Criminaliteit binnen de onderneming: Preventie, vaststelling en beteugeling

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

Criminaliteit binnen de onderneming: Preventie, vaststelling en beteugeling Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Sofie Vandermarliere (studentennr.: 00600374) (major: Fiscaal Recht)

Promotor: Prof. Dr. W. van Eeckhoutte Commissaris: Mevr. E. Matthys

Voorwoord

Vooreest wil ik mijn dank betuigen aan Professor van Eeckhoutte voor de professionele ondersteuning en de intensieve begeleiding bij het schrijven van deze masterproef. Mijn bijzondere dank gaat ook uit naar mevrouw Elisabeth Matthys voor de vele contactmomenten en de vakkundige commentaren bij het lezen van mijn werk. Daarnaast wens ik ook iedereen te bedanken die heeft bijgedragen tot de totstandkoming van deze masterproef en natuurlijk ook mijn ouders voor de onvoorwaardelijke steun gedurende mijn opleiding.

2

Inhoudstafel

Inhoudstafel ............................................................................................................................................. 3 Inleiding ................................................................................................................................................ 12 Deel I. Werknemerscriminaliteit........................................................................................................ 14 Hoofdstuk 1 Preventie ........................................................................................................................... 15 Afdeling I. Probleemschets ............................................................................................................... 15 §1. Begripsomschrijving werknemerscriminaliteit........................................................................ 15 §2. Veelvoorkomende vormen van werknemerscriminaliteit........................................................ 15 Afdeling II. Arbeidsrechtelijk instrumentarium ................................................................................ 16 §1. Preventiemiddelen ................................................................................................................... 16 A. Screening van het personeel ................................................................................................. 16 B. Camerabewaking .................................................................................................................. 17 C. Controle op internetgebruik, e-mail en elektronische communicatie ................................... 19 D. Afluisteren van telefoongesprekken ..................................................................................... 21 E. Fouillering en uitgangscontroles ........................................................................................... 22 §2. Interne gedragscodes ............................................................................................................... 24 A. Omschrijving ........................................................................................................................ 24 B. Drager ................................................................................................................................... 24 C. Inhoud ................................................................................................................................... 25 D. Belang ................................................................................................................................... 25 Afdeling III. Outsourcing .................................................................................................................. 26 §1. Bewakingsondernemingen ...................................................................................................... 26 A. Actieterrein ........................................................................................................................... 26 B. Bevoegdheid ......................................................................................................................... 27 1. Gewijzigde wetgeving opent deuren voor werkgever ....................................................... 27 2. Voorwaarden en beperkingen ............................................................................................ 28 3. Vaststellingen .................................................................................................................... 29

3

C. Besluit ................................................................................................................................... 30 §2. Privédetectives......................................................................................................................... 30 A. Algemeen .............................................................................................................................. 30 B. Wettelijk kader...................................................................................................................... 30 C. Detectiveverslag als staving van ontslag om dringende reden ............................................. 31 D. Bewijswaarde van proces-verbaal van vaststelling .............................................................. 33 Afdeling IV. Informatieverplichtingen bij het gebruik van controlemiddelen .................................. 33 §1. Omkadering ............................................................................................................................. 33 §2. Arbeidsreglement .................................................................................................................... 34 §3. Andere communicatiekanalen ................................................................................................. 35 §4. Informatie aan de Privacycommissie....................................................................................... 36 Hoofdstuk 2 Juridische knelpunten ....................................................................................................... 37 Afdeling I. Controlerecht werkgever vs. recht op privacy werknemer ............................................. 37 §1. Conflict .................................................................................................................................... 37 §2. Recht op privacy in arbeidsverhoudingen ............................................................................... 37 A. Omschrijving van het recht................................................................................................... 37 1. Definitie ............................................................................................................................. 37 2. Grondrecht ......................................................................................................................... 38 3. Derdenwerking .................................................................................................................. 38 B. Beperking en afstand van recht op privacy ........................................................................... 38 1. Beperking van het recht op privacy ................................................................................... 38 1.1. Voorwaarden .............................................................................................................. 39 1.2. Privacyverwachtingen ................................................................................................ 41 2. Afstand van het recht op privacy ....................................................................................... 41 2.1. Algemeen.................................................................................................................... 41 2.2. Toepassing in arbeidsverhoudingen ........................................................................... 42 2.2.1. Individuele arbeidsovereenkomst ........................................................................ 42 2.2.2. Bijzondere clausules ............................................................................................ 43 2.2.3. Collectieve regelingen ......................................................................................... 44

4

2.2.4. Policies ................................................................................................................ 44 C. Sancties in geval van schending van het recht op privacy .................................................... 45 Hoofdstuk 3 Vaststelling en bewijs ....................................................................................................... 46 Afdeling I. Bewijsmiddelen in het arbeidsrecht ................................................................................ 46 §1. Inleiding................................................................................................................................... 46 §2. Bewijsmiddelen ....................................................................................................................... 46 A. Camerabewijs ....................................................................................................................... 47 B. Bewijs door online communicatiegegevens en elektronische communicatie ....................... 48 C. Telefoongesprekken .............................................................................................................. 49 D. Fouillering en uitgangscontroles .......................................................................................... 49 Afdeling II. Bewijs door getuigen ..................................................................................................... 50 §1. Omschrijving ........................................................................................................................... 50 §2. Wettelijk kader ........................................................................................................................ 50 §3. Concrete toepassing: Getuigenbewijs bij ontslag om dringende reden ................................... 50 A. Toegelaten getuigen.............................................................................................................. 51 B. Bewijswaarde ........................................................................................................................ 52 Afdeling III. Lot van onrechtmatig verkregen bewijs ....................................................................... 53 §1. Probleemschets ........................................................................................................................ 53 §2. Onrechtmatig verkregen bewijs ............................................................................................... 53 §3. Sanctie ..................................................................................................................................... 54 A. Traditionele bewijsuitsluitingsregel ..................................................................................... 54 B. Antigoon-arrest breekt met traditie ....................................................................................... 55 1. Feiten ................................................................................................................................. 55 2. Beslissing........................................................................................................................... 55 C. Antigoon in het arbeidsrecht ................................................................................................. 56 1. Bewijsuitsluiting bij schending van het recht op privacy .................................................. 56 2. Arbeidsgerechten moeilijk te overtuigen........................................................................... 57 3. Antigoon-principes toegepast in burgerlijke zaak ............................................................. 58 4. Antigoon eindelijk voor de arbeidsrechter ........................................................................ 58

5

D. Besluit ................................................................................................................................... 58 Deel II. Werkgeverscriminaliteit........................................................................................................ 60 Hoofdstuk 1 Algemeen .......................................................................................................................... 61 Afdeling I. Sociaalrechtelijke misdrijven .......................................................................................... 61 §1. Omschrijving ........................................................................................................................... 61 §2. Bestanddelen van een sociaalrechtelijk misdrijf ..................................................................... 61 Afdeling II. Sociaal strafrecht ........................................................................................................... 62 Hoofdstuk 2 Preventie ........................................................................................................................... 64 Afdeling I. Interne preventie ............................................................................................................. 64 §1. Preventie door de werknemers ................................................................................................ 64 A. Ondernemingsraad ................................................................................................................ 64 1. Algemeen........................................................................................................................... 64 2. Controle en preventie ........................................................................................................ 65 B. Comité voor preventie en bescherming op het werk ............................................................ 66 1. Algemeen........................................................................................................................... 66 2. Bevoegdheden ................................................................................................................... 66 C. Vakbondsafvaardiging .......................................................................................................... 67 1. Begrip en oprichting .......................................................................................................... 67 2. Bevoegdheden ................................................................................................................... 67 D. Vordering ingesteld door werknemers.................................................................................. 69 1. Vordering ex contractu ...................................................................................................... 70 2. Vordering ex delicto .......................................................................................................... 70 Afdeling II. Externe preventie ........................................................................................................... 72 §1. Preventie door de overheid ...................................................................................................... 72 A. Sociale documenten .............................................................................................................. 72 B. Sociale balans ....................................................................................................................... 73 §2. Preventie door de Arbeidsinspectie ......................................................................................... 73 A. Omschrijving ........................................................................................................................ 73 B. Preventief optreden ............................................................................................................... 74

6

1. Beoordelingsbevoegdheid ................................................................................................. 75 2. Welzijn .............................................................................................................................. 75 §3. Vakbonden............................................................................................................................... 76 Hoofdstuk 3 Opsporing en vaststelling van sociale misdrijven ............................................................ 79 Afdeling 1. Arbeidsinspectie ............................................................................................................. 79 §1. Algemeen................................................................................................................................. 79 §2. Bevoegdheden ......................................................................................................................... 79 A. Toegang ................................................................................................................................ 80 B. Overgaan tot elk onderzoek .................................................................................................. 81 C. Proces-verbaal opmaken ....................................................................................................... 83 §3. Samenwerking met andere instanties ...................................................................................... 84 §4. Belemmering van toezicht ....................................................................................................... 85 Afdeling II. Rol van de arbeidsauditeur ............................................................................................ 87 Deel III. Klokkenluidersproblematiek, Beteugeling en Aansprakelijkheid ................................... 89 Hoofdstuk 1 Klokkenluiders ................................................................................................................. 90 Afdeling I. Klokkenluiden in private en publieke sector................................................................... 90 §1. Hoor de klokken luiden ........................................................................................................... 90 §2. Toepassing in de sectoren........................................................................................................ 90 A. Publieke sector...................................................................................................................... 90 1. Spreekrecht voor federale ambtenaren .............................................................................. 91 2. Spreekrecht voor alle ambtenaren ..................................................................................... 91 3. Vlaamse Overheid ............................................................................................................. 92 3.1. Vlaams personeelsstatuut ........................................................................................... 92 3.2. Interne Audit van de Vlaamse Administratie ............................................................. 92 3.3. De Vlaamse Ombudsdienst ........................................................................................ 93 B. Private sector ........................................................................................................................ 93 1. Verenigbaarheid met de Belgische wetgeving .................................................................. 94 2. Praktijk .............................................................................................................................. 95 Afdeling II. Risico’s van het klokkenluiden...................................................................................... 95

7

§1. Horen, zien en…...................................................................................................................... 95 §2. Bescherming tegen represailles ............................................................................................... 96 1. Publieke sector .................................................................................................................. 96 1.1. Federale ambtenaren................................................................................................... 96 1.2. Vlaamse ambtenaren .................................................................................................. 96 2. Private sector ..................................................................................................................... 97 §3. Besluit...................................................................................................................................... 98 Hoofdstuk 2 Beteugeling ....................................................................................................................... 99 Afdeling I. Beteugeling van werknemers .......................................................................................... 99 §1. Gemeenrechtelijke sancties ..................................................................................................... 99 §2. Tuchtsancties ......................................................................................................................... 100 A. Arbeidsreglement als grondslag ......................................................................................... 100 B. Soorten tuchtsancties .......................................................................................................... 101 C. Procedure ............................................................................................................................ 101 §3. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst .............................................................................. 102 A. Gerechtelijke ontbinding .................................................................................................... 102 B. Ontslag om dringende reden ............................................................................................... 102 1. Dringende reden .............................................................................................................. 103 2. Beoordeling en bewijs ..................................................................................................... 104 3. Formaliteiten ................................................................................................................... 104 4. Vergoeding ...................................................................................................................... 105 C. Twee bijzondere gevallen ................................................................................................... 105 1. Le criminel tient le social en état ..................................................................................... 105 2. Het ‘privacygebonden’ ontslag........................................................................................ 106 Afdeling II. Beteugeling van werkgevers ........................................................................................ 107 §1. Toerekening aan de werkgever – natuurlijke persoon ........................................................... 108 A. Definitie .............................................................................................................................. 108 B. Vormen van toerekening..................................................................................................... 108 §2. Toerekening aan rechtspersonen ........................................................................................... 111

8

A. Problematiek ....................................................................................................................... 111 B. Situatie voor de invoering van strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen ...... 112 C. Huidige aansprakelijkheidsregeling voor rechtspersonen................................................... 113 1. Materiële toerekening ...................................................................................................... 114 2. Morele toerekening.......................................................................................................... 115 D. Conflict omtrent toerekening tussen oude en nieuwe wetgeving ....................................... 116 §3. Sancties.................................................................................................................................. 118 A. Gemeenrechtelijke sancties ................................................................................................ 118 B. Administratieve geldboeten ................................................................................................ 119 1. Ratio legis ........................................................................................................................ 119 2. Strafbare personen ........................................................................................................... 120 3. Bedragen.......................................................................................................................... 120 4. Procedure ......................................................................................................................... 121 C. Strafrechtelijke sancties ...................................................................................................... 122 §4. Uitoefening van de strafvordering ......................................................................................... 123 §5. Berechting ............................................................................................................................. 124 Hoofdstuk 3 Aansprakelijkheid ........................................................................................................... 125 Afdeling I. Aansprakelijkheid van werknemer en werkgever ......................................................... 125 §1. Werknemersaansprakelijkheid .............................................................................................. 125 A. Burgerlijke aansprakelijkheid ............................................................................................. 125 1. Klassieke regels ............................................................................................................... 125 2. Aansprakelijkheidsbeperking .......................................................................................... 125 2.1. Grenzen aan de aansprakelijkheidsbeperking........................................................... 126 2.2. Toepassingsvoorwaarden ......................................................................................... 127 2.3. Bewijs ....................................................................................................................... 128 B. Strafrechtelijke aansprakelijkheid....................................................................................... 128 §2. Werkgeversaansprakelijkheid................................................................................................ 129 A. Burgerlijke aansprakelijkheid ............................................................................................. 129 1. Aansprakelijkheid voor eigen daad ................................................................................. 129

9

2. Aansprakelijkheid voor zijn aangestelden ....................................................................... 129 3. Aansprakelijkheid voor geldboeten ................................................................................. 130 B. Strafrechtelijke aansprakelijkheid....................................................................................... 130 §3. Verhaalsmogelijkheid ............................................................................................................ 130 A. Verhaal van de werkgever .................................................................................................. 131 1. Burgerlijke aansprakelijkheid.......................................................................................... 131 2. Strafrechtelijke aansprakelijkheid ................................................................................... 132 B. Verhaal door derden............................................................................................................ 132 Afdeling II. Aansprakelijkheid van rechtspersonen ........................................................................ 133 §1. De civielrechtelijke aansprakelijkheid................................................................................... 133 §2. De strafrechtelijke aansprakelijkheid .................................................................................... 133 A. Toepassingsgebied ratione personae .................................................................................. 134 B. Misdrijven ........................................................................................................................... 134 C. Cumulatie van aansprakelijkheden ..................................................................................... 135 1. Voorwaarden voor cumulatie .......................................................................................... 135 2. Vraag naar de zwaarste fout ............................................................................................ 137 D. Sancties ............................................................................................................................... 137 E. Verval van de strafvordering............................................................................................... 138 F. Beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid door delegatie ................................... 139 1. Begripsomschrijving ....................................................................................................... 139 2. Voorwaarden ................................................................................................................... 140 3. Subdelegatie .................................................................................................................... 141 4. Gevolgen van een geldige delegatie ................................................................................ 141 G. Balans na twaalf jaar toepassing......................................................................................... 142 Afdeling III. Aansprakelijkheid representatieve vakorganisaties.................................................... 143 §1. Probleemschets ...................................................................................................................... 143 §2. Gebrek aan rechtspersoonlijkheid ......................................................................................... 143 §3. Gevolg voor de aansprakelijkheid ......................................................................................... 144 §4. Toekomst ............................................................................................................................... 146

10

Besluit ................................................................................................................................................. 147 Bibliografie ......................................................................................................................................... 150

11

Inleiding

CENTRALE PROBLEMATIEK 1. Criminaliteit is een eeuwenoud verschijnsel. Sinds mensenheugenis worden bepaalde gedragingen door de samenleving als ‘fout’ bestempeld. Niettegenstaande het begrip ‘criminaliteit’ tijdloos is, is dit geenszins het geval met de invulling van het begrip. Wat kan worden beschouwd als crimineel gedrag verschilt naargelang het tijdperk en de maatschappij waarin men zich bevindt. In de context van deze masterproef moet criminaliteit worden begrepen als een fenomeen van onze huidige sterk geïndustrialiseerde samenleving, waarin heel wat mensen worden ingeschakeld in de bedrijfswereld. Het terrein van de bedrijfswereld vormt een voedingsbodem voor een actuele vorm van criminaliteit: criminaliteit binnen de onderneming.

2. Aan deze vorm van criminaliteit wordt in het algemeen weinig ruchtbaarheid gegeven. Vaak blijft het probleem binnenskamers omdat ondernemingen vrezen imagoschade op te lopen indien bepaalde criminele feiten publiek worden gemaakt. Om deze reden trachten ondernemingen de zaak vaak in der minne te regelen en blijft criminaliteit in de onderneming ietwat in het duister. Gelet op de belangrijke gevolgen, zowel voor de werkgever als voor de werknemer, wil ik in deze masterproef het probleem van criminaliteit in de onderneming belichten. Hierbij is het geenszins mijn bedoeling om een exhaustieve uiteenzetting te geven van alle mogelijke vormen van criminaliteit. Wel is deze masterproef erop gericht de lezer inzicht te verschaffen over enkele vaak voorkomende vormen van criminaliteit.

3. Bij de woorden ‘criminaliteit in de onderneming’ wordt doorgaans gedacht aan feiten die worden gepleegd door een werknemer. Al te vaak wordt echter vergeten dat er twee partijen in het spel zijn en dat de werkgever zich evenzeer schuldig kan maken aan strafbare feiten. Daar werkgeverscriminaliteit zeker niet minder erg is dan werknemerscriminaliteit komen beide onderwerpen in deze uiteenzetting aan bod.

4. Beide vormen van criminaliteit worden in dit werk steeds belicht vanuit een drietal invalshoeken. Gezien de schadelijke gevolgen, zowel voor werknemer als voor werkgever, is het van primordiaal belang criminaliteit in de onderneming te vermijden. De eerste invalshoek is dan ook die van de preventie. Indien de preventietechnieken ontoereikend zijn en alsnog criminele feiten worden gepleegd, rijst de vraag hoe deze feiten kunnen worden opgespoord en vastgesteld. De opsporing en

12

vaststelling vormen de tweede invalshoek. De derde invalshoek is die van de wijze van beteugeling van de dader.

STRUCTUUR 5. Deze masterproef is opgevat in drie delen. Deel I is uitsluitend gericht op werknemerscriminaliteit. Vooreerst wordt een korte schets gegeven van de mogelijke vormen van werknemerscriminaliteit en wordt aangegeven welke preventiemiddelen openstaan voor de werkgever om dit probleem te vermijden. Er wordt nagegaan welke mogelijkheden hiervoor worden aangereikt in het arbeidsrecht en of

de

werkgever

de

preventietaak

kan

uitbesteden

aan

externe

diensten,

zoals

bewakingsondernemingen en privédetectives. Uiteraard is het noodzakelijk hierbij aan te geven welke formaliteiten de werkgever dient te vervullen bij het instellen van preventietechnieken. Vervolgens wordt de problematiek belicht van het conflict tussen het controlerecht van de werkgever en de grondrechten van de werknemer, met specifieke aandacht voor diens recht op privacy. Ten slotte wordt dieper ingegaan op de bewijsvoering. Na een overzicht van de mogelijke bewijsmiddelen en een uiteenzetting over de rol van de getuigen volgt een analyse van het lot van onrechtmatig verkregen bewijs.

6. In het tweede deel staat werkgeverscriminaliteit centraal. Ook hier wordt, net zoals in deel I, een overzicht gegeven van de mogelijke criminaliteitsvormen. Een bijzondere aandacht gaat uit naar de nieuwe regeling op het niveau van het sociaal strafrecht ten gevolge van de invoering van het nieuwe Sociaal Strafwetboek. Onder het preventieve luik komen zowel de interne als de externe vormen van preventie aan bod. De klemtoon wordt hierbij gelegd op de verschillende organen die een preventieve taak vervullen zowel binnen als buiten de onderneming. In het kader van de opsporing en de vaststelling van werkgeverscriminaliteit staat de taak van de arbeidsinspectie centraal.

7. In tegenstelling tot de vorige delen waar werknemers- en werkgeverscriminaliteit afzonderlijk werden behandeld, vloeien deze in het derde deel samen. De thema’s die in dit laatste deel aan bod komen, hebben immers overkoepelend betrekking op beide criminaliteitsvormen. Eerst wordt dieper ingegaan op de problematiek van de ‘klokkenluiders’, zowel in de openbare als in de private sector. Hierbij wordt nagegaan wat hun statuut is en in welke mate zij een bescherming genieten tegen represailles. Vervolgens wordt bestudeerd hoe zowel werknemers als werkgevers bestraft kunnen worden voor hun deviant gedrag. Eindigen doen we met de behandeling van de aansprakelijkheid van de verschillende spelers in de arbeidsbetrekkingen. Gelet op het feit dat steeds meer werkgevers de vorm aannemen van rechtspersonen, wordt de aansprakelijkheid van de rechtspersonen extra belicht. Ook de aansprakelijkheid van de vakbonden komt in dit laatste onderdeel aan bod.

13

Deel I. Werknemerscriminaliteit

14

Hoofdstuk 1 Preventie

Afdeling I. Probleemschets §1. Begripsomschrijving werknemerscriminaliteit 8. Werknemerscriminaliteit is een begrip dat een ruime lading dekt. M. COOLS omschrijft werknemerscriminaliteit als “het geheel van strafbare gedragingen, als criminaliteit tegen de bedrijfsactiva 1”, waarbij de term ‘bedrijfsactiva’ moet worden opgevat als “goederen, personeel en informatie waarmee het management tracht haar doelstellingen te bereiken2”. Deze definitie is voor dit werk slechts gedeeltelijk bruikbaar, aangezien zij zich beperkt tot strafbare gedragingen van werknemers. In deze studie komen echter ook gedragingen aan bod, die door de wetgever niet als strafbaar worden aangemerkt, maar die toch schadelijke gevolgen voor de werkgever (of voor collega’s) met zich meebrengen. Zo is surfen op het werk geen strafbare gedraging an sich, maar wanneer het surfgedrag van de werknemer een behoorlijk deel van de arbeidstijd in beslag neemt, betekent dit voor de werkgever een daling van de productiviteit gepaard gaande met economische verliezen. Voor de toedracht van deze uiteenzetting lijkt het mij dan ook het beste om werknemerscriminaliteit te omschrijven als het gebruik door de werknemer van de werkplaats en de bedrijfsactiva voor het realiseren van bepaalde doelen, andere dan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst 3.

§2. Veelvoorkomende vormen van werknemerscriminaliteit 9. Actueel concreet en betrouwbaar cijfermateriaal omtrent werknemerscriminaliteit ontbreekt. Indien er al cijfers voorhanden zijn, zijn deze meestal gebaseerd op enquêtes waarvan de opdrachtgever niet gekend is en dus weinig waarborg bieden voor objectiviteit. Daarnaast blijft onderzoek vaak beperkt tot bepaalde ondernemingen of sectoren, waardoor moeilijk een globaal beeld kan worden gevormd omtrent criminaliteit in de gehele ondernemingswereld. Bovendien zullen veel bedrijven niet te koop lopen met de criminaliteitsproblemen waarmee zij kampen, uit vrees voor imagoschade. Op die manier blijft een groot deel van de werknemerscriminaliteit binnenskamers. Desalniettemin blijkt uit de omvang van de literatuur dat werknemerscriminaliteit een wijdverbreid fenomeen is. Veel besproken vormen van criminaliteit zijn at random: misbruik van bedrijfsgoederen (bv. het oneigenlijk gebruik van een tankkaart), informaticacriminaliteit, geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het

1

M. COOLS, Werknemerscriminaliteit, Brussel, VUB Press, 1994, 55. M. COOLS, Werknemerscriminaliteit, Brussel, VUB Press, 1994, 36. 3 Zie in dezelfde zin: M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 2. 2

15

werk. De meest gerapporteerde vorm van criminaliteit blijkt echter diefstal door het personeel. In wat hierna volgt, staat diefstal door werknemers dan ook centraal. Hierbij moet ‘diefstal’ in een zeer brede betekenis worden opgevat. Het gaat immers niet alleen om diefstal van materiële zaken zoals geld of goederen, maar ook over het stelen van kostbare tijd. Zo kosten werknemers die urenlang surfen, chatten of telefoneren voor privédoeleinden handenvol geld aan verloren arbeidstijd 4.

Afdeling II. Arbeidsrechtelijk instrumentarium §1. Preventiemiddelen 10. De kans dat een werkgever ooit geconfronteerd wordt met criminaliteit of ongewenst gedrag uitgaande van de werknemers is reëel. Gelet op de mogelijke economische- of imagoschade, heeft de werkgever er alle belang bij de criminele gedragingen van zijn werknemers te voorkomen door op hen een of andere vorm van controle uit te oefenen. De voornaamste controletechnieken die door het arbeidsrecht worden geboden worden hieronder toegelicht, evenals de voorwaarden die de werkgever moet respecteren om van deze technieken gebruik te maken.

A. Screening van het personeel 11. Een eerste stap in de voorkoming van criminaliteit in de onderneming is het screenen van de personen vooraleer ze door de werkgever worden aangeworven. De werkgever heeft er immers alle belang bij om betrouwbare personen in dienst te nemen.

12. Het reglementair kader dat aangeeft wat toegelaten is bij de aanwerving wordt gevormd door collectieve arbeidsovereenkomst (cao) nr. 38 van 6 december 1983 betreffende werving en selectie5. Op te merken valt dat slechts enkele bepalingen (artikel 1 tot 6 en artikel 19) van deze cao algemeen verbindend zijn verklaard en dus algemeen afdwingbaar zijn. De andere bepalingen zijn niet obligatoir. Toch worden zij beschouwd als regels van behoorlijk bestuur en maakt de miskenning ervan een fout uit die aanleiding kan geven tot schadeloosstelling6.

13. Gezien verder in dit werk nog aandacht zal besteed worden aan het recht op privacy van de werknemer 7, wordt hier al even stilgestaan bij artikel 11 van cao nr. 38 betreffende werving en selectie. Dit artikel bepaalt: “De persoonlijke levenssfeer van de sollicitant zal bij de selectieprocedure worden geëerbiedigd. Zulks impliceert dat vragen over het privéleven slechts verantwoord zijn indien zij relevant zijn wegens de aard en de uitoefening van de functie.” Gesteld kan worden dat de

4

I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 197. Cao (N.A.R.) nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, gedeeltelijk (art. 1 tot 6 en artikel 19) algemeen verbindend verklaard bij KB van 11 juli 1984, BS 28 juli 1984. 6 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 197. 7 Infra 37, nr. 60 e.v. 5

16

werknemer een spreekplicht heeft wanneer hij weet of hoort te weten dat de werkgever aan bepaalde informatie belang hecht 8. Daarentegen heeft hij een ‘liegrecht’ of zwijgrecht voor vragen die hem ongeoorloofd lijken, gelet op de functie waarvoor hij solliciteert 9. Wanneer de sollicitant echter liegt of niet antwoordt op vragen die relevant zijn, maakt hij zich schuldig aan bedrog en begaat hij een culpa in contrahendo (een fout in de precontractuele fase) 10. Dit bedrog wordt net als in het gemeen verbintenissenrecht gesanctioneerd met de nietigheid van de overeenkomst 11. Welke vragen nu precies geoorloofd zijn en waarvoor bijgevolg de spreekplicht geldt, is afhankelijk van de functie waarvoor men solliciteert. Zeker is dat bijvoorbeeld vragen omtrent iemands seksuele geaardheid geen uitstaans hebben met een bepaalde functie.

14. Tot slot is het passend, gelet op het onderwerp van deze uiteenzetting, stil te staan bij de vraag of een werkgever het recht heeft onderzoek te voeren naar het gerechtelijk verleden van de sollicitant. Vooreerst kan de werkgever steeds een attest van goed gedrag en zeden laten voorleggen door de toekomstige werknemer. Deze mogelijkheid werd expliciet door de rechtspraak aanvaard12. Daarnaast mag de werkgever ook tijdens het sollicitatiegesprek vragen stellen over het gerechtelijk verleden indien deze vragen relevant zijn in het licht van de beoogde functie 13. In dit geval zal een zekere spreekplicht ontstaan voor de werknemer, op voorwaarde dat diens strafrechtelijke betrokkenheid groot genoeg is 14. Let wel, de relevantiebeoordeling zal doorgaans een moeilijke oefening zijn. Op vragen die niet relevant zijn moet de sollicitant niet antwoorden. Ook is er geen spontane spreekplicht voor de sollicitant 15. Hij moet dus slechts informatie verstrekken over zijn gerechtelijk verleden indien de werkgever hierom vraagt.

B. Camerabewaking 15. Dagelijks worden we meermaals (onbewust) gefilmd. In onze huidige samenleving wil men op verschillende manieren de veiligheid van de medemens zoveel mogelijk waarborgen. Ook op de werkvloer worden we meer en meer blootgesteld aan cameraopnames. De werkgever wil immers zijn goederen beveiligen tegen diefstal of andere criminaliteit, zoals beschadiging. Met het oog op de

8

D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, 4. 9 F. LAGASSE en M. MILDE, “Protection de la personne et vie privée du travailleur. Investigation et contrôle sur les lieux de travail”, Ors. 1992, 158. 10 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer 2007, 12. 11 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, 3. 12 Arbh. Gent 17 oktober 1984, Soc. Kron. 1986, 167. 13 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 17. 14 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, 5. 15 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, 5.

17

instandhouding van de productiviteit, biedt camerabewaking de werkgever tevens de mogelijkheid om na te gaan of de werknemers de arbeidstijd effectief besteden aan het arbeiden. Het is duidelijk dat het plaatsen van een camera een vergaande inmenging vormt in het recht op privacy van de werknemer. Het is dan ook logisch dat de werkgever bij de implementatie van een camerasysteem gebonden is door verscheidene wettelijke regels.

16. Voor 1998 werd het wettelijk kader van de camerabewaking uitsluitend gevormd door de Wet Verwerking Persoonsgegevens 16. Deze wet is echter alleen maar van toepassing wanneer beelden met identificeerbare gegevens worden bewaard 17. Voor camerabewaking zonder bewaring van beelden waren weinig juridische aanknopingspunten voorhanden. Hierdoor was men voornamelijk op de rechtspraak aangewezen, wat vrij problematische gevolgen kon hebben. Zo plaatste een textielbedrijf een verborgen camera achter een spiegel in het bedrijfsrestaurant. Alhoewel de werknemers geschokt reageerden op het ontdekken van de camera, kwam het niet tot een rechtszaak. Dit had deels te maken met het ontbreken van rechtsregels ter zake 18.

17. Het aangehaalde incident illustreert de noodzaak aan het uitwerken van bijzondere voorschriften. Om die reden werd op 16 juni 1998 in de schoot van de Nationale Arbeidsraad cao nr. 68 gesloten met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats19. Deze cao tracht een evenwicht te scheppen tussen het recht op privacy van de werknemer en het controlerecht van de werkgever 20.

18. Bij het instellen van camerabewaking moet voornamelijk door de werkgever aan drie voorwaarden voldaan worden. Het cameragebruik moet in de eerste plaats gebeuren met het oog op een van de limitatief opgesomde doelstellingen, waaronder de bescherming van de goederen van de onderneming 21. Tevens mag het gebruik niet verder gaan dan nodig en mag zij geen inmenging in de persoonlijke levenssfeer tot gevolg hebben 22. Daarnaast moet de werkgever voorafgaandelijk en bij het starten van de camerabewaking informatie verschaffen aan de ondernemingsraad over alle aspecten van de camerabewaking23. Bij het ontbreken van een ondernemingsraad moet deze informatie worden verschaft aan het comité voor preventie en bescherming op het werk, aan de vakbondsafvaardiging of

16

Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, hierna: Wet Verwerking Persoonsgegevens. 17 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 272. 18 P. DE HERT en S. GUTWIRTH, “Controletechnieken op de werkplaats: een stand van zaken (deel 1)”, Or. 1993, 97-98. 19 Cao (N.A.R.) nr. 68 van 16 juni 1998 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de camerabewaking op de arbeidsplaats, BS 2 oktober 1998. 20 Voor een bespreking van deze problematiek, infra 37, nr. 60 e.v. 21 Art. 4 cao nr. 68. 22 Art. 7 en 8 cao nr. 68. 23 Art. 9 cao nr. 68.

18

aan de werknemers, de ene bij ontstentenis van de ander 24. Deze drie voorwaarden kunnen ook worden aangeduid

als

respectievelijk

de

finaliteitsvereiste,

proportionaliteitsvereiste

en

de

informatieverplichting of transparantievereiste. Naast deze drie vereisten zal, wanneer blijkt dat de camerabewaking implicaties heeft voor de persoonlijke levenssfeer van één of meer werknemers, de ondernemingsraad of, bij ontstentenis daarvan, het comité voor preventie en bescherming op het werk een onderzoek voeren naar de maatregelen die genomen dienen te worden om de inmenging in de persoonlijke levenssfeer tot een minimum te beperken 25.

C. Controle op internetgebruik, e-mail en elektronische communicatie 19. Door de evoluerende technologie is een werkplek zonder internet of e-mail vandaag quasi ondenkbaar geworden. Het grote voordeel hiervan voor de onderneming is een vlottere bedrijfsinterne communicatie en een snellere dienstverlening naar het cliënteel toe. Het nadeel voor de werkgever is echter dat het surfen op het net niet steeds voor professionele doeleinden gebeurt. Vaak wordt het internet tijdens de werkuren gebruikt voor het boeken van reizen, online shoppen of het bekijken van sportevenementen 26. Dit privaat internetgebruik is niet zo onschuldig als het soms lijkt, maar vormt een verdoken kostenpost voor heel wat werkgevers. Daarom worden steeds meer regels opgelegd voor internetgebruik op het werk en gebeurt de controle door de werkgever steeds grondiger en regelmatiger.

20. Wanneer de werkgever overgaat tot de controle van online communicatiegegevens dient hij zich ervan te vergewissen dat deze gegevens worden beschermd door artikel 8 EVRM 27, artikel 22 van de Grondwet 28 en artikel 314bis van het Strafwetboek 29. Deze bepalingen bieden echter alleen maar bescherming van gegevens tijdens de overbrenging van elektronische communicatie. Hun draagwijdte is dus eerder beperkt, aangezien de controle meestal plaatsvindt na de overbrenging 30. De oplossing daarvoor wordt geboden door de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie 31. Deze wet verbiedt elkeen kennis te nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en niet persoonlijk voor hem is bestemd, behalve wanneer men daarvoor toestemming heeft verkregen van de betrokken personen 32. Hier gaat het met andere woorden

24

Over informatieverplichtingen van de werkgever, infra 33, nr. 54 e.v. Art. 10, § 1 cao nr. 68. 26 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 197. 27 Verdrag 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, BS 19 augustus1955, hierna: EVRM. 28 Gecoördineerde Grondwet 17 februari 1994, BS 17 februari 1994, hierna: Gw. 29 Hierna: Sw. 30 K. ROSIER en S. GILSON, “La preuve en droit du travail”, Ors. 2007, 8 ; K. ROSIER, “Contrôle de l’usage des technologies de l’information et de la communication dans les relations de travail”, RDTI 2009, 128. 31 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005, hierna: Wet Elektronische Communicatie. 32 Art. 124 Wet Elektronische Communicatie. 25

19

over kennisname en gebruik van al overgebrachte gegevens. Sinds 2002 dient de controle bovendien te gebeuren overeenkomstig cao nr. 81 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische online-communicatiegegevens om rechtmatig te zijn 33.

21. Artikel 1 van cao nr. 81 betreffende online communicatie stelt zelf dat het geenszins de bedoeling is van deze cao om de toegang en/of het gebruik van online communicatiegegevens in de onderneming te regelen. Dat blijft een prerogatief van de werkgever. Aan de werkgever staan verschillende manieren open om het internetgebruik in zijn onderneming te reguleren, bijvoorbeeld via policies. Hierop wordt verder in de tekst teruggekomen 34.

22. In cao nr. 81 betreffende online communicatie worden de voorwaarden gesteld opdat de controle van online communicatiegegevens in het kader van een arbeidsbetrekking rechtmatig zou zijn35. In dezelfde lijn als cao nr. 68 betreffende camerabewaking, worden hier eveneens de vereisten van finaliteit, proportionaliteit en informatie vooropgesteld. De werkgever heeft krachtens het finaliteitsbeginsel de mogelijkheid om e-mailverkeer en internetgebruik te controleren met het oog op vier doeleinden 36. Ten eerste om ongeoorloofd gebruik te vermijden (bv. het versturen van haatmails naar collega’s). Ten tweede ter bescherming van het ondernemingsbelang (bv. om oneerlijke concurrentie te vermijden). Ten derde om de veiligheid van het IT-netwerk te waarborgen (bv. bescherming tegen computervirussen). Tot slot mag de werkgever ook nagaan of de afgesproken regels omtrent internetgebruik in de onderneming door de werknemers worden nageleefd.

Slechts in de eerste drie gevallen mag de werkgever overgaan tot directe individualisering. Concreet betekent dit dat hij onmiddellijk mag nagaan welke persoon de overtreding beging. Bij de vierde controlemogelijkheid moet de werkgever eerst de werknemers op de hoogte brengen door middel van een algemene waarschuwing. Pas als er een nieuwe onregelmatigheid wordt ontdekt, mag de werkgever overgaan tot individualisering, maar dan nog moeten de werknemers eerst in een persoonlijk gesprek worden gehoord 37. Dit is de zogenaamde alarmbelprocedure38.

33

Cao (N.A.R.) nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens, BS 29 juni 2002. 34 Infra 24, nr. 32. 35 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 274. 36 Art. 5 cao nr. 81. 37 S. NERINCKX, “De complexe controle op het internetgebruik van werknemers. Het web van wetten”, Human Resources Magazine juni 2010, 59-60. 38 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 275.

20

23. Zoals reeds aangegeven, wordt de inhoud van elektronische communicatie naar Belgisch recht beschermd door de Wet Elektronische Communicatie en de bepaling van het Strafwetboek (art. 314bis). Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt naargelang het gaat om privécommunicatie dan wel om beroepsmatige communicatie 39. Aan deze bescherming kan geen afbreuk worden gedaan door cao nr. 81 betreffende online communicatie. Daardoor is het de werkgever dus in principe niet toegestaan om kennis te nemen van de inhoud van elektronische communicatie.

24. Kortom: het is de werkgever toegestaan kennis te nemen van het bestaan of de overdracht van elektronische communicatie, mits hij voldoet aan de voorwaarden van cao nr. 81 betreffende online communicatie. Ten gevolge van de Wet Elektronische Communicatie en artikel 314bis Sw. mag de werkgever echter geen kennis nemen van de inhoud van elektronische communicatie.

D. Afluisteren van telefoongesprekken 25. Net zoals de werkgever het internetgebruik van de werknemers controleert om ondermeer na te gaan of de arbeidstijd nuttig wordt besteed, kan hij overgaan tot het controleren van telefoongesprekken die de werknemers voeren binnen de onderneming. Aangezien telefoongesprekken kunnen worden beschouwd als een vorm van elektronische communicatie, kan eenvoudigweg worden verwezen naar wat hierboven over dit onderwerp werd gezegd. Wel moet hier nog de aandacht worden gevestigd op een aantal bepalingen die relevant zijn met betrekking tot telefoongesprekken. Een belangrijke rol is in deze context weggelegd voor artikel 314bis Sw. dat het opzettelijk afluisteren van telefoongesprekken, waaraan men zelf niet deelneemt, met behulp van een toestel (bv. met een andere telefoon) verbiedt. Hierbij moet worden onderstreept dat wie afluistert zonder het gebruik van een toestel niet strafbaar is 40. Naast artikel 314bis Sw. zijn in dit kader ook nog de artikelen 124 en 125 van de Wet Elektronische Communicatie van belang. Deze artikelen zijn onverkort overgenomen uit de voorganger van de Wet Elektronische Communicatie, nl. de Telecomwet van 21 maart 199141. Ondanks het feit dat voormelde artikelen in principe betrekking hebben op elektronische communicatie in het algemeen, worden ze toch hier vermeld, aangezien de oude overeenstemmende artikelen van de Telecomwet uitsluitend betrekking hadden op de geheimhouding van telefoongesprekken 42.

39

K. ROSIER, “Caractère privé ou professionnel des communications électroniques: quelle incidence du point de vue du secret des communications?”, B.S.J. 2008, nr. 396, 6. 40 Zie hierover uitgebreid: P. CULLIFORD, “Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag de werkgever meeluisteren?”, Or. 2005, 1-13. 41 Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, hierna: Telecomwet. 42 Art. 109ter C – art. 109ter F Telecomwet. Deze artikelen zijn ondertussen opgeheven door de inwerkingtreding van de Wet Elektronische Communicatie.

21

Artikel 124 van de Wet Elektronische Communicatie verbiedt de kennisname van het bestaan van de overdracht van gegevens. Een schending van artikel 314bis Sw. impliceert dus noodzakelijkerwijze ook een schending van artikel 124 van de Wet Elektronische Communicatie. Artikel 125 van de voornoemde wet voorziet op zijn beurt in een aantal uitzonderingen waarbij artikel 124 van de Wet Elektronische Communicatie en artikel 314bis Sw. niet van toepassing zijn. Zo mag men kennis nemen van het bestaan van de overdracht van gegevens wanneer een wet dit oplegt of toelaat43. Bij dit laatste rijst geregeld de vraag of artikel 17 van de Arbeidsovereenkomstenwet 44, dat de werknemer verplicht te handelen volgens de bevelen van zijn werknemer, als een ‘wet’ in de zin van artikel 125 van de Wet Elektronische Communicatie kan worden beschouwd. Naar mijn mening is dit niet het geval 45. Beperkingen van het recht op privacy moeten immers restrictief worden geïnterpreteerd46. Artikel 17 Arbeidsovereenkomstenwet is een algemeen artikel dat geen uitdrukkelijke melding maakt van de kennisname van telecommunicatie. Mijn inziens kan artikel 17 Arbeidsovereenkomstenwet dus geen kennisname van gegevensoverdracht rechtvaardigen.

