Datum Ons kenmerk. Pagina 1 van 16. Telefoon Betreft

Openbare versie ---------------------------------------------------------

Datum Ons kenmerk Pagina

Telefoon E-mail

Betreft

JZ------------------1 van 16 020 - [email protected] Beslissing op bezwaar tegen boeteoplegging aan de heer J.N. Brokerhof bij besluit van 14 september 2011

Geachte heer Brokerhof, Bij besluit van 14 september 2011 heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan J.N. Brokerhof, handelend onder de naam Financieel Planburo (FP), een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, de Wet op het financieel toezicht (Wft).1 Tegen de bestuurlijke boete (het Besluit) heeft FP bezwaar gemaakt. De AFM heeft besloten het Besluit in stand te laten. In deze brief wordt uitgelegd hoe de AFM tot haar oordeel is gekomen. De beslissing op bezwaar is als volgt opgebouwd. In paragraaf I beschrijft de AFM de procedure. Paragraaf II bevat de relevante feiten en omstandigheden. In paragraaf III beschrijft de AFM kort de gronden van bezwaar en in paragraaf IV geeft de AFM een beoordeling van de gronden van bezwaar. In paragraaf V staat het besluit van de AFM. Tot slot bevat paragraaf VI de rechtsgangverwijzing. Het verslag van de hoorzitting is opgenomen in de bijlage en maakt integraal onderdeel uit van deze beslissing op bezwaar. Daarnaast is een geschoonde versie van deze beslissing op bezwaar opgenomen als bijlage 2. I. 1.

1

Procedure Bij besluit van 14 september 2011 heeft de AFM besloten om aan FP op grond van artikel 1:80, eerste lid, Wft een bestuurlijke boete op te leggen, omdat FP in de periode van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009 tegen betaling meer dan contactgegevens heeft doorgegeven aan de financiële dienstverleners [ A ] en [ B ] -------------------- FP heeft hiervoor een

Kenmerk: JZ-------------.

Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 Kenmerk van deze brief: JZ--------------

Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 • 1001 GS Amsterdam Telefoon 020 - 797 20 00 • Fax 020 - 797 38 00 • www.afm.nl


JZ------------------2 van 16

bedrag aan provisie ontvangen van € 299.439,23. Dit is een overtreding van artikel 2:80, eerste lid, Wft. Voor deze overtreding geldt op grond van artikel 1:81, lid 1, Wft juncto artikel 2 en artikel 3 van het Besluit boetes Wft, een boetetarief van € 96.000,-. De AFM heeft de boete wegens verminderde verwijtbaarheid tot één categorie lager gematigd. Aan FP is een boete opgelegd van € 24.000,-. 2.

Bij brief van 19 september 2011 heeft FP bezwaar gemaakt tegen het Besluit.

3.

Bij brief van 10 oktober 2011 (kenmerk: JZ--------------------) heeft de AFM de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd. Daarnaast heeft de AFM aan FP uitstel verleend tot het geven van nadere gronden van bezwaar tot twee weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter.

4.

Op 1 december 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan.2

5.

Bij brief van 14 december 2011 heeft FP nadere gronden van bezwaar aangevoerd.

6.

Bij brief van 5 januari 2012 (kenmerk: JZ--------------------) heeft de AFM de ontvangst van de nadere gronden bevestigd. Daarnaast heeft de AFM de datum voor de hoorzitting bevestigd en aangegeven dat de beslistermijn voor de beslissing op bezwaar wordt opgeschort tot uiterlijk 22 februari 2012. Dit uitstel was nodig gelet op de verhinderdata van FP.

7.

Op 22 februari 2012 heeft de hoorzitting plaatsgevonden waarbij FP zich heeft laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, -----------------------

8.

Bij brief van 30 maart 2012 (kenmerk: JZ--------------------) heeft de AFM de beslistermijn met zes weken verdaagd op grond van artikel 7:10, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

9.

Bij brief van 21 mei 2012 (kenmerk: JZ--------------------) heeft de AFM het door FP verleende uitstel voor de beslissing op bezwaar tot en met woensdag 20 juni 2012 bevestigd.

10.

Bij brief van 22 juni 2012 (kenmerk: JZ--------------------) heeft de AFM het door FP verleende uitstel voor de beslissing op bezwaar tot en met woensdag 18 juli 2012 bevestigd.

II.

Feiten en omstandigheden

11.

2

LJN: BU6967.

Deze beslissing op bezwaar is gebaseerd op de feiten, zoals die zijn opgenomen in het Besluit en het Onderzoeksrapport (kenmerk: ------------ met datum 24 mei 2011). De feiten die zijn genoemd in het Besluit en het Onderzoeksrapport moeten hier, voor zover zij niet reeds zijn herhaald, als herhaald en ingelast worden beschouwd. Voor de zelfstandige leesbaarheid van deze beslissing op bezwaar van FP is hieronder een verkorte weergave van de feiten opgenomen.


JZ------------------3 van 16

12.

FP was (en is) niet in het bezit van een vergunning ex artikel 2:80 Wft om te mogen bemiddelen.

13.

