaat in cijfers 2009’, Den Haag/Heerlen 2009

CBS (2009)

A. Corpeleijn, ‘Werkhervatting na ontslag: een vergelijking van oudere en jongere werknemers, in: Sociaaleconomische trends 2e kwartaal 2009’, Den Haag/Heerlen: Centraal Bureau voor de Statistiek 2009

CAO Ziekenhuizen 2009-2011

(Artikel 3.1.6, p.22)

CAO Metaalbewerkigsbedrijf 2009-2011

(Artikel 13a, p. 18)

NIDI (2007)

H. van Dalen, K. Henkens en J. Schippers, ‘Oudere werknemers door de lens van de werkgever’, Den Haag: NIDI 2007

SER (2006)

Advies Sociaal Economische Raad, ‘Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar’, Publicatienummer 3, 17 maart 2006

SER (2005)

Advies Sociaal Economische Raad, ‘Van alle leeftijden: Een toekomstgericht ouderenbeleid op het terrein van werk, inkomen, pensioenen en zorg’, Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek 2005

STERC (2004)

STECR: Platform reïntegratie, ‘Studierapport ‘De oudere werknemer’. Omgaan met vergrijzing in de organisatie’, Hoofddorp 2004

Wetten Burgerlijk Wetboek

Boek 7: Art. 667 lid 1 en lid 3 Boek 7: Art. 672 lid 2

WGBL

Art. 7 lid 1 Art. 3 sub c

GVBM

Gesetz zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Menschen vom 19. April 2007, BGBl. 2007, Teil 1, nr. 15, p. 538-541. Vindplaats: http://www.bmas.de/portal/25012/property=pdf/gesetz__ zur__verbesserung__der__beschaeftigungschancen__a elterer.pdf

64