E. Fouillering en uitgangscontroles 26. Er zijn heel wat situaties denkbaar waarbij de werkgever er baat bij zou hebben zijn werknemers aan een fouillering te onderwerpen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de fouillering van een werknemer die verdacht wordt van een diefstal of van wie men het vermoeden heeft dat hij drugs dealt binnen de onderneming. De vraag rijst of de onderzoeksmacht van de werkgever hiervoor ver genoeg reikt.

27. In principe behoren fouillering en zoeking tot de exclusieve bevoegdheid van politie en justitie. Bovendien vormt de fouillering ‘aan den lijve’ een aantasting van de fysische integriteit van de werknemers, gewaarborgd door het EVRM 47. Om deze redenen staat de wetgever eerder weigerachtig ten opzichte van een te grote onderzoeksmacht van de werkgever. Toch werden, gelet op de toenemende criminaliteitsproblematiek in ondernemingen, initiatieven genomen om de werkgever enige onderzoeksmacht toe te kennen. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen toegangscontroles, uitgangscontroles en andere controles. De eerste twee vormen zijn wettelijk geregeld in de wet van 10 april 1990 tot regeling van de bijzondere en private veiligheid48. Voor uitgangscontroles moet men

43

Art. 125, § 1, 1° Wet Elektronische Communicatie. Art. 17, 2° Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, hierna: Arbeidsovereenkomstenwet. 45 Zie ook: F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 199. 46 Infra 38, nr. 66. 47 De fysische integriteit wordt niet alleen gewaarborgd door artikel 3 EVRM dat onmenselijke en vernederende behandelingen verbiedt, maar ook door artikel 8 EVRM. De bescherming van artikel 8 EVRM is ruimer en kan sneller worden ingeroepen. 48 Wet 10 april 1990 tot regeling van de bijzondere en private veiligheid, BS 29 mei 1990, hierna: Bewakingsondernemingenwet. Gezien het feit dat het optreden van minister Louis Tobback aan de basis lag van deze wet, wordt zij ook soms aangeduid als de Wet Tobback. 44

22

daarenboven een beroep doen op cao nr. 89 betreffende de diefstalpreventie en de uitgangscontroles van werknemers bij het verlaten van de onderneming of de werkplaats 49.

28. Toegangscontrole: Daar de toegangscontroles aan zeer strenge vereisten onderworpen zijn, zullen zij in arbeidsrechtelijke context weinig worden gebruikt en is hun belang eerder beperkt. Deze vorm van controle wordt hier dan ook buiten beschouwing gelaten.

29. Uitgangscontrole: De controle van goederen van personen door bewakingsagenten is toegelaten indien de controle uitsluitend gericht is op het voorkomen of het vaststellen van de ontvreemding van goederen uit de onderneming of op de werkplaats ten overstaan van personen die er werkzaam zijn 50. Deze controle is niet alleen mogelijk tegenover werknemers, maar ook tegenover andere personen op de werkplaats zoals zelfstandige dienstverleners, leveranciers en klanten51. Daarnaast moeten ook de voorwaarden van cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles in acht worden genomen.

De cao maakt een onderscheid tussen systematische controles, die alleen maar kunnen geschieden met behulp

van

elektronische

of

technische

detectiemiddelen

(bv.

bewakingspoortjes)

en

steekproefsgewijze controle. Deze laatste vorm van controle kan alleen worden uitgevoerd door bewakingsagenten 52 en enkel voor zover er redelijke gronden zijn om te denken dat een werknemer goederen heeft ontvreemd. Bovendien moeten beide vormen van controle bestaan voor alle werknemers zonder onderscheid 53.

Naar goede gewoonte legt ook cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles aan de werkgever een informatieverplichting op. De werkgever kan de controles slechts invoeren nadat hij informatie heeft verstrekt aan de ondernemingsraad of in cascade, het comité voor preventie en bescherming op het werk, de vakbondsafvaardiging of de werknemers zelf 54.

49

Cao (N.A.R.) nr. 89 van 30 januari 2007 betreffende de diefstalpreventie en de uitgangscontroles van werknemers bij het verlaten van de onderneming of de werkplaats, BS 11 mei 2007; M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Waar is die mooie Montblanc-pen van mijn CEO? – Over fouillering en controle op de bezittingen van de werknemer”, P&O 2010, afl. 7, 8. 50 Art. 8, § 6 wet 10 april 1990. 51 N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontrole op het werk”, Or. 2007, 156. 52 Voor een bespreking van de bewakingsagenten, infra 26, nr. 37 e.v. 53 M. CAPRONI en K. DE SCHUTTER, “Waar is die mooie Montblanc-pen van mijn CEO? – Over fouillering en controle op de bezittingen van de werknemer”, P&O 2010, afl. 7, 9; N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontrole op het werk”, Or. 2007, 158. 54 Art. 7 § 1 cao nr. 89.

23

30. Andere controles: Controles die men wil doorvoeren op de werkvloer zelf, op de parking of buiten het bedrijfsterrein worden niet bij wet geregeld. Hun geoorloofdheid moet worden beoordeeld aan de hand van de traditionele vereisten van legaliteit, finaliteit, proportionaliteit en transparantie55.

31. Tot slot moet er nog op worden gewezen dat geen enkele controle kan worden doorgevoerd zonder toestemming van de werknemer 56. Ook hier maakt cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontrole een onderscheid tussen twee situaties. Wanneer de uitgangscontrole geschiedt op basis van het feit dat er redelijke gronden zijn om te denken dat de werknemer goederen heeft ontvreemd, moet de werknemer hiervoor zijn individuele toestemming verlenen 57. Het is aangeraden dat deze toestemming voorafgaandelijk en schriftelijk wordt vastgelegd 58. Bij steekproefsgewijze controle wordt de toestemming van de werknemer opgenomen in het verslag van de ondernemingsraad of het verslag van het comité voor preventie en bescherming op het werk. In dit geval volstaat het dat de werknemer zijn toestemming onrechtstreeks, via een collectieve toestemming, heeft gegeven 59.

§2. Interne gedragscodes A. Omschrijving 32. Naast alle mogelijke technische controlemiddelen, moet ook gewezen worden op het belang van schriftelijke procedures en richtlijnen binnen de onderneming. Steeds meer ondernemingen maken gebruik van interne gedragscodes of policies ter regulering van het gedrag van hun werknemers. Zo redigeren heel wat bedrijven bijvoorbeeld een internet policy, gsm policy of car policy. Op deze manier heeft de werkgever de mogelijkheid bepaalde grenzen uit te zetten met betrekking tot het gebruik van bijvoorbeeld internet op het werk, een gsm of een bedrijfswagen. Met betrekking tot het internet bepaalt artikel 1 van cao nr. 81 betreffende de controle van online communicatiegegevens zelfs dat het regelen van de toegang en het gebruik van online communicatiemiddelen van de onderneming tot het prerogatief van de werkgever behoort 60.

B. Drager 33. Een policy kan op verschillende manieren in de onderneming worden doorgevoerd. In de eerste plaats kan zij worden opgenomen in het arbeidsreglement. Het voordeel hiervan is dat ten aanzien van het arbeidsreglement een publicatieverplichting geldt, zodat de kenbaarheid van de policies verzekerd

55

Zie uitgebreid: N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontrole op het werk”, Or. 2007, 162-164. 56 Art. 8 cao nr. 89. 57 Art. 8, § 1 cao nr. 89. 58 N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontrole op het werk”, Or. 2007, 160. 59 N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontrole op het werk”, Or. 2007, 160. 60 Art. 1, § 2 cao nr. 81.

24

wordt 61. Voor de goedkeuring of de wijziging van het arbeidsreglement bestaat echter een strikte procedure. Indien men een wijziging wil aanbrengen aan de in het arbeidsreglement opgenomen policy zal men deze procedure steeds moeten doorlopen 62. Men kan er ook voor opteren om de principes van de policies op te nemen in een bijlage van de individuele arbeidsovereenkomst. Dit heeft dan weer tot nadeel dat, wanneer men een policy wil wijzigen, alle individuele arbeidsovereenkomsten moeten worden herzien 63. De schijnbaar beste manier om een policy in de onderneming in te voeren, is deze op te nemen in een afzonderlijk document. In de individuele arbeidsovereenkomst kan een clausule worden opgenomen dat de ondertekenende partijen kennis hebben genomen van de policy en overeenkomen dat deze integraal deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst 64. Deze werkwijze biedt de werkgever ook de beste garantie om, ingeval van discussie, hard te maken dat de werknemer op de hoogte is van het bedrijfsbeleid. Ten slotte is er nog steeds de mogelijkheid tot het sluiten van een bedrijfs-cao.

C. Inhoud 34. Bij het opmaken van een policy is het van primordiaal belang dat de inhoud ervan in overeenstemming is met de (sociale) wetgeving. Zo niet, is de policy waardeloos 65. Voor het overige is de inhoud van een policy afhankelijk van de activiteiten en de bedrijfscultuur van de onderneming. Algemeen zorgt men er best voor dat er duidelijke richtlijnen worden opgenomen over wat wel en niet kan (bv. “internet mag tijdens de werkuren niet voor privédoeleinden worden gebruikt”), hoe hierop controle zal worden uitgeoefend en wat de sancties zijn bij het overtreden van de policy 66.

D. Belang 35. Het opstellen van policies brengt enkele voordelen met zich mee voor de werkgever. Zoals gezegd zal zij ervoor zorgen dat in latere discussies de werknemer niet kan ontkennen dat hij op de hoogte is van het ondernemingsbeleid. Daarnaast kan door het opstellen van policies de burgerlijke of de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever worden beperkt. Een voorbeeld hiervan betreft een zaak waarbij een werkneemster met een bedrijfscomputer de mailbox van een derde had gekraakt. Door het bestaan van een ondernemingsrichtlijn die het verbod oplegde de bedrijfscomputers voor

61

J. VANTHOURNOUT, Internet @ work, Antwerpen, SD Uitgeverij, 2001, 185. J. VANTHOURNOUT, Internet @ work, Antwerpen, SD Uitgeverij, 2001, 185. 63 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij benadering”, Or. 2003, 8. 64 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij benadering”, Or. 2003, 8. 65 F. HENDRICKX en A. MOREELS, “Hoe werkbaar is privacy in de onderneming?”, Mechelen, Kluwer, 2004, 50. 66 F. HENDRICKX en A. MOREELS, “Hoe werkbaar is privacy in de onderneming?”, Mechelen, Kluwer, 2004, 51. 62

fraude: een praktische fraude: een praktische in X, Samen Werken, in X, Samen Werken,

25

dergelijke doeleinden te gebruiken, kon de werkgever zijn aansprakelijkheid indekken 67. Deze zaak vormt meteen het bewijs dat rechtbanken wel degelijk rekening houden met het bestaan van policies. Dit blijkt ook uit een andere zaak waarbij een werknemer werd ontslagen om dringende reden doordat deze een bedrijfscomputer en gsm gebruikte voor privédoeleinden. Het Gentse arbeidshof kwam echter tot de conclusie dat er in casu geen sprake was van een dringende reden, aangezien geen duidelijke instructies voorhanden waren waaruit bleek dat dit privégebruik als een zwaarwichtige fout kon worden beschouwd. Bovendien stelde het arbeidshof vast dat er noch een huisreglement voorhanden was, noch een waarschuwing of schriftelijke ingebrekestelling met betrekking tot het gebruik van de gsm en de computer 68. Met deze zaak werd nogmaals bevestigd dat het hebben van policies zeer belangrijk kan zijn indien het tot een geding komt.

Afdeling III. Outsourcing 36. Naast de reeds besproken mogelijkheden van preventie en controle die de werkgever zelf kan bewerkstelligen, is er ook de mogelijkheid (en gebeurlijk zelfs de verplichting) een deel van de preventie uit te besteden aan externe gespecialiseerde personen of ondernemingen. Uit de literatuur blijkt dat steeds meer werkgevers een beroep doen op bewakingsondernemingen 69 of privédetectives 70 ter controle van de werkplaats.

§1. Bewakingsondernemingen A. Actieterrein 37. Heel wat grote ondernemingen, vooral distributiebedrijven (bv. Colruyt en Makro) doen een beroep op externe bewakingsondernemingen teneinde criminaliteit in hun onderneming te vermijden71. De loutere aanwezigheid van geüniformeerde bewakingsagenten heeft een ontradend en preventief effect. Klanten of bezoekers zullen hierdoor minder geneigd zijn te stelen of opschudding te veroorzaken.

Externe bewakingsondernemingen en –agenten worden echter niet enkel ingeschakeld om controle uit te oefenen op het cliënteel. Vaak wordt ook een beroep op hen gedaan om een veilige werkplek te verzekeren aan de werknemers en de bedrijfseigendommen te beschermen. Een toepassing van dit

67

Arbh. Gent 4 april 2001, JTT 2002, 49. Arbh. Gent 22 oktober 2001, JTT 2002, 43. 69 P. DE HERT, “Private veiligheid. Verfijning van de bestaande bewakingswetgeving”, NJW 2004, 1264. 70 F. DEBRY, “Het bewijs van de dringende reden door vaststellingen van een privédetective: geldigheid en gevolgen”, Soc. Weg. 2010, 9. 71 W. VAN LAETHEM, T. DECORTE en R. BAS, Private politiezorg en grondrechten, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 1995, 15. 68

26

principe is terug te vinden in cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles. Deze cao gebiedt met betrekking tot uitgangscontroles door personen, dat deze uitsluitend mogen worden uitgevoerd door personen die bewakingsactiviteiten uitoefenen in de zin van de wet van 10 april 1990 72. Wanneer de werkgever zijn onderneming wil beschermen door middel van uitgangscontroles, is hij dus genoodzaakt een beroep te doen op bewakingsagenten.

B. Bevoegdheid 1. Gewijzigde wetgeving opent deuren voor werkgever 38. Oorspronkelijk hield men sterk aan de gedachte dat politietaken deel uitmaakten van het overheidsmonopolie. Deze gedachte steunde men op het stilzwijgen van de Grondwet over het recht om wapens te dragen en op de wet van 29 juli 1934 waarbij private milities verboden worden 73. Onder druk van de centrumlinkse partijen werd in 1990 inspanning geleverd een wetgevend kader te scheppen voor private bewakingsondernemingen 74. Het resultaat hiervan is de wet van 10 april 1990 op de bewakingsondernemingen, de beveiligingsondernemingen en de interne bewakingsdiensten75. Deze wet regelt de voorwaarden waaronder bewakingsondernemingen en hun agenten kunnen opereren.

39. De oorspronkelijke wet van 10 april 1990 heeft een aantal wetswijzigingen ondergaan. Twee van deze wijzigingen zijn van belang voor deze uiteenzetting. Deze wijzigingen hebben er namelijk voor gezorgd dat het beroep op een private bewakingsonderneming een handig controlemiddel is geworden in handen van de werkgever. De eerste relevante wetswijziging is die van 7 mei 2004 76. Voor de wijziging was de controle van personen door bewakingsagenten beperkt tot ‘publiek toegankelijke plaatsen’. Door de wijziging van 7 mei 2004 wordt de mogelijkheid van de controle van personen uitgebreid tot ‘al dan niet voor het publiek toegankelijke plaatsen’ 77. Dit heeft tot gevolg dat bijvoorbeeld leden van een schoonmaakploeg die zich bevinden in een gesloten winkelcentrum toch door een bewakingsagent kunnen worden gecontroleerd. In de controle van werknemers op de werkplaats is dit duidelijk een

72

Art. 6, § 2 cao nr. 89. Wet 29 juli 1934 waarbij private milities verboden worden, BS 7 augustus 1934. 74 P. DE HERT, “Private veiligheid. Verfijning van de bestaande bewakingswetgeving”, NJW 2004, 1262. 75 Wet 10 april 1990 op de bewakingsondernemingen, de beveiligingsondernemingen en de interne bewakingsdiensten, BS 29 mei 1990, hierna: Bewakingsondernemingenwet. 76 Wet 7 mei 2004 tot wijziging van de wet van 10 april 1990 op de bewakingsondernemingen, de beveiligingsondernemingen en de interne bewakingsdiensten, de wet van 29 juli 1934 waarbij private milities verboden worden en de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, BS 3 juni 2004. 77 Art. 3, 1° Wet 7 mei 2004. 73

27

stap voorwaarts. Er valt nog op te merken dat deze wetswijziging ook het opschrift van de wet heeft gewijzigd. Voortaan spreken we van de wet tot regeling van de bijzondere en private veiligheid 78.

40. De wet van 27 december 2006 houdende diverse bepalingen zorgt voor een tweede belangrijke wijziging van de Bewakingsondernemingenwet 79. Deze wijziging werd geredigeerd in het licht van de intentie tot het sluiten van cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles80. Om efficiënte controles in de zin van deze cao te verzekeren werd artikel 8 § 6bis ingevoegd in de Bewakingsondernemingenwet 81. Dit artikel vormt de basis voor de werkgever om toegangs- en uitgangscontroles in zijn onderneming te organiseren. Cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles verplicht de werkgever immers een beroep te doen op bewakingsagenten bij het uitvoeren van dergelijke controles 82. Artikel 8 § 6bis maakt komaf met de restricties van de oude regeling en moet een efficiëntere controle bewerkstelligen door een bevoegdheidsuitbreiding van de bewakingsagenten. Toch mag deze uitbreiding niet worden overschat. Er resten immers nog beperkingen waarmee de bewakingsondernemingen rekening moeten houden. 2. Voorwaarden en beperkingen 41. Het is de bewakingsondernemingen in beginsel niet toegelaten om kledij en goederen te controleren 83. Fouillering behoort immers tot de exclusieve bevoegdheid van de politiediensten. Indien bewakingsagenten toch tot fouillering overgaan, miskennen zij art. 227 Sw. en maken zich in principe schuldig aan de aanmatiging van een openbaar ambt. Opdat de bewakingsagent zijn opdracht toch optimaal zou kunnen uitoefenen worden in de Bewakingsondernemingenwet een aantal uitzonderingen voorzien, die strikt moeten worden geïnterpreteerd.

Bij toegang mag controle van kledij en goederen alleen maar plaats vinden wanneer zij gericht is op het opsporen van wapens of gevaarlijke voorwerpen waarvan het binnenbrengen in een plaats het goede verloop van het evenement kan verstoren of de veiligheid van de aanwezigen in het gedrang kan brengen 84. Personen die weigeren mee te werken aan de controle, mogen door de bewakingsagent de deur gewezen worden 85, hoewel de beste aanpak er hier waarschijnlijk in bestaat een beroep te doen op de politiediensten.

78

Art. 2 Wet 7 mei 2004. Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen, BS 28 december 2006. 80 N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontroles op het werk”, Or. 2007, 155. 81 Artikel ingevoegd door artikel 362 van de wet van 27 december 2006. 82 Art.6, § 2 cao nr. 89. 83 Art. 8, § 6 Bewakingsondernemingenwet. 84 Art. 8, § 6bis Bewakingsondernemingenwet. 85 P. DE HERT, “Private veiligheid. Verfijning van de bestaande bewakingswetgeving”, NJW 2004, 1267. 79

28

Bij uitgangscontrole geldt eveneens het principieel verbod tot fouillering, behalve indien de controle gericht is op het vaststellen van de ontvreemding van goederen in de onderneming of op de werkplaats ten overstaan van personen die er werkzaam zijn86. Hierbij moet worden opgemerkt dat controles enkel mogelijk zijn in het kader van het toezicht op de veiligheid en dat enkel goederen die relevant zijn, mogen worden gecontroleerd. Tevens dient bij uitgangscontroles ook rekening te worden gehouden met de grenzen van cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles. Zo bepaalt artikel 6 § 4 omtrent goederencontrole: “De uitgangscontrole kan uitsluitend bestaan uit het nazicht van de door de gecontroleerde werknemer aan de bewakingsagent voorgelegde goederen, die hij op zich draagt of in zijn handbagage draagt en/of die zich in zijn of een door hem gebruikt voertuig bevinden”. 3. Vaststellingen 42. Uit artikel 1 van de Bewakingsondernemingenwet blijkt dat bewakingsagenten enkel vaststellingen kunnen doen 87. Bewakingsagenten kunnen geen processen-verbaal opmaken, daar dit tot de exclusieve bevoegdheid van de politie blijft behoren. De vaststellingen hebben slechts de waarde van een vermoeden in de zin van artikel 1353 B.W 88.

Cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles bepaalt dat wanneer vaststellingen worden gedaan die tegen een werknemer kunnen worden gebruikt, deze schriftelijk moeten worden meegedeeld aan de werkgever 89. Hierbij kunnen we ons evenwel de vraag stellen in welke mate een cao deze verplichting kan opleggen aan een derde (een bewakingsagent) in de relatie tussen werkgever en werknemer 90.

43. Bewakingsagenten hebben steeds de mogelijkheid om, in afwachting van de aankomst van de gealarmeerde politiediensten, een werknemer aan te houden in geval van betrapping op heterdaad. Dit is echter geen bevoegdheid specifiek voorbehouden voor bewakingsagenten. Elke particulier heeft immers het recht een op heterdaad betrapte persoon aan te houden voor zover hij het misdrijf aangeeft bij een agent van de openbare macht 91 en op voorwaarde dat de vrijheidsbeneming niet langer duurt dan vierentwintig uur 92. Deze regel geldt onverkort voor bewakingsagenten. De bewakingsagenten mogen de betrokkene niet opsluiten of ergens aan vastmaken 93. Het gebruik van handboeien is enkel

86

Art. 8, § 6quater Bewakingsondernemingenwet. Art. 1, § 1, eerste lid, 6° Bewakingsondernemingenwet. 88 Art.1, § 1, tweede lid Bewakingsondernemingenwet. 89 Art. 10 cao nr. 89. 90 N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontroles op het werk”, Or. 2007, 161. 91 Art. 1, 3° Wet 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, BS 14 augustus 1990. 92 Art. 1, 1° Wet 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis. 93 Art. 13.12. Bewakingsondernemingenwet. 87

29

toegelaten in gevallen van volstrekte noodzaak en wanneer aan verschillende voorwaarden is voldaan 94.

C. Besluit 44. Op het eerste zicht lijkt de bevoegdheidsuitbreiding van de bewakingsondernemingen een openbaring voor werkgevers. Toch zijn de controlemogelijkheden van naderbij bekeken wat beperkter. Zo zijn de voorwaarden voor het organiseren van een toegangs- of uitgangscontrole zeer streng en kan zij niet voor gelijk welk doel worden uitgebouwd. De bewakingsagenten vervullen weliswaar een soort hulpfunctie ten opzichte van openbare politiediensten, maar vervangen deze niet. Zij mogen geen handelingen stellen die exclusief aan deze diensten zijn voorbehouden. Doen zij dit toch, dan maken zij zich schuldig aan het aanmatigen van een openbaar ambt. Tevens lopen bewakingsagenten het risico

het

recht

op

privacy

te

schenden

indien

zij

de

voorwaarden

van

de

Bewakingsondernemingenwet niet naleven, bijvoorbeeld bij controle van kledij en goederen buiten de gevallen door de wet bepaald.

§2. Privédetectives A. Algemeen 45. Hoger werd er reeds op gewezen dat steeds meer ondernemingen een beroep doen op privédetectives om hun werknemers te laten schaduwen, bijvoorbeeld om na te gaan of ze effectief aan het werk zijn tijdens de werkuren of om hen te betrappen op diefstal 95. Men kan zich de vraag stellen in welke mate de activiteiten van privédetectives geoorloofd zijn en geen inbreuk uitmaken op het recht op privacy. Personen worden immers regelmatig buiten hun medeweten onder andere geobserveerd, gefilmd en gefotografeerd.

B. Wettelijk kader 46. Sinds 19 juli 1991 is het beroep van privédetective wettelijk geregeld96. Deze wet bepaalt de uitzonderingen op het recht op de eerbiediging van de familiale en de persoonlijke levenssfeer en van de woonplaats en bepaalt de redelijke grenzen van deze uitzonderingen97. Artikel 1 § 1 omschrijft de toegelaten activiteiten van de privédetective. Krachtens dit artikel mag hij bewijsmateriaal verzamelen voor het vaststellen van feiten die aanleiding kunnen geven tot conflicten tussen personen of die aangewend kunnen worden voor het beëindigen van die conflicten98. Hieronder kan bijvoorbeeld

94

Art. 13.14. Bewakingsondernemingenwet. Supra 26, nr. 36. 96 Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privédetective, BS 2 oktober 1991, erratum BS 11 februari 1993. 97 Arbh. Luik 21 april 2009, JTT 2009, 282. 98 Art. 1, § 1 Wet 19 juli 1991. 95

30

begrepen worden: het controleren van arbeidsprestaties van een werknemer of het nagaan van de waarachtigheid van ziekteverzuim 99.

47. De mogelijkheden om te infiltreren in het privéleven van de geviseerde personen zijn niet onbeperkt. Zo mag de detective geen videobeelden maken of foto’s nemen van een persoon op plaatsen die niet voor het publiek toegankelijk zijn100 en mag hij geen inlichtingen inwinnen over de godsdienstige, politieke of vakbondsovertuiging101. Doet hij dit toch, dan kan hij een geldboete oplopen of kan zijn vergunning om het beroep uit te oefenen worden ingetrokken 102.

48. Door de wettelijke regeling van het beroep en de voorwaarden die worden opgelegd aan de beroepsbeoefenaars (bv. het afleggen van een examen, het volgen van welbepaalde opleidingen, controle door de ambtenaren van Binnenlandse Zaken,…) hechten rechters steeds meer belang aan de vaststellingen die geschieden door detectives 103.

C. Detectiveverslag als staving van ontslag om dringende reden 49. Overwegend willen werkgevers de vaststellingen van een detective gebruiken om het ontslag van onwillige werknemers te bespoedigen 104. Immers, werknemers die de werkgever een rad voor de ogen draaien, is men liever kwijt dan rijk. De vraag is in welke mate de werkgever de vaststellingen die gedaan werden door een privédetective kan aanwenden als het bewijs van de dringende reden in geval van ontslag. De opvattingen hieromtrent zijn verdeeld.

50. Vroeger stonden rechters eerder argwanend ten opzichte van het bewijs dat werd geleverd aan de hand van detectiveverslagen. Deze verslagen werden vaak verworpen als bewijsmiddel omdat de detective speciaal werd ingehuurd en betaald in opdracht van een partij die rechtstreeks belanghebbende was in de zaak 105. De heersende mening was dan ook dat de verslagen met de grootste omzichtigheid moesten worden behandeld. De privédetective is immers tot op vandaag geen beëdigd persoon 106.

99

H. BERKMOES, “Privédetective” in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, februari 2009, 70/15. 100 Art. 5 Wet 19 juli 1991. 101 Art. 7 Wet 19 juli 1991. 102 Art. 18 en 19 Wet 19 juli 1991. 103 F. DEBRY, “Het bewijs van de dringende reden door vaststellingen van een privédetective: geldigheid en gevolgen”, Soc. Weg. 2010, 9. 104 F. DEBRY, “Het bewijs van de dringende reden door vaststellingen van een privédetective: geldigheid en gevolgen”, Soc. Weg. 2010, 9. 105 Zie bv. Arbrb. Brussel 13 september 1985, Soc. Kron. 1986, 278; Arbh. Luik 23 april 1981, JTT 1982, 354; H. BUYSSENS, Het bewijs in sociale zaken, Gent, Mys & Breesch, 1999, 25. 106 C. ENGELS, Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 237.

31

51. Gaandeweg hebben rechters deze afwijzende houding ietwat gewijzigd. Zoals gezegd, is het beroep van privédetective sinds 1991 wettelijk geregeld en moeten de beoefenaars verschillende waarborgen bieden. Dit bracht de rechters tot het inzicht dat er toch een zekere waarde aan de vaststellingen mocht worden gehecht, zij het dat de vaststellingen nog niet onmiddellijk als volwaardig bewijs werden aanvaard. Zo besliste het arbeidshof te Luik dat het detectiveverslag enkel kon gelden als begin van bewijs 107.

Enkele maanden later aanvaardde dat zelfde hof het detectiveverslag wel als een volwaardig bewijsstuk 108. Het betrof het geval waarbij een groothandelaar een beroep had gedaan op een privédetective, die aantoonde dat zijn administratief bediende tijdens een ziekteperiode bij een andere werkgever aan de slag was. Er werd ook een vaststelling opgemaakt door een gerechtsdeurwaarder. Ten gevolge van deze vaststellingen werd de werkneemster ontslagen om dringende reden. Het arbeidshof aanvaarde weliswaar het detectiveverslag als bewijs van een andere tewerkstelling tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid, maar besloot dat deze feiten geen dringende reden uitmaakten 109.

52. Deze uitspraak toont aan dat het mogelijk is dat een detectiveverslag door de rechter wordt aanvaard als bewijs. Dit verslag kan echter enkel als bewijs worden aanvaard wanneer het wordt opgesteld door een vergunde detective en de rapporten beantwoorden aan het wettelijk kader van de wet van 19 juli 1991. Is dit niet het geval, dan zal de rechter geen rekening houden met de detectiveverslagen. Zo kan het gebruik van afluisterapparatuur een inbreuk uitmaken op het recht op privacy waardoor het bewijs onrechtmatig wordt 110.

Ondanks de mogelijkheid dat het detectiveverslag als bewijs wordt aanvaard, mag deze mogelijkheid niet veralgemeend worden. Het blijft immers aan de soevereine rechter om te bepalen in welke mate hij geloof hecht aan de vaststellingen van een detective. Indien hij het verslag niet als bewijs accepteert, kan het nog altijd dienen als begin van bewijs. Het is dan ook aangeraden naast het detectiveverslag nog ander bewijsmateriaal te verzamelen ter staving van het ontslag om dringende reden. Zo kan de detective zich bijvoorbeeld ook laten bijstaan door een gerechtsdeurwaarder om het bewijs kracht bij te zetten. Over de waarde van de vaststellingen van de gerechtsdeurwaarder heerst discussie in de rechtspraak en rechtsleer.

107

Arbh. Luik 21 april 2009, JTT 2009, 282. Arbh. Luik 17 december 2009, AR nr. 035832/08, www.juridat.be. 109 F. DEBRY, “Het bewijs van de dringende reden door vaststellingen van een privédetective: geldigheid en gevolgen”, Soc. Weg. 2010, 10. 110 Infra 53, nr. 99. 108

32

D. Bewijswaarde van proces-verbaal van vaststelling 53. Omtrent de bewijswaarde van het proces-verbaal van vaststelling opgesteld door een gerechtsdeurwaarder op verzoek van particulieren, conform het tweede lid van artikel 516 van het Gerechtelijk Wetboek111, bestaat onenigheid. Door het ontbreken van een wettelijke regeling wordt de beoordeling van de bewijswaarde volledig overgelaten aan de soevereine appreciatie van de rechtbanken. Sommige rechtspraak en rechtsleer menen dat het proces-verbaal van vaststelling niet meer is dan een inlichting waaruit de rechter feitelijke vermoedens kan deduceren. In deze visie kan het proces-verbaal enkel als bewijsmiddel worden toegelaten als ook het bewijs door getuigen of vermoedens toegelaten is112. De minderheid is de mening toegedaan dat de vaststelling op verzoek van een particulier wettelijk is voorzien door het tweede lid van artikel 516 Ger.W. en dus behoort tot de ambtelijke bevoegdheid van de gerechtsdeurwaarder. Bijgevolg moet ook het proces-verbaal dat hij in dit kader opstelt worden gezien als een authentieke akte 113. De onzekerheid omtrent de bewijswaarde van het proces-verbaal is jammer. De vaststelling door een gerechtsdeurwaarder biedt immers verschillende voordelen. Hij kan snel en accuraat optreden en heeft een groter waarnemingsvermogen dan bijvoorbeeld getuigen 114. Doorgaans moet wel worden vastgesteld dat rechters een grotere geloofwaardigheid hechten aan de vaststellingen van een gerechtsdeurwaarder dan aan de vaststellingen van privédetectives. Gerechtsdeurwaarders bieden immers, gezien hum ambt, grotere waarborgen voor onpartijdigheid en onafhankelijkheid dan privédetectives, die doorgaans worden betaald door hun opdrachtgever die zichzelf bewijs wil verschaffen 115.

Afdeling IV. Informatieverplichtingen bij het gebruik van controlemiddelen §1. Omkadering 54. Zoals reeds aangetoond, kan het invoeren van controlemiddelen een belangrijke beperking uitmaken van het recht op privacy van de werknemers. Gezien de belangrijke impact, is het niet

111

Hierna: Ger.W. B. NELISSEN en B. VERMEULEN, “Het proces-verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder op verzoek van particulieren conform artikel 516, 2e lid Ger.W. als alternatief voor het bewijs van de dringende reden in het arbeidsrecht door getuigen”, Limb.Rechtsl 2009, 289. 113 B. NELISSEN en B. VERMEULEN, “Het proces-verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder op verzoek van particulieren conform artikel 516, 2e lid Ger.W. als alternatief voor het bewijs van de dringende reden in het arbeidsrecht door getuigen”, Limb.Rechtsl 2009, 290. 114 Wetsvoorstel (M. TAELMAN) tot wijziging van artikel 516 van het Gerechtelijk Wetboek, P arl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-966/1. 115 B. NELISSEN en B. VERMEULEN, “Het proces-verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder op verzoek van particulieren conform artikel 516, 2e lid Ger.W. als alternatief voor het bewijs van de dringende reden in het arbeidsrecht door getuigen”, Limb.Rechtsl 2009, 292. 112

33

verwonderlijk dat het opzetten van controletechnieken niet zomaar kan gebeuren. Werknemers moeten van elke ingevoerde controle op de hoogte worden gebracht. Deze verplichting vloeit onder andere voort uit artikel 9 van de wet van 8 december 1992 betreffende de verwerking van persoonsgegevens, dat stelt dat bij elke verzameling van gegevens over een betrokkene, informatie aan deze betrokkene moet worden verstrekt 116. Volgens een advies van de Commissie voor Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer houdt voormeld artikel in dat “…[moet worden] voorzien in een uitgebreide kennisgeving ten behoeve van personen wier gegevens worden verwerkt, in het bijzonder wie onderworpen is aan controle, in welke mate er controle is, de aard van de misbruiken die aanleiding kunnen geven tot controle, de duur van de controles en de procedure die zal worden gevolgd na de controle” 117. Daarnaast formuleren ook de relevante cao’s onder hun toepassingsmodaliteiten steeds een informatieverplichting vooraleer van een nieuwe controletechniek gebruik kan worden gemaakt. Denken we bijvoorbeeld aan cao nr. 68 betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van camerabewaking of cao nr. 81 tot bescherming van de persoonlijke

levenssfeer

van

de

werknemers

ten

opzichte

van

de

controle

op

on-

linecommunicatiegegevens. Bovendien mag ook niet worden vergeten dat de manieren van controle op de arbeid eveneens in het arbeidsreglement moeten worden opgenomen.

§2. Arbeidsreglement 55. De wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen schrijft voor welke bepalingen verplicht in het arbeidsreglement moeten worden opgenomen 118. Met betrekking tot de invoering van nieuwe controlemiddelen zijn twee vermeldingen uit deze wet relevant; ten eerste de wijzen van meting van en controle op de arbeid met het oog op het bepalen van het loon 119, ten tweede de rechten en de plichten van het toezichthoudend personeel 120. De eerste bepaling betreft echter enkel controlemiddelen ter bepaling van het loon (bv. een prikklok) en zal dus niet relevant zijn bij het invoeren van controlemiddelen ter preventie van criminaliteit. De tweede bepaling is daarentegen ruimer en betreft ook het toezicht dat niet wordt uitgeoefend om het loon te bepalen121. Onder deze laatste soort bepalingen kan in het arbeidsreglement bijvoorbeeld de mogelijkheid van toegangs- en uitgangscontroles worden opgenomen. In het arbeidsreglement moet ook melding worden gemaakt van de preventiemaatregelen ter bescherming van de werknemers tegen geweld, pesterijen en

116

Art. 9 Wet Verwerking Persoonsgegevens. Commissie voor Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer, advies van 7 september 2005, nr. 2005/12, 6, http://www.privacycommission.be/nl/docs/Commission/2005/advies_12_2005.pdf. 118 Wet 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965, hierna: Arbeidsreglementenwet. 119 Art. 6, § 1, 3° Arbeidsreglementenwet. 120 Art. 6, § 1, 5° Arbeidsreglementenwet. 121 S. RENETTE en D. DE BOT, “Het aanwenden van een geolocatiesysteem in het kader van een arbeidsovereenkomst”, Or. 2005, 214. 117

34

ongewenst seksueel gedrag op het werk122. Hoger werd reeds aangegeven dat facultatief in het arbeidsreglement ook richtlijnen kunnen worden opgenomen betreffende bijvoorbeeld het gebruik van internet en e-mail op het werk, waarbij doorgaans ook het recht en de wijze van controle van de werkgever worden vastgelegd 123 124.

56. Het hoeft geen betoog dat het arbeidsreglement een belangrijke bron kan zijn van de beperking van het recht op privacy van de werknemer. Toch hebben de werknemers bij de redactie van het arbeidsreglement onrechtstreeks een vinger in de pap. Het arbeidsreglement wordt namelijk opgesteld door de ondernemingsraad 125. Door de aanwezigheid in de ondernemingsraad van een personeelsafvaardiging wordt de medezeggenschap van de werknemers verzekerd 126. Wanneer in de onderneming geen ondernemingsraad bestaat, omdat de drempel van het minimum aantal werknemers niet wordt bereikt 127, wordt het arbeidsreglement opgemaakt door de werkgever, die het door aanplakking aan de werknemers bekend moet maken 128. De inspraak van de werknemers wordt verzekerd doordat zij gedurende een termijn van vijftien dagen hun opmerkingen omtrent het arbeidsreglement kunnen laten gelden 129.

§3. Andere communicatiekanalen 57. Het kan voorkomen dat de werknemers rechtstreeks door de werkgever op de hoogte worden gebracht van het invoeren van nieuwe controletechnieken, maar doorgaans zal de informatie worden doorgegeven via andere kanalen. De keuze van het ‘communicatiekanaal’ is voor de werkgever niet volledig vrij. De collectieve arbeidsovereenkomsten die verband houden met controletechnieken op de werkplaats schrijven voor dat de werkgever bij het verstrekken van inlichtingen een vaste volgorde, soms ook cascade genoemd, dient te respecteren 130. Informatie dient te worden verstrekt, de ene bij ontstentenis van de andere, aan de ondernemingsraad, het comité voor preventie en bescherming op het werk, de vakbondsafgevaardigden en als laatste in de rij, aan de werknemers zelf131. De concrete bevoegdheden van deze organen komen verder in de tekst aan bod132.

122

Art. 32octies, eerste lid Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 18 september 1996, hierna: Wet Welzijn Werknemers. 123 A. VANDERSCHAEGHE, “Het arbeidsreglement, een verplicht maar handig instrument”, Personeel 2003, afl. 3, 50. 124 Supra 24, nr. 32 e.v. 125 Art. 11, eerste lid Arbeidsreglementenwet. 126 Art. 16, b Arbeidsreglementenwet. 127 Over drempelproblematiek, cf. infra 64, nr. 128. 128 Art. 12, eerste lid Arbeidsreglementenwet. 129 Art. 12, derde en vierde lid Arbeidsreglementenwet. 130 Bv. cao nr. 68 betreffende camerabewaking, cao nr. 81 betreffende controle van onlinecommunicatiegegevens en cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontrole. 131 Bv. art. 9, § 1 cao nr. 68 en art. 7, § 2 cao nr. 81. 132 Infra 64 nr. 128 e.v.

35

58. Het verstrekken van informatie aan werknemers is van groot belang. Zoals al meermaals werd aangegeven impliceert het invoeren van bepaalde controletechnieken een beperking van het recht op privacy van de werknemer. Verder in deze tekst zal blijken dat de werknemer in een bepaalde mate afstand kan doen van zijn recht op privacy op voorwaarde dat hij hiervoor zijn toestemming geeft 133. Het is vanzelfsprekend dat, om zijn toestemming te kunnen verlenen, men moet weten waarin men toestemt en bijgevolg informatie noodzakelijk is. Het verregaand beperken van het recht op privacy zonder de toestemming van de werknemer, kan een schending van zijn rechten uitmaken waarvoor de werkgever kan worden gesanctioneerd 134.

Een tweede consequentie van het verzaken aan de informatieverplichting bevindt zich op het niveau van het bewijs. Het bewijs dat werd verkregen aan de hand van een onaangekondigd controlemiddel kan door de rechter als onrechtmatig worden afgewezen, al moet dit in het licht van de Antigoonrechtspraak worden genuanceerd. Op deze problematiek wordt verder teruggekomen 135.

§4. Informatie aan de Privacycommissie 59. Tot slot moet nog gewezen worden op een bijzondere informatieverplichting. Telkens wanneer de Wet Verwerking Persoonsgegevens van toepassing is (dit is elke keer wanneer persoonsgegevens in databestanden, videomateriaal e.d. worden verwerkt 136), geldt de verplichting aangifte te doen van de verwerking aan de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer (Privacycommissie) 137. Deze aangifte draagt bij tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De miskenning van deze verplichting kan gevolgen hebben op het bewijsniveau 138.