Op 27 november 2006 heeft FP een vergunning aangevraagd voor het adviseren en bemiddelen in consumptief krediet. Deze vergunningaanvraag is op 8 april 2009 door de AFM afgewezen (kenmerk: MTG--------------------). Reden voor de afwijzing was dat de betrouwbaarheid van de heer Brokerhof niet buiten twijfel stond. De AFM heeft in de heroverweging op het bezwaar van FP tegen het voornoemde besluit, het besluit in stand gelaten en het bezwaar van FP ongegrond verklaard (28 juli 2009, kenmerk: JZ----------------------). Dit besluit heeft formele rechtskracht gekregen.

14.

Medio november 2008 treft de AFM de website -------------------- aan. Via het domein dossier heeft de AFM geconstateerd dat deze website was geregistreerd op naam van FP. Verder heeft de AFM vastgesteld dat de website --------------------- op naam stond van BWM (BWM is een handelsnaam van FP) op het adres ------------------------------------------. Dit is hetzelfde adres waarop FP is gevestigd. J.N. Brokerhof is genoemd als contactpersoon bij -------.

15.

Op de site -------------------------- was in oktober 2009 het volgende te lezen: “Leningloterij.nl is een initiatief van Financieel Planburo. De activiteiten van Financieel Planburo bestaan onder andere uit het opzetten, realiseren, samenwerken en ondersteunen van diverse internetinitiatieven. Het financiële advies met betrekking tot het aangevraagde krediet en de verwerking hiervan vallen onder de verantwoordelijkheid van [ A ]. De benodigde AFM vergunning hiervoor is afgegeven onder nummer ----------. (…) Adresgegevens: Contactgegevens: ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

16.

Op de site -------------------- was in oktober 2009 dezelfde tekst te lezen.

17.

Op beide websites kan onder ‘Aanvragen’ worden ingevuld ‘Nieuwe Lening’ of ‘Nieuwe Hypotheek’ dan wel ‘Vrijblijvende offerte’. Na het aanklikken kunnen consumenten verschillende velden invullen zoals: naam, geboortedatum, nationaliteit, straat, huisnummer, postcode, woonplaats, wonend sinds (…), vast telefoonnummer, mobiel telefoonnummer, e-mailadres, (post)banknummer, gewenst bedrag, bestedingsdoel, woningtype, huurtoeslag, kale maandhuur bron inkomsten, werkzaam sinds (…), beroep, bruto inkomen, netto inkomen, werkgever, plaats werkgever, overige inkomsten, dienstverband, gegevens lopende leningen, aantal (…) thuiswonende kinderen, staat er bij het BKR een melding in verband met onregelmatige betalingen of met betalingsachterstand(en), etc. Het vermoeden bestond daarmee dat de activiteiten die via deze websites plaatsvonden vergunningplichtig waren.


18.

De AFM heeft bij brief van 29 oktober 2009 inlichtingen gevraagd aan FP over de activiteiten die plaatsvonden op de websites ------------------------ en --------------------. FP heeft bij brief van 12 november 2009 aangegeven leads te leveren aan [ C ]. Vanwege een contractbreuk door [ C ] heeft FP een civiele procedure tegen [ C ] gevoerd. Bij uitspraak van 5 november 2008 heeft de rechtbank Utrecht bepaald dat er geen sprake was van bemiddelen in de zin van de toenmalige Wet financiële dienstverlening (Wfd). 3 Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 12 oktober 2010 eveneens geoordeeld dat er geen sprake was van bemiddelen in de zin van de Wfd.4

19.

Ook heeft FP bij brief van 12 november 2009 aangegeven sinds januari 2008 leads te leveren aan [ A ] (----------------).5 Tevens heeft FP aangegeven dat hij van 2008 tot maart 2009 ook leads aan [ B ]6 heeft geleverd. Hypotheekaanvragen en scheepshypotheekaanvragen werden doorgegeven aan [ D ].

20.

Bij brief van 26 januari 2010 heeft de AFM aan FP een voornemen tot het geven van een aanwijzing gestuurd inhoudende het stoppen en gestopt blijven met bemiddelen.7 FP heeft daarop geantwoord dat de vermelding van de naam FP van de websites is gehaald en dat de verdere exploitatie van deze websites in handen is gegeven van [ A ] De op naam van FP geregistreerde domeinnamen heeft FP in dit kader verhuurd aan [ A ] Tevens heeft FP een huurovereenkomst met [ A ] overgelegd.

21.

Gelet op bovenstaande heeft de AFM bij brief van 31 maart 2010 (kenmerk: INT---------------------) aan FP medegedeeld dat de AFM afziet van het geven van een aanwijzing. De AFM tekent daarbij aan dat de AFM nog steeds andere maatregelen kan treffen.

22.

De AFM heeft vastgesteld dat FP in ieder geval in de periode van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009 meer dan alleen contactgegevens (NAW+ gegevens) heeft ingewonnen van consumenten met betrekking tot (hypothecaire)kredieten. FP heeft deze digitaal ingewonnen gegevens (leads) tegen betaling doorgegeven aan de financiëledienstverleners [ A ] en [ B ]. FP heeft hiervoor in deze periode in totaal € 299.439,23 aan provisie ontvangen.

III. 23.

3

JZ------------------4 van 16

Bezwaar Samengevat en zakelijk weergegeven bevat het bezwaarschrift de volgende gronden: A. FP kan niet als bemiddelaar worden aangemerkt.