133

Infra 41, nr. 74. Infra 45, nr. 80. 135 Infra 53, nr. 99 e.v. 136 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 271. 137 Art. 17 Wet Verwerking Persoonsgegevens. 138 Infra 47, nr. 83. 134

36

Hoofdstuk 2 Juridische knelpunten

Afdeling I. Controlerecht werkgever vs. recht op privacy werknemer §1. Conflict 60. Een informaticus had duidelijk een boontje voor één van zijn vrouwelijke collega’s. Dat bleek uit een uitwisseling van zo een ‘kleine’ 627 e-mails, over een periode van 14 dagen 139. Dergelijke feiten doen verschillende vragen rijzen. In de eerste plaats rijst de vraag of de werkgever de inhoud van deze mails mag controleren, gezien het feit dat zij werden verstuurd met een e-mailadres voor professioneel gebruik. Indien deze vraag positief wordt beantwoord stelt zich de vraag of deze controle geen schending uitmaakt van recht op privacy van de werknemer, aangezien de e-mails aan hem persoonlijk werden gericht. Deze en nog meer vragen zijn te herleiden tot de problematiek van de verhouding tussen het controlerecht van de werkgever en het recht op privacy van de werknemer.

61. Deze problematiek heeft de laatste jaren geleid tot de totstandkoming van specifieke, privacybeschermende normering, die erop gericht is een evenwicht te scheppen tussen de grondrechten van de werknemer en het controlerecht van de werkgever 140. De concrete uitwerking daarvan vinden we voornamelijk terug in verscheidene cao’s, zoals hoger reeds besproken 141.

§2. Recht op privacy in arbeidsverhoudingen A. Omschrijving van het recht 1. Definitie 62. Er bestaat in ons recht geen algemeen aanvaarde definitie van de term ‘privacy’. Voor een omschrijving van het begrip kan een beroep worden gedaan op de Amerikaanse doctrine, waar men privacy omschrijft als “the right to be let alone”, wat zoveel betekent als het “recht om gerust gelaten te worden” 142. Dit ‘gerust laten’ moet gezien worden in de context van het gezinsleven, communicatie, fysische en psychische privacy 143.

139

Arbh. Brussel 2 mei 2000, Computerrecht 2001, 26, noot D. CASAER. I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs, Or. 2008, 198. 141 Supra 16, nr. 10 e.v. 142 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Kluwer, Antwerpen, 1994, 264. 143 Bv. een leugendetectortest kan een aantasting van de psychische privacy uitmaken. 140

37

2. Grondrecht 63. Het recht op privacy is een grondrecht. Grondrechten zijn rechten die zodanig fundamentele waarden in een maatschappelijke ordening betreffen, dat zij de hoogste rang bekleden in de hiërarchie van de rechtsnormen 144. Het eerste lid van artikel 8 van het EVRM luidt: “Eenieder heeft recht op de eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling”. Hetzelfde principe wordt herhaald in artikel 22 van de Grondwet. Beide artikelen waarborgen de privacy voor eenieder, dus ook voor de werknemers. Bovendien heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bevestigd dat de werknemer een fundamenteel recht heeft op de bescherming van zijn privacy, ook tijdens de werkuren 145. De vraag is nu in welke mate de werknemer zich tegenover zijn werkgever op deze grondrechten kan beroepen. 3. Derdenwerking 64. De term derdenwerking houdt in dat de grondrechten toepasselijk zijn in verhoudingen tussen burgers 146. Daaruit vloeit voort dat de grondrechten afdwingbaar zijn, niet alleen tegenover de overheid, maar ook tegenover private personen147. Toegepast op een arbeidsverhouding, die een verhouding tussen burgers uitmaakt, betekent dit dat de werknemer zijn grondrechten, meer bepaald zijn recht op privacy, kan inroepen tegen zijn werkgever wanneer deze zijn rechten dreigt te schaden.

B. Beperking en afstand van recht op privacy 65. Na vastgesteld te hebben dat het recht op privacy een grondrecht is dat de werknemer kan inroepen tegenover de werkgever, rijst de vraag in welke mate het recht op privacy kan worden beperkt of in welke mate de werknemer van dit recht afstand kan doen. Wanneer immers het recht op privacy van de werknemer absoluut zou zijn en geen enkele beperking van dit recht mogelijk was, zou het controlerecht van de werkgever compleet worden uitgehold. Het is duidelijk dat men hier van beide kanten water bij zijn wijn zal moeten doen, wil men de twee conflicterende rechten met elkaar verzoenen. 1. Beperking van het recht op privacy 66. Het tweede lid van artikel 8 van het EVRM bepaalt dat “geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan met betrekking tot de uitoefening van dit recht dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van ’s lands veiligheid, de openbare veiligheid, of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van

144

F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 18. EHRM, Niemitz v. Germany, 1992. 146 De term ‘derdenwerking’ is letterlijk vertaald uit het Duitse ‘drittwirkung’. Soms spreekt men ook van ‘doorwerking’ of ‘horizontale werking’. 147 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 21. 145

38

strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

Terzelfder tijd zegt artikel 22 Gw. dat het recht geldt

“[…]behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald”. Uit deze artikelen vloeit derhalve voort dat het recht op privacy niet absoluut is en aan beperkingen mag worden onderworpen. Het moet hier echter wel onderstreept dat de eerbiediging van het privéleven de hoofdregel is en de inmenging de uitzondering, die bovendien strikt moet worden geïnterpreteerd 148. Het tweede lid van artikel 8 EVRM geeft zelf een opsomming van de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan opdat een inmenging in het recht op privacy toegelaten zou zijn. 1.1. Voorwaarden 67. Legaliteit: De beperking van het grondrecht moet bij wet voorzien zijn. Het begrip ‘wet’ moet hierbij niet in zijn formele betekenis worden opgevat. In die zin besliste het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: “The expression ‘in accordance with the law’, within the meaning of Article 8 § 2, requires firstly that the impugned measure should have some basis in domestic law; it also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and compatible with the rule of law” 149. Deze opvatting wordt ook onderschreven door het Hof van Cassatie 150. Het volstaat dus dat de beperking opgenomen is in een duidelijke en precieze regel die voldoende toegankelijk is voor de betrokkene. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de beperking opgenomen is in een arbeidsreglement of een interne nota151. Zo kan in het arbeidsreglement bepaald worden dat de werknemers tijdens het werk worden gefilmd overeenkomstig cao nr. 68 betreffende camerabewaking. In dit geval is het arbeidsreglement een rechtmatige bron van de beperking van het recht op privacy.

68. Finaliteit: Het finaliteitsbeginsel impliceert dat een inmenging in het recht op privacy slechts mogelijk is voor het nastreven van gerechtvaardigde doeleinden. In feite creëert artikel 8 EVRM hier vrij veel ruimte voor allerhande rechtvaardigingsgronden. In verhoudingen tussen particulieren, zoals bv. een arbeidsverhouding, is een van de belangrijkste rechtvaardigingsgronden de bescherming van de rechten en vrijheden van de anderen. Op deze manier kan de werkgever het merendeel van zijn belangen vrijwaren door zich te verstoppen achter het recht op gezagsuitoefening, het eigendomsrecht

148

F. LAGASSE en M. MILDE, “Protection de la personne et de vie privée du travailleur. Investigation et contrôle sur les lieux de travail”, Ors. 1992, 151. 149 “De uitdrukking ‘in overeenstemming met de wet’ in de zin van artikel 8, §2, vereist eerst en vooral dat de aangevochten maatregel een basis heeft in nationaal recht; het verwijst evenzeer naar de kwaliteit van dat recht, dat toegankelijk moet zijn voor de betrokkene, die de mogelijkheid moet hebben om de gevolgen voor hem te voorzien en het recht moet verenigbaar zijn met de rechtsstaat.” EHRM, Kopp v. Switzerland, 1998. 150 Cass. 2 mei 1990, Arr.Cass 1989-90, 1132 en Pas. 1990, I, 1006. 151 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 198.

39

of de vrijheid van ondernemen 152. Zo zal bijvoorbeeld een uitgangscontrole om de ontvreemding van goederen in de onderneming te voorkomen of vast te stellen, worden gelegitimeerd door de bescherming van het eigendomsrecht van de werkgever 153.

69. Proportionaliteit: Om een beperking te rechtvaardigen, is het niet enkel voldoende dat men daartoe een goede reden heeft. De inmenging moet tevens noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Deze noodzaak wordt beoordeeld door middel van een dubbele test. Enerzijds is er de relevantietoets om na te gaan of de maatregel geschikt is om het gerechtvaardigd belang veilig te stellen. Anderzijds moet overeenkomstig de evenredigheidstoets elke maatregel of beperking evenredig zijn ten aanzien van het nagestreefde doel154. Zo mogen we bijvoorbeeld cao nr. 81 betreffende online communicatie niet interpreteren als zou het continue controle op e-mailverkeer mogelijk maken. De werkgever moet integendeel zo efficiënt mogelijk te werk gaan bij de controle opdat de persoonlijke levenssfeer slechts minimaal wordt geschonden. Continue controle zou hier duidelijk disproportioneel zijn. Het recht op privacy is een grondrecht, gewaarborgd door het EVRM dat hiërarchisch hoger geklasseerd staat dan een cao. Als de werkgever blind de cao zou volgen, zou hij onherroepelijk in conflict komen met de hogere rechtsnormen 155. Een ander voorbeeld van proportionaliteit is terug te vinden in artikel 5 van cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles. Overeenkomstig dit artikel moeten uitgangscontroles ter zake dienend zijn en moet eerst de controlemaatregel worden aangewend die het minst het recht op privacy van het individu schaadt.

70. Transparantie: Naast de drie bovenvermelde voorwaarden voegen sommige rechtsgeleerden hier nog een vierde voorwaarde aan toe. Deze voorwaarde legt de verplichting op de rechtsonderhorige wie zijn privacy beperkt ziet, hiervan op voorhand in te lichten156. Een veel voorkomende situatie is die waarbij werknemers op voorhand geïnformeerd moeten worden over de plaatsing van een camerasysteem157.

71. Relevantie: Wanneer we de opgesomde voorwaarden situeren in de concrete context van een arbeidsverhouding, dan kunnen deze voorwaarden worden herleid tot een enkel criterium, namelijk het relevantiecriterium. Het criterium houdt in dat elke inmenging in het privéleven alleen verantwoord is

152

F. HENDRICKX, “Privacy en arbeidsrecht”, Jura Falc. 1998-99, nr. 4, http://www.law.kuleuven.be /jura/art/ 35n4/hendrix.htm. 153 Art. 4 cao nr. 89. 154 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 45. 155 S. NERINCKX, “Internet op het werk: Een delicatesse!”, http://www.hrworld.be/hrworld/Internetpolicy-StefanNerinckx.html?LangType=2067. 156 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 199. 157 Art. 9 cao nr. 68.

40

als dit relevant is voor de arbeidsrelatie 158. Dit beginsel wordt veelvuldig gebruikt in het Belgisch arbeidsrecht en wordt eveneens door het positief recht erkend. Zo mag de werkgever bij een sollicitatie alleen maar informeren naar het privéleven van de sollicitant als dit relevant is voor de werksituatie 159. Andere vragen maken een loutere nieuwsgierigheid uit van de werkgever en vormen een inbreuk op de privacy. Deze problematiek werd reeds hoger behandeld in het kader van de screening van personeelsleden 160. 1.2. Privacyverwachtingen 72. Tot slot moet hier nog gewezen worden op het concept van de privacyverwachting dat nauw samenhangt met de bovenstaande voorwaarden. Privacyverwachtingen kunnen worden gedefinieerd als de verwachtingen die iemand redelijkerwijze heeft omtrent de mate waarin een inmenging in zijn privéleven zal geschieden. Dit concept komt er eenvoudig op neer dat hoe meer een rechtsonderhorige weet dat zijn persoonlijke levenssfeer beperkt kan worden, hoe meer beperkingen hij ook dient te aanvaarden. Toch is enige voorzichtigheid hier aangewezen. Het feit dat iemand zich aan een inmenging in zijn privéleven kan verwachten, maakt deze inmenging daarom nog niet gerechtvaardigd. Zo besliste het Europees Hof voor de Rechten van de Mens tot een schending van het recht op privacy bij het controleren van privételefoongesprekken die een werkneemster voerde vanuit de onderneming. Daarvoor steunde het Hof zich ondermeer op de overweging dat deze controle de privacyverwachtingen van de werkneemster overstegen 161. 2. Afstand van het recht op privacy 73. Nu de vraag of het recht op privacy aan beperkingen onderworpen kan worden positief is beantwoord, rijzen nog bijkomende vragen. Kan een rechtsonderhorige, in concreto een werknemer, volledig afstand doen van zijn recht op privacy? Zoja, vormt het sluiten van een arbeidsovereenkomst een automatische afstand van het recht op privacy? Kunnen daartoe de nodige clausules in een arbeidsovereenkomst worden ingelast? 2.1. Algemeen 74. Hoewel artikel 8 EVRM en artikel 22 Gw. van openbare orde zijn, is het recht op privacy niet absoluut, gezien beide artikelen een ‘escapeclausule’ bevatten162. Vermits het recht zelf dus niet van

158

F. HENDRICKX en A. MOREELS, “Hoe werkbaar is privacy in de onderneming?” in X, Samen Werken, Mechelen, Kluwer, 2004, 11. 159 Art. 11 cao nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers. 160 Supra 16, nr. 11. 161 EHRM, Halford v. the United Kingdom, 25 juni 1997; E. BREMS en P. VANDEN HEEDE (ed.), Bedrijven en mensenrechten. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2003, 257. 162 Supra 38, nr. 66.

41

openbare orde is, kan iedereen afstand doen van zijn recht163. Een algemene afstand van het recht lijkt echter juridisch niet mogelijk. De zogenaamde ‘Faust-clausule’ (de clausule waarbij men een algemene afstand doet van zijn recht op privacy) is volgens P. HUMBLET dan ook nietig 164.

De afstand van grondrechten is aan voorwaarden onderworpen. In de rechtsleer worden de voorwaarden voor een toestemming tot beperking van het recht op privacy als volgt omschreven: individueel (de toestemming wordt door de betrokkene zelf gegeven), welingelicht (de betrokkene zal moeten worden ingelicht over de gevolgen en de draagwijdte van zijn toestemming), vrij (men mag niet toestemmen onder dwang), voorafgaand (de toestemming geschiedt vooraleer de inmenging in de privacy plaatsvindt), bijzonder (voor elke nieuwe inmenging is een nieuwe toestemming vereist) en herroepbaar (de betrokkene kan steeds terugkomen op zijn toestemming, mits dit te goeder trouw gebeurt) 165.

Formele voorwaarden zijn hier duidelijk doorslaggevend. Toch moet er ook een inhoudelijke toets worden uitgevoerd. De toestemming mag er immers niet toe leiden dat het recht op privacy zelf volledig wordt uitgehold 166. 2.2. Toepassing in arbeidsverhoudingen 75. Het behoeft geen betoog dat het recht op privacy van de werknemer een belangrijke beperking uitmaakt voor de gezagsuitoefening door de werkgever. De afstand van het recht op privacy door de werknemer, teneinde zoveel mogelijk juridische belemmeringen uit de weg te ruimen, zou voor de werkgever een oplossing kunnen vormen 167. Hieromtrent rijzen twee vragen. In eerste instantie kunnen we ons afvragen in welke mate de werknemer automatisch afstand doet van zijn recht op privacy door het sluiten van een arbeidsovereenkomst. In tweede instantie rijst de vraag of de werkgever de mogelijkheid heeft een clausule op te nemen in de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer zich ertoe verbindt afstand te doen van zijn recht op privacy. 2.2.1. Individuele arbeidsovereenkomst 76. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst betekent niet per definitie het volledig verlies van het grondrecht op privacy. Het recht op privacy zal echter wel aan aanzienlijke beperkingen worden

163

G. VERMEULEN (ed.), Privacy en strafrecht. Nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2007, 490. 164 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, 270. 165 F. HENDRICKX, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 35; S. RENETTTE en D. DE BOT, “Het aanwenden van een geolocatiesysteem in het kader van een arbeidsovereenkomst”, Or. 2005, 207. 166 F. HENDRICKX, “Privacy en arbeidsrecht”, Jura Falc. 1998-99, nr. 4, http://www/ law/ kuleuven.be/ jura/art/35n4/hendrix.htm. 167 F. HENDRICKX, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 34.

42

onderworpen. Dit vloeit voort uit de aard van de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer of het ondergeschikt verband 168. Tevens stemt de werknemer door het sluiten van een arbeidsovereenkomst in met een aantal verplichtingen die een aantasting inhouden van zijn persoonlijke vrijheid. Artikel 17 Arbeidsovereenkomstenwet gebiedt de werknemer immers te handelen volgens de bevelen en de instructies die hem worden gegeven door de werkgever met het oog op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst 169. Uit wat vooraf gaat, kunnen we concluderen dat het sluiten van een individuele arbeidsovereenkomst onherroepelijk een zekere privacyreductie met zich meebrengt, waarmee de werknemer door de toetreding tot de arbeidsrelatie impliciet toestemt 170. Deze toestemming kan echter alleen maar gelden voor de redelijke beperkingen die de werknemer bij een normale uitoefening van het werkgeversgezag kan verwachten 171. 2.2.2. Bijzondere clausules 77. Indien de beperkingen die de werkgever wil doorvoeren verder gaan dan wat gepast is bij de normale uitoefening van het werkgeversgezag rijzen enkele bijkomende vragen. Een eerste vraag is of de werkgever de werknemer ertoe kan bewegen een uitdrukkelijke clausule in de arbeidsovereenkomst te aanvaarden waarbij hij afstand doet van zijn recht op privacy. Hierbij kunnen we ons de vraag stellen wat de waarde is van een clausule waarbij de werknemer bijvoorbeeld ertoe wordt gebracht afstand te doen van zijn recht op briefgeheim teneinde de werkgever de mogelijkheid tot inzage te bieden in persoonlijke briefwisseling.

Voor het oplossen van deze vragen moeten we teruggrijpen naar wat hierboven werd gezegd over de afstand van het recht op privacy 172. Deze afstand is, zoals gezegd, enkel mogelijk mits de toestemming bijzonder is. De uitdrukkelijke clausule in een arbeidsovereenkomst beschouwen als een bijzondere toestemming zou vrij zinloos zijn, aangezien de bijzondere toestemming geldt voor een enkele ingrijpende inmenging 173. De clausule zou met andere woorden een eenmalige uitwerking hebben. Voor elke daaropvolgende inmenging zou het bijgevolg nodig zijn een nieuwe overeenkomst te onderhandelen, wat naar mijn mening een hoop administratieve beslommeringen met zich brengt.

168

F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 60; F. HENDRICKX, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 34. 169 Art. 17, 2° Arbeidsovereenkomstenwet. 170 F. HENDRICKXK, Electronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 34-35 met verdere verwijzingen. 171 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 61; Supra 41, nr. 72. 172 Supra 41, nr. 74. 173 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 62.

43

Omtrent de waarde van dergelijke clausules bestaat in de rechtsleer geen eensgezindheid. Wel wordt algemeen aanvaard dat bij het sluiten van een overeenkomst afstand kan worden gedaan van bepaalde grondrechten. Door het recht op zelfbeschikking kan de werknemer namelijk zelf zijn privéleven afbakenen 174. Wellicht moet aangenomen worden dat een clausule waarbij men het grondrecht verbeurt nietig is. Sommige auteurs zijn de mening toegedaan dat de werknemer tijdelijk afstand kan doen van een grondrecht voor zover hij dit eenzijdig kan herroepen wanneer hij maar wil 175. P. HUMBLET meent echter dat deze stelling slechts correct is voor zover de afstand geen betrekking heeft op de kern van het grondrecht 176. Dit kan met een simplistisch voorbeeld worden verduidelijkt. Een werknemer kan zich akkoord verklaren met het feit dat hij tijdens het werk wordt gefilmd teneinde diefstal te voorkomen. Hij moet echter niet dulden dat hij gefilmd wordt op het toilet, zelfs indien hij zich daarmee contractueel akkoord heeft verklaard. 2.2.3. Collectieve regelingen 78. Doorgaans zullen werknemers maar zelden in een individuele clausule hun rechten gaan beperken. Veel vaker komt het voor dat de omvang van grondrechten wordt bepaald en beperkt in collectieve arbeidsovereenkomsten of in het arbeidsreglement na tussenkomst van de sociale partners 177. Zij bieden immers betere waarborgen en een grotere bescherming voor de werknemers. Men moet wel steeds indachtig zijn dat bepalingen zowel in de cao’s als in het arbeidsreglement in overeenstemming moeten zijn met wetten, besluiten en in België bindende internationale verdragen en verordeningen. Zo niet, kunnen zij door de rechter terzijde worden geschoven 178. 2.2.4. Policies 79. Hoger in dit werk werd reeds geduid op het belang van policies in de onderneming179. De vraag rijst of dergelijke policies ook als bron van privacybeperking kunnen gelden. Gezien policies als een uitvloeisel worden beschouwd van het patronale gezag 180, moet hier de nodige voorzichtigheid aan de dag worden gelegd. Volgens F. HENDRICKX stellen zich geen problemen “…wanneer de policies niet verder gaan dan de normale privacyverwachtingen, maar slechts een verduidelijking inhouden van de patronale prerogatieven”. Dan zijn de policies in overeenstemming met de grondrechtenbescherming. Wel kunnen er volgens hem problemen opduiken indien de policy slechts een eenzijdige patronale

174

P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, 269. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, 270; W. VAN LAETHEM, T. DECORTE en R. BAS, Private politiezorg en grondrechten, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 1995, 173. 176 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, 270. 177 P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, 271. 178 Voor een uitgebreide behandeling van dit onderwerp zie F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 63-68. 179 Supra 24, nr. 32 e.v. 180 D. CASAER en B. DE BIE, “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude : een praktische benadering”, Or. 2003, 7. 175

44

interpretatie

bevat

van

het

werkgeversgezag.

“Het

verdient

dan

ook

aanbeveling

om

privacybeperkingen die verder gaan dan de normale uitoefening van het patronaal gezag vast te leggen in andere gangbare arbeidsrechtelijke bronnen”, aldus F. HENDRICKX 181.

C. Sancties in geval van schending van het recht op privacy 80. Indien de werkgever zich schuldig maakt aan een schending van het recht op privacy, bijvoorbeeld omdat hij gebruikt maakt van controlemiddelen zonder de werknemers hierover in te lichten, stelt hij zich bloot aan strafsancties. Deze strafsancties kunnen enerzijds voortvloeien uit wetsbepalingen. De Wet Verwerking Persoonsgegevens voorziet bijvoorbeeld in geldboeten wanneer persoonsgegevens worden verwerkt in strijd met deze wet 182. Anderzijds kan de strafsanctie het gevolg zijn van het schenden van regels die opgenomen zijn in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst 183.

181

F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 70. Art. 37 e.v. Wet Verwerking Persoonsgegevens. 183 Art. 56 Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1968, hierna: C.A.O.-Wet. 182

45

Hoofdstuk 3 Vaststelling en bewijs

Afdeling I. Bewijsmiddelen in het arbeidsrecht §1. Inleiding 81. Ook in arbeidsrechtelijke geschillen kunnen we terugvallen op de algemene beginselen van het bewijsrecht. In deze context geldt het adagium “Actori incumbit probatio” (hij die de feiten aanvoert, moet bewijs leveren) onverkort 184. Niettegenstaande in het arbeidsrecht principieel het vrij bewijs van toepassing is, geldt ook hier de regel dat bewijsmiddelen worden begrensd door wettelijke bepalingen, algemene beginselen en door de grondrechten 185.

In hoofdstuk 1 van dit deel werd reeds gewezen op de mogelijke preventie- en controletechnieken die door het arbeidsrecht aan de werkgever worden aangereikt. Nu rest nog de vraag in welke mate de vaststellingen die werden gedaan aan de hand van deze controletechnieken als bewijs kunnen worden aangevoerd door de werkgever.

§2. Bewijsmiddelen 82. Hoger werd reeds duidelijk dat de preventie- en controlemiddelen die door de werkgever in de onderneming worden geïmplementeerd aan heel wat voorwaarden moeten beantwoorden die door verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten worden voorgeschreven 186. Indien de werkgever deze voorwaarden niet vervult, kan dit mogelijks implicaties hebben op het vlak van bewijs. Meer bepaald kunnen de vaststellingen die gedaan worden in strijd met de voorschriften als bewijs worden verworpen, gezien er in dit geval doorgaans een schending zal zijn van het recht op privacy187. De concrete gevolgen van het onrechtmatig verkregen bewijs worden besproken in afdeling III van dit hoofdstuk 188. Hieronder worden de verschillende controletechnieken uit het eerste hoofdstuk, met uitzondering van de screening 189, nog eens op een rijtje gezet en wordt aan de hand van concrete casuïstiek aangegeven wat de gevolgen kunnen zijn op het bewijsniveau indien de wettelijke

184

Art. 870 Ger. W. F. HENDRICKX, “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het arbeidsrecht?”, TSR 2006, 670-671. 186 Supra 16, nr. 10 e.v. 187 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 200. 188 Infra 53, nr. 99. 189 Wanneer de werkgever tijdens een sollicitatie door middel van een screening bepaalde zaken vaststelt die hem niet zinnen, zal hij de sollicitant niet als werknemer aanwerven. Wie geen werknemer is kan moeilijk vallen onder de term ‘werknemerscriminaliteit’ en wordt daarom hier buiten beschouwing gelaten. 185

46

voorschriften niet worden gerespecteerd. De vaststelling en het bewijs door bewakingsagenten en privédetectives werden hoger besproken en worden hier niet herhaald 190.

A. Camerabewijs 83. Opdat vaststellingen die gedaan worden aan de hand van camera’s als bewijs voor de rechter zouden kunnen worden aangewend, moeten alle voorwaarden van cao nr. 68 betreffende camerabewaking gerespecteerd worden, zo niet, kan het bewijs onrechtmatig zijn. Zo oordeelde het arbeidshof te Antwerpen dat het bewijs van een diefstal door een werknemer, verkregen door middel van videoapparatuur onrechtmatig was, aangezien er bij de installatie van de camera een schending was van zowel cao nr. 68 betreffende camerabewaking, als van de Wet Verwerking Persoonsgegevens (men liet na een melding te maken van de camerabewaking aan de Privacycommissie191) 192.

84. Over de gevolgen van het niet naleven van de voorafgaande informatieverplichting, voorgeschreven door cao nr. 68 betreffende camerabewaking, zijn de meningen eerder verdeeld. Zo besliste het Hof van Cassatie dat de motivering dat een voorafgaande inlichting de camerabewaking elk praktisch nut zou ontnemen, niet volstaat om de onwettigheid van het bewijs af te wijzen193. Het Antwerpse hof van beroep nam een tegengesteld standpunt in en kwam tot de conclusie dat onaangekondigde camerabewaking niet onrechtmatig was, voor zover zij de aangifte van de feiten bij de overheid tot doel had en toereikend, ter zake dienend en niet overmatig was. Volgens dit hof stond cao nr. 68 betreffende camerabewaking hieraan niet in de weg194. In 2005 sloot het Hof van Cassatie zich bij deze overtuiging aan. Thans zal het ontbreken van een voorafgaande kennisgeving niet per definitie leiden tot onrechtmatig bewijs195. Het zou immers onaanvaardbaar zijn dat het onrechtmatige karakter van het bewijsmateriaal, dat het gevolg is van een schending van het privéleven, wordt aangewend om te ontkomen aan de vervolging voor een misdrijf 196. Sommige feitenrechters weigeren koppig de Cassatierechtspraak te volgen en beschouwen camerabeelden verkregen in strijd met cao nr. 68 betreffende camerabewaking als onrechtmatig 197.

190

Supra 29, nr. 42 en 31, nr. 49 e.v. Supra 36, nr. 59. 192 Arbh. Antwerpen 6 januari 2003, RW 2003-2004, 300. 193 Cass. 9 juni 2004, AR P04603N. 194 Antwerpen 12 februari 2004, RABG 2004, 1080, noot L. DELBROUCK. 195 Wanneer de begane onwettigheid het recht op een billijk proces niet in het gedrang brengt, de betrouwbaarheid van het bewijs niet aantast en geen op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste miskent, kan de rechter rekening houden met het feit dat de begane onwettigheid niet in verhouding staat tot de zwaarte van de inbreuk waarvan de onregelmatige handeling de vaststelling mogelijk heeft gemaakt. (Cass. 2 maart 2005, AR P041661N). 196 Concl. advocaat-generaal D. VANDERMEERSCH bij Cass. 2 maart 2005, AR P041661N. 197 Zie bv. Arbrb. Charleroi 4 november 2002, Chron. D.S. 2004, 97. 191

47

B. Bewijs door online communicatiegegevens en elektronische communicatie 85. De rechtspraak omtrent de vraag of de werkgever het recht heeft het e-mailverkeer en internetgebruik van zijn werknemers te controleren is de laatste jaren sterk toegenomen. Dit is het rechtstreekse gevolg van het gegeven dat steeds meer bedrijven internettoegang verlenen aan hun personeel. De meeste problemen stellen zich rondom het bewijs in het kader van het ontslag om dringende reden, waarbij de werkgever zich onder andere gaat steunen op een kopie van een e-mail en het raadplegen van bepaalde websites 198. Het is dan aan de rechter om na te gaan of het bewijs al dan niet op een rechtmatige manier werd verkregen.

86. In België oordeelt de rechtspraak zeer streng ten opzichte van bewijsmateriaal dat werd verkregen door de werkgever in strijd met cao nr. 81 betreffende online communicatie, art.314bis Sw of de Wet Elektronische Communicatie. In de meeste gevallen beslissen de rechters tot het weren van het bewijsmateriaal tout court, wat soms tot zeer merkwaardige uitspraken kan leiden. We kunnen ons hierbij afvragen in welke mate een redelijke bewijsvoering nog mogelijk blijft 199. Zo besliste het arbeidshof te Brussel in het kader van een ontslag wegens dringende reden dat een lading sms’jes met ongewenste avances, die door een overste van een auditbedrijf aan een jonge werkneemster werden verstuurd, uit de debatten moesten worden geweerd en dus geen dringende reden kon uitmaken, daar alleen de werkneemster en niet de overste toestemming had verleend aan de werkgever om kennis te nemen van de inhoud van de sms’jes. Het sms-verkeer gebeurde met tools die de werkgever ter beschikking had gesteld. Het feit dat de stalking negen maanden duurde en gepaard ging met andere avances was voor het hof blijkbaar onvoldoende overtuigend. De overste ging aan de haal met een flinke opzeggingsvergoeding 200.

87. In Frankrijk daarentegen oordeelt men vaak soepeler. In een aantal arresten besliste het Franse Hof van Cassatie dat alleen wanneer de werknemer uitdrukkelijk aangeeft dat e-mails, sms’jes en andere elektronische bestanden een privékarakter hebben, de inhoud niet door de werkgever mag worden gecontroleerd201. Communicatie die verloopt via middelen door de werkgever ter beschikking gesteld, zouden dus quasi automatisch een beroepskarakter krijgen en zo makkelijk aan de controle van de werkgever onderworpen worden. Dit onderscheid tussen het beroeps- en privékarakter van communicatie wordt bij ons niet gemaakt. Misschien is dergelijke benadering wel een mogelijke oplossing om het evenwicht tussen het recht op privacy en een vrije bewijsvoering in België te herstellen?

198

K. ROSIER en S. GILSON, “La preuve en droit du travail”, Ors. 2007, 8. D. CASAER, “Privacybescherming mailverkeer op het werk gaan te ver”, Juristenkrant 2007, 14. 200 Arbh. Brussel 10 februari 2004, Or. 2004, 3. 201 Bv. Cass. Fr. 23 mei 2007, nr. 1145, www.courdecassation.fr.; Cass. Fr. 23 mei 2007, nr. 1146, www.courdecassation.fr. 199

48

C. Telefoongesprekken 88. Zoals aangegeven, is een telefoongesprek ook een vorm van elektronische communicatie 202. De rechter zal bijgevolg rekening moeten houden met de voorwaarden en de bepalingen die gelden voor de elektronische communicatie wanneer hij nagaat of het bewijs regelmatig werd verkregen 203. Specifiek met betrekking tot telefoongesprekken moet echter nog worden gewezen op een bijzonder gegeven, eigen aan de arbeidsverhouding. Het bewijs van het bestaan van privételefoongesprekken die worden gevoerd met een bedrijfstelefoon kan door de werkgever worden geleverd door het voorleggen van facturen. Als abonnee is het de werkgever immers wettelijk toegelaten zijn telefoonrekeningen te controleren 204.

D. Fouillering en uitgangscontroles 89. Voor het uitvoeren van een fouillering of uitgangscontrole is de toestemming van de werknemer van primordiaal belang205. Is de toestemming van de werknemer vereist, maar weigert de werknemer mee te werken aan de controle, dan bestaat het risico dat het bewijs dat alsnog door de controle werd verkregen onrechtmatig zal worden bevonden. Ook wanneer niet aan de overige voorwaarden uit de Bewakingsondernemingenwet of cao nr. 89 betreffende diefstalpreventie en uitgangscontroles is voldaan, kan het bewijs als onwettig worden afgewezen.

De arbeidsrechtbank van Nijvel besloot in een zaak waar de werkgever de tas van een werknemer had doorzocht zonder diens toestemming, dat het bewijs onwettig was verkregen. Het kon dus niet worden aangevoerd ter staving van het ontslag om dringende reden. De daaropvolgende bekentenis van de werknemer was eveneens ongeldig en kon dus niet worden weerhouden omdat ze werd verkregen door het gebruik van onwettige bewijselementen206.

Een andere mogelijkheid zou erin kunnen bestaan de werknemer te ontslaan om dringende reden wanneer deze de onderwerping aan controle systematisch weigert. Dergelijk ontslag zou gegrond kunnen zijn wanneer de controlemogelijkheid wordt voorzien in het arbeidsreglement of wanneer er aanwijzingen zijn dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan bepaalde onregelmatigheden207. Zo besliste het Brusselse arbeidshof dat een ontslag om dringende reden gerechtvaardigd was. Het hof oordeelde dat de systematische weigering door de werknemer aan een controle, voorgeschreven door

202

Supra 21, nr. 25. K. ROSIER en S. GILSON, “La preuve en droit du travail”, Ors. 2007, 9. 204 Arbrb. Brussel 16 september 2004, J.T.T. 2005, 61; K. ROSIER en S. GILSON, “La preuve en droit du travail”, Ors. 2007, 9. 205 Art. 8 cao nr. 89. 206 Arbrb. Nijvel 8 februari 2002, J.T.T. 2002, 181. 207 N. VANGHELUWE en N. THOELEN, “Nieuwe regels voor uitgangscontrole op het werk”, Or. 2007, 164. 203

49

het arbeidsreglement, immers een grove fout uitmaakte 208. Deze zaak illustreert bovendien nogmaals het belang voor de werkgever de controlemogelijkheden duidelijk op te nemen in het arbeidsreglement 209.

Afdeling II. Bewijs door getuigen §1. Omschrijving 90. Een getuigenis is een onder ede afgelegde verklaring, tijdens een procedure, door een persoon (die geen procespartij is) omtrent een zaak of feit waarvan hij rechtstreeks of onrechtstreeks getuige is geweest 210. Het getuigenbewijs wordt doorgaans eerder argwanend benaderd. Het bewijs door getuigen is vaak subjectief, want afhankelijk van de perceptie en het geheugen van de getuige 211. Niettegenstaande een valse getuigenis streng wordt bestraft 212, blijft de kans op een valse getuigenis reëel. Toch kan het nuttig zijn een beroep te doen op getuigen, zowel in burgerlijke zaken als in strafzaken, daar het vaak het enige bewijsmiddel is dat voorhanden is. Ook in het arbeidsovereenkomstenrecht is het getuigenbewijs een volwaardig bewijsmiddel in geval van ontstentenis van een geschrift 213. Op deze problematiek wordt niet verder ingegaan214.

§2. Wettelijk kader 91. Het getuigenbewijs in strafzaken wordt geregeld in artikel 71 e.v. van het Wetboek van Strafvordering. In burgerlijke zaken worden de gevallen waarin van getuigen gebruik kan worden gemaakt bepaald door artikel 1341 e.v. van het Burgerlijke Wetboek. Het concrete verloop en de modaliteiten van het getuigenverhoor in burgerlijke zaken worden omschreven in het Gerechtelijk Wetboek 215. Daar geschillen tussen werkgever en werknemer doorgaans voor de arbeidsrechter worden beslecht, wordt enkel dieper ingegaan op het getuigenbewijs in burgerlijke zaken. Het getuigenbewijs in strafzaken wordt in dit werk buiten beschouwing gelaten.

§3. Concrete toepassing: Getuigenbewijs bij ontslag om dringende reden 92. Om de ware toedracht te schetsen van het getuigenbewijs in het arbeidsrecht, wordt vertrokken van een veelvoorkomend praktisch probleem: het bewijs door getuigen van de dringende reden bij ontslag.

208

Arbh. Brussel 6 juni 1984, Soc. Kron. 1984, 523. Supra 34, nr. 55. 210 H. MINJAUW en J. VANDENDRIESSCHE, “Bewijs met getuigen” in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, VI.3 – 46. 211 H. MINJAUW en J. VANDENDRIESSCHE, “Bewijs met getuigen” in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, VI.3 – 46. 212 Art. 215-225 Sw. 213 Art. 12 Arbeidsovereenkomstenwet. 214 Voor een uiteenzetting over het bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zie: K. ROSIER en S. GILSON, “La preuve en droit du travail”, Ors. 2007, 1-17. 215 Art. 915-961 Ger.W. 209

50

A. Toegelaten getuigen 93. De werkgever die een werknemer om dringende reden ontslaat, gaat vaak gebruik maken van getuigenissen van collega’s van de ontslagen werknemer, diens overste of een gedelegeerd bestuurder van de vennootschap om het bewijs van de dringende reden te kunnen leveren216. De vraag rijst of deze personen wel toegelaten kunnen worden tot het getuigenbewijs, gezien zij allen tewerkgesteld worden door de ontslaggevende partij en de kans op beïnvloeding door de werkgever bijgevolg vrij groot is. Immers, wiens brood men eet, diens woord men spreekt 217.

94. In het Belgisch recht is de categorie van personen die mogen getuigen behoorlijk uitgebreid. Het Gerechtelijk Wetboek voorziet slechts in een paar beperkingen. De getuige die aanvoert dat hij een wettige reden heeft, bijvoorbeeld het beroepsgeheim, kan van de getuigenis worden ontslagen 218. Daarnaast mogen bloedverwanten in de nederdalende lijn niet worden gehoord in zaken waarin hun bloedverwanten in opgaande lijn tegengestelde belangen hebben 219. Ook minderjarigen onder de leeftijd van vijftien jaar mogen niet onder ede getuigen 220. Deze laatste beperking is in de besproken problematiek niet van belang, gezien kinderen onder de vijftien jaar niet worden tewerkgesteld. Afgezien van voornoemde beperkingen geldt het principe dat al wie niet van het getuigenbewijs wordt uitgesloten, is toegelaten. Dit principe komt tot uiting in een arrest van het arbeidshof te Bergen, waarin het hof besloot dat de getuigenis van een hiërarchische overste niet moest worden uitgesloten gezien het Gerechtelijk Wetboek niet in dergelijke uitsluiting voorziet 221. Bovendien zijn collega’s en hiërarchische oversten vaak het beste geplaatst om de dringende reden te kunnen toelichten222.

95. De werkgever die het bewijs kracht wil bijzetten, kan eventueel een beroep doen op een gerechtsdeurwaarder. Deze kan een proces-verbaal opmaken waarin de dringende reden wordt vastgesteld 223. Hierover werd reeds hoger gehandeld 224.

96. In dit kader moet nog gewezen worden op het principe “nullus idoneus testis in re sua intelligitur” (niemand kan getuige zijn in zijn eigen zaak) 225. Ten gevolge van dit principe kunnen zich problemen

216

H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, 235. H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, 235. 218 Art. 229 Ger. W. 219 Art. 931, tweede lid Ger. W. 220 Art.931, eerste lid Ger. W. 221 Arbh. Bergen 8 oktober 1997, JTT 1998, 18. 222 H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, 236. 223 Zie hierover uitgebreid: B. NELISSEN en B. VERMEULEN, “Het proces-verbaal van vaststelling door een gerechtsdeurwaarder op verzoek van particulieren conform artikel 516, 2e lid Ger.W. als alternatief voor het bewijs van de dringende reden in het arbeidsrecht door getuigen”, Limb. Rechtsl. 2009, 247-293. 224 Supra 33, nr. 53. 225 Cass. 22 september 1993, Pas. 1947, I, 371. 217

51

stellen wanneer bestuurders of zaakvoerders van een rechtspersoon als getuigen optreden in een geschil waarin hun eigen vennootschap partij is 226. Met betrekking tot de gedelegeerd bestuurders van vennootschappen is de zaak duidelijk. Door de toepassing van de orgaantheorie 227 worden zij vereenzelvigd met de vennootschap en kunnen zij niet als getuigen optreden in een geding dat wordt gevoerd door hun eigen vennootschap 228. Iets moeilijker is het wanneer een gewone bestuurder wordt opgeroepen

als

getuige.

In

dit

geval

moet

men

nagaan

of

de

bestuurder

vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Het feit dat de raad van bestuur een orgaan is, impliceert echter

niet

automatisch

dat

een

bestuurder

die

zetelt

in

de

raad

van

bestuur

229

vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft en dus als orgaan kan worden beschouwd . Bestuurders die niet als orgaan kunnen worden beschouwd omdat aan hen elke vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbreekt, kunnen optreden als getuige 230. Zij worden immers in dit geval niet vereenzelvigd met de vennootschap.