LJN: BG4382 Hof Amsterdam 12 oktober 2010. 5 ---------------: vergunning ex artikel 2:80 Wft (onder meer consumptief krediet), vergunningnummer --------. 6 [ B ]: leadgenerator en een handelsnaam van [ B ] Bij brief van 11 april 2011 (kenmerk: MTG---------------------) is de vergunning van [ B ] met nummer --------- (vergunning ex artikel 2:80 Wft) op verzoek van [ B ] door de AFM ingetrokken. 7 Kenmerk: INT---------------------. 4


JZ------------------5 van 16

B. FP stelt niet verwijtbaar te hebben gehandeld. C. FP stelt dat de AFM het gelijkheidsbeginsel schendt nu er vergunninghoudende bemiddelaars zijn die allen gebruik maken van ondersteunende diensten, maar waar niet handhavend tegen wordt opgetreden.

IV.

Beoordeling van de bezwaargronden A t/m C

A.

FP kan niet als bemiddelaar worden aangemerkt.

24.

FP licht dit toe door te stellen dat FP geen zelfstandige rol als tussenpersoon heeft gespeeld, maar enkel websites heeft beheerd en ter beschikking heeft gesteld aan [ A ] en [ B ]. De op de websites door consumenten verschafte gegevens, zijn daarmee rechtstreeks verkregen door [ A ] en [ B ] zelf. FP geeft aan dat niet van belang is wie de juridische eigenaar is van de websites. FP vult dit aan door te stellen dat doorslaggevend belang moet worden gehecht aan wie de websites feitelijk gebruikt, en op welke wijze dit kenbaar is voor bezoekers. Dit is onder meer op te maken uit de tekst op de website waaruit blijkt dat niet FP, maar [ A ] zich tot de consumenten heeft gericht. De vermelding van FP op de website heeft alleen te maken met het feit dat FP betrokken is als internetondernemer en daarbij technische ondersteuning gaf. De AFM wijst daarbij in het Besluit ten onrechte op jurisprudentie uit 2009 en 2010 en verliest de ratio uit het oog van artikel 2:80 Wft.

25.

FP wijst in dit kader ook op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2011.8 FP stelt dat de rechtbank, net zoals de AFM, ten onrechte heeft geoordeeld dat met de huurovereenkomsten een feitelijke wijziging zou zijn opgetreden in de exploitatie en het beheer van de websites. FP heeft met de huurovereenkomsten enkel willen aantonen dat FP niet zelf verantwoordelijk was voor de exploitatie van de websites. FP werd na de vaststelling van de huurovereenkomsten ook betaald per tijdseenheid in plaats van per lead. FP stelt dat de AFM deze uitleg overneemt gelet op het feit dat de AFM bij brief van 31 maart 2010 heeft afgezien van het geven van een aanwijzing.

Reactie AFM 26.

8

LJN: BU6967.

De AFM deelt de uitleg van FP onder bezwaargrond A niet. De AFM is van oordeel dat de uitleg die FP geeft aan het begrip ‘bemiddelen’. Daarnaast geeft FP een onjuiste omschrijving van haar activiteiten. De AFM zal hieronder toelichten waarom de activiteiten van FP kwalificeren als ‘bemiddelen’ in de zin van artikel 2:80, eerste lid, juncto artikel 1:1 Wft.


27.

28.

29.

30.

31.

9

JZ------------------6 van 16

- Inhoudelijke betrokkenheid Voor de beoordeling of er sprake is van inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst moet worden gekeken naar gezichtspunten als: welke gegevens zijn verzameld, onder wiens verantwoordelijkheid zijn deze gegevens verzameld, wie heeft de gegevens doorgeleid, en hebben financiëledienstverleners voor de ontvangen leads betaald. 9 De AFM zet hierna gemotiveerd uiteen dat FP inhoudelijk betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomst aan de hand van de factoren dat (i) FP leads genereerde en doorgeleidde naar de financiëledienstverleners, dat (ii) FP daarbij meer dan alleen NAW-gegevens heeft doorgegeven, en dat (iii) FP ten slotte door [ A ] en [ B ] per lead is betaald. (i) Genereren en doorgeven leads De gevolgde werkwijze was als volgt. Nadat de consument zijn gegevens had achtergelaten op de website van FP werd via die website automatisch een lead verzonden aan de financiëledienstverleners [ A ] of [ B ]. Vervolgens nam [ A ] of [ B ] met de consument contact op om de verdere financiële behoeften van deze consument in kaart te brengen. Vervolgens kon een kredietovereenkomst worden afgesloten. FP genereerde de leads en faciliteerde met het doorgeven van de leads het inhoudelijk contact tussen de consument en [ A ] en [ B ]. (ii) Meer dan NAW-gegevens Verder is van belang dat FP ook meer dan alleen NAW-gegevens heeft ingewonnen en doorgeleid. Op de website van FP konden consumenten immers verschillende gegevens aangeven die veel meer behelsden dan alleen naam, adres en woonplaats. Het opvragen van meer dan NAW-gegevens had als doel de financiële situatie van de consument in kaart te brengen om de totstandkoming van een kredietovereenkomst mogelijk te maken. (iii) Betaald voor doorgeven leads Daarnaast is relevant dat FP werd betaald voor het doorgeven van de leads. De AFM heeft vastgesteld dat FP € 40,- per lead betaald heeft gekregen (exclusief BTW). In totaal heeft FP hiermee een provisiebedrag van € 299.439,23 ontvangen in de periode van oktober 2008 tot en met december 2009. De AFM heeft dit vastgesteld op basis van onder meer een brief van 22 maart 2010 van [ A ] Daarin stond een overzicht van ontvangen facturen van FP. In totaal blijkt FP € 270.974,63 in rekening te hebben gebracht aan [ A ] (voor alle duidelijkheid; dit betreft de door FP aan [ A ] verrichte diensten in de periode van oktober 2008 t/m december 2009). Tevens blijkt uit de brief van FP van 12 november 2009 dat FP een bedrag van € 28.464,60 in rekening heeft gebracht aan [ B ] (eveneens voor de duidelijkheid; dit betreft de door FP aan [ B ] verrichte diensten in de periode van oktober 2008 t/m juni 2009). Deze brief bevat een overzicht van gestuurde facturen door FP aan [ B ].

Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 12 februari 2010 (LJN: BL3956), 2 september 2010 (LJN: BN5939) en 4 november 2010 (LJN: BO2894) en de uitspraken van de meervoudige kamer van 2 september 2010 (LJN: BN5939) en 24 maart 2011 (LJN: BP9378).


32.

JZ------------------7 van 16

Subconclusie inhoudelijke betrokkenheid Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van de AFM dat FP inhoudelijk betrokken was bij de totstandkoming van een overeenkomst. FP nam door het verzamelen en doorsturen van consumentengegevens [ A ] en [ B ] in het offerteproces werkzaamheden uit handen, door alle (ook maar enigszins relevante) informatie te verzamelen. Het genereren en doorsturen van meer dan NAW-gegevens maakt dat FP als tussenpersoon een inhoudelijke betrokkenheid had bij het tot stand brengen van een overeenkomst en dus bemiddelde. In dit kader wijst de AFM er daarnaast op dat de inhoudelijke betrokkenheid van FP ook wordt bevestigd door het feit dat aan FP een substantiële vergoeding werd betaald voor haar diensten. Dat FP stelt enkel websites te onderhouden en dat er dus geen sprake is van bemiddelen in de zin van de Wft, mist dan ook feitelijke grondslag.

33.

FP merkt verder nog op dat het enkel doorverwijzen niet kwalificeert als bemiddelen in de zin van de Wft. De AFM heeft hierboven gemotiveerd uiteengezet dat FP meer heeft gedaan dan enkel NAWgegevens doorgeven. Uit de parlementaire geschiedenis volgt duidelijk dat met het enkele doorverwijzen alleen is bedoeld het naar ergens anders sturen van een consument, waarbij in het geheel geen gegevens worden verstrekt aan de aanbieders of bemiddelaars.10 Bijvoorbeeld door middel van links op internetsites, of het op een andere wijze plaatsen of tonen van reclamemateriaal van een aanbieder of bemiddelaar. Dit is zoals hierboven aangegeven bij FP niet het geval.

34.

De AFM is overigens ook van oordeel dat FP zich in de uitoefening van beroep en bedrijf 11 heeft bezig gehouden met het bemiddelen voor [ A ] en [ B ]. Immers kreeg FP per lead een beloning van [ A ] en [ B ]. Daarnaast vond de beloning niet op incidentele basis plaats. Verder presenteerde FP zich ook nadrukkelijk naar de buitenwereld als contactpersoon gelet op de tekst op de websites. Op de website staat FP immers prominent als initiatiefnemer van de websites. Ook daar leidt de AFM uit af dat FP zich in de uitoefening van beroep en bedrijf bezig hield met bemiddelingsactiviteiten. Daarmee blijft de AFM dan ook van oordeel dat FP heeft bemiddeld zonder dat FP beschikte over de daarvoor benodigde vergunning. Overige bezwaren De AFM behandelt hieronder de overige aspecten onder bezwaargrond A van FP.

35.

- Exploitatie website en afzien voornemen aanwijzing FP stelt dat de huurovereenkomst met [ A ] niet doorslaggevend kan zijn voor de vaststelling of FP inhoudelijk betrokken was bij het offerteproces met de financiële dienstverleners. Ook voorafgaande aan de huurovereenkomst met [ A ] was [ A ] zelfstandig verantwoordelijk voor de websites. De AFM deelt deze uitleg niet en merkt daar het volgende over op.

10

Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 7, p. 26.

11

Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 356-357.


JZ------------------8 van 16

36.

Naar het oordeel van de AFM is niet onderbouwd noch gebleken uit hetgeen door FP is aangevoerd, dat voorafgaande aan de huurovereenkomsten[ A ] zelfstandig verantwoordelijk was voor de websites. FP heeft op geen enkele wijze gemotiveerd onderbouwd in haar bezwaar dat voorafgaande aan de totstandkoming van de huurovereenkomsten de exploitatie reeds in handen was van [ A ]. De AFM stelt zich dan ook op het standpunt dat de exploitatie van de websites tot 10 februari 2010 in handen was van FP.

37.

Daarnaast merkt de AFM voor de goede orde nog het volgende op over het intrekken van het voornemen tot een aanwijzing. De AFM heeft hierboven gemotiveerd toegelicht dat FP inhoudelijk betrokken was bij het offerteproces tussen de aanbieder en de consument. Met de overlegging van de huurovereenkomst door FP, is de AFM van oordeel dat FP niet langer inhoudelijk betrokken was bij de totstandkoming van de overeenkomsten en er dus geen sprake meer was van bemiddelen. Daarom heeft de AFM afgezien van het geven van een aanwijzing. De AFM heeft zich daarbij het recht voorbehouden andere passende maatregelen te treffen.