97. Tot slot moet worden opgemerkt dat wanneer de wet niet verbiedt aan bepaalde personen op te treden als getuige, het aan de rechter ten gronde toekomt op onaantastbare wijze te oordelen of het getuigenbewijs al dan niet dienstig kan zijn231.

B. Bewijswaarde 98. Een getuigenverklaring heeft geen wettelijke bewijswaarde die de rechter bindt, maar heeft slechts een vrije bewijswaarde 232. De geloofwaardigheid van het getuigenbewijs wordt echter kracht bijgezet door de soevereine appreciatiebevoegdheid van de rechter. Hij heeft de mogelijkheid bepaalde verklaringen als geloofwaardig te beschouwen en andere niet 233. Zo besliste de Brusselse arbeidsrechtbank dat de verwantschap tussen een partij en een getuige de getuigenis niet noodzakelijk verdacht maakte 234.

226

H. BUYSSENS, Het bewijs in sociale zaken, Gent, Mys & Breesch, 1999, 34. De orgaantheorie is ontwikkeld omdat vennootschappen zelf geen materiële- of rechtshandelingen kunnen stellen. De vennootschap is bijgevolg aangewezen op haar organen om handelingen te stellen. Door de orgaantheorie worden vennootschappen geacht zelf te hebben gehandeld. 228 H. BUYSSENS, Het bewijs in sociale zaken, Gent, Mys & Breesch, 1999, 34 met verwijzing naar Arbh. Antwerpen, 7 januari 1993, onuitg. 229 H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, 236. 230 H. BUYSSENS en K. CLINCKEMALIE, “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, 236. 231 Art. 915 Ger. W.; C. ENGELS, “Ontslag wegens dringende reden: Vormvoorschriften” in X, Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan, Mechelen, Kluwer, 2006, O 102 – 1418. 232 H. MINJAUW en J. VANDENDRIESSCHE, “Bewijs met getuigen” in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, VI.3 – 50. 233 H. MINJAUW en J. VANDENDRIESSCHE, “Bewijs met getuigen” in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, VI.3 – 50. 234 Arbrb. Brussel, 25 januari 1990, Rechtspr.Arb.Br. 1990, 181. 227

52

Afdeling III. Lot van onrechtmatig verkregen bewijs §1. Probleemschets 99. Werkgevers maken steeds meer gebruik van allerhande geavanceerde controletechnieken zoals verborgen camera’s, privédetectives of uitgangscontroles om zichzelf en hun onderneming te beschermen tegen criminaliteit. Hierboven werd reeds duidelijk gemaakt dat de werkgever hierbij niet ongebreideld te werk kan gaan, maar bij de aanwending van deze technieken aan bepaalde grenzen is onderworpen.

100. Deze grenzen kunnen door de werkgever op twee manieren worden overschreden. Enerzijds kan de werkgever zonder meer verboden controletechnieken hanteren235, bv. opzettelijk kennisnemen van de inhoud van privé- of telecommunicatie tijdens de transmissie 236. Anderzijds kan hij ook gebruik maken van geoorloofde technieken en hierbij de opgelegde voorwaarden negeren. De oorzaak hiervan is hetzij de onwetendheid van de werkgever, hetzij een bewuste keuze omdat de naleving van de gestelde voorwaarden de efficiëntie van de controletechniek mogelijks in het gedrang brengt 237. Het is vanzelfsprekend dat de werknemer zich zal onthouden van deviant gedrag indien hij weet dat hij onder controle staat. Opsporen van misdrijven wordt op die manier een stuk moeilijker. De vraag is wat er gebeurt als de werkgever bewijzen hanteert die hij heeft verzameld zonder rekening te houden met de gestelde voorwaarden.

§2. Onrechtmatig verkregen bewijs 101. Het bewijsmiddel moet geoorloofd zijn opdat de rechter zou toelaten het bewijs in rechte te hanteren. Deze toelaatbaarheid wordt beoordeeld aan de hand van een dubbele toets. In eerste instantie onderzoekt de rechter of het gebruik van een bewijsmiddel op zich rechtmatig is. Vervolgens wordt nagegaan of dat bewijsmiddel op een rechtmatige wijze werd verkregen.238 In dit exposé ligt de klemtoon op de wijze van bewijsverzameling en het lot van onrechtmatig verkregen bewijs.

102. De onrechtmatigheid van het bewijs kan meerdere oorzaken hebben. In eerste instantie kan het bewijs verkregen zijn door het plegen van een misdrijf. In arbeidsrechtelijke context kan gedacht worden aan het openen door de werkgever van briefwisseling die persoonlijk is gericht aan de werknemer. 239 Toch hoeft een bewijsmiddel niet steeds verkregen te zijn door een misdrijf om als

235

R. DE CORTE, “Surfen op het werk: een kwestie van niet uitglijden”, Juristenkrant 7 november 2000, 7. Art. 314bis Sw. 237 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, OR 2008, 200. 238 S. RUTTEN, “Ongeoorloofd bewijs en (ongeoorloofde) bewijsclausules” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2007, 437. 239 Art. 460 Sw. 236

53

onrechtmatig te worden beschouwd. Ook het gebruik van immorele middelen zoals bedrog of geweld wordt als onrechtmatig beschouwd. Daarnaast leidt ook schending van de wet tot onrechtmatigheid. 240 Bij wijze van voorbeeld kan hier het geval worden aangehaald waarbij een diefstal, gepleegd door een personeelslid, werd vastgelegd op videocamera, zonder dat het personeelslid werd geïnformeerd over het gebruik van camerabewaking. Zowel cao nr. 68 betreffende camerabewaking, die een voorafgaande informatieverplichting oplegt, als de Wet Verwerking Persoonsgegevens werden hierdoor geschonden 241. De schending van persoonlijke levenssfeer ten slotte, levert in sociale zaken de meeste onrechtmatige bewijzen op. De problematiek van de co-existentie tussen het controlerecht van de werkgever en de privacy van de werknemer vormt het onderwerp van een afzonderlijk hoofdstuk 242.

§3. Sanctie 103. De veelvoorkomende stelling dat onrechtmatig verkregen bewijs nietig is of als onbestaande moet worden beschouwd, berust op geen enkele wettelijke basis. Een aanknopingspunt zou gevonden kunnen worden in het algemeen rechtsbeginsel “Fraus omnia corrumpit” (uit bedrog kan men geen rechten putten). Bijgevolg zou men hieruit kunnen afleiden dat ook geen bewijsrecht kan worden geput uit een middel dat ‘met bedrog’ is verkregen. De realiteit is echter complexer dan deze gevolgtrekking. Het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs heeft zich ontwikkeld in de rechtspraak en werd daarna bevestigd in de rechtsleer243. Oorspronkelijk was dit vraagstuk slechts een punt in het strafrecht. Sedert enkele jaren vindt deze theorie ook ingang in burgerrechtelijke en zelfs in sociale zaken.

A. Traditionele bewijsuitsluitingsregel 104. In een arrest van 1923 besliste het Hof van Cassatie reeds dat de rechter bij de beoordeling van een misdrijf geen rekening mocht houden met bewijzen die verkregen waren met miskenning van de onschendbaarheid van de woning 244. Tot in de jaren ’90 pasten hoven en rechtbanken het principe van de bewijsuitsluiting, ook wel “exlusionary rule” genoemd, streng toe 245. Niet alleen het onrechtmatig verkregen bewijsstuk zelf (primair bewijs), maar ook de vruchten van dit bewijsstuk (secundair

240

S. RUTTEN, “Ongeoorloofd bewijs en (ongeoorloofde) bewijsclausules” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2007, 447. 241 Arbrb. Charleroi, 4 november 2002, Chron. D.S. 2004, 97 ; K. ROSIER en S. GILSON, “ La preuve en droit du travail”, Ors. 2007, 8. 242 Supra 37, nr. 60 e.v. 243 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 201. 244 Cass. 12 maart 1923, I, 323. 245 T. LEONARD en K. ROSIER, “La jurisprudence “Antigoon” face à la protection des données: salvatrice ou dangereuse?”, RDTI 2009, 6.

54

bewijs) werden radicaal uit de debatten geweerd 246. Dit is de leer van de zogenaamde “fruits of the poisonous tree”. Deze doctrine werd door het Hof van Cassatie niet alleen in strafzaken, maar ook in burgerlijke geschillen toegepast 247.

105. Vanaf de jaren ’90 ging het Hof van Cassatie deze absolute bewijsuitsluitingsregel steeds meer relativeren. Het Hof ging bij de beoordeling tot uitsluiting van bewijs niet enkel rekening houden met de onrechtmatige oorsprong, maar ook met de hoedanigheid en de bedoelingen van de verkrijger 248. Een andere nuancering bestond in het feit dat een onderscheid werd gemaakt tussen de aangifte en het bewijs 249. Enkel het bewijs en niet de aangifte moest voldoen aan de vereisten van legaliteit en rechtmatigheid. Ondanks deze nuanceringen bleef het principe van de bewijsuitsluiting echter (voorlopig) overeind.

B. Antigoon-arrest breekt met traditie 106. Op 11 april 2003 velde het hof van beroep te Antwerpen een arrest dat een gans nieuw licht wierp op de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs250. Het Hof van Cassatie greep deze kans om komaf te maken met de gangbare rechtspraak en sloeg eenieder met verstomming toen het in haar arrest van 14 oktober 2003 de uitspraak van het Antwerpse hof bevestigde 251. In de rechtsleer spreekt men zelfs herhaaldelijk van een Copernicaanse revolutie. 1. Feiten 107. In het kader van een politieactie, genaamd Antigoon, werden tijdens een veiligheidsfouille autosleutels gevonden in de jaszak van de gefouilleerde. Met behulp van deze sleutels werd de auto van de betrokkene geopend, waarin een pistool met weggevijld serienummer werd aangetroffen. De betrokkene argumenteerde voor het hof van beroep dat deze zoeking niet in overeenstemming was met artikel 29 van de wet op het politieambt en dat bijgevolg het bewijsmiddel moest worden geweerd. 2. Beslissing 108. Het Antwerpse Hof besloot de bewijzen toch in aanmerking te nemen onder de motivering dat “…de sanctie van bewijsuitsluiting moet worden gereserveerd voor de gevallen waarin door onrechtmatige opsporing de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal is aangetast en dat de enkele omstandigheid dat het wapen slechts kon worden aangetroffen als gevolg van een onrechtmatige

246

Cass. 13 mei 1986, Arr. Cass. 1985-86, 1230 en Pas. 1986, I, 1107. Zie ook voor een recent voorbeeld Arbh. Brussel 14 december 2004, Ors. 2006, 143-145. 247 Cass. 18 april 1985, Arr. Cass. 1984-85, 1102. 248 Cass. 29 oktober 1962, Pas. 1963, 272-274; A. MENSCHAERT, “Omgaan met onrechtmatig bewijs”, Jura Falc. 2005-06, nr. 1, http://www.law.kuleuven.be/jura/art/42n1/menschaert.html. 249 Cass. 27 februari 1985, Arr. Cass. 1984-85, 878-880. 250 Antwerpen 11 april 2003, RABG 2004, 335. 251 Cass. 14 oktober 2003, AR P030762N.

55

zoeking niet van die aard is de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal aan te tasten” 252. Bijgevolg werd de beschuldigde veroordeeld.

109. Het Hof van Cassatie bevestigde de uitspraak van het hof van beroep waardoor de absolute bewijsuitsluitingsregel definitief buitenspel kwam te staan. Voortaan geldt de regel dat de rechter het onrechtmatig verkregen bewijs in aanmerking mag nemen. De uitsluiting kan nog in drie gevallen worden toegepast: a) wanneer voor het verkrijgen van het bewijs op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen worden miskend, b) wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aantast en c) wanneer het gebruik of het verkrijgen van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces 253. Van de theorie van de “fruits of the poisonous tree” werd geen afstand gedaan 254.

110. Ondertussen werd de Antigoon-rechtspraak ook door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens goedgekeurd, zij het dan enkel voor het gebruik in strafzaken 255. Discussies in de rechtsleer tussen voor- en tegenstanders van de Antigoon-rechtspraak kunnen hierdoor worden beslecht. Deze uitspraak vormt op vlak van rechtszekerheid alweer een stap in de goede richting256.

C. Antigoon in het arbeidsrecht 1. Bewijsuitsluiting bij schending van het recht op privacy 111. Zoals eerder in dit werk werd verduidelijkt, staan enkele grondrechten van werknemers op gespannen voet met het controlerecht van de werkgever257. Het recht op privacy is in deze context het meest kwetsbare recht. Het zal dan ook niet verbazen dat de zaak ‘Le Chocolatier Manon’ op grote belangstelling kon rekenen vanuit arbeidsrechtelijke hoek. In deze zaak moest het Hof van Cassatie zich voor het eerst uitspreken over de waarde van bewijs verkregen in strijd met het recht op privacy 258.

112. Omdat hij zijn kassierster van diefstal verdacht, liet een chocolatier een camera plaatsen, gericht op zijn kassa. De vermoedens van de werkgever werden door de beelden bevestigd, waarop hij besloot

252

Cass. 14 oktober 2003, AR P030762N, 2, A. 1, vijfde overweging. Cass. 14 oktober 2003, AR P030762N, 2, A. 1, eerste overweging; S. RUTTEN, “Ongeoorloofd bewijs en (ongeoorloofde) bewijsclausules” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2007, 438. 254 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 202. 255 EHRM, Lee Davies v. Belgium, 2009. 256 F. SCHUERMANS, “Straatsburg geeft zegen aan Antigoonrechtspraak”, Juristenkrant 2009, 1; F. SCHUERMANS, “Antigoon-rechtspraak nu definitief in de fase van de rustige vastheid” (noot onder EHRM 28 juli 2009), RABG 2010, 17. 257 Supra 37, nr. 60 e.v. 258 Cass. 2 maart 2005, AR P041644F. 253

56

een strafklacht neer te leggen. Volgens de kassierster dienden deze beelden uit de debatten te worden geweerd. Het middel dat zij hiertoe aanvoerde was dat het bewijs werd verkregen in strijd met de voorafgaande informatieverplichting voorzien in cao nr. 68 betreffende camerabewaking en bijgevolg met het recht op privacy van artikel 8 EVRM.

113. Het Hof van Cassatie verwierp het beroep overwegende onder andere dat “noch uit de artikelen 6 en 8 van het EVRM, noch uit een wettelijke of grondwettelijke bepaling […] blijkt dat de schending door de werkgever van zijn voorafgaande informatieverplichting […] noodzakelijkerwijze elke strafvervolging jegens de werknemer […]verbiedt 259.” Het was de rechter die bijgevolg de gevolgen van de onregelmatigheid moest beoordelen, waarbij hij slechts tot bewijsuitsluiting kon overgaan indien de onregelmatigheid het recht op een eerlijk proces in het gedrang bracht, de betrouwbaarheid van het bewijs aantastte of een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste miskende260. In deze zaak werd duidelijk dat de Antigoon-rechtspraak ook bij schending van het recht op privacy werd toegepast, zij het alweer enkel in strafzaken. 2. Arbeidsgerechten moeilijk te overtuigen 114. Uit verschillende uitspraken blijkt dat de Antigoon-rechtspraak niet onmiddellijk slaafs werd gevolgd door arbeidshoven en – rechtbanken. Zo besliste bijvoorbeeld het Brusselse arbeidshof dat bewijs van ongewenst seksueel gedrag op de werkvloer moest worden geweerd, aangezien dat bewijs werd verkregen door inzage in de e-mails van een werknemer zonder diens toestemming 261.

115. Ook het arbeidshof te Gent weerde in de context van een ontslag wegens dringende reden het bewijsmateriaal. De werkgever kwam in deze zaak in het bezit van videobanden waarop de werknemer in het kader van seksuele activiteiten te zien was. Deze banden bevonden zich tussen de persoonlijke spullen van de werknemer in een doos die volgens het arbeidshof duidelijk aan de werknemer toebehoorde. Het bewijsmateriaal werd hier volgens het hof op onrechtmatige wijze bekomen (nl. via diefstal) en kon dus niet gebruikt worden ter staving van het ontslag wegens dringende reden262.

116. Het voornaamste argument van arbeidshoven en -rechtbanken om de Antigoon-rechtspraak en vervolgens de Chocolatier Manon-rechtspraak niet te volgen, was dat deze arresten gewezen waren in strafzaken en bijgevolg daarmee geen rekening kon worden gehouden in burgerlijke procedures 263.

259

Cass. 2 maart 2005, AR P041644F, 4. F. HENDRICKX, “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het arbeidsrecht?”, TSR 2006, 684-685. 261 Arbh. Brussel 10 februari 2004, Soc. Kron. 2006, 141. 262 Arbh. Gent 16 september 2006, Soc. Kron. 2006, 150. 263 I. VERHELST en N. THOELEN, “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 204. 260

57

3. Antigoon-principes toegepast in burgerlijke zaak 117. Met het Cassatiearrest van 10 maart 2008 kunnen we op zijn minst spreken van een nieuwe doorbraak in de besproken evolutie 264. In casu had de Rijksdienst Voor Arbeidsvoorziening (RVA) een werkloze geschorst wegens zwartwerk. De RVA steunde hierbij op een door de politie opgemaakt proces-verbaal, dat zij had verkregen in strijd met het geheim van het onderzoek. Het Antwerpse arbeidshof vernietigde deze beslissing omdat ze was gesteund op onrechtmatig verkregen bewijs. Dit arrest werd op zijn beurt vernietigd door het Hof van Cassatie. Het Hof meende dat de rechter de toelaatbaarheid van het bewijs moest beoordelen in het licht van artikel 6 EVRM en artikel 14 van het BUPO-Verdrag 265, inclusief de wijze waarop het bewijs werd verkregen en de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan. De rechter kon bij de beoordeling rekening houden met verscheidene omstandigheden zoals bv. het zuiver formele karakter van de onregelmatigheid of de weerslag op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm zijn beschermd 266. Het Hof van Cassatie paste in deze zaak duidelijk voor het eerst de Antigoon-principes toe in het burgerlijk recht. 4. Antigoon eindelijk voor de arbeidsrechter 118. Sinds het hierboven besproken arrest van 10 maart 2008 heeft de Antigoon-rechtspraak zijn intrede gemaakt in het burgerlijk recht en wordt deze voortaan ook ingeroepen voor de arbeidsrechter.

119. Bij wijze van voorbeeld kan hier het vonnis van 1 september 2008 van de Gentse arbeidsrechtbank worden aangehaald.267 Een werkgever kreeg via collega’s te horen dat een werknemer tezelfdertijd tewerkgesteld was in een concurrerende onderneming. Na een onaangekondigde controle van computer en e-mails werden de feiten bevestigd en werd de werknemer ontslagen wegens dringende reden. Niettegenstaande de werkgever inderdaad de bewijzen bekomen had in strijd met het recht op privacy en met miskenning van de voorafgaande kennisgeving 268, oordeelde de rechtbank dat de ernst van de inbreuk die door de werknemer werd begaan, de onregelmatigheid van de werkgever oversteeg 269.

D. Besluit 120. Het lot van het onrechtmatig verkregen bewijs heeft een ganse groei doorgemaakt en is het voorwerp geweest van talrijke discussies. De Antigoon-rechtspraak heeft in deze context een flinke

264

Cass. 10 maart 2008, AR S070073N; K. ROSIER, “La jurisprudence “Antigone” applicable aux litiges civils”, B.S.J 2008, nr. 395, 6. 265 Internationaal verdrag 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten, BS 6 juli 1983, hierna: BUPO-Verdrag. 266 Niet-limitatieve opsomming. Voor de volledige lijst zie Cass. 10 maart 2008, AR S070073N, 11. 267 Arbrb. Gent 1 september 2008, AR 175054/06, www.juridat.be. 268 Art. 8 cao nr. 81. 269 K. ROSIER, “Le tribunal du travail de Gand applique la jurisprudence Antigone dans un litige social”, B.S.J. 2008, nr. 397, 3 ; Contra Arbh. Bergen 27 mei 2007, AR 20104, www.juridat.be.

58

duit in het zakje gedaan en is ondertussen een gevestigde waarde geworden. De bevestiging door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van deze rechtspraak in strafzaken kan toekomstige discussies verijdelen en komt de rechtszekerheid alleen maar ten goede. Niet enkel in strafzaken maar ook in andere rechtstakken is de Antigoon-rechtspraak al wijd verbreid. Als voorlopig eindpunt van deze (r)evolutie vond Antigoon uiteindelijk ook toegang tot de arbeidrechter.

59

Deel II. Werkgeverscriminaliteit

60

Hoofdstuk 1 Algemeen

Afdeling I. Sociaalrechtelijke misdrijven §1. Omschrijving 121. In een arbeidsverhouding wordt de werkgever doorgaans beschouwd als de machtigste partij. Om te verhinderen dat de werkgever zijn macht zou misbruiken en de belangen van zijn werknemers al te zeer zou schaden, wordt de naleving van heel wat verplichtingen van de werkgever afgedwongen met strafsancties. Komt de werkgever deze verplichtingen niet na, dan begaat hij een misdrijf. Dit geldt zowel op het vlak van het sociale zekerheidsrecht als op vlak van het arbeidsrecht. Zo zal de werkgever die niet in orde is met zijn verplichtingen tegenover de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (bv. het niet inschrijven van zijn personeel), zich schuldig maken aan een misdrijf 270. Hetzelfde geldt voor de werkgever die nalaat vakantiegeld of een nieuwjaarspremie te betalen waarin is voorzien door een algemeen verbindend verklaarde cao 271. In de literatuur worden deze misdrijven aangeduid als arbeidsrechtelijke of sociaalrechtelijke misdrijven.

§2. Bestanddelen van een sociaalrechtelijk misdrijf 122. Traditioneel vereist een misdrijf twee basisbestanddelen: een materieel en een moreel bestanddeel. Het materieel bestanddeel werd in 1993 door het Hof van Cassatie omschreven als: “een uiterlijk waarneembare gedraging die krenkend of gevaarlijk wordt geacht voor beschermde waarden of rechtsgoederen” 272. Kort gesteld, bestaat het materiële bestanddeel uit een verboden gedraging. Naast het materieel bestanddeel vereist een misdrijf nog een moreel bestanddeel. Het moreel bestanddeel wordt vaak aangeduid als het bedrieglijk opzet. Volgens W. VAN EECKHOUTTE is dit echter wat ongelukkig. Hij is de mening toegedaan dat het moreel bestanddeel evenzeer kan bestaan in onachtzaamheid als in opzet 273. Het sociaalrechtelijk misdrijf vereist in de regel geen bijzonder opzet, wat betekent dat niet vereist is dat de dader kwaadwillig handelde of met het oogmerk te schaden. Opdat er sprake zou zijn van een sociaalrechtelijk misdrijf, volstaat het dat er een nalatigheid bestaat die niet wordt uitgeschakeld door een rechtvaardigingsgrond (n.l. de onweerstaanbare dwang, de

270

M. SERLIPPENS, De werkgever onder het toezicht van de RSZ, Mechelen, Kluwer, 2007, 101. W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 555. 272 Cass. 2 november 1993, Arr.Cass. 1993, 912. 273 W. VAN EECKHOUTTE, “Last but not least: De strafbepalingen in de sociale wetgeving. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever en het kaderpersoneel, inzonderheid bij het doen verrichten van sluikarbeid en het illegaal tewerkstellen van buitenlanders” in M. HONINCKX, K. GEENS, F. DE BAUW et al., Tendensen in het bedrijfsrecht 6: Strafrecht in het bedrijfsleven, Brussel, Bruylant, 1995, 187, hierna verkort: W. VAN EECKHOUTTE, “De strafbepalingen in de sociale wetgeving” in M. HONINCKX, K. GEENS., F. DE BAUW et al., Tendensen in het bedrijfsrecht). 271

61

noodtoestand of de dwaling) 274. Zo kan het moreel bestanddeel bestaan in het toerekenbaar nalaten zich te informeren bij de bevoegde instanties over de wettelijke verplichtingen 275.

Afdeling II. Sociaal strafrecht 123. De hierboven besproken misdrijven maken het voorwerp uit van het sociaal strafrecht. Kenmerkend voor het sociaal strafrecht is dat alleen de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers worden bedreigd met sancties 276. Een duiding van deze begrippen komt verder in de tekst aan bod277.

124. Het sociaal strafrecht is tot op heden een weinig samenhangend systeem, waarvan de strafbepalingen verspreid zijn over verschillende arbeidsrechtelijke wetten en uitvoeringsbesluiten. Meestal zijn deze bepalingen terug te vinden in een afzonderlijke titel, hoofdstuk of afdeling achteraan in de wet 278. Zo kan achteraan in de Arbeidswet de afdeling ‘Strafbepalingen’ worden teruggevonden, waarin de sancties worden bepaald die staan op het overtreden van de wetsbepalingen 279.

Het ontbreken van een eenvormige codificatie is niet bepaald bevorderlijk voor de rechtszekerheid noch voor een efficiënte beteugeling. Verbetering is echter op til! Na jarenlange inspanningen om te komen tot een homogeen sociaal strafrecht, werd op 1 juli 2010 het wetsontwerp tot invoering van het Sociaal Strafwetboek gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad280. Deze wet zal in werking treden uiterlijk op 1 juli 2011.

125. Het Sociaal Strafwetboek bundelt de verspreide strafbepalingen en omvat een aantal nieuwigheden in de verschillende fases van het strafrechtelijk gebeuren281. In de bespreking van de verschillende facetten van de werkgeverscriminaliteit, zal waar nodig worden gewezen op de veranderingen die door het nieuwe wetboek worden ingevoerd. Voornamelijk op het vlak van de bestraffing zijn een aantal wijzigingen doorgevoerd282.

Hier kan echter al gewezen worden op een belangrijke nieuwigheid. Boek 2 van het Sociaal Strafwetboek bevat namelijk een exhaustieve opsomming van de mogelijke incriminaties. De

274

W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal compendium 2007-2008, Mechelen, Kluwer, 2007, 2463-2464. Arbh. Antwerpen 3 mei 1990, J.T.T. 1990, 41. 276 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 576. 277 Infra 109, nr. 236. 278 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 575. 279 Art. 53 e.v. Arbeidswet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971. 280 Wet 6 juni 2010 tot invoering van het Sociaal Strafwetboek, BS 1 juli 2010, hierna: Sociaal Sw. 281 D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 270. 282 Voor een bespreking van de bestraffing van werkgevers, cf. infra 107, nr. 231 e.v. 275

62

inbreuken worden gerangschikt in tien hoofdstukken, met name: 1) inbreuken tegen de persoon van de werknemer, 2) de inbreuken met betrekking tot de arbeidstijd, 3) inbreuken in verband met andere arbeidsvoorwaarden, 4) illegale arbeid, 5) niet-aangegeven arbeid, 6) de inbreuken betreffende de sociale documenten, 7) de inbreuken betreffende de collectieve arbeidsbetrekkingen, 8) inbreuken met betrekking tot het toezicht, 9) inbreuken betreffende de sociale zekerheid, 10) de inbreuken van valsheid, van het gebruik van valse stukken, van onjuiste of onvolledige verklaringen en van oplichting in het sociaal strafrecht.

Deze opsomming zorgt ervoor dat onmiddellijk een duidelijk beeld kan worden gevormd van de mogelijke misdrijven waaraan de werkgever zich schuldig kan maken. Op die manier weet de werknemer ook duidelijker welke gedragingen hij wel en niet van zijn werkgever hoeft te dulden. Het hoeft geen betoog dat dit een belangrijke vooruitgang is op vlak van legaliteit, transparantie en rechtszekerheid. De constitutieve bestanddelen van het sociaalrechtelijk misdrijf zijn nu immers in het Sociaal Strafwetboek zelf terug te vinden, zonder dat men moet terugvallen op onderliggende regelgeving. Toch zijn er, jammer genoeg, nog twee belangrijke uitzonderingen waarbij wel moet worden teruggegrepen naar onderliggende regelgeving, met name: de inbreuken op de Wet Welzijn Werknemers en de inbreuken op algemeen verbindend verklaarde cao’s, waarvoor nog steeds een algemene strafbaarstelling geldt 283

284

. Voorlopig blijft het wachten op de inwerkingtreding van het

Sociaal Strafwetboek om te zien welke leemten nog de kop op steken.

283

Art. 189 Sociaal Sw. D. DE BACKER en V. CAUWELS, “ Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 281. 284

63

Hoofdstuk 2 Preventie 126. De publieke opinie beschouwt in het algemeen de werknemer als zwakste partij binnen een arbeidsverhouding. Een werknemer kan dan ook makkelijk het slachtoffer worden van het deviante gedrag van zijn werkgever. Opdat de werknemer optimaal tegen misdrijven van zijn werkgever zou worden beschermd, is vereist dat alle regelen van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht worden nageleefd. Op verschillende niveaus wordt toezicht gehouden op het naleven van de bepalingen van het sociaal recht of wordt de naleving ervan afgedwongen. In de literatuur wordt dit onderdeel van het sociaal recht vaak aangeduid als ‘het sociaal handhavingsrecht’.

Afdeling I. Interne preventie §1. Preventie door de werknemers 127. Een eerste preventiemechanisme tegen inbreuken op de sociaalrechtelijke bepalingen wordt gevormd door de werknemers zelf. Door middel van verschillende organen kunnen zij toezien op de naleving van de sociale wetgeving en indien nodig druk uitoefenen op de werkgever. Hieronder volgt een korte algemene omschrijving van elk van deze organen en een bespreking van hun bevoegdheden op het niveau van preventie en controle 285. Ten slotte wordt ook stilgestaan bij de mogelijke vorderingen die de werknemers kunnen instellen, teneinde hun rechten af te dwingen.

A. Ondernemingsraad 1. Algemeen 128. Een eerste kanaal waarlangs de werknemers kunnen handelen is de ondernemingsraad 286. De ondernemingsraad is een orgaan dat is samengesteld uit een werkgevers- en werknemersafvaardiging en moet leiden tot een samenwerking tussen de beide partijen287. De wet van 20 september 1948 houdende de organisatie van het bedrijfsleven schrijft voor dat een ondernemingsraad moet worden opgericht wanneer een onderneming gewoonlijk een gemiddelde van vijftig werknemers tewerkstelt 288. Deze grens werd echter al van bij het begin niet gehandhaafd. Omdat men de drempel van vijftig werknemers als te laag beschouwde, is men gestart op een drempel van tweehonderd

285

Voor een uitgebreide studie van de verschillende organen wordt verwezen naar gespecialiseerde lectuur. Voor een exhaustieve bespreking van de ondernemingsraad, zie: F. DORSSEMONT, R. MATTHIJSSENS en O. VANACHTER, De ondernemingsraad, Mechelen, Kluwer, 2009, 535 p. 287 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 89 en 92. 288 Art.14, § 1, eerste lid Wet 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, BS 27 september 1948, hierna: Wet Organisatie Bedrijfsleven. 286

64

werknemers 289. Geleidelijk aan is dit verlaagd tot een drempel van honderd werknemers, die gehandhaafd bleef tot de sociale verkiezingen van 2008. Voor de sociale verkiezingen van 2012 zou men trachten een oplossing te vinden voor het drempelprobleem. Op 8 april 2011 werden door de ministerraad reeds drie voorontwerpen van wet goedgekeurd die de drempel van honderd werknemers voor de instelling van een ondernemingsraad handhaven voor de sociale verkiezingen van 2012 290. 2. Controle en preventie 129. Overeenkomstig de Wet Organisatie Bedrijfsleven zijn de leden van de ondernemingsraad bevoegd advies uit te brengen en alle suggesties of bezwaren te kennen te geven over alle maatregelen die de arbeidsorganisatie, de arbeidsvoorwaarden en het rendement van de onderneming zouden kunnen wijzigen 291. Daarnaast heeft de ondernemingsraad tot taak te zorgen voor een stipte toepassing van de industriële en sociale wetgeving ter bescherming van de arbeiders en de toepassing van elke algemene bepaling welke de onderneming op sociaal gebied aanbelangt 292. Opdat de ondernemingsraad deze taken naar behoren zou kunnen uitoefenen, dient zij vanwege het ondernemingshoofd zowel financiële als economische informatie te ontvangen 293 en moet zij geïnformeerd worden over het personeelsbeleid en de organisatie van het werk294. Tevens moet zij op de hoogte worden gebracht van het invoeren van nieuwe controlemiddelen295. Tot slot heeft de ondernemingsraad ook een beslissingsbevoegdheid bij het opstellen en wijzigen van het arbeidsreglement 296. Het arbeidsreglement is immers een belangrijk instrument bij het invoeren van controletechnieken op de werkplaats 297 en de implementatie van tuchtsancties tegenover de werknemers 298.

130. Door de participatie van een werknemersafvaardiging in de ondernemingsraad beschikken de werknemers over de mogelijkheid de werkgever te controleren op de naleving van de sociale wetgeving en kunnen zij hem ook adviseren over de wijze waarop het sociaal recht in de onderneming

289

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 89. Persbericht van de ministerraad van 8 april 2011, http://www.presscenter.org/archive/20110408/ 9a42f279859802296753045407bcdbed/?lang=nl; http://www.werk.belgie.be/defaultNews.aspx?id=34164. 291 Art. 15, a Wet Organisatie Bedrijfsleven. 292 Art. 15, d en f Wet Organisatie Bedrijfsleven; P. HUMBLET, “De rol van de vakbond in de onderneming. Kritische bedenkingen bij de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie” in P. HUMBLET (ed.), Arbeid en kapitaal (on)verzoenbaar?, Gent, Mys en Breesch, 1999, 70. 293 Art. 15, b Wet Organisatie Bedrijfsleven. Het recht op economische en financiële informatie maakt tevens het voorwerp uit van het KB van 27 november 1973 houdende reglementering van de economische en financiële inlichtingen te verstrekken aan de ondernemingsraden, BS 28 november 1973. 294 Art. 3, 9 en 10 cao nr. 9 van 9 maart 1972 houdende ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden, BS 25 november 1972. 295 Supra 35, nr. 57. 296 Art. 15, d Wet Organisatie Bedrijfsleven. 297 Supra 34, nr. 55. 298 Infra 100, nrs. 212 en 213. 290

65

moet worden geïmplementeerd. Volgens P. HUMBLET mag de controlemogelijkheid van de werknemers echter niet worden overschat. Hij stelt dat de beslissingen van de werkgever misschien wel kunnen worden beïnvloed, maar alleen wanneer deze dit zelf wil 299. We mogen immers niet vergeten dat de ondernemingsraad vergadert onder het voorzitterschap van het ondernemingshoofd 300.

B. Comité voor preventie en bescherming op het werk 1. Algemeen 131. Het comité voor preventie en bescherming op het werk (CPBW) moet door elke werkgever worden opgericht indien de onderneming gemiddeld vijftig werknemers tewerkstelt 301

302

. Het CPBW

functioneert in de onderneming in het kader van de welzijnswetgeving. Het begrip welzijn op het werk dekt een zeer ruime lading en heeft voornamelijk betrekking op de gezondheid en veiligheid van de werknemers 303. Gezien het onderwerp van dit werk blijft het gezondheidsaspect buiten beschouwing. Wat wel relevant is voor de studie van criminaliteit op de werkvloer, zijn de bijzondere bepalingen in de Wet Welzijn Werknemers betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk 304. Het doel van deze bepalingen is elke vorm agressie te bannen uit de onderneming305. Ondermeer ter preventie van deze problematiek is het CPBW bekleed met een adviserende taak. 2. Bevoegdheden 132. Het CPBW is ermee belast advies te verlenen aan de werkgever omtrent de maatregelen die moeten worden genomen om geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk te voorkomen. Wat betreft de procedures die van toepassing zijn indien een melding gebeurt van feiten, kan niets worden beslist dan na akkoord van het CPBW 306. Deze (en andere) maatregelen307 moeten

299

P. HUMBLET, “De rol van de vakbond in de onderneming. Kritische bedenkingen bij de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie” in P. HUMBLET (ed.), Arbeid en kapitaal (on)verzoenbaar?, Gent, Mys en Breesch, 1999, 72. 300 Art. 22 Wet Organisatie Bedrijfsleven. 301 Art. 49 Wet Welzijn Werknemers. 302 In kleinere ondernemingen is de werkgever op grond van artikel 33 Wet Welzijn Werknemers er enkel toe gehouden een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk op te richten met ten minste één preventieadviseur. In ondernemingen met minder dan twintig werknemers kan de werkgever zelf de taak van preventieadviseur op zich nemen. 303 Onderwerpen die hieronder vallen zijn ondermeer hygiëne op de arbeidsplaats, bescherming tegen kankerverwekkende of schadelijke stoffen en het voorzien van gepaste werkuitrustingen. 304 Art. 32bis t.e.m. 32octiesdecies Wet Welzijn Werknemers, ingevoegd bij art. 5 Wet 11 juni 2002 betreffende de bescherming tegen geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk, BS 22 juni 2002. Deze laatste wordt ook soms aangeduid met ‘de Wet Onkelinx’, naar de indiener van het wetsvoorstel. 305 A. WITTERS en I. VERHELST, “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, 236. 306 Art. 32quater, § 1, vierde lid Wet Welzijn Werknemers. 307 Bijvoorbeeld maatregelen ter voorkoming van arbeidsongevallen.

66

door de werkgever worden opgenomen in een jaarlijks actieplan en een globaal preventieplan, eveneens na advies van het CPBW 308.

133. Naast de adviserende bevoegdheid heeft het CPBW ook een belangrijke beslissingsbevoegdheid bij de aanstelling, vervanging of verwijdering van een preventieadviseur (die onder andere een belangrijke rol speelt wanneer een werknemer meent te zijn getroffen door geweld, pesterijen of ongewenst seksueel gedrag). Geen van deze handelingen kan gebeuren zonder het akkoord van het CPBW 309.

134. Het CPBW heeft bij ontstentenis van de ondernemingsraad ook het recht om informatie te krijgen en geraadpleegd te worden over bepaalde sociale aangelegenheden, zoals het invoeren van nieuwe controletechnieken 310.

C. Vakbondsafvaardiging 1. Begrip en oprichting 135. Als laatste in de cascade van invloedrijke organen binnen de onderneming bevinden zich de vakbondsafgevaardigden. Het statuut van de vakbondsafvaardiging wordt geregeld door cao nr. 5 betreffende het statuut van de syndicale afvaardiging 311. Dit orgaan is samengesteld uit werknemers van de onderneming die daartoe verkozen of aangewezen worden. De afvaardiging moet de belangen van de werknemers die aangesloten zijn bij een vakbond vertegenwoordigen en verdedigen312. In de regel geldt de vertegenwoordiging dus enkel voor georganiseerde werknemers, maar dit kan worden uitgebreid tot het geheel van personeelscategorieën door middel van een in het paritair comité gesloten overeenkomst 313. De voorwaarden voor de oprichting van een vakbondsafvaardiging worden bepaald in cao’s die worden gesloten op het niveau van de sector of van de onderneming314. 2. Bevoegdheden 136. De vakbondsafvaardiging heeft tot taak de belangen van de werknemers te verdedigen bij de werkgever. Concreet houdt dit in dat zij de rechten van de werknemers dient te waarborgen en te

308

Art. 2 KB 3 mei 1999 betreffende de opdrachten en de werking van de comités voor preventie en bescherming op het werk, BS 10 juli 1999; O.VANACHTER, Het comité voor preventie en bescherming op het werk, Mechelen, Kluwer, 2009, 265. 309 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 102. 310 Bv. art. 9, § 1 cao nr. 68 betreffende camerabewaking. 311 Cao nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardiging van het personeel der ondernemingen, BS 1 juli 1971. 312 http://www.belgium.be/nl/werk/arbeidscontract/sociale_dialoog/vakbondsafvaardigings/. 313 Art. 6 cao nr. 5. 314 Art. 8 cao nr. 5; C. MAIRY, E. PLASSCHAERT en F. VAN REMOORTEL, De vakbondsafvaardiging, Mechelen, Kluwer, 2007, 17.

67

beschermen tegen overtreding door de werkgever. Om deze taak efficiënt te kunnen uitvoeren beschikt zij over een aantal bevoegdheden die door W. VAN EECKHOUTTE worden omschreven als “eisend, contesterend en revindicatief” 315. In de eerste plaats kunnen zij deelnemen aan de onderhandeling van collectieve arbeidsovereenkomsten 316. Op het belang van collectieve arbeidsovereenkomsten voor de rechten van de werknemers wordt verder in de tekst teruggekomen 317. Hier kan echter wel al worden opgemerkt dat de bevoegdheid van de vakbondsafvaardiging zich niet uitstrekt tot het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. Deze bevoegdheid is immers voorbehouden aan de vakbonden 318. Het recht om te onderhandelen is nauw verbonden met het recht van de vakbondsafvaardiging om eisen te stellen. Hoewel cao nr. 5 betreffende het statuut van de syndicale afvaardiging dit recht niet uitdrukkelijk vermeldt, behoort het tot haar rol van eisend orgaan319. Mogelijks kunnen deze eisen kracht worden bijgezet met collectieve acties zoals staking320.

137. Een andere belangrijke preventieve taak is het uitoefenen van toezicht op de naleving van de sociale wetgeving, van collectieve arbeidsovereenkomsten, het arbeidsreglement en de individuele arbeidsovereenkomsten 321. Wanneer zij in de uitoefening van deze taak tekortkomingen vaststelt vanwege de werkgever, dan moet zij de werkgever daarover inlichten. Indien deze hier geen oren naar heeft, kan de vakbondsafvaardiging de permanente vertegenwoordigers van de betrokken vakbond vragen om tussen te komen. Betreft het een schending van een wettelijke of reglementaire bepaling die strafrechtelijk wordt beteugeld, dan kan de vakbondsafvaardiging steeds een beroep doen op de sociale inspectiediensten 322.