38.

39.

- Uitingen op de website FP stelt dat uit de websitetekst duidelijk blijkt dat consumenten met [ A ] en [ B ] van doen hadden. De AFM merkt daarover op dat de perceptie van de consumenten, wat er ook van zij, niet relevant is voor de vaststelling van de inhoudelijke betrokkenheid. De AFM ziet niet in hoe de perceptie van de consument in deze zaak kan leiden tot een conclusie geen sprake is van bemiddelen. De AFM verwijst hierbij nogmaals naar haar overwegingen over de kwalificatie hierboven. Hoe dan ook, op de websites staat FP prominent als initiatiefnemer. FP is daarbij ook voor de consument herkenbaar als de partij die de gegevens doorgeeft. Het verweer van FP mist dan ook feitelijke grondslag.

Conclusie AFM 40.

Gelet op het bovenstaande komt de AFM tot het oordeel dat FP artikel 2:80, eerste lid, Wft heeft overtreden. FP heeft namelijk meer dan NAW gegevens ingewonnen van consumenten en de leads doorgegeven aan financiëledienstverleners zonder over een vergunning te beschikken.

41.

Heroverweging van deze bezwaargrond leidt dus niet tot een ander oordeel.

B.

FP stelt in het geheel niet verwijtbaar te hebben gehandeld. 42.

FP licht dit toe door te stellen dat de AFM en de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam jurisprudentie aanhalen die toeziet op de periode van na de periode van de boeteoplegging. De voorzieningenrechter haalt verder ook ten onrechte de nieuwsbrief van 5 september 2006 aan waar niets wordt vermeld over het genereren van leads.


JZ------------------9 van 16

43.

FP stelt verder niet verwijtbaar te hebben gehandeld, omdat het bemiddelingsbegrip in de periode waar de boeteoplegging op ziet aanzienlijk beperkter werd uitgelegd. FP stelt zich daarbij op het standpunt dat de activiteit, zoals die door FP werd ontplooid in de jaren 2008 en 2009 niet als bemiddelen kan worden aangemerkt. FP wijst daarbij op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2008.12 Ook wijst FP op de uitspraak van de civiele rechter van de rechtbank Utrecht van 5 november 2008 die eveneens oordeelde dat de activiteiten van FP niet als bemiddelen mochten worden aangemerkt.13 In hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam in 2010 heeft dit vonnis standgehouden.14

44.

Daar komt bij dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) nog geen richtinggevende uitspraak heeft gedaan. FP mocht er dus op vertrouwen dat haar activiteiten niet als bemiddelen zouden worden aangemerkt en zij dus niet verwijtbaar heeft gehandeld. Verder kan FP niet worden tegengeworpen dat FP een vergunning wilde aanvragen, omdat FP dit heeft gedaan vanwege een geschil met [ C ].

Reactie AFM 45.

46.

47.

12

De AFM kan FP niet volgen in haar stelling dat FP niet verwijtbaar heeft gehandeld. De AFM is van oordeel dat FP verwijtbaar heeft gehandeld, omdat óók in de periode waarin FP haar activiteiten ontplooide het voor FP voorzienbaar was dat er wel degelijk sprake was van bemiddelingsactiviteiten. De AFM wijst in dit kader op de vergunningaanvraag van FP en de ruime uitleg van het bemiddelingsbegrip. (i) Vergunningaanvraag 2006 In 2006 heeft FP een vergunning aangevraagd voor het adviseren en bemiddelen in consumptief krediet. Gelet op haar vergunningaanvraag waren de toenmalige voorgenomen werkzaamheden voor FP kennelijk wél aanleiding om kennis te nemen van toepasselijke weten regelgeving. De AFM heeft toen de vergunningaanvraag op andere gronden afgewezen, namelijk dat de betrouwbaarheid van de heer Brokerhof niet buiten twijfel stond. De AFM heeft daarbij niet gecommuniceerd dat de activiteiten van FP niet vergunningplichtig zouden zijn. Het had dus, sowieso, op de weg van FP gelegen om bij het ontplooien van haar bemiddelingsactiviteiten zich opnieuw in de toepasselijk weten regelgeving te verdiepen, dan wel bij twijfel hieromtrent navraag te doen bij de AFM. Juist het traject van de vergunningaanvraag (en ook de bezwaarfase) hadden naar het oordeel van de AFM voor FP dus verder reden moeten zijn om concreet kennis te nemen van de uitleg en invulling van het bemiddelingsbegrip bijvoorbeeld aan de hand van (onder meer) de nieuwsbrieven van de AFM. Reeds daarom heeft FP naar het oordeel van de AFM verwijtbaar gehandeld. Dat FP enkel een

LJN: BC8951. LJN: BG3482. 14 Hof Amsterdam 12 oktober 2010. 13


JZ------------------10 van 16

vergunning heeft aangevraagd vanwege het geschil met [ C ] maakt voorgaande, wat er ook van zij, niet anders.

48.

49.