138. De vakbondsafvaardiging heeft eveneens het recht om door het ondernemingshoofd of zijn vertegenwoordiger te worden gehoord naar aanleiding van een collectief geschil of wanneer dergelijk geschil dreigt te ontstaan 323. Bij individuele geschillen is dit recht van de vakbondsafvaardiging slechts subsidiair. Artikel 13 van cao nr. 5 betreffende het statuut van de syndicale afvaardiging bepaalt immers dat een individuele klacht langs gewone hiërarchische weg moet worden ingediend door de werknemer, die zich desgevallend kan laten bijstaan door een vakbondsafgevaardigde. Slechts wanneer de werknemer langs deze weg geen soelaas vindt, kan de vakbondsafvaardiging omtrent het individueel geschil worden gehoord 324. Om het ontstaan van conflicten in deze aard te voorkomen

315

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 84. Art. 11, 2° cao nr. 5. 317 Infra 76, nr. 161. 318 Infra 76, nr. 161. 319 C. MAIRY, E. PLASSCHAERT en F. VAN REMOORTEL, De vakbondsafvaardiging, Mechelen, Kluwer, 2010, 34. 320 Infra 77, nr. 163. 321 Art. 11, 3° cao nr. 5. 322 C. MAIRY, E. PLASSCHAERT en F. VAN REMOORTEL, De vakbondsafvaardiging, Mechelen, Kluwer, 2010, 34. 323 Art. 12 cao nr. 5. 324 Art. 13 cao nr. 5. 316

68

moet de vakbondsafvaardiging vooraf door de werkgever worden ingelicht over de veranderingen die de contractuele en gebruikelijke arbeids- en beloningsvoorwaarden kunnen wijzigen, met uitzondering van inlichtingen van individuele aard 325.

139. Bij ontstentenis van een ondernemingsraad of comité voor preventie en bescherming op het werk zal de vakbondsafvaardiging bepaalde taken en opdrachten kunnen uitoefenen die normaal aan deze organen zouden toekomen 326. Op vlak van de preventie van criminaliteit binnen de onderneming is de belangrijkste implicatie hiervan dat de vakbondsafvaardiging moet worden ingelicht over de invoering van nieuwe controletechnieken 327.

140. Specifiek met betrekking tot camerabewaking op de werkplaats moet tot slot worden opgemerkt dat werknemers een zeker aantal rechten kunnen laten gelden aangaande de bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. In deze context hebben de vakbondsafgevaardigden de bevoegdheid om bijstand te verlenen aan de betrokken werknemers 328.

D. Vordering ingesteld door werknemers 141. Wanneer de hierboven besproken organen er niet in slagen om voldoende druk uit te oefenen op de werkgever teneinde de sociale wetgeving te laten naleven, kunnen de werknemers zich nog steeds wenden tot de rechter om genoegdoening te krijgen. In de regel worden de geschillen tussen werknemer en werkgever beslecht door de arbeidsrechtbank. Deze rechtbank neemt onder andere kennis van geschillen inzake arbeidsovereenkomsten 329. Toch zal het aanduiden van de bevoegde rechtbank afhankelijk zijn van de soort vordering die wordt ingesteld. Een vordering die betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst kan immers twee vormen aannemen: een vordering op grond van de arbeidsovereenkomst zelf (ex contractu) of op grond van een misdrijf (ex delicto) 330. De eisende partij mag de vordering kiezen die hem het meest voordelig uitkomt. Deze keuze zal bovendien determinerend zijn voor de verjaringstermijn van de vordering. Hieronder worden beide vorderingen kort besproken 331.

325

Art. 14 cao nr. 5. Respectievelijk art. 24 cao nr. 5 en art. 52 Wet Welzijn Werknemers. 327 Supra 35, nr. 57. 328 Art. 14, tweede lid cao nr. 68; C. MAIRY, E. PLASSCHAERT en F. VAN REMOORTEL, De vakbondsafvaardiging, Mechelen, Kluwer, 2010, 42. 329 Art. 578, 1° Ger.W. 330 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 554. 331 Voor een uitgebreide bespreking van beide vorderingen, zie: V. DOOMS, De verhouding tussen de vordering ex contractu en ex delicto in het kader van de arbeidsovereenkomst, Brussel, Larcier, 2003, VIII + 166p. 326

69

1. Vordering ex contractu 142. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, is de vordering ex contractu elke rechtsvordering die berust op een arbeidsovereenkomst. Hierbij is van belang dat het voorwerp van de vordering wordt toegekend omwille van het bestaan van een arbeidsovereenkomst 332. Er moet worden opgemerkt dat geen onderscheid wordt gemaakt naargelang de vordering gesteund is op de arbeidsovereenkomst zelf, een bepaling van de wetgeving op de arbeidsovereenkomsten of een andere bepaling333. Doorslaggevend is dat de vordering niet kon ontstaan zonder de arbeidsovereenkomst. De vordering ex contractu wordt ingesteld bij de arbeidsrechter en is in de tijd beperkt. Artikel 15 van de Arbeidsovereenkomstenwet

bepaalt

immers

dat

alle

rechtsvorderingen

die

uit

een

arbeidsovereenkomst ontstaan, verjaren één jaar na het eindigen van de overeenkomst of vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan, zonder dat deze termijn één jaar na het einde van deze overeenkomst mag overschrijden. 2. Vordering ex delicto 143. De vordering ex delicto is een burgerlijke vordering tot herstel van de schade die uit een misdrijf is voortgevloeid 334. Zij is niet gericht op de bestraffing van de dader, maar enkel op de vergoeding van de schade 335. De bestaansvoorwaarden voor de burgerlijke vordering worden beheerst door de regels van het burgerlijk aansprakelijkheidsrecht (art.1382-1386bis B.W.). Dit heeft tot gevolg dat de burgerlijke vordering slechts kan worden ingesteld wanneer schade, fout en oorzakelijk verband kunnen worden aangetoond. Herhaaldelijk werd al aangegeven dat vele overtredingen van sociaalrechtelijke bepalingen door de werkgever misdrijven uitmaken. De werknemer die hierdoor schade lijdt, kan door middel van de vordering ex delicto vergoeding bekomen door het feit dat de overtreding een misdrijf uitmaakt. Niet alle miskenningen van sociaalrechtelijke bepalingen maken echter een misdrijf uit, bv. het niet uitbetalen van een opzeggingsvergoeding336. Voor deze overtredingen kan de werknemer zodoende enkel een vordering ex contractu instellen.

144. Zoals reeds hoger werd gezegd, richt het sociaal strafrecht zich alleen tot de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers 337. Bijgevolg kan de werknemer de vordering ex delicto tegen ieder van hen instellen teneinde zijn schade vergoed te zien.

332

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 554. W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 240. 334 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, deel II, 787. 335 Art. 3 V.T.Sv. 336 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 556. 337 Supra 62, nr. 123. 333

70

145. De burgerlijke vordering op grond van een misdrijf kan worden uitgeoefend, hetzij voor de strafgerechten door middel van een burgerlijke partijstelling, hetzij voor de burgerlijke rechtbanken 338, in concreto de arbeidsrechtbanken. Als de vordering zowel voor de arbeidsrechter als voor de strafrechter wordt gebracht, dan moet de uitspraak van de arbeidsrechter worden geschorst tot de uitspraak van de strafrechter kracht van gewijsde heeft bekomen 339. Dit is de toepassing van het principe “le criminel tient le civil en état” 340.

146. De keuze voor de vordering ex delicto brengt voor de werknemer het voordeel met zich dat de verjaringstermijn heel wat langer is dan bij een vordering ex contractu. De burgerlijke vordering volgend uit een misdrijf verjaart volgens de regels van het burgerlijk recht 341. Overeenkomstig artikel 2262bis van het Burgerlijk Wetboek verjaren alle rechtsvorderingen tot vergoeding van de schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid door verloop van vijf jaar342. De wet bepaalt eveneens dat de burgerlijke vordering niet kan verjaren voor de strafvordering. Het vertrekpunt van de verjaringstermijn is de dag nadat de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon 343. Dit om te vermijden dat de verjaring reeds intreedt vooraleer de schade zich manifesteert 344. Het verschil in de verjaringstermijn van de vordering ex contractu en de vordering ex delicto is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel 345.

147. De aanvang van de verjaringstermijn verschilt naargelang het gaat om een ogenblikkelijk misdrijf, een voortdurend misdrijf of een collectief misdrijf. Het ogenblikkelijk misdrijf is voltrokken zodra de betrokken handeling heeft plaats gehad346 Een voorbeeld hiervan is het niet betalen van vakantiegeld 347. De verjaring begint dan te lopen vanaf de strafbare daad werd gesteld. Een voortdurend misdrijf bestaat uit een ononderbroken en door de dader bestendigde delictuele toestand, bijvoorbeeld het niet hebben van een arbeidsreglement 348. De verjaring begint in dit geval te lopen vanaf het beëindigen van deze toestand 349. Het collectief misdrijf ten slotte bestaat uit verschillende

338

Art. 4, eerste lid V.T.Sv. R. NELISSEN, “Sociaalrechtelijke aspecten omtrent de adagia ‘le criminel tient le civil en état’ en ‘le criminel emporte le civil” (rede uitgesproken door advocaat-generaal Raymond Nelissen op de plechtige openingszitting van het arbeidshof te Antwerpen op 1 september 2004), T. Straf. 2004, 246. 340 Dit principe leidt men af uit art. 4 V.T.Sv. 341 Art. 26 V.T.Sv. 342 Art. 2262bis, § 1, tweede lid B.W. 343 Art. 2262bis, § 1, tweede lid B.W. 344 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, deel II, 797. 345 Arbitragehof nr. 190/2002, 19 december 2002, BS 21 maart 2003. 346 F. VERBRUGGEN en F. VERSTRAETEN (eds.), De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 104. 347 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 558. 348 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 558. 349 F. VERBRUGGEN en F. VERSTRAETEN (eds.), De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 105. 339

71

strafbare gedragingen die één misdrijf uitmaken omdat zij de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet 350. Het aanhoudelijk niet betalen van vakantiegeld kan bijvoorbeeld een collectief misdrijf zijn, wanneer de verscheidene feiten uit één opzet voortvloeien351. Het vertrekpunt van de verjaring is de datum waarop het laatste feit werd gepleegd, ongeacht de datum waarop de vorige feiten werden gepleegd, op voorwaarde dat het tijdsverloop tussen de opeenvolgende feiten niet meer bedraagt dan de duur van de wettelijke verjaringstermijn 352. In arbeidsrechtelijke zaken mag worden aangenomen dat het misdrijf is voltooid wanneer de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Vanaf dan begint de verjaring te lopen 353.

Afdeling II. Externe preventie §1. Preventie door de overheid 148. De bescherming van werknemers overstijgt de particuliere belangen en raakt het openbaar belang. Dit is de reden waarom ook de overheid een belangrijke rol speelt bij de handhaving van de sociale wetgeving. De overheid ziet namelijk toe op de correcte naleving van de sociaalrechtelijke bepalingen. Voor het uitoefenen van dit toezicht vormen de sociale documenten een belangrijk instrument. Het toezicht zelf gebeurt door de ambtenaren van de arbeidsinspectie.

A. Sociale documenten 149. Om het toezicht op de naleving van de sociaalrechtelijke bepalingen te vergemakkelijken, is de werkgever ertoe verplicht bepaalde documenten bij te houden en te bewaren. Het KB nr. 5 betreffende het bijhouden van sociale documenten bepaalt expliciet welke documenten moeten worden bijgehouden 354. Het gaat onder meer om een algemeen personeelsregister, een individuele rekening, het aanwezigheidsregister, overeenkomsten voor tewerkstelling van studenten of huisarbeiders, beroepsinlevingsovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten voor tijdelijke arbeid 355. Let wel, door de invoering van de Dimona-aangifte, sinds 1 januari 2003, hebben deze documenten aan belang ingeboet 356.

350

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2009, 229. 351 Cass. 27 oktober 1986, Arr.Cass. 1986-87, 276. 352 Cass. 1 februari 1984, Pas. 1984, I, 676; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2009, 230. 353 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 558. 354 KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, BS 2 december 1978. 355 http://www.werk.belgie.be/socialedocumenten.aspx. 356 Art. 3 KB 8 augustus 1980 betreffende het bijhouden van sociale documenten, BS 27 augustus 1980; F. BRAEKMANS, “Het sociaal strafrecht”, Or. 2006, 239.

72

150. Alle sociale documenten moeten door de werkgever op de in de wet aangegeven plaats worden bijgehouden en worden bewaard gedurende vijf jaar 357.

Een verdere bespreking van deze verschillende documenten blijft buiten het bestek van deze uiteenzetting.

B. Sociale balans 151. Een ander controle-instrument is de sociale balans. De sociale balans werd ingevoerd in de strijd tegen de werkloosheid als een middel waarmee ondernemingen dienden te rapporteren over de situatie van werkgelegenheid in hun midden 358. Door de wet van 22 december 1995 houdende maatregelen tot invoering van het meerjarenplan voor werkgelegenheid, werd aan alle ondernemingen die hun jaarrekening moeten neerleggen de verplichting opgelegd een sociale balans op te stellen359. Het KB van 4 augustus 1996 betreffende de sociale balans integreerde de sociale balans in de jaarrekening 360. De sociale balans omvat ondermeer gegevens over het aantal personeelsleden, de gepresteerde uren en de personeelskosten, de personeelsbewegingen, de toepassing van werkgelegenheidsbevorderende maatregelen en opleidingsuren en –kosten 361. De sociale balans moet worden overlegd aan de ondernemingsraad of, bij ontstentenis daarvan, aan de vakbondsafvaardiging362.

§2. Preventie door de Arbeidsinspectie A. Omschrijving 152. Al vrij vroeg rees de gedachte dat, om de naleving van het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht zeker te stellen, er een beroep moest worden gedaan op gespecialiseerde inspectiediensten. Reeds in 1947 werd in de Internationale Arbeidsorganisatie het belangrijke verdrag nr. 81 betreffende de arbeidsinspectie in de handel en industrie gesloten. België heeft zich bij de ontwikkeling van de wetgeving op dit vlak grotendeels door dit verdrag laten inspireren 363.

357

Art. 2, 2°, 22 en 25 KB 8 augustus 1980 tot uitvoering van het KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, BS 27 augustus 1980. 358 http://www.werk.belgie.be/defaultTab.aspx?id=529. 359 Wet 22 december 1995 houdende maatregelen tot uitvoering van het meerjarenplan voor werkgelegenheid, BS 30 december 1995. 360 KB 4 augustus 1996 betreffende de sociale balans, BS 30 augustus 1996. 361 Art. 4 en 5 KB 4 augustus 1996 betreffende de sociale balans, BS 30 augustus 1996 juncto art. 45 Wet 22 december 1995 houdende maatregelen tot uitvoering van het meerjarenplan voor werkgelegenheid, BS 30 december 1995; W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 563. 362 Art. 19 KB 4 augustus 1996 betreffende de sociale balans, BS 30 augustus 1996. 363 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “De opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 698.

73

153. Er bestaat geen korps dat ‘de Arbeidsinspectie’ heet 364. De arbeidsinspectie omvat het geheel van diensten van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, die kunnen tussenkomen in het toezicht op het werk365. De belangrijkste diensten zijn het Toezicht op de Sociale Wetten en het Toezicht op het Welzijn op het Werk. De term arbeidsinspectie slaat dus op een functioneel en niet op een institutioneel begrip366. De rechten en de plichten van de inspectiediensten zijn opgenomen in de wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie 367 en sinds kort ook in het Sociaal Strafwetboek. De ambtenaren van de inspectiediensten worden in deze wetten aangeduid als ‘sociale inspecteurs’. Hieronder zal deze term dan ook verder worden gehanteerd.

154. De sociale inspecteurs zijn belast met het toezicht op de naleving van de sociaalrechtelijke voorschriften. Hierbij kunnen zij niet alleen repressief, maar ook preventief optreden. Zoals hieronder duidelijk zal worden, beschikken zij hiertoe over ruime bevoegdheden, vooral op het vlak van opsporing 368. Voor de uitoefening van hun taak ressorteren de sociale inspecteurs, al naargelang, onder het gezag van de minister van werk, sociale zaken, volksgezondheid of economische zaken 369.

155. Sociale inspecteurs kunnen in de eerste plaats op eigen initiatief, in het kader van een routineonderzoek, een bezoekje brengen aan de onderneming. Daarnaast is het ook mogelijk dat hun komst te wijten is aan een vordering tot onderzoek die werd ingesteld door een administratie, Arbeidsauditoraat, of het Openbaar Ministerie of het gevolg is van een klacht die werd ingediend door een werknemer, een concurrent of een vakbond 370. De sociale inspecteurs zijn ertoe gehouden de anonimiteit van de indiener van de klacht te waarborgen. Op de mogelijke gevolgen voor de werknemer die een klacht indient, wordt teruggekomen in het deel over ‘klokkenluiders’371.

B. Preventief optreden 156. Zoals reeds aangegeven, bestaat de taak van de sociale inspecteur erin om de sociaalrechtelijke bepalingen correct te doen naleven. Hiervoor is het niet steeds noodzakelijk dat repressief wordt opgetreden (bijvoorbeeld door het opstellen van een proces-verbaal). In de meeste gevallen zal een preventieve tussenkomst volstaan. Ongeveer 25% van de vastgestelde inbreuken geeft aanleiding tot

364

W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “De opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 698. http://www.meta.fgov.be/detailA_Z.aspx?id=916. 366 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 566. 367 Wet 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie, BS 8 december 1972, hierna: Arbeidsinspectiewet. 368 Infra 79, nr. 164. 369 Art 16, 1° Sociaal Sw.; art. 1, eerste lid Arbeidsinspectiewet. 370 L. SMETS, “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 258. 371 Infra 97, nr. 204 e.v. 365

74

het opstellen van een proces-verbaal 372. De andere niet zo ernstige inbreuken maken het voorwerp uit van een verwittiging of regularisatie. 1. Beoordelingsbevoegdheid 157. De sociale inspecteurs hebben de beoordelingsbevoegdheid om waarschuwingen te geven of de overtreder een termijn te geven om zich in de regel te stellen373. Nieuw ten opzichte van de Arbeidsinspectiewet, is dat het Sociaal Strafwetboek nu ook uitdrukkelijk melding maakt van de mogelijkheid voor de sociale inspecteurs om inlichtingen en adviezen te verschaffen over de meest doeltreffende middelen voor de naleving van de bepalingen van dit wetboek en de andere wetten en uitvoeringsbesluiten waarop zij toezicht houden374. Een aantal maatregelen die kaderen binnen de controlebevoegdheid van de sociale inspecteur, kunnen ook preventief worden aangewend, bijvoorbeeld een verzegeling of beslag om verdere inbreuken te vermijden 375.

Deze beoordelingsbevoegdheid is een belangrijke uitzondering op de regel van het gemeen strafprocesrecht, krachtens dewelke ieder openbaar officier of ambtenaar, die in de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of wanbedrijf, verplicht is daarvan dadelijk bericht te geven aan de procureur des Konings 376. Op de ruime beoordelingsbevoegdheid van de sociale inspecteurs bestaat een uitzondering. Wanneer de sociale inspecteur werd gevorderd door de arbeidsauditeur of de onderzoeksrechter, kunnen de feiten die het voorwerp uitmaken van deze vordering, niet meer het voorwerp zijn van een waarschuwing of regularisatie 377. 2. Welzijn 158. De sociale inspecteurs (van het Toezicht op het Welzijn op het Werk) mogen passende maatregelen voorschrijven om gevaren voor de gezondheid en de veiligheid van de arbeiders te voorkomen, te bestrijden of weg te werken 378. Zij mogen bevelen dat wijzigingen worden aangebracht binnen een bepaalde termijn, ofwel onmiddellijk in geval van dreigend gevaar 379. Wanneer het nodig is mogen de sociaal inspecteurs ook tijdelijk of definitief bepaalde verboden opleggen. Bijvoorbeeld:

372

Verslag namens de commissie voor de justitie over het wetsontwerp tot invoering van een Sociaal Strafwetboek, Parl. St. Kamer, 2009-2010, nr. 1666/009, 27. 373 Art. 21, 2° en 3° Sociaal Sw.; Art. 9, eerste lid Arbeidsinspectiewet. 374 Art. 21, 1° Sociaal Sw. 375 L. SMETS, “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 263. 376 Art. 29, eerste lid Wetboek van Strafvordering, hierna: Sv. 377 Art. 21 Sociaal Sw. 378 Art. 43, eerste lid Sociaal Sw.; art. 3, § 1 Arbeidsinspectiewet. 379 Art. 43, tweede lid Sociaal Sw.; art. 3, § 1, tweede lid, 1° Arbeidsinspectiewet.

75

het verbod om aanwezig te zijn op een arbeidsplaats of andere plaats die aan hun toezicht onderworpen is, dan wel de toegang daartoe aan alle of bepaalde werknemers te ontzeggen 380.

§3. Vakbonden 159. Hierboven werd reeds aangegeven dat de vakbondsafgevaardigden binnen de onderneming bekleed zijn met een preventieve functie. Extern wordt deze taak waargenomen door de vakbonden. Verder zal nog blijken dat de vakbonden een bijzondere rechtpositie bekleden381. Ze missen namelijk rechtspersoonlijkheid. Ondanks deze ontstentenis van rechtspersoonlijkheid, zijn ze door de wet toch bekleed met een aantal bevoegdheden die hen toelaten de rechten van de werknemers te beschermen of af te dwingen. Merk wel op dat de vakbond door de wetgever als representatief moet worden aangemerkt opdat de bevoegdheden aan deze zouden worden toegekend 382.

160. In eerste instantie zetelen de representatieve vakbonden in verscheidene sociale overleg- en beheersorganen, zoals de Nationale Arbeidsraad (N.A.R.), de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) en de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) 383. Door deel te nemen aan het overleg en het beheer van dergelijke instanties drukken zij mede hun stempel op de besluitvorming van deze instellingen en a fortiori op het overheidsbeleid 384.

161. Daarnaast behoort het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten tot een van de belangrijkste taken van de vakbonden 385. Zo kunnen zij de rechten van werknemers, onder andere op het vlak van lonen en arbeidsduur onderhandelen en laten vastleggen in een bindende overeenkomst. Deze overeenkomsten hebben zowel voor werknemers als voor werkgevers voordelen. Werknemers verstevigen hun positie, aangezien de bedongen voordelen gelden voor de collectiviteit van werknemers uit een bepaalde sector of onderneming386. In groep staat men immers altijd sterker dan alleen. De werkgever geniet dan weer het voordeel dat, ten gevolge van het sluiten van een cao, de vakbonden worden gesust en de sociale vrede (tijdelijk) wordt verzekerd 387.

380

Art. 44, 1° Sociaal Sw. Infra 143, nr. 316. 382 De voorwaarden om als ‘representatief’ te worden aangemerkt staan beschreven in artikel 5 C.A.O.-Wet. 383 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 58. 384 Wetsvoorstel (G. D’HAESELEER en K. BULTINCK) tot het verlenen van rechtspersoonlijkheid aan organisaties van werknemers en overheidspersoneel, Parl.St. Kamer 2003-2004, nr. 51K0367/001, 4. 385 Art. 5 C.A.O.-Wet. 386 P. HUMBLET, “De rol van de vakbond in de onderneming” in P. HUMBLET (ed.), Arbeid en kapitaal (on)verzoenbaar?, Gent, Mys & Breesch, 1999, 79. 387 P. HUMBLET, “De rol van de vakbond in de onderneming” in P. HUMBLET (ed.), Arbeid en kapitaal (on)verzoenbaar?, Gent, Mys & Breesch, 1999, 79. 381

76

162. Met betrekking tot de arbeidsgerechten hebben vakbonden de mogelijkheid om van werknemerszijde kandidaat-rechters en raadsheren in sociale zaken voor te dragen, die zitting nemen in de arbeidshoven en –rechtbanken 388. Tevens kunnen de vakbonden zelf in rechte optreden in geschillen die betrekking hebben op onder andere discriminatie 389, de ondernemingsraad en het comité voor preventie en bescherming op het werk390 en collectieve arbeidsovereenkomsten 391. Wat dit laatste betreft, kunnen de representatieve werknemersorganisaties in rechte optreden ter verdediging van de rechten die haar leden putten uit de collectief en individuele normatieve bepalingen van de door haar gesloten collectieve arbeidsovereenkomst 392. Op deze grond kan de vakbond een werkgever door de rechtbank laten veroordelen tot naleving van een collectieve arbeidsovereenkomst 393. Indien de vakbonden vaststellen dat de werkgever bepaalde sociale wetgeving niet nakomt, kan zij hierover een klacht indienen bij de inspectiediensten die de overtreding door de werkgever verder zullen onderzoeken 394.

163. Tot slot doen vakbonden vaak een beroep op het machtig drukkingsmiddel van de staking teneinde de rechten van hun leden af te dwingen. Het recht om te staken, gewaarborgd door artikel 6.4 van het Europees Sociaal Handvest 395, komt toe aan elke werknemer en is geen privilege van de vakbonden. Toch wordt het stakingsrecht hier vermeld, aangezien het doorgaans de vakbonden zijn die tot collectieve acties gaan oproepen in tijden van sociale onvrede. Vaak wordt dan ook de term ‘vakbondsacties’ in de mond genomen. Tegenover dit stakingsrecht van de werknemers staat het drukkingsmiddel van de werkgevers, namelijk de uitsluiting of lock-out. Aangezien het gebruik hiervan vrij zeldzaam is, wordt hieraan in dit werk verder geen aandacht besteed 396.

Vakbondsacties kunnen heel wat schade aanrichten aan de werkgever, vooral wanneer zij gepaard gaan met andere actiemiddelen zoals posten, bedrijfsbezetting of zelfs brandstichting en andere

388

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 59. Art. 22, § 1 en § 3 Wet 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007. 390 Art. 24, § 1 Wet Organisatie Bedrijfsleven. 391 Art. 4, eerste lid C.A.O.-Wet. 392 Art. 4, eerste lid C.A.O.-Wet. 393 Arbh. Gent 12 april 1989, TSR 1989, 305. 394 L. SMETS, “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 258. 395 In België bekrachtigd door de Wet van 11 juli 1990 houdende goedkeuring van het Europees Sociaal Handvest en van de bijlage, opgemaakt te Turijn op 18 oktober 1961, BS 28 december 1990. 396 Voor een bespreking van dit onderwerp, zie: P. HUMBLET, “Lock-out: een ‘actueel’ probleem van het arbeidsrecht?” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 235-264. 389

77

gewelddaden. De vraag wie voor deze schadelijke gevolgen moet instaan, wordt behandeld in het derde deel van dit werk 397.

397

Infra 143, nr. 316 e.v.

78

Hoofdstuk 3 Opsporing en vaststelling van sociale misdrijven

Afdeling 1. Arbeidsinspectie §1. Algemeen 164. In het vorige hoofdstuk werd reeds duidelijk dat de overheid een rol speelt in de preventie van werkgeverscriminaliteit. Voor de vaststelling en bestrijding van sociale misdrijven moet de overheid kunnen beschikken over een efficiënt controleapparaat. Men zou kunnen veronderstellen dat de reguliere politiediensten bevoegd zijn voor het opsporen van sociale misdrijven, daar het opsporen van misdrijven tot hun takenpakket behoort. Echter, het sociaal recht is dermate omvangrijk en aan snelle evolutie onderhevig dat het inschakelen van gespecialiseerde opsporingsdiensten onontbeerlijk is398. Ook hier is deze rol weer weggelegd voor de arbeidsinspectie. Zij kunnen dus niet alleen preventief optreden, maar ook remediërend. Met dat doel worden aan de inspectiediensten ruime bevoegdheden toegekend, die in zekere mate verschillen van die van de reguliere politiediensten 399. In de regel zijn sociale inspecteurs geen officieren van gerechtelijke politie, zodat zij ook niet beschikken over de aan deze officieren toegekende bevoegdheden400. Sommige sociale inspecteurs zullen echter wel de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings of van arbeidsauditeur bekomen 401, zodanig dat de onderzoeksrechter een beroep op hen kan doen, bijvoorbeeld bij een huiszoeking 402 of in het kader van informaticacriminaliteit403. De bevoegdheden van de officieren van gerechtelijke politie kunnen alleen maar worden uitgeoefend met het oog op de opsporing en vaststellingen van inbreuken op de wetgeving waarop zij toezicht houden en van de misdrijven mensenhandel en mensensmokkel 404.

§2. Bevoegdheden 165. Het uitgangspunt met betrekking tot de opsporingsbevoegdheden is dat alles wat niet door de wet of een algemeen rechtsbeginsel wordt verboden, toegelaten is. De opsomming van de bevoegdheden van de sociale inspecteurs in de Arbeidsinspectiewet mag dan ook niet als limitatief worden

398

W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 698. G. LOENDERS, “Arbeidsinspectie”, Postal Memorialis 2010, A 155/16. 400 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 699. 401 Art. 50 Sociaal Sw; art. 10bis Arbeidsinspectiewet. De toekenning van deze hoedanigheid geschiedt bij KB. 402 L. SMETS, “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 258. 403 Sinds de wet van 20 juli 2006 houdende diverse bepalingen, BS 28 juli 2006, hebben de sociale inspecteurs ook bevoegdheden op het gebied van informaticacriminaliteit. 404 Art. 51 Sociaal Sw.; art. 10ter Arbeidsinspectiewet. 399

79

opgevat 405. Men mag een ruime bevoegdheid evenwel niet verwarren met een onbeperkte bevoegdheid. De sociale inspecteurs moeten er steeds over waken dat de middelen die zij aanwenden passend en noodzakelijk zijn 406. Maatregelen die een inbreuk uitmaken op de persoonlijke levenssfeer of die dwang inhouden, zijn enkel mogelijk mits machtiging van de rechter of voor zover een wettelijke regeling voorhanden is 407. Zo kan een huiszoeking of een inzage en de inbeslagname van sociale documenten een potentiële aantasting zijn van het recht op privacy, zoals beschermd door artikel 8 EVRM 408. In het bestek van deze verhandeling zou een detaillistische bespreking van alle bevoegdheden van de sociale inspecteurs ons te ver leiden. Hieronder wordt daarom slechts een kort overzicht gegeven van de voornaamste bevoegdheden409.

A. Toegang 166. Sociale inspecteurs mogen op elk ogenblik van de dag of nacht, zonder voorafgaande verwittiging, vrij binnengaan in alle werkplaatsen of andere plaatsen die aan hun toezicht onderworpen zijn of waarvan zij redelijkerwijze kunnen vermoeden dat daar personen tewerkgesteld zijn die onderworpen zijn aan de bepalingen van de wetgevingen waarop zij toezicht uitoefenen 410. De wet omschrijft ‘werkplaatsen’ als “alle plaatsen waar werkzaamheden verricht worden die aan het toezicht van de sociale inspecteurs onderworpen zijn of waar personen tewerkgesteld zijn die onderworpen zijn aan de bepalingen van de wetgevingen waarop zij toezicht uitoefenen, en ondermeer de ondernemingen, gedeelten van ondernemingen, inrichtingen, gedeelten van inrichtingen, gebouwen, lokalen, plaatsen gelegen binnen het gebied van de ondernemingen, werven en werken buiten de ondernemingen 411”. Onder ‘andere plaatsen’ kan bijvoorbeeld een refter worden begrepen. Een redelijk vermoeden dat op een bepaalde plaats personen zijn tewerkgesteld volstaat opdat de inspecteurs zich de toegang tot die plaats kunnen verschaffen 412. W. VAN EECKHOUTTE spreekt in dit kader van een ‘marginale toetsing’. Alleen wanneer het kennelijk onredelijk zou zijn ervan uit te gaan dat op een plaats personeel wordt tewerkgesteld, hebben de sociale inspecteurs geen recht van vrije toegang tot die plaats 413.

405

W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 699. Art. 19 Sociaal Sw.; art. 3, § 1, eerste lid Arbeidsinspectiewet. 407 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 699. 408 K. SALOMEZ, “Grenzen aan de bevoegdheid van de sociale inspecteurs”, TSR 2006, 477. 409 Voor een uitgebreide bespreking van de bevoegdheden zie o.a.: L. SMETS, “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuw Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 257-269; D. TORFS, “Bevoegdheden van de inspectiediensten”, TSR 2000, 411-495. 410 Art. 23 Sociaal Sw.; art. 4, § 1, 1°, eerste lid Arbeidsinspectiewet. 411 Art. 16, 10° Sociaal Sw.; art. 2, 10° Arbeidsinspectiewet. 412 C. E. CLESSE, Les inspections sociales : devoirs et pouvoirs, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 50. 413 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 700. 406

80

167. Op het principe van vrije toegang bestaat een uitzondering. Sociale inspecteurs hebben slechts toegang tot bewoonde lokalen wanneer de rechter in de politierechtbank hen daartoe vooraf toestemming heeft verleend414.

B. Overgaan tot elk onderzoek 168. De sociale inspecteurs mogen overgaan tot elk onderzoek, elke controle en elk verhoor, alsook alle inlichtingen inwinnen die zij nodig achten om hun toezicht uit te oefenen 415. Zo mogen zij eenieder, wiens verhoor zij nodig achten, ondervragen over alle feiten die zij nuttig achten voor het uitoefenen van het toezicht 416. Dat betekent dat ook derden, zoals klanten en leveranciers, die vreemd zijn aan het sociaal misdrijf, in het onderzoek kunnen worden betrokken 417.

Daarnaast kunnen zij de identiteit opnemen van personen die zich op de arbeidsplaats bevinden, alsook van eenieder van wie zij de identificatie nodig achten voor de uitoefening van het toezicht. De identificatie blijft dus niet beperkt tot de personen die vermoed worden bij het misdrijf te zijn betrokken 418. Ter identificatie kunnen zij de voorlegging eisen van officiële identificatiedocumenten. Bij ontstentenis van deze documenten kunnen zij eveneens de identiteit achterhalen met andere middelen, zoals het maken van foto’s, film- en video-opnamen 419.

169. Sociale inspecteurs mogen zich alle informatiedragers laten overleggen die zich bevinden op arbeidsplaatsen of op andere plaatsen die aan hun toezicht zijn onderworpen420. Zij hebben eveneens toegang tot de informatiedragers die toegankelijk zijn via een informaticasysteem of enig ander elektronisch systeem421. Daar waar de overige bevoegdheden van de sociale inspecteurs, zoals omschreven in de Arbeidsinspectiewet, onverkort in het nieuwe Sociaal Strafwetboek worden overgenomen, wordt de opsporings- en controlebevoegdheid met betrekking tot informatiedragers ietwat anders gestructureerd. Daar waar de Arbeidsinspectiewet de bevoegdheden met betrekking tot informatiedragers onderbrengt in hetzelfde artikel, verdeelt het Sociaal Strafwetboek twee soorten informatiedragers over twee artikelen. Artikel 28 van het Sociaal Strafwetboek heeft betrekking op informatiedragers die sociale gegevens of andere door de wet voorgeschreven gegevens bevatten. ‘Sociale gegevens’ omvatten volgens de bewoordingen van de wet: alle gegevens die nodig zijn voor

414

Art. 4, § 1, 1°, tweede lid Arbeidsinspectiewet. Art. 24 Sociaal Sw. spreekt in dit kader over een machtiging tot visitatie van de onderzoeksrechter. Voor een uitgebreide duiding van de begrippen “toegang” en “bewoonde lokalen” en een bespreking van de voorwaarden voor het verlenen van een rechterlijke machtiging zie: W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 700-702. 415 Art. 25 Sociaal Sw.; art. 4, § 1, 2° Arbeidsinspectiewet. 416 Art. 27 Sociaal Sw.; art. 4, § 1, 2°, a Arbeidsinspectiewet. 417 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 702. 418 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 703. 419 Art. 26 Sociaal Sw.; art. 4, § 1, 2°, b Arbeidsinspectiewet. 420 Art. 4, § 1, 2°, c Arbeidsinspectiewet. 421 Art. 28, § 1 Sociale Sw; art. 4, § 1, 2°, c, tweede lid Arbeidsinspectiewet.

81

toepassing van de wetgeving betreffende het arbeidsrecht en de sociale zekerheid422, bijvoorbeeld loonfiches. ‘Andere door de wet voorgeschreven gegevens’ kunnen bijvoorbeeld bestaan uit facturen of boekhouding 423. Artikel 29 van het Sociaal Strafwetboek spreekt op zijn beurt van informatiedragers met andere gegevens. Een voorbeeld hiervan is een agenda met aantekeningen van ‘zwarte uren’ 424. Dit onderscheid wordt gemaakt omdat de grenzen op het niveau van opsporing en onderzoek van beide soorten informatiedragers verschillen. De informatiedragers die sociale gegevens bevatten of andere door de wet voorgeschreven gegevens, mogen actief door de sociale inspecteurs worden opgespoord en onderzocht 425. Omdat het de wil is van de wetgever dat omzichtig wordt omgesprongen met de bevoegdheden, moet niettemin eerst worden geprobeerd om zoveel mogelijk in aanwezigheid van de werkgever te laten verlopen426. Bijkomende beperkingen worden dan ook door het Sociaal Strafwetboek in het leven geroepen. Slechts wanneer de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber de informatie niet vrijwillig voorlegt en zich niet verzet tegen enig onderzoek, kan de sociaal inspecteur overgaan tot het actief opsporen en onderzoeken 427. Hetzelfde geldt in het geval de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber afwezig zijn op het ogenblik van de controle 428. De sociale inspecteurs mogen daarenboven slechts overgaan tot opsporing en onderzoek wanneer het gevaar bestaat dat de informatiedragers en de gegevens die zij bevatten dreigen te verdwijnen naar aanleiding van de controle of wanneer de gezondheid of de veiligheid van de werknemers zulks vereist429.

Wat betreft de informatiedragers die andere gegevens bevatten, kan de sociale inspecteur zich deze enkel laten voorleggen 430. Hij mag ze niet actief opsporen noch onderzoeken 431. De werkgever is niet verplicht deze gegevens te overleggen, maar houdt toch beter de Antigoon-rechtspraak 432 in het achterhoofd in het geval de sociale inspecteur deze gegevens, tegen zijn wil in, toch meeneemt tijdens een controle. Dergelijke gegevens zullen op grond van deze rechtspraak immers niet automatisch buiten beschouwing worden gelaten.

De sociale inspecteurs mogen van alle informatiedragers en de gegevens die zij bevatten kopies nemen of zich kosteloos laten bezorgen 433.

422

Art. 16, 5° Sociaal Sw.; art. 2, 5° Arbeidsinspectiewet. MvT, Parl. St. Kamer 2008-09, 1666-1667/001, 125. 424 MvT, Parl. St. Kamer 2008-09, 1666-1667.001, 130. 425 Art. 28 Sociaal Sw.; art. 4, § 1, c, eerste lid Arbeidsinspectiewet. 426 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 704. 427 Art. 28, § 3, 1° Sociaal Sw. Dit is nieuw ten opzichte van de Arbeidsinspectiewet. 428 Art. 28, § 3, 2° Sociaal Sw; art. 4, § 1, 2°, c, vierde lid Arbeidsinspectiewet. 429 Art. 28, § 3 Sociaal Sw. 430 Art. 29 Sociaal Sw.; art. 4, § 1, 2°, d Arbeidsinspectiewet. 431 L. SMETS, “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuw Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 262. 432 Supra 53, nr. 99. 433 Art. 34 Sociaal Sw.; art. 4bis, § 1 Arbeidsinspectiewet. 423

82

170. Naast de hierboven vermelde bevoegdheden kunnen de sociale inspecteurs ook overgaan tot het nemen van stalen, inbeslagneming en verzegeling van informatiedragers en zelfs het doen van vaststellingen door middel van foto’s, film- en video-opnamen 434. De sociale inspecteurs kunnen in de uitoefening van hun ambt ook een beroep doen op de bijstand van de politie435. Tegen de maatregelen die een sociaal inspecteur heeft genomen, kan door de benadeelde steeds een beroep worden ingesteld bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank. De vordering wordt ingesteld en behandeld zoals in kortgeding 436.

C. Proces-verbaal opmaken 171. Wanneer de sociale inspecteurs geconfronteerd worden met een inbreuk die zij voldoende ernstig achten, kunnen zij overgaan tot het opmaken van een proces-verbaal 437. In het Sociaal Strafwetboek wordt thans een onderscheid gemaakt tussen het proces-verbaal van verhoor 438 en het proces-verbaal tot vaststelling van een inbreuk439. Het proces-verbaal van verhoor blijft hier echter buiten beschouwing. Een proces-verbaal (tot vaststelling van een inbreuk) heeft bewijskracht, tot het tegendeel is bewezen, voor zover een afschrift ervan ter kennis wordt gebracht van de vermoedelijke dader binnen een termijn van veertien dagen, die aanvangt de dag na de vaststelling van de inbreuk440.

De processen-verbaal van de sociale inspecteurs maken geen beschuldiging uit in de zin van artikel 6.1 EVRM 441. Het Hof van Cassatie besliste dat “…de processen-verbaal van de sociale inspecteurs, waarvan sprake in artikel 9 van de wet van 16 november 1972, alleen maar bestemd zijn om de overtredingen van de in die wet opgesomde strafbepalingen vast te stellen met het oog op de bestraffing ervan 442.” Het arrest heeft enkel betrekking op de processen-verbaal opgesteld op basis van de regels van de Arbeidsinspectiewet. Daar het Sociaal Strafwetboek de essentie van de bepalingen van de Arbeidsinspectiewet overneemt, denk ik niet dat het Hof zijn visie zal wijzigen ten opzichte van processen-verbaal opgemaakt onder de gelding van het Sociaal Strafwetboek.