(ii) Ruime uitleg bemiddelingsbegrip Daarnaast kan de AFM FP ook niet volgen in haar stelling dat FP niet verwijtbaar heeft gehandeld, omdat ten tijde van de bemiddelingsactiviteiten van FP het bemiddelingsbegrip beperkt zou worden uitgelegd. De AFM wijst in dit kader op de wetsgeschiedenis van de Wft en de nieuwsbrief uit 2006 van de AFM. - Parlementaire wetsgeschiedenis Het huidige begrip “bemiddelen”, omvat het begrip “bemiddelen” zoals bepaald in artikel 1, sub e, van de Wet financiële dienstverlening (Wfd).15 In de wetsgeschiedenis van de Wfd werden de activiteiten van een bemiddelaar als volgt omschreven: “Zijn werkzaamheden kunnen zich uitstrekken van het verzamelen van gegevens over de consument ten behoeve van de te sluiten overeenkomst en het verstrekken van die gegevens aan de aanbieder die de overeenkomst uiteindelijk zal aangaan met de consument, tot het in concept opstellen van de overeenkomst tussen de consument en de aanbieder en het zorgdragen voor de ondertekening van de overeenkomst door deze twee partijen.”16

50.

Daarbij heeft de wetgever tijdens de parlementaire behandeling van de Wfd het bemiddelingscriterium nader ingevuld. Het moet gaan om werkzaamheden gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Om die reden dient ook bij de Wft uit te worden gegaan van het criterium van (1) werkzaamheden gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder, waarbij de werkzaamheden (2) gericht zijn op een inhoudelijke betrokkenheid.

51.

De AFM wijst in dit kader op de Nota naar aanleiding van het Verslag (Nota) waarin de vraag wordt beantwoord of (ook) het enkele doorverwijzen onder het begrip “bemiddelen” valt.17 “Het enkele doorverwijzen (onderstreping AFM) van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder / bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling.” 18

15

Kamerstukken II 2005 /06, 29 708, nr. 19, p. 363. Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, p. 32-33. 17 Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 7, p. 26. 18 Kamerstukken II 2004/05, 29 507, nr. 9, p. 60. 16


JZ------------------11 van 16

52.

Uit bovenstaand citaat blijkt dat onder doorverwijzen uitsluitend wordt verstaan het enkele attent maken van een consument op het feit dat bij een specifieke derde een bepaalde dienst verkregen kan worden. Als de activiteiten zich hiertoe beperken, is er geen sprake van bemiddelen in de zin van de Wfd (en dus de Wft). Het citaat uit de Nota maakt duidelijk dat de wetgever, door juist een ondergrens aan te geven, veel ruimte laat voor invulling van de “inhoudelijke betrokkenheid”. De wetstekst en toelichting bieden dus de ruimte voor het standpunt van de AFM dat werkzaamheden die verder gaan dan het enkele doorverwijzen, als bemiddelen worden aangemerkt.

53.

Tevens merkt de AFM volledigheidshalve op dat de ondergrens van het bemiddelingsbegrip ook wordt ingevuld aan de hand van het begrip “aanbrengen”. Het enkel opvragen en/of doorgeven van NAW-gegevens aan een aanbieder kwalificeert evenmin als bemiddelen. In de wetsgeschiedenis wordt daarover gesteld: “«Aanbrengen» is geen activiteit die in de Wfd wordt gereguleerd (…)”.19

54.

55.

56.

Kortom, uit het bovenstaande blijkt naar het oordeel van de AFM dat het begrip “bemiddelen” in de parlementaire geschiedenis ruim wordt uitgelegd. De stelling van FP zij niet verwijtbaar heeft gehandeld (omdat het bemiddelingsbegrip in de periode waar de boeteoplegging op ziet beperkt werd uitgelegd) vindt geen steun in de parlementaire wetsgeschiedenis. - Nieuwsbrief AFM 2006 Verder heeft de AFM het bemiddelingsbegrip reeds geruime tijd geleden toegelicht in haar “Digitale Nieuwsbrief Wfd” van 5 september 2006. Ook daarom kan er geen sprake zijn van een beperkte uitleg van het bemiddelingsbegrip, en dus van verminderde verwijtbaarheid. De AFM licht dat als volgt toe. In 2006 heeft de AFM opgemerkt dat het uitsluitend doorgeven van NAW-gegevens van een consument aan een aanbieder niet als bemiddeling wordt aangemerkt. “Doorverwijzen van klanten kan een financiële dienst zijn waarvoor een Wfd-vergunning nodig is. Het doorgeven van informatie van een consument aan een aanbieder of andere bemiddelaar die relevant is voor het afsluiten van een financieel product, is bemiddelen in de zin van de Wet financiële dienstverlening (Wfd). Bijvoorbeeld een bemiddelaar in autoverzekeringen met een Wfd-vergunning ontvangt van een autodealer de contactgegevens van de koper, de dagwaarde van de te kopen auto en het aantal schadevrije jaren. De autodealer is daarmee aan het bemiddelen. Hiervoor heeft hij een Wfd-vergunning nodig. De bemiddelaar in autoverzekeringen mag geen zaken doen met de autodealer tenzij de autodealer zelf een Wfd-vergunning heeft. Als de autodealer alleen de contactgegevens van de koper doorgeeft aan de bemiddelaar is dat geen bemiddeling”

19

Kamerstukken II 2003 /04, 29 507, nr. 4, p. 30.


JZ------------------12 van 16

57.