434

Art. 35-39 Sociaal Sw.; art. 4-4sexies Arbeidsinspectiewet. Art. 22 Sociaal Sw.; art.10 Arbeidsinspectiewet. 436 Art. 53 Sociaal Sw.; art. 4sexies Arbeidsinspectiewet. 437 Art. 9, eerste lid Arbeidsinspectiewet. 438 Art. 62-63 Sociaal Sw. 439 Art. 64-67 Sociaal Sw. 440 Art. 66 Sociaal Sw; art. 9, tweede lid Arbeidsinspectiewet. 441 Cass. 20 maart 2000, Arr.Cass. 2000, 191. 442 Cass. 20 maart 2000, Arr.Cass. 2000, 191. 435

83

§3. Samenwerking met andere instanties 172. Tussen verschillende instanties wordt voorzien in een nauwe samenwerking en uitwisseling van gegevens. De sociale inspecteurs kunnen, wanneer zij dit nodig achten, inlichtingen die zij tijdens hun onderzoek hebben verzameld meedelen aan de openbare en de meewerkende instellingen van sociale zekerheid, aan andere inspectiediensten of ambtenaren belast met het toezicht op de toepassing van een andere wetgeving443.

Op hun beurt moeten de sociale inspecteurs, wanneer zij daarom verzoeken, informatie krijgen van alle diensten van de Staat, met inbegrip van de parketten en de griffies van de rechtscolleges, de gemeenschappen, de gewesten, de provincies, de gemeenten, de verenigingen van gemeenten en de openbare instellingen444. Daarnaast kunnen ook nog gegevens worden uitgewisseld met de arbeidsinspecties van andere lidstaten van de Internationale Arbeidsorganisatie445.

173. In principe mag alle informatie, op eigen initiatief of op verzoek, vrij worden uitgewisseld, met uitzondering van de inlichtingen en informatiedragers die werden verzameld tijdens de uitvoering van de taken opgelegd door de rechterlijke overheid. Deze mogen enkel worden meegedeeld met uitdrukkelijke machtiging van de rechterlijke overheid 446 (met name de onderzoeksrechter, de procureur des Konings, de arbeidsauditeur, de federaal procureur of de procureur-generaal bij het hof van beroep 447). Inlichtingen betreffende medische gegevens van persoonlijke aard mogen slechts worden meegedeeld of gebruikt met inachtneming van het medisch beroepsgeheim 448.

174. De uitwisseling van informatie is belangrijk voor het goed functioneren van de verschillende openbare diensten en meewerkende instellingen. Wanneer echter informatie wordt verzameld in het kader van een onderzoek dat wordt gevoerd door het Openbaar Ministerie, kan de uitwisseling van informatie op gespannen voet komen te staan met het geheim karakter van het strafrechtelijk onderzoek 449. De meerderheid van de rechtspraak en de rechtsleer was de mening toegedaan dat het geheim van het strafrechtelijk onderzoek ook van toepassing was in strafzaken. Dat betekende dat, wanneer een sociaal inspecteur in dit kader een proces-verbaal opstelde, de inlichtingen enkel aan de andere inspectiediensten konden worden meegedeeld mits toestemming van het Openbaar

443

Art. 54 Sociaal Sw.; art. 5 Arbeidsinspectiewet. Art. 55 Sociaal Sw.; art. 6 Arbeidsinspectiewet. 445 Art. 57 Sociaal Sw.: art. 8 Arbeidsinspectiewet. 446 Art. 54 en 55 Sociaal Sw.; art. 5, derde lid en art. 6, derde lid Arbeidsinspectiewet. 447 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 706. 448 Art. 54 Sociaal Sw.; art. 5, vierde lid Arbeidsinspectiewet. 449 D. TORFS, “De sociale inspectiediensten en de uitwisseling van informatie versus het geheim van het onderzoek”, Soc. Kron. 2008, 330. 444

84

Ministerie 450. Het Hof van Cassatie oordeelde echter in twee arresten van 29 oktober 2007 dat de inlichtingen die de sociale inspecteurs inwonnen tijdens een autonoom optreden, anders dan deze die verkregen waren bij de uitvoering van onderzoeksverrichtingen voorgeschreven door de rechterlijke overheid, konden worden meegedeeld aan de openbare en meewerkende instellingen. Het feit dat al een proces-verbaal werd opgesteld deed daaraan geen afbreuk. Het Hof oordeelde immers dat de artikelen 5 en 6 van de Arbeidsinspectiewet een wettelijke uitzondering uitmaakten op artikel 28quiquies Sv. (met name, het geheim karakter van het strafonderzoek) 451. Daarnaast besliste het Hof van Cassatie dat, zelfs wanneer een onderzoek reeds door de arbeidsauditeur werd opgestart, er geen toestemming nodig was voor de mededeling van de inlichtingen die niet op vraag van de arbeidsauditeur werden ingewonnen 452. Er kan dus geconcludeerd worden dat alle inlichtingen die spontaan worden verzameld (en dus niet op vraag van het Openbaar Ministerie), aan andere diensten mogen worden overlegd 453.

§4. Belemmering van toezicht 175. Door de controle van de sociale inspecteurs is het mogelijk dat allerhande overtredingen op de sociale wetgeving worden vastgesteld. Dit kan voor de werkgever tot bestraffing leiden 454. Om te vermijden dat inbreuken worden vastgesteld die aanleiding geven tot bestraffing, zou de werkgever kunnen proberen het toezicht door de sociale inspecteurs te verhinderen. Het dwarsbomen van het toezicht door de sociale inspecteurs moet echter ten stelligste worden vermeden. Het is van het allergrootste belang dat werkgevers worden gecontroleerd, zodat de sociale wetgeving wordt toegepast en misbruiken worden vermeden 455. Verdrag nr. 81 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende de arbeidsinspectie bepaalt dat “…doeltreffende straffen voorgeschreven [moeten] worden…voor obstructie tegen de inspecteurs van de arbeid bij de uitoefening van hun functies; die strafbepalingen zullen daadwerkelijk worden toegepast 456”. In België werd deze verplichting omgezet, eerst in artikel 15, 2° van de Arbeidsinspectiewet en nu ook in het Sociaal Strafwetboek457. Het misdrijf ‘belemmeren van toezicht 458’ wordt in het Sociaal Strafwetboek bestraft met een sanctie van niveau 4 459, in concreto een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6000 euro of met een van deze straffen alleen, hetzij een administratieve

450

D. TORFS, “De sociale inspectiediensten en de uitwisseling van informatie versus het geheim van het onderzoek”, Soc. Kron. 2008, 334. 451 Cass. 29 oktober 2007, AR S050131N, Soc. Kron. 2008, 336. 452 Cass. 29 oktober 2007, AR S060091N, Soc. Kron. 2008, 336. 453 D. TORFS, “De sociale inspectiediensten en de uitwisseling van informatie versus het geheim van het onderzoek”, Soc. Kron. 2008, 336. 454 Infra 107, nr. 231 e.v. 455 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 708. 456 Art. 18 I.A.O.-Verdrag nr. 81 van 11 juli 1947 betreffende de arbeidsinspectie in de industrie en de handel, BS 10 mei 1957. 457 Art. 209 Sociaal Sw. 458 In art. 15, 2° van de Arbeidsinspectiewet spreekt men van “verhinderen van toezicht”. 459 Art. 209 Sociaal Sw.

85

geldboete van 300 tot 3000 euro 460. Onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek loopt de werkgever dus risico op een zwaardere gevangenisstraf dan onder de Arbeidsinspectiewet, die spreekt van een gevangenisstraf van acht dagen tot één jaar 461. Voorbeelden van het belemmeren van toezicht zijn onder andere de inspecteur de toegang weigeren tot de arbeidsplaats of zich verzetten tegen het opsporen en onderzoeken van de informatiedragers met sociale gegevens of met door de wet voorgeschreven gegevens 462.

176. Bij het misdrijf ‘belemmering van toezicht’ moet rekening worden gehouden met de onderscheiden types informatiedragers. Zoals gezegd, hebben de sociale inspecteurs de mogelijkheid om de informatiedragers met sociale gegevens of door de wet voorgeschreven gegevens actief op te sporen en te onderzoeken 463. Wanneer de werkgever zich verzet tegen het opsporen en controleren van deze documenten, maakt hij zich schuldig aan ‘belemmering van toezicht’. Toch is dit misdrijf volgens K. SALOMEZ inhoudelijk sterk ingeperkt. Sociale inspecteurs beschikken ten opzichte van de documenten met sociale gegevens of door de wet voorgeschreven gegevens over een daadwerkelijke opsporingsbevoegdheid en kunnen deze documenten dus verkrijgen zonder medewerking van de werkgever 464. Voor de documenten met ‘andere gegevens’ moeten zij wel nog een beroep doen op de medewerking

van

de

werkgever,

maar

de

niet-medewerking

wordt

niet

strafrechtelijk

465

gesanctioneerd .

177. Door het strafbaar stellen van het belemmeren van toezicht, wordt eigenlijk een zekere medewerking gevraagd van de werkgever bij het verzamelen van bewijsmateriaal 466. De vraag rijst of deze praktijk in overeenstemming is met het nemo tenetur-beginsel, gewaarborgd in artikel 14.3.g. van het BUPO-Verdrag, op grond waarvan niemand gehouden is mee te werken aan zijn eigen strafrechtelijke veroordeling 467. Het antwoord op deze vraag is gegroeid in de rechtspraak. Uit verschillende beslissingen blijkt dat er geen sprake is van verhindering van toezicht wanneer het zwijgrecht wordt uitgeoefend 468. Het recht te zwijgen is een algemeen principe van het strafrecht dat

460

Art. 101 Sociaal Sw. Opgelet: deze bedragen moeten nog worden vermenigvuldigd met de opdeciemen. Art. 15, 2° Arbeidsinspectiewet. 462 L. SMETS, “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 268. 463 Art. 28 Sociaal Sw.; art. 4, § 1, 2°, c Arbeidsinspectiewet. 464 Art. 28, § 3, 1° Sociaal Sw.; art. 4 § 1, c Arbeidsinspectiewet; K. SALOMEZ, “Grenzen aan de bevoegdheden van de sociale inspecteurs”, TSR 2006, 472. 465 Art. 209 Sociaal Sw.;art. 15 Arbeidsinspectiewet; K. SALOMEZ, “Grenzen aan de bevoegdheden van de sociale inspecteurs”, TSR 2006, 473. 466 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 568. 467 K. SALOMEZ, “Grenzen aan de bevoegdheden van de sociale inspecteurs”, TSR 2006, 472. 468 Zie bv.: Antwerpen 11 oktober 2001, RW 2002-03, 464; Arbrb. Tongeren 4 juni 1998, Limb. Rechtsl. 1998, 239. 461

86

moet erkend worden vanaf het onderzoek of vooronderzoek. Dit is een norm van internationaal recht die voorrang heeft op het interne recht en kent geen uitzondering, ook niet in het sociaal strafrecht469.

Afdeling II. Rol van de arbeidsauditeur

178. Wanneer de inspectiediensten een proces-verbaal van de inbreuk hebben opgesteld, is daarmee hun deel van het onderzoek afgelopen. Zij sturen dit proces-verbaal toe aan het Arbeidsauditoraat (een gespecialiseerd deel van het Openbaar Ministerie in arbeidszaken) en naar de administratie, bevoegd voor administratieve geldboeten 470. Het is in eerste instantie het Arbeidsauditoraat dat dan zal beslissen wat verder met de zaak zal gebeuren. Hieronder worden de mogelijke beslissingen van het Arbeidsauditoraat overlopen.

179. Indien de feiten dermate ernstig zijn kan het Arbeidsauditoraat ervoor opteren de overtreder te dagvaarden voor de correctionele rechtbank. Dit gebeurt vaak bij ernstige arbeidsongevallen of de tewerkstelling van illegale werknemer 471.

180. Het Openbaar Ministerie zal echter niet altijd overgaan tot dagvaarding. Zij kan ook opteren voor een minnelijke schikking in de zin van artikel 216bis van het Wetboek van Strafvordering, het zogenaamde verval van strafvordering door betaling van een geldboete 472. Wanneer de geldboete wordt betaald, dan vervalt de vordering definitief.

181. Daarnaast heeft de arbeidsauditeur de bevoegdheid om voor de overtredingen die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten en die het geheel of een deel van de werknemers van een onderneming betreffen, ambtshalve een rechtsvordering in te stellen, teneinde de inbreuken op die wetgeving te laten vaststellen473. De rechtsvordering kan niet meer worden aangewend wanneer de strafvordering werd ingesteld of kennisgeving van het bedrag van de administratieve boete heeft plaatsgehad 474.

469

F. BRAEKMANS, “Het sociaal strafrecht”, Or. 2006, 247. Voor een bespreking van de administratieve geldboeten, cf. infra 119, nr. 256. 471 D. DE BACKER, “Sociale inspectie: the day after”, http://www.hrworld.be/hrworld/Sociale-Inspectie-the-dayafter.html?LangType=2067. 472 In tegenstelling tot de minnelijke schikking, wordt de bemiddeling in strafzaken in de praktijk niet gebruikt bij sociaalrechtelijk inbreuken, zie: D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 272. 473 Art. 138bis, § 2 Ger. W., ingevoerd door de Wet van 3 december 2006 tot wijziging van diverse wettelijke bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht, BS 18 december 2006. 474 Art. 138bis, § 2, derde lid Ger. W. 470

87

De rechtstreekse vordering van de arbeidsauditeur kadert in het streven naar depenalisering van het sociaal strafrecht. Er wordt namelijk geen sanctie beoogd, maar enkel het declaratief uitspreken van de inbreuk met het oog op regularisering475. Naast de depenalisering heeft de rechtstreekse vordering nog een aantal andere voordelen. De vordering wordt immers gebracht voor de arbeidsgerechten. Dit heeft tot positief gevolg dat de beslissing sneller zal kunnen worden genomen, aangezien deze gerechten minder belast zijn dan de strafgerechten en gespecialiseerd zijn in de materie476. De rechtstreekse vordering is ook efficiënt, daar zij gevolgen ressorteert voor alle werknemers van de onderneming, terwijl een beslissing genomen op een individuele vordering enkel gevolgen heeft voor diegene die de vordering instelt. Indien een inbreuk van de werkgever wordt vastgesteld, is deze ertoe gehouden op zijn kosten het vonnis ter kennis te brengen van de werknemers. Het toezicht op de naleving van deze verplichting gebeurt door de inspectiediensten, die bevoegd zijn voor het toezicht op de wetgeving ten aanzien van dewelke de inbreuk werd vastgesteld477. Het wetens en willens niet naleven van deze verplichting kan voor de werkgever, zijn lasthebbers of aangestelden zware strafrechtelijke gevolgen hebben 478. Ondanks deze voordelen en efficiëntie blijkt echter uit de praktijk dat de rechtstreekse vordering quasi nooit wordt toegepast 479.

182. Tot slot heeft het Arbeidsauditoraat ook nog de mogelijkheid om af te zien van enige vervolging en de zaak te seponeren. Het sepot heeft evenwel niet automatisch tot gevolg dat de inbreuken onbestraft zullen blijven 480. Er rest immers nog steeds de mogelijkheid van de administratieve geldboete 481.

475

D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 272. 476 Wetsontwerp tot wijziging van diverse wettelijke bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht, Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 1610/005, 6. 477 Art. 237 Sociaal Sw.; art. 5 Wet 3 december 2006 houdende diverse bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht, BS 18 december 2006. 478 Art. 237 Sociaal Sw.; art. 6 Wet 3 december 2006 houdende diverse bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht. 479 D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 272. 480 D. DE BACKER, “Sociale inspectie: the day after”, http://www.hrworld.be/hrworld/Sociale-Inspectie-the-dayafter.html?LangType=2067. 481 Infra 119, nr. 256.

88

Deel III: Klokkenluidersproblematiek, Beteugeling en Aansprakelijkheid

89

Hoofdstuk 1 Klokkenluiders

Afdeling I. Klokkenluiden in private en publieke sector §1. Hoor de klokken luiden 183. Op 12 maart 2007 heeft de Raad van State uitspraak gedaan in een ophefmakende zaak. In een interview met de krant ‘De Morgen’ stelde een postbode zijn problemen met De Post aan de kaak. Hierbij werden hem woorden in de mond gelegd als ‘tirannen’ en ‘strafkamp’ en deed hij een uitlating over de zelfmoord van een collega 482. Onder de motivering dat het recht op vrijheid van meningsuiting een ambtenaar niet toelaat afbreuk te doen aan de goede naam en faam van collega’s en meerderen, accepteerde de Raad van State de zwaarste tuchtsanctie die hem door zijn werkgever werd opgelegd, namelijk de afzetting.

De aangehaalde zaak is geen alleenstaand geval. Deze zaak had betrekking op een ambtenaar in de publieke sector, maar ook in de private sector zijn gevallen van ‘klokkenluiders’ bekend, zij het minder talrijk483.

184. De term ‘klokkenluider’ of ‘whistleblower’ betekent letterlijk: iemand die aan de alarmbel trekt 484. Het ‘klokkenluidersysteem’ is een systeem dat werknemers de mogelijkheid biedt om bepaalde wantoestanden in de onderneming aan te klagen. Het doel bestaat erin dat er een onafhankelijk objectief onderzoek wordt ingesteld naar de onregelmatigheden zonder dat de werknemer negatieve gevolgen van zijn optreden zou mogen ondervinden. De realiteit is echter vaak minder rooskleurig. Voor de ene is dergelijk systeem een nuttig instrument voor interne regulering, voor de ander vormt het een aanzet tot georganiseerd klikken 485.

§2. Toepassing in de sectoren A. Publieke sector 185. Zoals reeds aangegeven, zijn de meeste ‘klokkenluiders’ terug te vinden in de publieke sector. Dit valt misschien te verklaren door het feit dat sommige onderdelen van de federale overheidsorganisatie

482

RvS 12 maart 2007, nr. 168.781, 2-3. Bijvoorbeeld: Arbh. Brussel (3de k.) 9 maart 2007, Juristenkrant 1 maart 2007, 20. 484 R. DRUYTS, “Een statuut voor de ‘klokkenluider’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 558. 485 C. PREUMONT, “Is ‘whistleblowing’ verenigbaar met het recht op eerbiediging van de privacy?”, Soc. Weg. 2008, 12. 483

90

het klachtrecht van ambtenaren in meerdere of mindere mate vorm hebben gegeven. Een eenvormige federale regeling ontbreekt echter nog steeds 486. Er zijn verschillende regelingen voorhanden waarop een ambtenaar zich kan steunen om bepaalde wanpraktijken aan te kaarten. 1. Spreekrecht voor federale ambtenaren 186. In de literatuur wordt gesteld dat de omzendbrief van 8 december 1994 een spreekrecht invoerde voor federale ambtenaren 487. Echter, deze omzendbrief is in feite niet meer dan een verduidelijking van het recht op vrije meningsuiting, zoals gewaarborgd aan (alle) ambtenaren door het toenmalige APKB 488. Artikel 2 van de omzendbrief geeft aan dat ze de bedoeling heeft te streven naar een evenwicht tussen de behoeften van de burgers, de belangen van de overheid en de rechten van de ambtenaar. Eigenlijk is het spreekrecht van de ambtenaar een loutere toepassing van zijn recht op vrije meningsuiting, niettegenstaande dit recht in het verleden behoorlijk werd gecontesteerd. Aangezien ambtenaren gebonden zijn door een deontologische geheimhoudingsplicht, rees de vraag of het recht van vrije meningsuiting wel op hen van toepassing was 489. Oorspronkelijk meende de Raad van State dat de vrijheid van meningsuiting niet van toepassing was op ambtenaren. Zij konden dit recht enkel laten gelden als privépersoon 490. Midden de jaren tachtig veranderde de Raad van State van visie door te stellen dat grondrechten, zoals het recht van vrije meningsuiting, ook van toepassing zijn op ambtenaren. Eventueel kunnen daaraan voor de goede werking van de dienst een aantal beperkingen worden opgelegd 491. 2. Spreekrecht voor alle ambtenaren 187. Het spreekrecht voor de ambtenaren werd uitdrukkelijk voorzien in het APKB. Dit APKB is ondertussen opgeheven en vervangen door het KB van 22 december 2000 waarin de tekst van het APKB nagenoeg ongewijzigd werd overgenomen 492. Dit KB is van toepassing op ambtenaren in dienst van de federale Staat, van een Gemeenschaps- of Gewestregering, van het Verenigd College van de Gemeenschappelijke

Gemeenschapscommissie

of

van

het

College

van

de

Franse

486

Vr. en Antw. Senaat 2006-07, 29 november 2006, 9430, (Vr. nr. 3 J. DE ROECK). Omzendbrief nr. 404 van 8 december 1994 – Uitvoering Handvest van de gebruiker van de Openbare Diensten, BS 23 december 1994; R. DRUYTS, o.c., 570. 488 KB 26 september 1994 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 1 oktober 1994, hierna: APKB 489 R. DRUYTS, o.c., 562. 490 RvS 25 juli 1968, nr. 13.121. 491 RvS 27 juni 1984, nr. 24.516. Voor een recent voorbeeld zie:RvS 14 september 2009, nr. 196.012. 492 KB 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 9 januari 2001. 487

91

Gemeenschapscommissie. Artikel 6 van dit KB waarborgt het recht van vrije meningsuiting aan alle ambtenaren. Wel wordt dit recht in een aantal gevallen beperkt. Zo mogen bijvoorbeeld feiten die betrekking hebben op ’s lands veiligheid of de financiële belangen van de overheid niet bekend worden gemaakt. Het KB schrijft echter zelf geen ‘klokkenluidersregeling’ voor. Dit betekent dat overheden van de deelstaten autonoom een bescherming in hun statuten mogen uitwerken 493. Een federale ‘klokkenluidersregeling’ bestaat tot op heden niet. Enkel de Vlaamse overheid heeft een regeling uitgewerkt. 3. Vlaamse Overheid 3.1. Vlaams personeelsstatuut 188. De principes, zoals ingeschreven in het APKB (nu het KB van 22 december 2000) zijn voor de Vlaamse administratie uitgewerkt in het Vlaams personeelsstatuut494. Met identieke bewoordingen voorziet het VPS in het recht van vrije meningsuiting en de mogelijke beperkingen 495. Artikel II 2 bepaalt in zijn tweede paragraaf dat […het personeelslid dat in de uitoefening van zijn functie onregelmatigheden vaststelt, hiervan onmiddellijk een functionele chef op de hoogte brengt. Hij kan ook rechtstreeks de Interne Audit van de Vlaamse Administratie op de hoogte brengen…] 496. Hetzelfde artikel voorziet tevens in een bescherming van de ‘klokkenluider’. Hierop wordt verder teruggekomen 497. 3.2. Interne Audit van de Vlaamse Administratie 189. Zoals blijkt uit het VPS kan een ambtenaar rechtstreeks melding maken bij de Interne Audit. De taak van de Interne audit bestaat erin om bij de instanties die tot haar bevoegdheid behoren, op vraag van derden of op eigen initiatief audits uit te voeren wanneer ernstige aanwijzingen bestaan van onregelmatigheden 498. Wanneer een ‘klokkenluider’ onregelmatigheden meldt aan de Interne Audit, zal steeds een grondig vooronderzoek worden gevoerd. Op basis daarvan zal dan worden beslist of men al dan niet overgaat tot een administratief onderzoek 499.

493

J. MAESSCCHALCK en F. ORNELIS, “Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 552. 494 B. Vl. Reg. 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid, BS 27 maart 2006, hierna: VPS. 495 Art. II 2, §1 VPS. 496 Eigen cursivering. 497 Infra 96, nr. 201. 498 Art. 34 kaderdecreet Bestuurlijk Beleid 18 juli 2003 inzake de beheersovereenkomsten, de interne controle en interne audit, BS 22 augustus 2003, zoals gewijzigd op 12 december 2008, BS 14 januari 2009; W. DE NAEYER, “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, 51. 499 http://www2.vlaanderen.be/doelbewustmanagement/klokkenluiders.html.

92

3.3. De Vlaamse Ombudsdienst 190. Tot de kerntaak van de Vlaamse Ombudsdienst behoort de klachtenbehandeling. Door de wijziging op 7 mei 2004 van het Vlaamse Ombudsdecreet 500 werd deze taak uitgebreid in het kader van het ‘klokkenluiden’. De Vlaamse Ombudsman is nu bevoegd om meldingen te onderzoeken van personeelsleden van bestuursinstanties van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest die in de uitoefening van hun ambt nalatigheden, misbruiken of misdrijven vaststelden 501.

191. Bij het ‘klokkenluiden’ moet men in feite tewerk gaan in cascade. Het is de bedoeling dat personeelsleden eerst hun meerdere op de hoogte brengen. In tweede instantie kunnen zij melding maken bij de Interne Audit van de Vlaamse Administratie. Slechts wanneer voorgaande entiteiten geen gevolg geven aan de meldingen kan worden aangeklopt bij de Vlaamse Ombudsdienst 502.

B. Private sector 192. In de private sector lijken de gevallen van ‘klokkenluiden’ minder talrijk aanwezig. Althans wordt er minder gewag over gemaakt in de literatuur. Door het gebrek aan uniforme regulering deinzen velen ervoor terug wantoestanden binnen de onderneming te melden. Toch is de belangstelling voor ‘klokkenluiden’ in de private sector de laatste jaren toegenomen, mede te wijten aan enkele grote financiële schandalen. Denken we bijvoorbeeld aan het Amerikaanse Enronschandaal of, dichter bij huis, de zaak rond spraaktechnologiebedrijf L&H.

193. Het principe van ‘klokkenluiden’ in de ondernemingswereld is komen overwaaien vanuit de V.S. Daar worden in de Sarbanes-Oxley Act immers regels voorzien waardoor werknemers onregelmatigheden die zij vaststellen in de boekhouding kunnen melden. Bovendien voorziet de Act in een bijzondere burgerlijke rechtsvordering ter bescherming van de meldingmakende werknemers. Veel van de Amerikaanse ondernemingen hebben op basis van deze regel een systeem van fraudemelding in het leven geroepen die verder gaat dan het financiële gebied, waarvoor ze oorspronkelijk was bedoeld503. Aangezien heel wat ondernemingen uit de V.S. vestigingen hebben in Europa, waaronder ook in België, werden ook wij geleidelijk aan geconfronteerd met die Amerikaanse gebruiken.

500

Decr. Vl. 7 juli 1998, BS 25 augustus 1998, gewijzigd bij Decr. 7 mei 2004 houdende wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, wat betreft de bescherming van ambtenaren die melding maken van onregelmatigheden, BS 11 juni 2004, hierna: Vlaams Ombudsdecreet. 501 Art. 3, § 2 Vlaams Ombudsdecreet. 502 W. DE NAEYER, “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, 51. 503 C. PREUMONT, “Is ‘whistleblowing’ verenigbaar met het recht op eerbiediging van de privacy?”, Soc. Weg. 2008, 13.

93

194. Een spoor van een ‘klokkenluiderssysteem’ in de ondernemingssector is in de Belgische wetgeving terug te vinden in Antiwitwaswet 504. Artikel 23 en verder van deze wet voorziet in een verplichting voor externe ondernemingen (zoals kredietinstellingen, verzekeringsmakelaars of bewakingsondernemingen) die weet hebben of een vermoeden hebben van praktijken die verband houden het witwassen van geld of de financiering van terrorisme, hiervan de Cel voor Financiële informatieverwerking op de hoogte te brengen 505. Ook de regels in de Wet Welzijn Werknemers betreffende geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk voorzien in een klachtenprocedure voor de werknemer die het slachtoffer meent te zijn van dergelijk gedrag. Deze kan zich wenden tot de preventieadviseur of de vertrouwenspersoon en kan bij deze personen een met redenen omklede klacht indienen506. 1. Verenigbaarheid met de Belgische wetgeving 195. Door de intrede van het meldingsfenomeen in België, rees de vraag naar de verenigbaarheid met onze wetgeving, meer bepaald met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Daar het gebruik van een meldsysteem vaak gepaard gaat met de verwerking van persoonsgegevens zal in quasi alle gevallen de Wet Verwerking Persoonsgegevens van toepassing zijn.

196. Omtrent die verenigbaarheid heeft de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke levenssfeer (CBPL) op 29 november 2006 een aanbeveling uitgebracht 507. De CPBL is van mening dat ondernemingen een meldsysteem mogen invoeren, mits voldaan is aan zeer stringente voorwaarden. De meest frappante voorwaarde die we aantreffen is een principieel verbod op anonieme meldingen. Anonieme meldingen zouden alleen in zeer bijzondere gevallen van toepassing zijn. Toch moet dit gerelativeerd worden. De commissie is er zich immers van bewust dat men niemand kan verplichten zijn identiteit bekend te maken. Het zou bovendien niet erg efficiënt zijn geen gehoor te geven aan klachten alleen maar omdat de melder anoniem wil blijven 508.

Daarnaast moet het systeem beantwoorden aan een Belgische wettelijke verplichting. Door de afwezigheid van een algemene wettelijke regeling van het ‘klokkenluiden’, wordt een systeem dat tegemoetkomt aan het rechtmatig belang van de onderneming ook als rechtmatig beschouwd509.

504

Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 3 februari 1993, zoals laatst gewijzigd door de Wet 18 januari 2010, BS 26 januari 2010, hierna: Antiwitwaswet. 505 Art. 23, § 1 Antiwitwaswet. 506 Art. 32nonies Wet Welzijn Werknemers. 507 http://www.privacycommission.be/nl/static/pdf/annual-reports/verslag_over_de_werkzaamheden_2006.pdf. 508 T. VAN CANNEYT, “Whistleblowing tussen hamer en aambeeld. Het spanningsveld tussen fraudebestrijding en privacybescherming”, CJ 2008, 12. 509 C. PREUMONT, “Is ‘whistleblowing’ verenigbaar met het recht op eerbiediging van de privacy?”, Soc. Weg. 2008, 16.

94

Om rechtmatig te zijn, dient een meldingssysteem, net als de andere preventiesystemen die een beperking kunnen vormen van het recht op privacy, te voldoen aan de klassieke vereisten van proportionaliteit, finaliteit en transparantie. Daarenboven moet nog een gans arsenaal aan voorwaarden worden vervuld. Deze allemaal bespreken zou ons hier echter te ver leiden 510. 2. Praktijk 197. De exhaustieve voorwaarden die aan een ‘klokkenluidersregeling’ worden gesteld, maken het de werkgever niet makkelijk een correct werkend systeem in de onderneming in te voeren. Vaak is er helemaal geen bedrijfsinterne regeling voorzien en verwordt het melden van wantoestanden een platvloers klikken. Als er al een regeling bestaat, is zij vaak gebrekkig en kan deze een bedreiging vormen voor de grondrechten van de werknemer, waaronder zijn recht op privacy. De som van de afwezigheid van een algemene wetgeving op het ‘klokkenluiden’ en de zwakke regelingen in de onderneming resulteren in een gebrek aan bescherming van de werknemer.

Afdeling II. Risico’s van het klokkenluiden §1. Horen, zien en… 198. Vaak worden ‘klokkenluiders’ getypeerd als ontevreden, moeilijke, misnoegde en zelfs verbitterde werknemers. Nochtans is over het algemeen het tegengestelde waar. De meeste klokkenluiders behoren doorgaans tot de meest productieve, gewaardeerde en geëngageerde medewerkers. Zij hebben het beste voor met de onderneming en hebben een groot gevoel van professionele verantwoordelijkheid 511. Deze werknemers verdienen het eigenlijk om te worden beschermd, maar krijgen jammer genoeg meestal het deksel op de neus en worden het slachtoffer van allerlei represailles. Dreiging met disciplinaire maatregelen of het verlies van promotiekansen zijn geen uitzondering. Daarnaast wordt het de ‘klokkenluider’ vaak onmogelijk gemaakt om zijn job op een normale manier uit te oefenen512. Andere mogelijke sancties zijn bijvoorbeeld een nauwere supervisie door de directie, het krijgen van minder interessant werk of het uitgesloten worden van vergaderingen 513. Vaak wordt het ‘klokkenluiden’ zelfs afgestraft met de zwaarste sanctie: het ontslag.

510

Voor een uitgebreide bespreking zie: C. PREUMONT, “Is ‘whistleblowing’ verenigbaar met het recht op eerbiediging van de privacy?”, Soc. Weg. 2008, 16-17. 511 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 538. 512 Wetsvoorstel (W. BEKE) tot wijziging van de wet van 22 maart 1995 tot instelling van federale ombudsmannen, teneinde een wettelijke bescherming te verlenen aan ambtenaren die onregelmatigheden melden, Parl. St. Senaat 2007-2008, nr. 4-388/1. 513 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 542.

95

Ambtenaren lopen in principe een dubbel risico. Door het bestaan van de aangifteverplichting in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering wacht de ambtenaar die geconfronteerd wordt met onregelmatigheden een moeilijke keuze: ofwel past hij het artikel toe en riskeert hij omwille van zijn hiërarchie zware gevolgen en mag hij zijn carrière vergeten, ofwel doet hij alsof hij niets gezien heeft en riskeert hij disciplinaire sancties wanneer naderhand blijkt dat hij op de hoogte was van de onregelmatigheden en verzuimt heeft aan zijn aangifteverplichting514.

Het risico op represailles zal

het merendeel van de werknemers er van weerhouden om ‘de klok te luiden’. Ze sluiten de ogen voor wanpraktijken en geven de voorkeur aan het zwijgen.

§2. Bescherming tegen represailles 199. De bescherming van de werknemers die ‘de klok luiden’ is verschillend naargelang zij tewerkgesteld zijn in de publieke dan wel in de private sector. 1. Publieke sector 1.1. Federale ambtenaren 200. Federale ambtenaren worden bij gebrek een ‘klokkenluidersregeling’ niet beschermd. Zij genieten enkel het spreekrecht voorzien in het KB van 20 december 2000. Indien zij bepaalde zaken openbaar maken die niet in overeenstemming zijn met dit KB, worden zij gesanctioneerd515. Een federaal ambtenaar die gebruik maakt van zijn spreekrecht loopt dus nog steeds het risico op het matje te worden geroepen 516. 1.2. Vlaamse ambtenaren 201. Vlaamse ambtenaren worden beschermd tegen de nadelige gevolgen van ‘klokkenluiden’ in de verscheidene regelingen die hierboven reeds aan bod kwamen 517. Zo bepaalt het VPS dat “het personeelslid, buiten de gevallen van kwade trouw, persoonlijk voordeel of valse aangifte die een dienst of persoon schade toebrengen, niet onderworpen kan zijn aan een tuchtstraf of een andere vorm van openlijke of verdoken sanctie, om de enkele reden dat hij onregelmatigheden aangeeft of bekend maakt 518.” Door deze bepaling wordt het spreekrecht of zelfs de spreekplicht gewaarborgd. Een procedure of modaliteiten om de bescherming af te dwingen worden echter nergens bepaald 519.

514

R. DRUYTS, o.c., 573. Art. 14-20 KB 20 december 2000. 516 R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 575. 517 Supra 188, nr. 92. 518 Art. II 2, §2 VPS. 519 W. DE NAEYER, “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, 51. 515

96

202. Ten gevolge van de ondertekening van het ‘klokkenluidersprotocol’ door de Vlaamse regering en de Vlaamse Ombudsdienst in juli 2005, werd in het VPS nog een bijkomende bescherming opgenomen. Op zijn verzoek kan de ‘klokkenluider’ rechtstreeks onder de bescherming van de Vlaamse Ombudsman worden geplaatst 520.

203. Tot slot is er nog de Interne Audit van de Vlaamse administratie. Zij biedt geen echte bescherming, maar waarborgt wel dat de identiteit van de ‘klokkenluider’ nergens wordt onthuld. Voor haar primeert de boodschap, niet de identiteit van de boodschapper 521. 2. Private sector 204. De bescherming in de particuliere sector is het zwakke broertje. Indien er binnen de onderneming in een ‘klokkenluidersregeling’ wordt voorzien, dan kan men nog proberen de werknemers te verzekeren dat er geen represailles volgen. Honderd procent garantie kan echter nooit worden geboden. Zelfs wanneer geen sancties volgen van werkgeverszijde, kan men nog steeds door zijn collega’s worden afgestraft. Wanneer geen meldsysteem in de onderneming is voorzien, begeeft de ‘klokkenluider’ zich al helemaal op glad ijs. Aangezien de arbeidswetgeving in België niet voorschrijft dat de werkgever een ontslag moet motiveren, behalve bij bepaalde categorieën werknemers 522, wordt de werknemer niet beschermd tegen ontslag wanneer hij aan de alarmbel trekt. Eventueel kan het ontslag worden aangevochten als willekeurig, maar het is aan de rechter om daarover te oordelen.

205. Zoals blijkt uit haar advies, is de CPBL eerder gekant tegen anonieme klachten. De anonimiteit wordt in de private sector enkel gewaarborgd wanneer men rechtstreeks een klacht indient bij de arbeidsinspectie omtrent de niet naleving door de werkgever van sociale of arbeidswetgeving. De inspecteurs mogen in geen geval, zelfs niet voor de rechtbanken, de naam van de indiener van deze klacht of van de aangifte bekend maken, tenzij hij daartoe uitdrukkelijk zijn machtiging verleent 523. De waarborg van anonimiteit kent echter zijn grenzen. In de Arbeidsinspectiewet zijn immers geen bepalingen voorgeschreven op straffe van nietigheid. Gezien de Antigoon-rechtspraak ook geldt in sociale zaken 524, heeft dit tot gevolg dat wanneer deze bepalingen door de inspecteurs niet worden nageleefd, de vaststellingen toch nog als bewijs in het geding kunnen worden toegelaten 525. Met andere woorden, wanneer zij de identiteit van de klager toch bekend maken, worden zij daar niet op afgestraft en kan de identiteit van de klager zelfs in het proces publiekelijk bekend raken.

520

Art. II 3, §1 VPS. W. DE NAEYER, “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, 52. 522 Bv. zwangere vrouwen, vakbondsafgevaardigden, leden van de ondernemingsraad,… 523 Art. 12 Arbeidsinspectiewet 524 Supra 58, nr. 118. 525 W. VAN EECKHOUTTE en S. BOUZOUMITA, “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW 2009, 711. 521

97

206. Personen of ondernemingen die melding maken overeenkomstig de Antiwitwaswet worden wel beschermd tegen represailles. Tegen hen kan geen burgerlijke rechtsvordering, straf- of tuchtvordering worden ingesteld en geen enkele professionele sanctie worden uitgesproken wegens een te goeder trouw verstrekte inlichting526. Ook werknemers die klacht indienen wegens geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk worden beschermd. Deze bescherming geldt zelfs wanneer een klacht wordt ingediend bij de politiediensten, een lid van het Openbaar Ministerie of de onderzoeksrechter 527. Zij kunnen niet worden ontslagen, noch kunnen de arbeidsvoorwaarden waaronder zij werken worden gewijzigd 528.

§3. Besluit 207. In België is er duidelijk nog altijd geen deugdelijke regeling voor ‘klokkenluiders’. Vooral op vlak van bescherming is nog heel wat werk aan de winkel. Werknemers die in de publieke sector tewerkgesteld zijn, genieten in bepaalde gevallen wel al een zekere bescherming, maar deze is verre van bevredigend. In de private sector is de bescherming van de ‘klokkenluider’ zelfs erbarmelijk te noemen. De reden waarom in de publieke sector wel en in de private sector niet in een zekere bescherming wordt voorzien is mij onduidelijk. Een onderscheiden behandeling in beide sectoren kan naar mijn mening moeilijk worden gerechtvaardigd.

Opdat het systeem gesmeerd zou kunnen lopen is er in het algemeen nood aan een volwaardige rechtsbescherming voor integere werknemers die opkomen voor de goede werking binnen het bedrijf. Bij het uitwerken van zo een rechtsbescherming zou bijzondere aandacht moeten worden besteed aan de waarborg van anonimiteit, de achilleshiel van het huidige systeem.

Wellicht zal de ontwikkeling van een sluitende, uniforme ‘klokkenluidersregeling’ nog een werk van lange adem zijn. In eerste instantie zal hiervoor een mentaliteitswijziging nodig zijn. Men heeft immers weinig baat bij een beschermingssysteem wanneer werknemers de wantoestanden niet durven aan te kaarten omdat zij vrezen als klikspaan gestigmatiseerd te worden. Het is belangrijk te beseffen dat de ‘klokkenluider’ geen zonderlinge en asociale werknemer is, maar een ambitieuze en gedreven kracht, die niet langer als de Quasimodo van de onderneming moet worden beschimpt.

526

Art. 32 Antiwitwaswet. Art. 32terdecies, § 1, 3° Wet Welzijn Werknemers. 528 Art. 32terdecies, § 1 Wet Welzijn Werknemers. 527

98

Hoofdstuk 2 Beteugeling

Afdeling I. Beteugeling van werknemers 208. Wanneer een tekortkoming van een werknemer wordt vastgesteld, dan moet de werknemer daarop worden gewezen en gebeurlijk hiervoor worden gesanctioneerd, teneinde de orde in de onderneming te bewaren. Aan de werkgever staan hierbij een aantal sanctiemogelijkheden open waaruit hij een keuze dient te maken. De zwaarte van de sanctie zal afhankelijk zijn van de ernst van de inbreuk. Het spreekt voor zich dat bijvoorbeeld het uitdrinken van een blikje frisdrank dat men heeft gestolen op de werkvloer minder streng zal worden aangepakt dan het verduisteren van ondernemingsgelden 529. §1. Gemeenrechtelijke sancties 209. In de eerste plaats is de arbeidsovereenkomst een wederkerige overeenkomst die door beide partijen moet worden nageleefd. Wanneer één van de partijen in gebreke blijft, heeft de andere partij de mogelijkheid alsnog de naleving van het contract te vorderen530. Toegepast op de relatie werkgever – werknemer betekent dit dat de werkgever via de rechter kan vorderen dat de in gebreke blijvende werknemer alsnog de overeenkomst dient uit te voeren. Gezien echter naar Belgisch recht geen fysieke dwang op de persoon mag worden uitgeoefend, kan dergelijk vonnis niet worden uitgevoerd531.

210. Een andere gevolg dat voortvloeit uit de wederkerige aard van de arbeidsovereenkomst is dat men zich kan beroepen op de exceptio non adimpleti contractus oftewel de exceptie van niet-uitvoering, wanneer de medecontractant zijn verplichtingen niet nakomt 532. Concreet houdt dit in dat de werkgever zijn verbintenissen, waaronder de verplichting om de werknemer werk te verschaffen, niet hoeft uit te voeren zolang de werknemer in gebreke blijft. Op deze manier is de arbeidsovereenkomst in principe geschorst. In praktijk wordt echter vastgesteld dat van deze mogelijkheid zelden gebruik wordt gemaakt 533.

529

M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 147. Art. 1184, tweede lid B.W. 531 W. VAN EECKHOUTTE, Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 253. 532 Art. 1184, tweede lid B.W. 533 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 314. 530

99

211. In geval van ernstige tekortkoming van de werknemer heeft de werkgever de mogelijkheid schadevergoeding van hem te vorderen534. Hierbij zal de werkgever echter rekening moeten houden met artikel 18 Arbeidsovereenkomsten wet, die de aansprakelijkheid van de werknemer beperkt535.

§2. Tuchtsancties A. Arbeidsreglement als grondslag 212. De werkgever kan er voor opteren om de tekortkoming van de werknemer te sanctioneren met tuchtsancties 536. Over de grondslag van dit tuchtrecht bestaan twee visies. Volgens sommige rechtsleer put de werkgever dit recht uit de arbeidsovereenkomst (de contractuele theorie) 537. In deze visie kunnen enkel tuchtstraffen worden opgelegd die in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd. Anderen zijn de mening toegedaan dat het tuchtrecht van de werkgever een corollarium is van zijn hiërarchisch gezag (de institutionele theorie) 538. Deze doctrinaire discussie is naar mijn mening overbodig 539, gezien de wet vastlegt wat de grondslag is van dit tuchtrecht, namelijk het arbeidsreglement 540.

213. Artikel 16 van de Arbeidsreglementenwet stelt: “Alleen de bij het arbeidsreglement gestelde straffen mogen worden opgelegd”. Diezelfde wet legt ook de verplichting op de straffen, het bedrag en de bestemming van de geldboeten en de tekortkomingen die zij bestraffen in het arbeidsreglement op te nemen 541, met dien verstande dat de geldboete ondertussen als tuchtstraf in onbruik is geraakt542. In de regel kunnen dus geen andere sancties worden opgelegd en wordt het onmogelijk gemaakt om via een individuele arbeidsovereenkomst een geïndividualiseerd disciplinair statuut voor elke werknemer uit te werken 543. Op deze manier wordt de gelijke behandeling van de werknemers gewaarborgd en wordt een arbitraire houding van de werkgever vermeden. Ook moet in het arbeidsreglement de procedure worden vermeld die openstaat aan de werknemer, indien deze een klacht wil indienen of een opmerking wil maken over de aan hem betekende sanctie of wanneer hij de sanctie wil betwisten 544.

534

Art. 1382 B.W. Infra 125, nr. 272. 536 Ook soms aangeduid als ‘disciplinaire sancties’. 537 D. CASTIAUX en Q. ALALUF, Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, Brussel, Kluwer, 2004, 2. 538 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 141. 539 Zie ook: C. ENGELS, “De toepassing van disciplinaire sancties in de onderneming”, Or. 1992, 25. 540 Art. 6, § 1, 6° juncto art. 16 Arbeidsreglementenwet. 541 Art. 6, § 1, 6° Arbeidsreglementenwet. 542 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 141. 543 C. ENGELS, “De toepassing van disciplinaire sancties in de onderneming”, Or. 1992, 26. 544 Art. 6, § 1, 7° Arbeidsreglementenwet. 535

100

B. Soorten tuchtsancties 214. De wet geeft geen opsomming van de mogelijke tuchtsancties. De Arbeidsreglementenwet maakt enkel melding van de geldboete 545, maar zoals reeds gezegd is deze sanctie niet meer courant. In beginsel zijn er dus geen beperkingen aan de straffen die kunnen worden voorzien in het arbeidsreglement 546. Er zijn echter wel onzichtbare grenzen. Om te vermijden dat de werkgever bij de implementatie van de sancties ongebreideld te werk zou gaan, kunnen de werknemers op dit niveau hun invloed laten gelden via de ondernemingsraad547, aangezien dit het bevoegde orgaan is voor het opstellen van het arbeidsreglement 548. Bovendien moet de werkgever bij het opleggen van een tuchtsanctie

erover

arbeidsovereenkomst

waken gaat

dat

hij

niet

eenzijdig

wijzigen,

daar

dit

de

een

essentieel

bestanddeel

van

de

(onrechtmatige)

beëindiging

van

de

549

arbeidsovereenkomst tot gevolg kan hebben . Als ‘essentieel’ worden onder andere beschouwd: het loon, de arbeidsplaats en de functie 550. De tuchtsanctie waarbij het loon wordt verminderd of de plaats van tewerkstelling wordt gewijzigd, komt bijvoorbeeld in de gevarenzone terecht. Het is dan aan de rechter om over te gaan tot een belangenafweging551.

215. In de praktijk zijn de meest voorkomende tuchtsancties een mondelinge opmerking of waarschuwing, gevolgd door een schriftelijke verwittiging, een opmerking in het persoonlijk dossier van de werknemer, een blaam of een schorsing gedurende enkele dagen met behoud van loon552.

C. Procedure 216. Zoals vermeld, komt de keuze van de sanctie toe aan de werkgever. De sanctie moet, op straffe van nietigheid, uiterlijk de eerste werkdag nadat de tekortkoming is vastgesteld door de werkgever ter kennis worden gebracht aan de werknemer 553. Indien hij dit wil, kan de werknemer tegen deze beslissing een beroep instellen, waarvan de modaliteiten in het arbeidsreglement zijn vastgelegd 554. De mogelijkheden van de rechter zijn beperkt. Hij kan de nietigheid van de tuchtsanctie uitspreken, een schadevergoeding toekennen aan de werknemer of nagaan of de sanctie in redelijke verhouding staat

545

Art. 18 en 19 Arbeidsreglementenwet. M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer 2007, 143. 547 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer 2007, 143. 548 Art. 11, eerste lid Arbeidsreglementenwet; supra 34, nr. 55. 549 Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 121; M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 146 ; C. ENGELS, “De toepassing van disciplinaire sancties in de onderneming”, Or. 1992, 30. 550 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 357. 551 Voor een uitgebreide bespreking, zie: C. ENGELS, “De toepassing van disciplinaire sancties in de onderneming”, Or. 1992, 31. 552 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 147. 553 Art. 17, eerste lid Arbeidsreglementenwet. 554 Art. 6, § 1, 7° Arbeidsreglementenwet. 546

101

tot de tekortkoming (marginale toetsing) 555. De rechter is niet bevoegd om de sanctie te verminderen. Daartoe kan alleen door de werkgever worden beslist 556.

§3. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst A. Gerechtelijke ontbinding 217. Overeenkomstig artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek heeft elk van de partijen in een wederkerige overeenkomst de mogelijkheid om aan de rechter de ontbinding van de overeenkomst te vragen, al dan niet met schadevergoeding, wanneer de wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt 557. Ondanks het feit dat het Hof van Cassatie herhaaldelijk heeft bevestigd dat deze burgerrechtelijke regel ook van toepassing is op arbeidsovereenkomsten 558, wordt hiervan weinig gebruik gemaakt. In de praktijk zal men doorgaans een beroep doen op het ontslag wegens dringende reden om efficiënt een einde te maken aan de overeenkomst 559. Gelet op het risico dat de dringende reden niet door de rechter wordt erkend, zijn er toch werkgevers die een toevlucht nemen tot de gerechtelijke ontbinding 560. Het gevolg hiervan is dat de werknemer geen aanspraak kan maken op een forfaitaire beëindigingsvergoeding

of

(ingeval

van

een

overeenkomst

van

onbepaalde

opzeggingsvergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst

duur)

een

561

. Hij kan

562

enkel aanspraak maken op een gemeenrechtelijke vergoeding van de bewezen schade .

218. Er moet nog worden opgemerkt dat deze vorm van ontbinding niet kan worden gebruikt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen van leden en kandidaat-leden van de ondernemingsraad en het comité voor preventie en bescherming op het werk563.

B. Ontslag om dringende reden 219. Het ultieme wapen om een werknemer te bestraffen voor zijn criminele gedragingen op de werkvloer is het ontslag om dringende reden. Met dit ontslag kan iedere partij (maar doorgaans de

555

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 279; C. ENGELS, “De toepassing van disciplinaire sancties in de onderneming”, Or. 1992, 34. 556 C. ENGELS, “De toepassing van disciplinaire sancties in de onderneming”, Or. 1992, 34. 557 Art. 1184, tweede en derde lid B.W. 558 Cass. 26 oktober 1981, JTT 1981, 314; Cass. 23 november 1991, Pas. 1982, I, 401; Cass. 11 juni 2001, JTT 2001, 340. 559 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 322. 560 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 163. 561 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 323. 562 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 167. 563 Art. 2, § 6 Wet 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden, BS 29 maart 1991, hierna: Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden.

102

werkgever) zonder opzegging of voor het verstrijken van de termijn de overeenkomst beëindigen564. Deze sanctie heeft voor de werknemer verstrekkende gevolgen op professioneel, sociaal en financieel vlak. De werknemer valt namelijk van de ene op de andere dag zonder werk en dus zonder inkomsten 565. Gelet op deze zware implicaties, mag van dit ontslag slechts gebruik worden gemaakt wanneer strikte voorwaarden zijn vervuld. Een volledige uiteenzetting van het ontslag om dringende reden zou ons in het bestek van deze uiteenzetting te ver drijven. Het onderwerp wordt hier dan ook slechts summier behandeld566. 1. Dringende reden 220. “Onder dringende reden wordt verstaan de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt 567.” In tegenstelling tot wat het geval is bij de gerechtelijke ontbinding van een overeenkomst, hoeft de tekortkoming bij het ontslag om dringende reden niet van contractuele aard te zijn. Het kan ook gaan om een overtreding van een wettelijke verplichting in de brede betekenis van het woord, bijvoorbeeld de overtreding van wetten, collectieve arbeidsovereenkomsten of reglementen568. De tekortkoming moet zelfs niet in de professionele sfeer te situeren zijn 569. Concreet betekent dit dat de werknemer om dringende reden kan worden ontslagen voor de criminele feiten die hij heeft gepleegd in zijn privéleven, wanneer deze feiten van die aard zijn dat zij elke verdere samenwerking onmogelijk maken. Voorbeelden hiervan zijn; het veroorzaken van een verkeersongeval in dronken toestand tijdens een privéverplaatsing met een bedrijfswagen 570, verdacht worden medeplichtig te zijn aan een carrousel van valse munten 571 of druggebruik buiten de werkuren 572.

221. Niet elke tekortkoming maakt een dringende reden uit. Enkel de tekortkomingen die elke verdere samenwerking tussen werkgever en werknemer onmogelijk maken, kunnen het ontslag om dringende reden rechtvaardigen. Wanneer een werknemer bijvoorbeeld tijdelijk blijft verder werken na te zijn ontslagen, vormt dit het bewijs dat er geen dringende reden voorhanden was573.

564

Art. 35, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 156. 566 Voor een exhaustieve uiteenzetting over het ontslag om dringende reden, zie: C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 295p. 567 Art. 35, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 568 M. LAUVAUX, V. SIMON en D. STAS DE RICHELLE, Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, 156. 569 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 348. 570 Arbh. Luik 21 december 2005, JTT 2006, 170. 571 Arbh. Luik 26 juli 1995, JTT 1995, 495. 572 Arbh. Luik 21 juni 1995, JTT 1996, 145. 573 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 349. 565

103

2. Beoordeling en bewijs 222. De beoordeling of een tekortkoming voldoende ernstig is om een ontslag om dringende reden te rechtvaardigen gebeurt in de eerste plaats door de werkgever. Slechts wanneer het tot een conflict komt zal de rechter a posteriori de feiten beoordelen, rekening houdende met alle omstandigheden eigen aan de zaak 574. Zo kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de functie van een werknemer. Wat ten aanzien van een gewone bediende geen ernstige reden is, kan dit wel zijn ten aanzien van een bediende die bekleed is met een verantwoordelijke functie 575. De rechter is volledig vrij in de beoordeling van de dringende reden en is hierbij niet gebonden door de lijst van de dringende redenen die moet worden opgenomen in het arbeidsreglement 576. De wet maakt met betrekking tot deze lijst immers zelf voorbehoud van de beoordelingsbevoegdheid van de rechtbank.

223. Het bewijs van de dringende reden moet worden geleverd door de partij die de dringende reden inroept 577. Het bewijs kan worden geleverd met alle middelen van recht, getuigen inbegrepen578. Elders in dit werk werd er op gewezen dat het bewijs van een dringende reden ook kan worden geleverd door vaststellingen van een privédetective 579. Sedert het Cassatiearrest van 10 maart 2008 heeft de rechter zelfs de mogelijkheid om onrechtmatig verkregen bewijs in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het ontslag om dringende reden 580. 3. Formaliteiten 224. Het ontslag om dringende reden stelt een einde aan de arbeidsovereenkomst van zodra de partij die het ontslag geeft hiertoe zijn wil te kennen geeft 581. Het ontslag zelf is niet aan vormvoorschriften gebonden en kan zowel mondeling gebeuren als schriftelijk door middel van een gewone brief of aangetekend582. Wel schrijft de wet voor dat het ontslag dient te worden gegeven binnen de drie dagen nadat de betrokken partij kennis heeft gekregen van het feit dat het ontslag rechtvaardigt 583. Het kan dus ook gaan om oudere feiten, maar die minder dan drie dagen door de betrokken partij met zekerheid zijn gekend 584. Alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen de drie

574

D. DE MEULEMEESTER, “Het ontslag om dringende reden: Capita selecta” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2001, 3-4. 575 Arbh. Antwerpen 8 april 1992, RW 1992-93, 439. 576 Art. 6, § 1, 4°, b Arbeidsreglementenwet. 577 Art. 35, achtste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 578 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 350; supra 50, nr. 92 e.v. 579 Supra 31, nr. 49 e.v. 580 Supra 58, nrs. 117-119. 581 C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 39. 582 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 351. 583 Art. 35, derde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 584 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 351.

104

werkdagen na het ontslag kan het ontslag rechtvaardigen 585. Deze kennisgeving dient bovendien te geschieden hetzij bij aangetekende brief, hetzij bij gerechtsdeurwaardersexploot 586. 4. Vergoeding 225. De werkgever die door middel van een ontslag om dringende reden de arbeidsovereenkomst beëindigt, kan geen opzeggingsvergoeding vorderen. De dringende reden heeft enkel tot gevolg dat de werkgever geen opzeggingsvergoeding moet betalen587. De wet voorziet echter wel uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor de ontslaggevende partij een schadevergoeding te vorderen588. Om vergoeding te bekomen zal de ontslaggevende partij bewijs moeten leveren van een fout, de omvang van de schade en een oorzakelijk verband tussen beide 589. De werkgever die een schadevergoeding eist van de werknemer

zal

echter

ook

hier

rekening

moeten

houden

met

artikel

18

van

de

590

Arbeidsovereenkomstenwet, die de aansprakelijkheid van de werknemers beperkt . Indien het ontslag wordt betwist voor de rechter en deze het ontslag onrechtmatig bevindt, zal de ontslaggevende partij wel een opzeggingsvergoeding verschuldigd zijn591.

C. Twee bijzondere gevallen 1. Le criminel tient le social en état 226. Zoals hierboven werd aangegeven, is het mogelijk dat het ontslag om dringende reden voor de rechter wordt betwist. De rechter zal dan soeverein oordelen of de aangevoerde tekortkoming een dringende reden uitmaakt die het ontslag kan staven. De ernstige tekortkoming kan echter ook een misdrijf uitmaken dat tezelfdertijd aan de beoordeling van de strafrechter wordt onderworpen. Die beoordeling door de strafrechter kan gevolgen hebben voor de ontslaggevende partij in de mate dat de burgerlijke rechter gebonden is door het strafrechtelijk gewijsde592. Immers, wanneer dezelfde feiten aanhangig zijn gemaakt zowel voor de strafrechter als voor de burgerlijke rechter, dan wordt de burgerlijke procedure geschorst zolang niet over de strafvordering is beslist593. Doorgaans wordt dit principe aangeduid met het adagium “le criminel tient le civil en état”. Deze regel raakt de openbare orde en geldt dus ook tegenover de arbeidsrechter. De beslissing van de strafrechter is bekleed met strafrechtelijk gezag van gewijsde. Dit impliceert dat de beslissing van de strafrechter zich opdringt aan de arbeidsrechter, niet meer door hem mag worden tegengesproken en derhalve zijn beslissing zal

585

Art. 35, vierde lid Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 35, vijfde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 587 C. ENGELS, Ontslag om dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 122. 588 Art. 35, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 589 Dit is een loutere toepassing van artikel 1382 B.W. 590 Infra 125, nr. 272. 591 Art. 39 en 40 Arbeidsovereenkomstenwet. 592 D. DE MEULEMEESTER, “Het ontslag om dringende reden: Capita selecta” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2001, 4-5. 593 Art. 4, eerste lid V.T.Sv. 586

105

beïnvloeden 594. Zo kan de arbeidsrechter bij het beoordelen van de rechtmatigheid van de tekortkoming rekening houden met verzachtende omstandigheden die door de strafrechter werden aanvaard 595. Een andere mogelijkheid is dat de werknemer wordt vrijgesproken op grond van twijfel wegens onvoldoende bewijs. Het komt dus vast te staan dat de werknemer de feiten niet pleegde. Ten gevolge van het gezag van strafrechtelijk gewijsde mag de arbeidsrechter dus niet oordelen dat de tekortkoming wel vaststaat en deze het ontslag om dringende reden kan rechtvaardigen 596.

227. Het is duidelijk dat de uitspraak van de strafrechter gevolgen kan hebben voor de ontslaggevende partij. Indien de strafrechter de tekortkoming niet bewezen acht, dan zal de burgerlijke rechter hem daarin moeten volgen. Zonder het bestaan van een ernstige tekortkoming kan het ontslag om dringende reden niet worden gerechtvaardigd. De werkgever die toch tot dit ontslag is overgegaan, heeft zich bijgevolg schuldig gemaakt aan een onregelmatig ontslag en zal gehouden zijn tot het betalen van een opzegvergoeding aan de ontslagen werknemer 597. 2. Het ‘privacygebonden’ ontslag 228. In beginsel is het ontslag vrij en is de werkgever er niet toe gehouden het ontslag te motiveren598. De vraag rijst of deze ontslagvrijheid ertoe leidt dat de werkgever het recht heeft een werknemer te ontslaan om redenen die verband houden met zijn privéleven. F. HENDRICKX spreekt in dit verband over “grondrechtgebonden ontslagen”, die hij omschrijft als “ontslagen ingegeven omwille van de uitoefening van een grondrecht door de werknemer”599. In deze context valt bijvoorbeeld te denken aan het ontslag van een werknemer die een politiek mandaat opneemt of het ontslag van een zwangere werkneemster.

229. De wetgever is zelf grotendeels tegemoetgekomen aan deze problematiek door het invoeren van allerlei ontslagverboden en -beperkingen. De leden en de kandidaat-leden van de ondernemingsraad en het comité voor preventie en bescherming op het werk bijvoorbeeld, genieten de strenge ontslagbescherming van de Wet Ontslagregeling Personeelsafgevaardigden, waardoor zij slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen worden ontslagen, bijvoorbeeld wegens dringende reden 600. Andere wetten verbieden de werkgever over te gaan tot ontslag om redenen die verband houden met de

594

R. NELISSEN, “Sociaalrechtelijke aspecten omtrent de adagia ‘le criminel tient le civil en état’ en ‘le criminel emporte le civil” (rede uitgesproken door advocaat-generaal Raymond Nelissen op de plechtige openingszitting van het arbeidshof te Antwerpen op 1 september 2004), T. Straf. 2004, 257. 595 DE MEULEMEESTER, D., “Het ontslag om dringende reden: Capita selecta” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2001, 12. 596 DE MEULEMEESTER, D., “Het ontslag om dringende reden: Capita selecta” in M. RIGAUX en P. HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2001, 12. 597 Supra 105, nr. 225. 598 http://www.werk.belgie.be/defaultTab.aspx?id=3566. 599 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 281. 600 Art. 2 Wet Ontslagbescherming Personeelsafgevaardigden.

106

bijzondere situatie waarin de werknemer zich bevindt 601. Het zijn voornamelijk deze wetten die het ‘privacygebonden’ ontslag trachten te verhinderen. Zo zal de werkgever niet tot het ontslag van een zwangere werkneemster mogen overgaan van zodra hij kennis krijgt van de zwangerschap602 of mogen de syndicale afgevaardigden niet worden afgedankt om redenen die eigen zijn aan de uitoefening van hun mandaat 603. Toch geniet de werknemer geen honderd procent bescherming, aangezien de wettelijke bepalingen de mogelijkheid open laten de werknemer te ontslaan om redenen die geen verband houden met de beschermde toestand. De werkgever zal dan wel het bewijs van deze redenen moeten leveren 604. Aangezien een ontslag om ontelbare redenen kan worden doorgevoerd, kan een ‘privacygebonden’ ontslag op die manier toch nog worden gecamoufleerd605. Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat de privacy van de werknemer slechts in een beperkt aantal gevallen als grondrecht wordt erkend 606. Behoudens in een aantal gevallen zoals zwangerschap, een politiek mandaat of een mandaat als syndicaal afgevaardigde, acht men het privéleven soms gewoon niet relevant in de arbeidsrelatie 607.

230. Gebeurtenissen uit het privéleven kunnen wel nog een doorslaggevende rol spelen bij het ontslag om dringende reden. Deze problematiek werd reeds eerder in de tekst besproken608.

Afdeling II. Beteugeling van werkgevers 231. Nu hoger duidelijk geworden is aan welke misdrijven een werkgever zich schuldig kan maken 609, wordt nagegaan in welke mate deze sociale misdrijven aan de werkgever kunnen worden toegerekend. In de eerste plaats komt de toerekening aan de werkgever – natuurlijke persoon aan bod. Vervolgens wordt nagegaan hoe het toerekeningsvraagstuk wordt opgelost wanneer de werkgever de vorm aanneemt van een rechtspersoon. Ten slotte worden de sancties behandeld, waaraan een onwillige werkgever zich blootstelt.

601

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 264. Art. 40, eerste lid Arbeidswet. 603 Art. 18, eerste lid cao nr. 5. 604 Bv.: De zwangere werkneemster mag op grond van artikel 40 Arbeidswet worden ontslagen om redenen die vreemd zijn aan haar lichamelijke toestand. 605 F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 280. 606 Bv. Arbrb. Brussel 10 oktober 1994, TSR 1994, 349; Arbrb. Brussel 4 november 1991, JTT 263. 607 Bv. Arbh. Brussel 5 november 1997, JTT 1998, 18. 608 Supra 103, nr. 220. 609 Supra 61-63, nrs. 121-125. 602

107

§1. Toerekening aan de werkgever – natuurlijke persoon A. Definitie 232. Er bestaat geen eenvormige definitie van het begrip ‘toerekening’. Sommigen omschrijven het als “het causaal verband dat bestaat tussen het misdrijf en de dader” 610. Anderen definiëren het begrip als “het toeschrijven van een daad aan een persoon zodat hij er subjectief verantwoordelijk voor wordt gesteld” of “de juridische aanwijzing van de persoon die zich wegens het betrokken feit zal moeten verantwoorden 611.”

B. Vormen van toerekening 233. De toerekening van misdrijven aan natuurlijke personen kan geschieden in vier mogelijke vormen: de materiële, de wettelijke, de conventionele en de rechterlijke toerekening.

234. Materiële toerekening: Deze vorm van toerekening is de regel in het strafrecht. Het misdrijf wordt toegerekend aan diegene die het misdrijf materieel heeft gepleegd. Het feit wijst m.a.w. de dader aan 612. Ondanks het feit dat deze vorm van toerekening als de regel wordt beschouwd, komt zij in bepaalde sectoren van het ondernemingsstrafrecht (vb. het sociaal strafrecht) zelden voor. Meestal zal in deze sectoren diegene worden vervolgd van wie de wet of de rechter oordeelt dat hij de mogelijkheid had om het misdrijf te voorkomen 613. Gevolg hiervan is dat in desbetreffende sectoren niet de materiële dader wordt vervolgd, maar voornamelijk diegene van wie de wet of rechter meent dat hij de mogelijkheid had het misdrijf te voorkomen 614. Een voorbeeld van een misdrijf dat materieel wordt toegerekend is het belemmeren van toezicht. Hierop wordt verder in de tekst teruggekomen 615.

235. Wettelijke toerekening: Zoals hierboven reeds werd aangegeven, wordt in het sociaal strafrecht voor het merendeel een beroep gedaan op de wettelijke toerekening616. Zoals de benaming reeds laat vermoeden, is het bij deze vorm van toerekening de wetgever die bepaalt aan wie het misdrijf kan worden toegerekend. De wet wijst in dit geval de dader aan. In het sociaal strafrecht zal dat in de regel

610

W. VAN EECKHOUTTE, “De strafbepalingen in de sociale wetgeving” in M. HONINCKX, K. GEENS., F. DE BAUW et al., Tendensen in het bedrijfsrecht, Brussel, Bruylant, 1995, 196 met verdere verwijzingen. 611 F. BRAEKMANS, “Het sociaal strafrecht”, Or. 2006, 248; A. DE NAUW, “La délinquance des personnes morales et l’attribution de l’infraction à une personne physique par le juge” (noot onder Cass. 23 mei 1990), RCJB 1992, 555. 612 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon”, in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 431. 613 F. DERUYCK en P. WAETERINCKX, “Daderschap en verantwoordelijkheid voor sociaalrechtelijke misdrijven” in G. VAN LIMBERGHEN et al., Sociaal handhavingsrecht, Antwerpen, Maklu, 2010, 93. 614 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004,73. 615 Infra 110, nr. 238. 616 F. BRAEKMANS, “Het sociaal strafrecht”, Or. 2006, 248.

108

de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber zijn. Zo bepaalt artikel 141 van het Sociaal Strafwetboek bijvoorbeeld dat de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber zal worden gestraft bij het niet respecteren van de zondagsrust. Het is hier dan ook op zijn plaats deze drie begrippen te duiden.

236. In het sociaal strafrecht wordt als werkgever beschouwd: “elke persoon die zich vanuit een gezagsverhouding in de feiten gedraagt als werkgever, zelfs al zijn de ‘werkgever’ en de ‘werknemer’ verbonden door een feitelijk verband” 617. Het begrip ‘werkgever’ strekt zich dus verder uit dan de rechtspersoon of natuurlijke persoon die door een arbeidsovereenkomst met de werknemer is verbonden. Het Hof van Cassatie gaf in 1981 zelf een definitie van aangestelden en lasthebbers618. Volgens het Hof gaat het om personen die bekleed zijn met het gezag of de nodige bevoegdheid om effectief over de naleving van de wet te waken, ook al is die bevoegdheid naar tijd of naar plaats beperkt. Op grond daarvan kan het misdrijf niet worden toegerekend aan de aangestelden of lasthebbers die enkel handelen op bevel.

De term aangestelde heeft dezelfde betekenis als in het derde lid van artikel 1384 B.W., maar vereist daarbij dat de betrokkenen eigenmachtig kunnen optreden en niet enkel op bevel van de werkgever 619. Een personeelschef of kaderlid komt derhalve in aanmerking om een misdrijf aan toe te rekenen. Aan andere personeelsleden, die niet eigenmachtig kunnen optreden, kan geen toerekening gebeuren, zelfs al waren zij bij het misdrijf betrokken. Dit is duidelijk een beschermend element ten voordele van de werknemers 620.

Lasthebbers zijn personen die met de werkgever verbonden zijn door middel van een lastgevingsovereenkomst, op grond waarvan zij rechtshandelingen stellen in naam en voor rekening van de werkgever 621. Met de term lasthebbers worden doorgaans vennootschapsrechtelijke organen aangeduid zoals bestuurders of zaakvoerders, die de vennootschap in rechte vertegenwoordigen 622.

617

F. DERUYCK en P. WAETERINCKX, “Daderschap en verantwoordelijkheid voor sociaalrechtelijke misdrijven” in G. VAN LIMBERGHEN et al., Sociaal handhavingsrecht, Antwerpen, Maklu, 2010, 96. 618 Cass. 15 september 1981, RW 1981-82, 1123-1130, noot H.D. BOSLY. 619 W. VAN EECKHOUTTE, “De strafbepalingen in de sociale wetgeving” in M. HONINCKX, K. GEENS., F. DE BAUW et al., Tendensen in het bedrijfsrecht, Brussel, Bruylant, 1995, 199. 620 W. VAN EECKHOUTTE, “De strafbepalingen in de sociale wetgeving” in M. HONINCKX, K. GEENS., F. DE BAUW et al., Tendensen in het bedrijfsrecht, Brussel, Bruylant, 1995, 199. 621 W. VAN EECKHOUTTE, “De strafbepalingen in de sociale wetgeving” in M. HONINCKX, K. GEENS., F. DE BAUW et al., Tendensen in het bedrijfsrecht, Brussel, Bruylant, 1995, 199. 622 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 576.

109

237. Bij wettelijke toerekening moet nog een onderscheid worden gemaakt tussen expliciete en impliciete wettelijke toerekening. Er is sprake van expliciete toerekening wanneer de wet expressis verbis aangeeft wie strafrechtelijk verantwoordelijk is. Omdat de wetgever ervan uitgaat dat zij de totstandkoming van misdrijven kunnen voorkomen, zullen meestal personen worden aangeduid die bekleed zijn met een zeker gezag, bv.: Bestuurders, werkgevers of zaakvoerders. Bij de impliciete wettelijke toerekening verwijst de wet op algemene wijze naar de normadressaat, maar heeft de wetgever niettemin de bedoeling een welbepaald persoon te viseren 623.

Uit het voorgaande blijkt dus dat de rechter, ook in het geval van de wettelijke toerekening, vaak in een tweede stap tot een zekere ‘materiële toerekening’ moet overgaan. Hij moet immers nog de persoon of personen in de onderneming aanwijzen die werkelijk de hoedanigheid van werkgever, aangestelde of lasthebber bezitten 624.

238. Op de regel dat in het sociaal strafrecht voornamelijk een beroep wordt gedaan op de wettelijke toerekening bestaat een belangrijke uitzondering: het misdrijf van de belemmering van het toezicht625. Bij dit misdrijf gebeurt geen wettelijke, maar een materiële toerekening aan een bepaalde dader. Zowel de Arbeidsinspectiewet als het nieuwe Sociaal Strafwetboek richten zich immers niet enkel tot werkgevers, aangestelden en lasthebbers, maar tot al wie het toezicht belemmert die krachtens deze wetten of de uitvoeringsbesluiten ervan is ingesteld626. In dit geval zal dus het strafbaar feit zelf en niet de wet de dader aanduiden.

239. Conventionele toerekening: Dit is een specifieke vorm van wettelijke toerekening. De wetgever legt de verplichting op aan de normadressant om zelf een natuurlijke persoon aan te duiden aan wie eventuele misdrijven zullen worden toegerekend. Een uitdrukkelijke wettelijke basis is voor deze toerekening noodzakelijk 627. Opdat de toerekening geldig zou zijn, is wel vereist dat de aangewezen natuurlijke persoon uitdrukkelijk akkoord gaat. Een dergelijk akkoord kan niet worden vermoed 628. Een voorbeeld van conventionele toerekening kan worden gevonden in artikel 32 van de wet van 22 april betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen, dat de verplichting oplegt aan

623

I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 7; H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon”, in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009,432-433. 624 F. BRAEKMANS, “Het sociaal strafrecht”, Or. 2006, 248. 625 Supra 85, nrs. 175 e.v. 626 Art. 209 Sociaal Sw. ; art. 15, 2° Arbeidsinspectiewet. 627 R. LEGROS, “Le droit pénal dans l’entreprise”, JTT 1977, 174. 628 Antwerpen 24 april 1992, TMR 1992, 17.

110

boekhoudvennootschappen om een vaste vertegenwoordiger aan te stellen die strafrechtelijk verantwoordelijk is 629. De wettelijke (conventionele) toerekening heeft na de invoering van de wet van 4 mei 1999 voor de nodige conflicten gezorgd. Hierop wordt later teruggekomen 630. 240. Rechterlijke toerekening: In de gevallen waar noch door de wet, noch conventioneel wordt bepaald aan wie het misdrijf zal worden toegerekend, zal de rechter de dader van het misdrijf aanduiden. Deze vorm van toerekening werd zeer frequent gehanteerd toen er nog geen sprake was van de eigen strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon631. Men ging dan na welke natuurlijke persoon binnen de rechtspersoon verantwoordelijk was voor de beslissing tot het plegen van het misdrijf 632.

Criteria die bij de toerekening in acht worden genomen zijn o.a. de leidinggevende functie, beslissingsbevoegdheid, het uitoefenen van toezicht…633 De loutere hoedanigheid van de natuurlijke persoon (bestuurder, zaakvoerder, lid van de raad van bestuur,…) is evenwel onvoldoende als enig criterium634. In de praktijk wordt echter vastgesteld dat voornamelijk personen die macht bekleden in de onderneming risico lopen op strafrechtelijke verantwoordelijkheid.

§2. Toerekening aan rechtspersonen A. Problematiek 241. Het vraagstuk over de toerekening van misdrijven aan de werkgever, gaat naadloos over in de problematiek van de toerekenbaarheid aan de rechtspersoon. Steeds meer werkgevers nemen vandaag immers de vorm aan van rechtspersonen. Deze ontwikkelen tal van economische activiteiten en bepalen dus in onze maatschappij een groot deel van de tewerkstelling. De ontwikkeling van de rechtspersoon als werkgever ging echter gepaard met de nodige specifieke problemen. Wat gedaan als criminele feiten worden gepleegd binnen de rechtspersoon? Kan de rechtspersoon zelf misdrijven plegen? Wie zal voor dit alles aansprakelijk worden gesteld?

629

Art. 32 Wet 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen, BS 11 mei 1999. Infra 116, nr. 251 e.v. 631 Infra 133, nr. 295 e.v. 632 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht & strafprocesrecht in hoofdlijnen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2009, 135. 633 W. VAN EECKHOUTTE (ed.), Rechtspersonenrecht, Gent, Mys & Breesch, 1999, 94-99. 634 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon”, in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 434. 630

111

242. De oplossing voor deze vragen was een werk van lange adem. Hoogtepunt in de evolutie was de inwerkingtreding op 2 juli 1999 van de wet van 4 mei 1999 635 die de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in het leven riep. Met de invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen rees onmiddellijk de vraag wanneer het misdrijf kan worden geacht door een rechtspersoon te zijn gepleegd. Rechtspersonen zijn immers abstracte entiteiten die slechts kunnen handelen door tussenkomst van natuurlijke personen. Het is bijgevolg logisch dat de door de rechtspersoon gepleegde misdrijven in concreto door een natuurlijke persoon worden verwezenlijkt of uitgevoerd. Voor de toewijzing van zowel morele als materiële feiten moet dus een brug geslagen worden tussen natuurlijke- en rechtspersoon. Dit is de zogenaamde materiële en morele toerekening van het misdrijf 636. Men gaat hierbij op zoek onder welke voorwaarden een persoon strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden geacht voor een misdrijf. Oorspronkelijk werd deze vraag enkel gesteld voor natuurlijke personen, maar door de totstandkoming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, strekt het toerekeningsvraagstuk zich ook uit tot rechtspersonen637. Hieronder wordt de situatie in verband met de toerekening geschetst voor en na de invoering van de wet van 4 mei 1999 en wordt ingegaan op enkele onvolkomenheden van voornoemde wet. De eigenlijke aansprakelijkheid komt later in deze uiteenzetting aan bod638.

B. Situatie voor de invoering van strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen 243. Voor de inwerkingtreding van de wet was er nogal wat commotie omtrent het strafbaar stellen van rechtspersonen. Vooral de idee dat een rechtspersoon verwijtbare handelingen zou kunnen stellen, vond moeilijk ingang. Vertrekkende vanuit ons ‘schuldstrafrecht’ vereist elk misdrijf niet enkel een materieel maar ook een moreel element 639. Precies dat laatste element veroorzaakte problemen. In de traditionele opvatting kon een rechtspersoon immers geen eigen wil hebben, laat staan de wil om een misdrijf te plegen 640. Het moreel bestanddeel was op die manier nooit vervuld en dus besloot men in de rechtspraak tot het eerder simplistische adagium: “Societas delinquere non potest” (een rechtspersoon kan geen misdrijven plegen). Voor 1933 hanteerde het Hof van Cassatie deze leuze op

635

Wet 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, BS 22 juni 1999. 636 http://www.belgavoka.be/new/index.php?article_id=167&clang=2. 637 G. STESSENS, “Wanneer kan een misdrijf aan een rechtspersoon worden toegerekend?” in X, Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, losbl., II.4-17. 638 Infra 133, nr. 295 e.v. 639 H. VAN BAVEL, “De rechtspersoon in ons schuldstrafrecht: over het moreel bestanddeel van het misdrijf in hoofde van de rechtspersoon” in F. VERBRUGGEN (ed.) et al., Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire pers Leuven, 2005, 125. 640 W. VAN EECKHOUTTE (ed.), Rechtspersonenrecht, Mys & Breesch, Gent, 1999, 84; A. CLAES, BTWcarroussel: De fiscaal- en strafrechtelijke aanpak en de gevolgen voor organisatoren, medeplichtigen en hun afnemers, Brussel-Gent, Larcier, 2005, 124-125. Claes omschrijft dit als de afwezigheid van “ une volonté intelligente et libre” (vrij vertaald: een weloverwogen en vrije wil).

112

strikte wijze. In twee arresten, van respectievelijk 1946 641 en 1948 642, versoepelde het Hof duidelijk zijn standpunt door te aanvaarden dat een rechtspersoon misdrijven kon plegen, maar er niet voor kon worden gestraft. Op die manier werd het oude adagium gewijzigd en luidde het in het vervolg “Societas delinquere potest sed puniri non potest” (een rechtspersoon kan misdrijven plegen, maar kan niet worden gestraft).

244. Dit alles betekende echter niet dat misdrijven gepleegd binnen de ondernemingscontext onbestraft bleven, integendeel. “…Cette thèse rend nécessaire le recours à l'imputabilité qui se définit comme étant le lien causal entre l'agent et l'infraction et qui doit permettre d'identifier plus précisément la personne physique pénalement responsable de l'infraction commise par la personne morale… 643” Hieruit bleek de noodzaak om misdrijven die gepleegd werden door rechtspersonen volgens bepaalde juridisch-technische technieken toe te rekenen aan één of meer natuurlijke personen 644. Het betreft de materiële, wettelijke, conventionele en rechterlijke toerekening. De verschillende vormen van toerekening werden hierboven reeds verduidelijkt en worden in diezelfde betekenis gehanteerd in context van de toerekening aan de rechtspersonen645.

C. Huidige aansprakelijkheidsregeling voor rechtspersonen 245. Zoals reeds eerder werd vermeld, riep de wet van 4 mei 1999 een veralgemeende strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen in het leven. De bedoeling daarbij was om rechtspersonen zoveel mogelijk gelijk te stellen met natuurlijke personen 646. Toch mogen we hier niet uit afleiden dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen een automatisme is geworden voor elk feit dat binnen de onderneming geschiedt. Deze aansprakelijkheid zal slechts mogelijk zijn indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Eerst en vooral moet het feit materieel toerekenbaar zijn aan de rechtspersoon. Ten tweede moet het moreel element in hoofde van de rechtspersoon zijn vervuld 647. De afwezigheid van enig denkvermogen bij rechtspersonen lijkt een obstakel voor het vervullen van deze laatste voorwaarde.

641

Cass. 8 april 1946, Pas. 1946, I, 137. Cass. 16 december 1948, Pas. 1948, I, 723. 643 “Dit uitgangspunt maakt het noodzakelijk terug te vallen op de toerekening, die gedefinieerd kan worden als het causaal verband tussen de dader en de inbreuk en die toelaat om preciezer de natuurlijke persoon te identificeren die strafrechtelijk verantwoordelijk is voor de inbreuk begaan door de rechtspersoon.”, P. DELATTE, “La question de la responsabilité pénale des personnes morales en droit belge”, RDPC 1980, 200. 644 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 72; P. WAETERINCKX, “Strafbaarheid van rechtspersonen en toerekening van misdrijven”, NJW 2004, 1298. 645 Supra 108, nr. 233 e.v. 646 Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1217/1, 1. 647 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon”, in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 439-440. 642

113

1. Materiële toerekening 246. De materiële toerekening betekent zoveel als het bepalen van de intrinsieke band tussen het misdrijf en de rechtspersoon 648. Artikel 5 van het Strafwetboek, zoals ingevoerd door de wet van 4 mei 1999, reikt voor de toerekening een aantal criteria aan die alternatief kunnen worden toegepast 649. Dit artikel stelt dat de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk is “voor misdrijven die een intrinsiek verband hebben met de verwezenlijking van zijn doel of de waarneming van zijn belangen, of die, naar blijkt uit de concrete omstandigheden, voor zijn rekening zijn gepleegd.”