De AFM deelt niet de uitleg van FP dat de nieuwsbrief uit 2006 niet op haar van toepassing was, omdat deze enkel en specifiek toezag op de autodealer die gegevens doorgaf aan de bemiddelaar. De kern van de nieuwsbrief uit 2006 is dat de inhoudelijke betrokkenheid blijkt uit het doorgeven van gegevens die toezien op de inhoud van de offerte of overeenkomst. Ook FP heeft gegevens doorgegeven aan de bemiddelaars die toezien op de inhoud van de overeenkomst. De bemiddelingsactiviteiten van FP zijn daarin dus niet, althans niet wezenlijk anders dan de activiteiten van de autodealer, met dat verschil dat er geen schadeverzekering wordt afgesloten, maar een overeenkomst voor krediet. Oftewel, ook gelet op de nieuwsbrief van 2006 had het voor FP duidelijk kunnen zijn dat er van een beperkte uitleg van het bemiddelingsbegrip geen sprake is.

58.

Overigens merkt de AFM op dat in de nieuwsbrief van 3 maart 2009 het begrip bemiddelen nader is toegelicht. De inhoud van deze nieuwsbrief ligt in het verlengde van die van de nieuwsbrief uit 2006. In de nieuwsbrief uit 2009 heeft de AFM vastgelegd dat in de visie van de AFM ook sprake is van bemiddelen indien meer dan NAW-gegevens worden ingewonnen, en er een overeenkomst is met een aanbieder of bemiddelaar met de strekking dat consumenten, rechtstreeks of via tussenkomst van een derde, in contact komen met die aanbieder of bemiddelaar.

59.

Kortom, naar het oordeel van de AFM was er ten tijde van de bemiddelingsactiviteiten van FP sprake van een ruime uitleg van het bemiddelingsbegrip en was deze ook kenbaar voor FP.

60.

61.

62.

Subconclusie verwijtbaarheid bemiddelingsactiviteiten in verband met voorzienbaarheid De AFM stelt zich op het standpunt dat ten tijde van de bemiddelingsactiviteiten van FP het voorzienbaar was voor FP dat FP bemiddelingsactiviteiten verrichtte. Reeds op basis van de vergunningaanvraag had FP concreet kennis moeten nemen van de uitleg en invulling van het bemiddelingsbegrip. Daarnaast had FP moeten weten dat er sprake was van een ruime uitleg van het bemiddelingsbegrip. Dit was kenbaar voor FP, of had in ieder geval kenbaar moeten zijn op basis van de wetsgeschiedenis en de nieuwsbrief 2006. De AFM ziet dan ook geen reden om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Overige bezwaren verwijtbaarheid De AFM zal hieronder de overige aspecten behandelen die toezien op de verwijtbaarheid van FP. - Bestuursrechtelijke jurisprudentie FP stelt dat de AFM ten onrechte jurisprudentie aanhaalt, want deze is van na de periode waar de boeteoplegging opziet. FP wijst in dit kader op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2008 waar geen sprake was van bemiddeling. De AFM begrijpt FP aldus dat FP stelt verminderd verwijtbaar te hebben gehandeld nu de enige voor handen zijnde jurisprudentie ten tijde van de bemiddelingsactiviteiten van FP geen aanleiding gaf voor FP te veronderstellen dat FP vergunningplichtige activiteiten ontplooide. De AFM merkt daar het volgende over op.


63.

De AFM heeft hierboven aan de hand van de vergunningaanvraag van FP, de wetsgeschiedenis en de nieuwsbrieven gemotiveerd uiteengezet dat FP voldoende kennis had kunnen nemen van wat de wetgever en AFM verstaan onder “bemiddelen”. Reeds daarom had FP kunnen weten dat er geen sprake was van een beperkte uitleg van het bemiddelingsbegrip. Dat FP dat niet gedaan heeft, of in onvoldoende mate, komt voor rekening en risico van FP.

64.

Ten overvloede merkt de AFM het volgende op over de door FP geciteerde jurisprudentie. Allereerst ziet de AFM in de door FP geciteerde jurisprudentie een bevestiging van de uitleg en invulling van de AFM van het begrip “bemiddelen”. Immers zet de rechtbank Rotterdam uiteen, gelijk aan de AFM, wat er onder inhoudelijke betrokkenheid moet worden verstaan en wat de relevante gezichtspunten zijn. Dat het CBb nog geen richtinggevende uitspraak heeft gedaan maakt dat niet anders voor de AFM. Daarnaast merkt de AFM ook terzijde op dat, voor zover FP van oordeel is dat de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2008 op haar van toepassing is, de casuspositie niet vergelijkbaar is met die van FP.

65.

66.

67.

20

- Civielrechtelijke jurisprudentie FP stelt verder dat zij erop mocht vertrouwen dat zij geen vergunningplichtige activiteiten verrichtte nu in civiele zaken (waarin FP partij was) naar het oordeel van het gerechtshof Amsterdam20 geen sprake was van bemiddeling. Onder verwijzing naar het Besluit heeft de AFM in deze bezwaargrond reden gezien voor matiging tot één categorie lager wegens verminderde verwijtbaarheid. Voor verdere matiging ziet de AFM geen reden. Aan FP wordt derhalve een boete opgelegd van € 24.000,-. - Boeteregime Volledigheidshalve merkt de AFM het volgende op over het geldende boeteregime. De geconstateerde overtredingen vonden plaats van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009. Per 1 juli 2009 is de Awb gewijzigd door middel van de Vierde tranche Awb.21 Nu het hier gaat om een doorlopende overtreding en de AFM na 1 juli 2009 haar voornemen tot handhavend optreden aan FP kenbaar heeft gemaakt, is de Vierde tranche Awb van toepassing. Daarnaast is per 1 augustus 2009 de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving in werking getreden. Omdat de geconstateerde overtreding voor deze datum is aangevangen, blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet.22 Met inwerkingtreding van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving is geen gunstiger boeteregime gaan gelden voor FP. Bij de vaststelling van de overtreding is daarom uitgegaan van het boeteregime dat gold ten tijde van de aanvang van de geconstateerde relevante feiten.

Hof Amsterdam, 12 oktober 2010. Artikel VI overgangsbepalingen van de Vierde tranche. 22 Artikel XII overgangsbepalingen van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving. 21

JZ------------------13 van 16


JZ------------------14 van 16

Conclusie AFM 68.

Naar het oordeel van de AFM heeft FP verwijtbaar gehandeld. Het had op de weg van FP gelegen zich te verdiepen in de tekst en uitleg die de AFM gaf en geeft aan het begrip bemiddelen. Daarnaast was er ook ten tijde van de bemiddelingsactiviteiten van FP sprake van een ruime uitleg van het bemiddelingsbegrip, gelet op de wetsgeschiedenis en onder meer de nieuwsbrief 2006 van de AFM. Dat FP heeft bemiddeld zonder de vereiste vergunning, komt dus voor haar rekening.

69.

Op grond van het bovenstaande ziet de AFM geen reden tot verdere matiging van het boetebedrag van € 24.000,-.

70.

Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel.

D.

FP stelt dat de AFM het gelijkheidsbeginsel schendt. 71.

FP merkt hier het volgende over op. Er zijn meerdere vergunninghoudende bemiddelaars die allen gebruik maken van ondersteunende diensten, maar waar niet handhavend tegen wordt opgetreden.

Reactie AFM 72.

73.

De AFM begrijpt FP aldus dat zij stelt dat de AFM bij gelijksoortige overtredingen bij andere overtreders niet handhavend optreedt. De AFM deelt deze stelling niet. De AFM beoogt om haar handhavinginstrumenten telkens op een consistente en gelijke wijze in te zetten. De AFM zal bij de keuze van haar handhavingsinstrument alle omstandigheden van het geval mee wegen. De AFM vindt ook dat zij gelet op de specifieke omstandigheden van het geval tot deze maatregel heeft kunnen komen, en dat zij hiermee het gelijkheidsbeginsel niet schendt. De AFM vindt de overtreding van FP dermate ernstig gelet op de duur van de overtreding en de omvang van de behaalde omzet dat een punitieve afdoening is geboden. - Publicatie Besluit Ten aanzien van de publicatie van het Besluit merkt de AFM het volgende op. Van openbaarmaking van het boetebesluit (en de beslissing op bezwaar) nadat het boetebesluit onherroepelijk is geworden, kan de AFM slechts afzien als die publicatie in strijd is, of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Van dat laatste is naar het oordeel van de AFM geen sprake. Van openbaarmaking na het onherroepelijk worden van het boetebesluit kan daarom niet worden afgezien. Het individuele belang van FP kan in dit verband niet tot een andere uitkomst leiden. Dit argument heeft geen betrekking op de vraag of de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft.


74.

JZ------------------15 van 16

De AFM zal na het definitief worden van het boetebesluit, aan haar verplichting tot publicatie op grond van artikel 1:98 Wft uitvoering geven door aan het eerdere persbericht de volgende update toe te voegen: “Update [datum waarop de update op de site verschijnt]: Het besluit van de AFM is inmiddels definitief geworden en kan door belanghebbenden niet meer ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd.”

75.

Bijlage I bij dit besluit bevat de volledige tekst van de beslissing op bezwaar die op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt, geschoond van vertrouwelijke informatie. Mocht u van mening zijn dat er desondanks vertrouwelijke tekst in staat die geschoond zou moeten worden, dan verneemt de AFM dat graag zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen 3 werkdagen nadat dit besluit definitief is geworden. Nadat dit besluit definitief is geworden zal geen nadere aankondiging plaatsvinden alvorens tot de tweede publicatie zal worden overgegaan.

76.

Ten aanzien van dit onderdeel leidt heroverweging dus niet tot een ander oordeel.

V. 77.

Besluit De AFM heeft besloten het Besluit in stand te laten. De motivering van het bestreden besluit wordt aangevuld met de motivering die in deze beslissing op bezwaar is opgenomen.


VI. 78.

JZ------------------16 van 16

Rechtsgangverwijzing Iedere belanghebbende kan tegen deze beslissing op bezwaar beroep instellen door binnen zes weken na bekendmaking ervan een beroepschrift in te dienen bij de rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. Natuurlijke personen kunnen ook digitaal beroep instellen bij genoemde rechtbank via http://loket.rechtspraak.nl/bestuursrecht. Daarvoor moet u wel beschikken over een elektronische handtekening (DigiD). Kijk op de genoemde site voor de precieze voorwaarden. Voor het instellen van beroep wordt een griffierecht geheven.

Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten

[ was getekend ] Hoofd Juridische zaken

[ was getekend ] Directeur

Datum Ons kenmerk. Pagina 1 van 16. Telefoon Betreft

Recommend Documents