247. Krachtens het eerste criterium van dit artikel kan een misdrijf aan de rechtspersoon worden toegerekend als het verband houdt met de verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon. Bij dit eerste criterium kunnen we ons afvragen of het gaat om het statutair dan wel het feitelijk doel van de rechtspersoon. De ware toedracht blijkt niet uit de wet, noch uit de parlementaire voorbereidingen. Wanneer we zouden aannemen dat het gaat om het feitelijk doel van de rechtspersoon, dan lijkt dit enkele criterium eerder pover om tot toerekening over te gaan. Het hanteren van het ‘statutair criterium’ alleen, zou dan weer betekenen dat de afbakening van het doel van de rechtspersoon ook meteen de begrenzing inhoudt van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid650. Dit is mijn inziens een eerder rudimentaire redenering, waardoor het omzeilen van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid kinderspel wordt. De wetgever deed er dus goed aan nog twee andere criteria te voorzien.

Het tweede mogelijke criterium voor toerekening is dat het misdrijf verband moet houden met de waarneming van de belangen van de rechtspersoon. Net als het eerste, is ook dit criterium op zichzelf wat mager 651. Vooral de invulling van het begrip ‘belang’ levert de grootste problemen op. Men kan zich bijvoorbeeld afvragen of het financieel voordeel dat de rechtspersoon uit een misdrijf verkrijgt tevens in het belang van die rechtspersoon is. Dergelijke vragen zijn feitenkwesties waarop geen eenduidig antwoord bestaat en waarvan de oplossing wordt overgelaten aan de soevereine rechter.

Bij de toerekening zal men dan ook meestal teruggrijpen naar het derde criterium, dat bepaalt dat toerekening aan de rechtspersoon mogelijk is, wanneer het misdrijf wordt gepleegd voor zijn rekening. De invulling van dit derde criterium wordt eveneens overgelaten aan de feitenrechter652. Het voordeel

648

http://www.belgavoka.be/new/index.php?article_id=167&clang=2. PH. TRAEST, “De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen” in X, Gandaius actueel 5, Gent, Story-Scientia, 1998, 115. 650 G. STESSENS, “Wanneer kan een misdrijf aan een rechtspersoon worden toegerekend?” in X, Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, losbl., II.4-25 – 26. 651 PH. TRAEST, “De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen” in X, Gandaius actueel 5, Gent, Story-Scientia, 1998, 652 Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Senaat 1998-99, 1217/1, 5. 649

114

dat de rechtspersoon uit een misdrijf haalt, zal hierbij vaak een belangrijke indicatie vormen om te beslissen tot de toerekening, zelfs indien het misdrijf niet kadert in het statutaire doel van de rechtspersoon653. Zo kan er zelfs toerekening zijn aan de rechtspersoon, wanneer een orgaan of werknemer een misdrijf pleegt dat de rechtspersoon voordeel oplevert. Uit het voorgaande kunnen we concluderen dat de materiële toerekening aan een rechtspersoon relatief makkelijk kan gebeuren. Toch zal dit niet per definitie de aansprakelijkheid van de rechtspersoon tot gevolg hebben. Daarvoor moet ook het moreel element worden bewezen. Louter materiële inbreuken bestaan namelijk niet in ons strafrecht 654. 2. Morele toerekening 248. Hoger werd reeds benadrukt dat in de traditionele opvatting de rechtspersoon als schuldonbekwaam werd beschouwd 655. Met deze gedachte heeft de wetgever in 1999 resoluut komaf gemaakt. Rekening houdend met de kenmerken die eigen zijn aan de rechtspersoon, is de rechtspersoon voortaan schuldbekwaam. Het moreel element moet in hoofde van de rechtspersoon worden vervuld, zonder daarbij een omweg te moeten maken langs de natuurlijke persoon. Het moreel element valt dus niet noodzakelijk samen met dat van de natuurlijke persoon die de laakbare handeling heeft gesteld 656.

249. Blijkens de parlementaire voorbereiding is het de bedoeling aan te tonen dat ofwel het misdrijf voortkomt uit een opzettelijke beslissing, genomen binnen de rechtspersoon of dat er een nalatigheid is op het niveau van de rechtspersoon die in causaal verband staat met het misdrijf 657. De gevallen van morele toerekening bij opzettelijke misdrijven aan rechtspersonen zijn schaars. Nalatigheid in hoofde van de rechtspersoon daarentegen is schering en inslag. Men gaat deze nalatigheid meestal afleiden uit een gebrekkige organisatie binnen de rechtspersoon658.

Zo besliste het hof van beroep te Gent tot de aansprakelijkheid van een rechtspersoon voor een aantal sociaalrechtelijke misdrijven wegens de nalatigheid van organen binnen de rechtspersoon. Het gebrek

653

Corr. Gent 4 juni 2007, NJW 2007, 947-948; H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon” in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 441. 654 Gent 18 september 2003, onuitg., http://www.projucit.be/penal /ColloqueRPPM /Gent, %2018 %20sept .%202003%20(28-02).pdf, 20. 655 Supra 112, nr. 243. 656 H. VAN BAVEL, “De rechtspersoon in ons schuldstrafrecht: over het moreel bestanddeel van het misdrijf in hoofde van de rechtspersoon” in F. VERBRUGGEN (ed.), Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire pers Leuven, 2005, 126. 657 Wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Senaat 1998-99, 1217/1, 5. 658 H. VAN BAVEL, “De rechtspersoon in ons schuldstrafrecht: over het moreel bestanddeel van het misdrijf in hoofde van de rechtspersoon” in F. VERBRUGGEN (ed.), Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire pers Leuven, 2005, 137.

115

aan controle op de handelingen van de zaakvoerder kon volgens het Gentse hof moreel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Het hof oordeelde dat, als er op het niveau van de rechtspersoon betere organisatorische maatregelen waren genomen, de misdrijven nooit hadden plaatsgevonden 659.

Kort gesteld komt het erop neer dat op het niveau van de morele toerekening men nagaat in welke mate de rechtspersoon toezicht- en controlemechanismen heeft ingeschakeld om het misdrijf te voorkomen, dan wel misdrijven in de hand werkt door een slechte organisatie660.

250. In praktijk zorgt het moreel element bij de toerekening voor de nodige verwarring. Bij wijze van voorbeeld kan ook hier het bovenvermelde arrest van het hof van beroep te Gent worden aangehaald 661. In casu werd de strafvordering aanhangig gemaakt tegen zowel de rechtspersoon als een natuurlijke persoon. Het hof concludeerde dat “…de verantwoordelijkheid van de rechtspersoon enkel zal kunnen worden weerhouden wanneer komt vast te staan dat de beleidsorganen opdracht hebben gegeven tot…het tot stand komen van de strafbare feiten.” Het is duidelijk dat het hof hier toch, in weerwil van de wetgever, aanknoping gaat zoeken bij de natuurlijke persoon. Deze uitspraak is geen alleenstaand geval en de onduidelijkheid van de wet zal in de toekomst hoogstwaarschijnlijk de discussie verder aanwakkeren.

D. Conflict omtrent toerekening tussen oude en nieuwe wetgeving 251. Bij het invoeren van de nieuwe wet van 4 mei 1999 heeft de wetgever duidelijk onvoldoende rekening gehouden met de bestaande situatie. Voor deze datum duidden enerzijds heel wat wetten zelf de natuurlijke personen aan die strafrechtelijk verantwoordelijk waren voor de strafbare feiten van de rechtspersoon. Anderzijds legde de wet aan de rechtspersonen de verplichting op zelf een verantwoordelijke

natuurlijke

persoon

aan

te

duiden.

Toen

de

eigen

strafrechtelijke

verantwoordelijkheid van de rechtspersoon in het leven werd geroepen, dreigde er een conflict te ontstaan met die bepalingen die voorzien in respectievelijk een wettelijke, dan wel conventionele toerekening. Deze problematiek werd, terecht, tijdens de voorbereidende werkzaamheden door de Raad van State aangekaart 662. De wetgever leek hier echter geen oren naar te hebben en veegde het probleem van tafel door te antwoorden dat men zou onderzoeken in welke gevallen het aangewezen is dergelijke bepalingen op te heffen. Tot dusver werd op dit vlak nog niets ondernomen. Sommige

659

Gent 18 september 2003, onuitg., http://www.projucit.be/penal/ColloqueRPPM/Gent,%2018%20sept. %202003%20(28-02).pdf, 52. 660 S. ROMANIELLO, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 34. 661 Gent 18 september 2003, onuitg., http://www.projucit.be/penal/ColloqueRPPM/Gent,%2018%20sept. %202003%20(28-02).pdf, 25. 662 Verslag over het wetsvoorstel tot invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1217/6, 123.

116

rechtsleer en rechtspraak gaan er dan maar van uit dat wanneer een strafbepaling voorziet in een wettelijke of conventionele toerekening aan natuurlijke personen, artikel 5 Sw. buiten toepassing moet worden gelaten 663. Het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof, probeert enig licht in de duisternis te brengen. 252. In een toonaangevend arrest van 15 oktober 2002664 baseerde het Arbitragehof zijn redenering op het onderscheid tussen de oude toerekening in één of twee fasen. Bij de toerekening in één fase werd in de omschrijving van het misdrijf onmiddellijk aangegeven welke personen strafrechtelijk aansprakelijk konden zijn voor het omschreven feit 665. Bij toerekening in twee fasen werd het misdrijf eerst toegerekend aan een bepaalde categorie van personen die een bijzondere band vertoonden met het misdrijf. Als het misdrijf werd gepleegd door een rechtspersoon werd het vervolgens toegerekend aan de door de wet geïdentificeerde persoon666. Deze toerekening diende er vroeger voor te zorgen dat straffeloosheid werd vermeden wanneer het misdrijf werd gepleegd door een rechtspersoon. P. WAETERINCKX is van oordeel dat dergelijke toerekening in twee fasen artikel 5 Sw. steeds buitenspel zet, aangezien deze vorm van toerekening de aansprakelijkheid telkenmale kanaliseert naar de natuurlijke persoon 667. Deze auteur ziet daarin een mogelijke schending van artikel 10 en 11 van de Grondwet, aangezien rechtspersonen op die manier verschillend kunnen worden behandeld, afhankelijk van de gebruikte vorm van toerekening. Bij enkele toerekening zouden zij verantwoordelijk kunnen worden gesteld, bij dubbele toerekening niet 668.

253. In voorliggende zaak onderzocht het Arbitragehof in welke mate van de algemene regel (artikel 5 Sw.) kan worden afgeweken ten voordele van een artikel dat voorziet in een wettelijke toerekening in twee fasen, in casu artikel 22 § 3 W.A.M. 669 Afwijking was volgens het Arbitragehof mogelijk, mits redelijke verantwoording 670. Hier kon echter niet tot redelijke verantwoording worden besloten. De wettelijke toerekening in artikel 22 § 3 W.A.M. was enkel voorzien om het gebrek aan strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen op te vangen 671. Sinds de wet van 4 mei 1999 is dergelijk opvangnet niet langer nodig en is een afwijking van de algemene regel niet geoorloofd. Conclusie: De

663

P. WAETERINCKX, “Strafbaarheid van rechtspersonen en toerekening van misdrijven”, NJW 2004, 1300. Arbitragehof 15 oktober 2002, nr. 2002/145, www.const-court.be. 665 T. WUYTS, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, NJW 2003, 1283. 666 T. WUYTS, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, NJW 2003, 1283-1284. 667 P. WAETERINCKX, “De strafbaarheid van rechtspersonen en toerekening van misdrijven”, NJW 2004, 1301. 668 P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon, een kritische analyse van enkele capita selecta uit de eerste rechtspraak” in A. DE NAUW (ed.), Strafrecht van nu en straks, Brugge, die Keure, 2003, 192. 669 Wet 21 november 1989 betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen. 670 Arbitragehof 15 oktober 2002, nr. 2002/145, overweging B.3.1. 671 Arbitragehof 15 oktober 2002, nr. 2002/145, overweging B.3.2. 664

117

bepalingen die voorzien in een wettelijke toerekening in twee fasen moeten voor de toekomst als impliciet opgeheven worden beschouwd672. Wat betreft de bepalingen die voorzien in een toerekening in één fase komen we tot een ander besluit. Zoals reeds vermeld sluiten zij niet per definitie de aansprakelijkheid van rechtspersonen uit, waardoor zij niet noodzakelijk de toepassing van artikel 5 Sw. verhinderen, tenzij de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen enkel natuurlijke personen in aanmerking te nemen. In dat geval zou artikel 5 Sw. niet kunnen worden toegepast 673. Bij toerekening in één fase zouden we dus steeds moeten nagaan of de wetgever daadwerkelijk de bedoeling had de aansprakelijkheid van de rechtspersonen uit te sluiten. Slechts dan is afwijking van artikel 5 Sw. toegestaan. Ook arresten van recentere datum komen telkens tot dezelfde conclusie 674. We kunnen enkel hopen dat er in de toekomst wat duidelijkheid wordt gebracht, hetzij door wetgever, hetzij door rechtspraak. Elke wet heeft zo zijn kinderziektes, maar dit lijkt toch een chronisch geval te worden…

§3. Sancties 254. De miskenning van het merendeel van de sociaalrechtelijke bepalingen maakt een misdrijf uit 675. Dit brengt met zich mee dat de onwillige werkgever kan worden vervolgd voor de correctionele rechtbank, die de mogelijkheid heeft een geldboete op te leggen of een gevangenisstraf uit te spreken 676. Zoals gezegd, zal niet steeds een vervolging voor de correctionele rechtbank plaatsvinden, maar kan de zaak worden geseponeerd 677. In dat geval kan evenwel nog een administratieve geldboete worden opgelegd. Hieronder worden de sancties die de werkgever kan oplopen onder de loep genomen, met duiding van eventuele wijzigingen die voorzien zijn in het nieuwe Sociaal Strafwetboek.

A. Gemeenrechtelijke sancties 255. Net zoals de werkgever zich tegenover de werknemer kan beroepen op de gemeenrechtelijke sancties, staat deze mogelijkheid ook open voor de werknemer wanneer de werkgever zich schuldig maakt aan een contractuele tekortkoming. De werknemer kan desgevallend haar verplichtingen tegenover de werkgever opschorten of van deze een vergoeding eisen van de door hem geleden

672

T. WUYTS, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, NJW 2003, 1284. P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon, een kritische analyse van enkele capita selecta uit de eerste rechtspraak” in A. DE NAUW (ed.), Strafrecht van nu en straks, Brugge, die Keure, 2003, 192. 674 Vb.: Arbitragehof 26 januari 2005, nr. 2005/24; Arbitragehof 11 februari 2004, nr. 2004/27; Arbitragehof 22 juli 2003, nr. 2003/104. 675 Supra 61, nr. 121 e.v. 676 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 569. 677 Supra 88, nr. 182. 673

118

schade. De gemeenrechtelijke sancties werden reeds hoger besproken in het kader van de beteugeling van de werknemer 678. Zij gelden op identieke wijze bij de sanctionering van de werkgever.

B. Administratieve geldboeten 1. Ratio legis 256. Uit de literatuur blijkt duidelijk dat velen een strafrechtelijke vervolging voor sociaalrechtelijke misdrijven vaak ongepast of onbillijk vinden. Het klassieke strafrecht en de strafrechtelijke sancties worden doorgaans als niet aangepast ervaren om inbreuken op de sociale wetgeving te beteugelen679. Veel sociale misdrijven getuigen immers niet van een misdadige instelling en horen dus bezwaarlijk thuis in de criminele sfeer 680. Deze bezwaren hebben aanleiding gegeven tot een jarenlang streven naar depenalisering

van

sociaalrechtelijke

misdrijven

en

het

opzetten

van

een

alternatief

sanctiemechanisme. De doorbraak is er gekomen met de wet van 30 juni 1971 die een federaal systeem van administratieve geldboeten heeft ingevoerd 681. Later werd met het Vlaams decreet van 30 april 2004 ook in Vlaanderen een stelsel van administratieve geldboeten ingevoerd voor werkgevers en intermediaire organisaties die de Vlaamse regelgeving niet naleven 682. Ook in het nieuw Sociaal Strafwetboek blijft het systeem van de administratieve geldboete behouden en zelfs uitgebreid. Tot op vandaag worden de inbreuken die met een administratieve geldboete kunnen worden beteugeld limitatief opgesomd in de Wet Administratieve Geldboeten683. Daar waar de Wet Administratieve Geldboeten zich beperkt tot inbreuken op het arbeidsrecht, kunnen onder het Sociaal Strafwetboek ook inbreuken op het sociale zekerheidsrecht met een administratieve geldboete worden beteugeld684. Sommige lichte inbreuken kunnen bovendien enkel nog met administratieve geldboeten worden bestraft 685. Het gaat voornamelijk om het niet naleven van louter administratieve verplichtingen, zoals het nalaten de data van de feestdagen te vermelden in het arbeidsreglement 686. Dergelijke inbreuken

678

Supra 99, nr. 209 e.v. D. CUYPERS, “Administratieve geldboeten in het sociaal recht” in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelengewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2002, afl. 41, 22. 680 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 569. 681 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 13 juli 1971, hierna: Wet Administratieve Geldboeten. 682 Decr. Vl. 30 april 2004 tot uniformisering van de toezichts-, sanctie- en strafbepalingen die zijn opgenomen in de regelgeving van de sociaalrechtelijke aangelegenheden, waarvoor de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaams Gewest bevoegd zijn, BS 5 augustus 2004. 683 Art. 1 en 1bis Wet Administratieve Geldboeten. 684 D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 271. 685 Art. 101 Sociaal Sw. In de wet worden deze inbreuken ondergebracht onder sanctieniveau 1. 686 Art. 201, § 2, 4° Sociaal Sw. 679

119

worden uit het strafrecht gehaald (depenalisering) en kunnen niet meer worden vervolgd voor de correctionele rechtbank687. 2. Strafbare personen 257. Overeenkomstig de Wet Administratieve Geldboeten, kunnen de administratieve geldboeten alleen worden opgelegd aan de werkgever 688 en niet, zoals bij strafrechtelijke geldboeten, ook aan de aangestelden of lasthebbers 689. Het Sociaal Strafwetboek voorziet, zoals gezegd, ook in een sanctionering bij inbreuken op het sociale zekerheidsrecht 690. Hierdoor is het mogelijk dat ook andere overtreders dan de werkgever een administratieve geldboete opgelegd krijgen 691. Artikel 105 van het Sociaal Strafwetboek viseert duidelijk de ‘overtreder’ en beperkt zich niet tot de werkgever, zoals het geval is in artikel 3 van de Wet Administratieve Geldboeten. 3. Bedragen 258. Ook op vlak van de verschuldigde bedragen is er een discrepantie tussen de Wet Administratieve Geldboeten en het Sociaal Strafwetboek. Onder de Wet Administratieve Geldboeten varieert de boete van 50 tot 1.250 euro 692. Voor een aantal overtredingen moet de boete zoveel maal worden toegepast als er personen in strijd met de wet worden tewerkgesteld693. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de werkgever arbeid doet verrichten in strijd met de bepalingen van de wet betreffende de feestdagen 694. In het Sociaal Strafwetboek variëren de boeten van 10 tot 3000 euro695. Verschillend met de Wet Administratieve Geldboeten, is dat de alle geldboeten, dus ook de administratieve moeten worden vermenigvuldigd met de opdeciemen 696. Ook het Sociaal Strafwetboek voorziet voor bepaalde overtredingen in een vermenigvuldiging van de boete met het aantal werknemers 697.

687

D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 271 en 276. 688 Art. 3 Wet Administratieve Geldboeten. 689 Supra 62, nr. 123. 690 Supra 119, nr.256. 691 D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 271. 692 Art. 1 en 1bis Wet Administratieve Geldboeten. 693 Art. 11 Wet Administratieve Geldboeten. 694 Art. 11, eerste lid juncto art. 1, 5° Wet Administratieve Geldboeten. 695 Art. 101 Sociaal Sw. 696 Art. 102 Sociaal Sw, verwijzend naar art. 1, eerste lid van de wet 5 maart 1952 betreffende de opdeciemen op strafrechtelijke geldboeten. De bedragen moeten dus worden vermenigvuldigd met de factor 5,5. 697 Bv.: art. 139, 140, 141 Sociaal Sw.

120

4. Procedure 259. Het systeem van de administratieve geldboeten bestaat erin dat bepaalde feiten, die voor strafvervolging vatbaar zijn, niet door de strafrechter worden beteugeld, maar met een door een ambtenaar opgelegde geldboete 698. Deze boete wordt dan niet vermeld op het strafregister.

260. Vandaag worden de inbreuken, zoals opgesomd in de Wet Administratieve Geldboeten, vervolgd bij wege van administratieve geldboete, tenzij de arbeidsauditeur oordeelt dat een strafvervolging moet worden ingesteld699. In de huidige regelgeving heeft de bevoegde administratie dus in feite een residuaire bevoegdheid. Zij kan slechts overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete wanneer de arbeidsauditeur afziet van strafvervolging. De strafvervolging sluit immers de toepassing van een administratieve geldboete uit, zelfs al wordt ze met een vrijspraak afgesloten700. Het verschil is dat onder de nieuwe regeling van het Sociaal Strafwetboek de administratie voor de lichtste inbreuken (niveau 1 701) een exclusieve bevoegdheid heeft 702. Voor de overige inbreuken blijft de residuaire bevoegdheid wel behouden.

261. De arbeidsauditeur heeft de verplichting om aan de bevoegde administratie te laten weten welke beslissing zij heeft genomen 703. Vandaag is die bevoegde administratie de directeur-generaal van de studiedienst van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg704. Wanneer de arbeidsauditeur beslist niet te vervolgen, noch andere mogelijkheden uit te oefenen (zoals een minnelijke schikking), dan kan de bevoegde administratie de procedure starten voor het opleggen van een administratieve geldboete705. Indien de arbeidsauditeur niets van zich laat horen binnen een termijn van zes maanden, te rekenen vanaf de ontvangst van het proces-verbaal waarin de inbreuk wordt vastgesteld, dan mag de administratie alsnog een administratieve geldboete opleggen 706.

262. De werkgever wordt van het voornemen om hem een administratieve boete op te leggen op de hoogte gebracht door middel van een aangetekende brief. Tegen dit voornemen kan hij binnen een

698

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 570. Art. 5, § 1 Wet Administratieve Geldboeten. 700 Art. 71 Sociaal Sw.; art. 5, § 3 Wet Administratieve Geldboeten. 701 Bv.: Art. 126, §2 en art. 150 Sociaal Sw; Supra 119, nr. 256. 702 D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 272. 703 Art. 72 Sociaal Sw. 704 Art. 2 KB 1 april 2007 tot uitvoering van de wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, BS 12 april 2007. Gelet op haar efficiëntie, zal deze dienst vermoedelijk onder de gelding van het Sociaal Strafwetboek bevoegd blijven. 705 D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 273. 706 Art. 72 Sociaal Sw.; art. 7, § 3 Wet Administratieve Geldboeten. 699

121

termijn van dertig dagen een mondeling of schriftelijk verweer voeren707. Eens de beslissing is genomen, wordt zij aangetekend ter kennis gebracht, met het verzoek te betalen binnen een termijn van drie maanden 708. De kennisgeving van de beslissing doet de strafvordering vervallen709.

263. Indien de werkgever niet akkoord is met deze beslissing kan hij, bij verzoekschrift, een beroep instellen bij de arbeidsrechtbank, binnen de twee maanden na kennisgeving 710. In het Sociaal Strafwetboek wordt de beroepstermijn opgetrokken tot drie maanden 711.

264. De administratieve beslissing waarbij een geldboete wordt opgelegd, kan niet meer worden genomen vijf jaar na het feit dat de overtreding oplevert 712.

C. Strafrechtelijke sancties 265. Indien het Arbeidsauditoraat de inbreuk voldoende ernstig acht, zal de werkgever (of zijn aangestelde of lasthebber) voor de rechtbank worden gedaagd, wat in voorkomend geval aanleiding kan geven tot correctionele straffen. Zoals reeds aangegeven worden de sancties onder het nieuw Sociaal Strafwetboek herzien. Vandaag zijn de strafbaarstellingen verspreid over een tachtigtal sociaalrechtelijke wetten en besluiten en ook op het vlak van straffen is er weinig uniformiteit. Men wordt in het sociaal strafrecht immers geconfronteerd met een incoherente massa aan straffen: er zijn zestien soorten gevangenisstraffen, veertig soorten strafrechtelijke geldboetes en vijftien soorten administratieve geldboetes 713. Het Sociaal Strafwetboek tracht hier verandering in te brengen door het invoeren van een uniform straffenschema. De inbreuken worden hierin opgedeeld in vier categorieën met overeenstemmende sancties, afhankelijk van de ernst van het misdrijf 714.

266. Het eerste niveau, dat van de lichtste inbreuken, werd reeds hoger vermeld en kan enkel worden gesanctioneerd met administratieve geldboeten715. Het tweede niveau bestaat uit de inbreuken van gemiddelde zwaarte zoals de niet-betaling van het loon of van RSZ-bijdragen 716. Niveau drie is dat van de zware inbreuken die voornamelijk betrekking hebben op het welzijn van de werknemers 717. Enkele welomschreven inbreuken behoren ten slotte tot het zwaarste sanctieniveau, niveau 4. Het gaat

707

Art. 77 Sociaal Sw.; art. 7, § 3 Wet Administratieve Geldboeten. Art. 85 en 88 Sociaal Sw.; art. 7, § 4 Wet Administratieve Geldboeten. 709 Art. 85 Sociaal Sw.; art. 7, § 4 Wet Administratieve Geldboeten. 710 Art. 8 Wet Administratieve Geldboeten. 711 Art. 89 Sociaal Sw. 712 Art. 81 Sociaal Sw.: art. 13 Wet Administratieve Geldboeten. 713 D. DE BACKER en V. CAUWELS, “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 276. 714 Art. 101 Sociaal Sw. 715 Supra 119, nr. 256 en 121, nr. 260. 716 Art. 162 en 218 Sociaal Sw. 717 Art. 128 Sociaal Sw. 708

122

ondermeer om verboden kinderarbeid 718, de niet-naleving van de Dimona-verplichtingen 719 en de belemmering van toezicht 720. Enkel voor dit niveau kunnen nog gevangenisstraffen van zes maand tot drie jaar worden opgelegd al dan niet gecombineerd met een strafrechtelijke geldboete, die kan oplopen tot 6000 euro 721. De inbreuken van de overige niveaus worden bestraft met een strafrechtelijke geldboete variërend van 50 tot 1000 euro, ingevolge opdeciemen te vermenigvuldigen met de factor 5,5 722. In een aantal gevallen moet de geldboete worden vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers, zonder dat de geldboete meer kan bedragen dan het honderdvoud van de maximumgeldboete 723. De strafrechter heeft echter de mogelijkheid verzachtende omstandigheden aan te nemen, zonder dat de geldboete evenwel minder mag bedragen dan veertig procent van het minimumbedrag 724. Voor de sociaal verzekerde kan de geldboete, bij het aannemen van verzachtende omstandigheden, worden verminderd tot een bedrag onder het wettelijk minimum indien zijn financiële situatie dit rechtvaardigt 725.

§4. Uitoefening van de strafvordering 267. Zoals reeds eerder werd vermeld, wordt voor de inbreuken die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten, het ambt van Openbaar Ministerie bij de strafrechtbanken en dus de strafvordering uitgevoerd door een lid van het Arbeidsauditoraat bij de arbeidsrechtbank of het Arbeidsauditoraatgeneraal bij het arbeidshof 726.

268. Hoger werd er reeds op gewezen dat de strafvordering vervalt door de kennisgeving aan de werkgever dat hem een administratieve geldboete zal worden opgelegd 727. Tevens vervalt de strafvordering wanneer een rechtstreekse vordering tot vaststelling van een inbreuk wordt ingesteld door het Openbaar Ministerie 728. Daarnaast vervalt de strafvordering ook door verjaring. Uit de verschillende arbeidsrechtelijke wetten blijkt dat de vordering van het Openbaar Ministerie wegens de overtreding van strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen verjaart door verloop van vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan729.

718

Art. 134 Sociaal Sw. Art. 181 Sociaal Sw. 720 Art. 209 Sociaal Sw. 721 Art. 101 Sociaal Sw. 722 Art. 102 Sociaal Sw. 723 Art. 103 Sociaal Sw. 724 Art. 110 en 115 Sociaal Sw. 725 Art. 110 Sociaal Sw. 726 Art. 138 en 155 Ger. W. 727 Supra 121, nr. 262. 728 Art. 20bis V.T.Sv. Over deze vordering, cf. supra 87, nr. 181. 729 Bv. art. 59 Arbeidswet, art. 28 Wet 4 januari 1974 betreffende de feestdagen, BS 31 januari 1974. 719

123

§5. Berechting 269. Zoals reeds meermaals werd aangegeven, worden de sociaalrechtelijke misdrijven vervolgd voor de correctionele rechtbank 730. Dit in tegenstelling tot de burgerlijke vorderingen, die door de werknemers tegen hun werkgever worden ingeleid voor de arbeidsrechtbank 731. Daar waar voor de civiele sociale zaken een gespecialiseerd rechtscollege bestaat, geldt dit dus niet voor de penale sociale zaken 732. Aan dit gebrek aan specialisatie wordt gedeeltelijk tegemoetgekomen door de artikelen 76 en 101 van het Gerechtelijk Wetboek. Overeenkomstig deze artikelen moet ten minste één correctionele kamer bij de rechtbank van eerste aanleg en het hof van beroep kennis nemen van de overtredingen van wetten en verordeningen die tot de bevoegdheid behoren van de arbeidsgerechten733. Deze gespecialiseerde correctionele kamers zijn samengesteld uit drie rechters: twee rechters van de rechtbank van eerste aanleg of twee raadsheren bij het hof van beroep en een rechter in de arbeidsrechtbank of raadsheer in het arbeidshof 734. Mogelijks bestaat de gespecialiseerde kamer van de correctionele rechtbank uit één rechter, die dan een gespecialiseerde en permanente vorming ontvangt 735.

730

Supra 87, nr. 179; 118, nr. 254; 130, nr. 286. Supra 69, nr. 141. 732 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 579. 733 Art. 76 en 101 Ger. W. 734 Art. 78, vierde lid en 101, vijfde lid Ger. W. 735 Art. 78, derde lid. 731

124

Hoofdstuk 3 Aansprakelijkheid

Afdeling I. Aansprakelijkheid van werknemer en werkgever §1. Werknemersaansprakelijkheid 270. Een chauffeur van een zware oplegger, tewerkgesteld bij een transportfirma, rijdt in zware staat van alcoholintoxicatie over de autosnelweg. Hij is erg vermoeid en zwalpt met zijn truck over de rijbaan 736. Indien hij hierbij de controle over het stuur verliest, een andere auto van de baan rijdt en ten gevolge van het ongeval zijn volledige lading verliest, zijn er duidelijk verschillende partijen bij deze zaak betrokken. De chauffeur heeft weliswaar het ongeval veroorzaakt, maar deed dit tijdens de uitvoering van een opdracht gegeven door de werkgever. Vragen rijzen in dit geval ondermeer omtrent de aansprakelijkheid van zowel werknemer als werkgever, de positie van de schadelijdende derde en de verhaalbaarheid van de kosten op de werknemer.

A. Burgerlijke aansprakelijkheid 1. Klassieke regels 271. De materie van aansprakelijkheid is in de eerste plaats geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Het kernartikel ter zake is natuurlijk artikel 1382. Dit betekent dat de werknemer die schade berokkent door een fout, in de regel zelf de schade zal moeten vergoeden. Bovendien is de werknemer op grond van artikel 1147 B.W. aansprakelijk tegenover zijn werkgever voor contractuele fouten. Naast de werknemer, blijft de werkgever als aansteller ook verantwoordelijk voor zijn aangestelde737. Hij kan worden aangesproken voor de schade veroorzaakt aan een derde door zijn werknemer, los van de eigen aansprakelijkheid van deze laatste. 2. Aansprakelijkheidsbeperking 272. De

bovenstaande

klassieke

aansprakelijkheidsregels

worden

verzwakt

door

de

Arbeidsovereenkomstenwet, meer bepaald door artikel 18. Dit artikel bepaalt dat “ingeval de werknemer bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, hij enkel aansprakelijk is voor zijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.” Deze regel werd in het leven geroepen om de werknemer te beschermen tegen de verhoogde risico’s van aansprakelijkheid die hij loopt door de uitvoering van een arbeidsovereenkomst en die voor hem een zware financiële last kunnen

736 737

Rb. Dendermonde 13 november 2007, VAV 2008, 169. Art. 1384, derde lid BW.

125

betekenen 738. De aansprakelijkheidsbeperking wordt in de literatuur vaak aangeduid met de begrippen ‘immuniteit’ of ‘vrijstelling van aansprakelijkheid’. 2.1. Grenzen aan de aansprakelijkheidsbeperking 273. Uit de bewoordingen van de wet blijkt dat het toepassingsgebied van artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet begrensd is. Het artikel is alleen van toepassing op werknemers die door middel van een arbeidsovereenkomst in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet zijn verbonden739. In concreto gaat het dus om personen met een arbeidsovereenkomst voor werklieden, bedienden, handelsvertegenwoordigers en dienstboden740. Andere werknemers genieten niet van deze immuniteit. We denken bijvoorbeeld aan personen met een leercontract of stagiairs 741. Voor ambtenaren was de situatie vroeger verschillend. De niet-statutaire ambtenaren die contractueel tewerkgesteld waren, genoten de aansprakelijkheidsbeperking, terwijl de statutaire ambtenaren onderworpen bleven aan het minder gunstige gemeen recht. Dit onderscheid in behandeling werd door het Arbitragehof herhaaldelijk strijdig bevonden met het gelijkheidsbeginsel 742. Ondertussen werd aan dit onderscheid een einde gemaakt door het ingrijpen van de wetgever en wordt door de wet van 10 februari 2003 743 in een gelijkaardige immuniteit voorzien als die van artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet.

274. Daarnaast wordt de aansprakelijkheid van de werknemer slechts beperkt voor de schadeverwekkende handelingen die hij stelt “tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst”. Het Hof van Cassatie geeft een ruime interpretatie aan dit begrip. Volgens het Hof volstaat het immers dat “de onrechtmatige daad valt binnen de functies van de aangestelde, dat zij werd gesteld tijdens de duur van deze functies en dat zij daarmee, hetzij rechtstreeks hetzij occasioneel in verband staat” 744. De werknemer is bijgevolg volledig aansprakelijk voor schadeverwekkende handelingen die hij stelt buiten de uitvoering van de overeenkomst, ongeacht de aard van de fout 745. Aldus is de aansprakelijkheidsbeperking niet van toepassing indien de schade werd veroorzaakt voor de uitvoering van de overeenkomst of nadat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen 746.

738

Cass. 14 februari 2003, AR C000354N. E. VERHAEGEN, “De aansprakelijkheid van werknemers voor schade aan de werkgever of aan derden”, P&O 2009, 4. 740 Art. 1 Arbeidsovereenkomstenwet. 741 M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 67. 742 Arbitragehof 8 februari 1997, BS 8 februari 1997 en Arbitragehof 9 februari 2000, RW 2000-01, 906. 743 Art. 2 Wet van 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen. Voor een uitgebreide bespreking van ambtenarenaansprakelijkheid zie: H. BOCKEN (ed.), De nieuwe wet op de aansprakelijkheid van en voor ambtenaren: de wet van 10 februari 2003, Mechelen, Kluwer, 2004, XV+193p. 744 Cass. 24 december 1980, Arr.Cass. 1980-81, 462-464. en Pas. 1981, 467-469. 745 M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 68. 746 D. VAN STRIJTHEM en M. VAN DEN BUNDER, “De limieten van de beperkte burgerlijke aansprakelijkheid van de werknemer bij toepassing van artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet” (noot onder Cass. 8 juni 2009), RABG 2010, 948. 739

126

275. Ten slotte moet nog worden onderstreept dat de aansprakelijkheidsbeperking enkel geldt voor de burgerlijke aansprakelijkheid en niet voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Op de strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt verder in de tekst teruggekomen 747.

276. Naast de drie bovenstaande grenzen die uit artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet zelf kunnen worden afgeleid, kunnen nog bijkomende limieten aan de aansprakelijkheidsbeperking worden gesteld. De Arbeidsovereenkomstenwet voorziet immers in de mogelijkheid de aansprakelijkheid van de werknemer tegenover de werkgever te verzwaren bij een door de koning algemeen verbindend verklaarde cao 748. Een verzwaring zou erin kunnen bestaan de werknemer ook aansprakelijk te stellen voor zijn toevallige lichte fout. Tot op heden zijn evenwel nog geen dergelijke cao’s afgesloten749. Let wel, aangezien artikel 18 Arbeidsovereenkomstwet een dwingend karakter heeft, mag, op straffe van nietigheid, de aansprakelijkheid van de werknemer op geen enkele andere manier worden uitgebreid 750. 2.2. Toepassingsvoorwaarden 277. Opdat de werknemer aansprakelijk kan worden gesteld moeten twee voorwaarden vervuld zijn. Net zoals in de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels moet er sprake zijn van een fout en schade. In afwijking van het gemeen recht, kan de werknemer echter slechts aansprakelijk worden gesteld wanneer hij een specifieke fout begaat, met name: bedrog, een zware fout of een herhaaldelijk lichte fout.

278. Bedrog: Onder bedrog verstaat men de opzettelijke fout die te kwader trouw wordt begaan. De werknemer heeft met andere woorden de bedoeling een verplichting waartoe hij gehouden is bewust te miskennen 751. Voorbeelden van bedrog zijn onder andere vrijwillige brandstichting, vrijwillige slagen en verwondingen en diefstal.

279. Zware fout: De zware fout is niet intentioneel, maar wel in die mate ernstig dat ze onvergeeflijk is (een onverschoonbare fout). Het gaat om de gedraging waarvan ieder normaal voorzichtig mens kan

747

Infra 128, nr. 282. Art. 18, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 749 D. VAN STRIJTHEM en M. VAN DEN BUNDER, “De limieten van de beperkte burgerlijke aansprakelijkheid van de werknemer bij toepassing van artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet” (noot onder Cass. 8 juni 2009), RABG 2010, 948. 750 Art. 18, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet; M. CLAES, De plichten van de werknemer en werkgever, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2000, 44-45. 751 F. VERBRUGGE, Gids Voor Sociale Reglementering in Ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 12. 748

127

voorzien dat ze schade zal veroorzaken 752. Het is uiteindelijk aan de feitenrechter om te oordelen of er al dan niet sprake is van een zware fout. Bij die beoordeling zal rekening worden gehouden met bepaalde elementen zoals de hoedanigheid en verantwoordelijkheid van de werknemer, het aantal eerder gegeven verwittigingen en de omstandigheden waarin de fout werd begaan 753. Als een zware fout werd bijvoorbeeld in het verleden beschouwd: een ongeval veroorzaakt door een vervoerder van bier nadat hij zich had bezat met de getransporteerde goederen754. Hierbij moet nog worden opgemerkt dat een strafrechtelijke inbreuk niet per definitie een zware fout uitmaakt en dat er geen verband bestaat tussen de zware fout van artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet en de dringende reden voor ontslag. Niet elke zware fout zal een ontslag om dringende reden rechtvaardigen755.

280. Gewoonlijk lichte fout: Een lichte fout is een verontschuldigbare fout, begaan door een normaal persoon in normale omstandigheden. In het geval de lichte fout zich slechts een maal voordoet, geniet de werknemer immuniteit. Het is slechts wanneer de fout herhaaldelijk, gewoonlijk of abnormaal frequent wordt begaan dat de werknemer aansprakelijk zal worden gesteld756. De herhaling van een lichte fout wijst in werkelijkheid op een geestesingesteldheid van de werknemer 757. Het herhaaldelijk niet afsluiten van een voertuig en de sleutels op het contact laten zitten bij leveringen in het centrum van de stad, maakt een gewoonlijk lichte fout uit 758. 2.3. Bewijs 281. De werkgever of een derde die het slachtoffer is geworden van de schade zal bewijs moeten leveren van het opzettelijke karakter van het bedrog, de onvergeeflijkheid van de zware fout of het gewoonlijke karakter van de lichte fout 759. Het bewijs mag worden geleverd met alle middelen van recht.

B. Strafrechtelijke aansprakelijkheid 282. Zoals reeds gezegd, geldt de immuniteit van artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet enkel voor de burgerlijke aansprakelijkheid 760. Die vrijstelling speelt dus niet in geval van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De werknemer is geheel persoonlijk aansprakelijk voor de strafbare gedragingen (diefstal, slagen en verwondingen, inbreuken op de wegcode…) gesteld bij de uitvoering van de

752

M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 69. E. VERHAEGHEN, “De aansprakelijkheid van werknemers voor schade aan de werkgever of aan derden”, P&O, 2009, 5. 754 Brussel 26 januari 1983, RW 1984-85, 2337. 755 E. VERHAEGEN, “De aansprakelijkheid van werknemers voor schade aan de werkgever of aan derden”, P&O 2009, 5. 756 F. VERBRUGGE, Gids Voor Sociale Reglementering in Ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 12. 757 M. CLAES, De plichten van de werknemer en werkgever, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2000, 47. 758 Vred. Oostende 25 januari 1999, Chron.D.S. 1999, 400. 759 F. VERBRUGGE, Gids Voor Sociale Reglementering in Ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 13. 760 Supra 127, nr. 275. 753

128

arbeidsovereenkomst, zonder dat de werkgever als burgerrechtelijke aansprakelijke voor zijn aangestelde dient te worden aangewezen 761. De werknemer geniet wel de immuniteit voor de burgerlijke gevolgen van de strafrechtelijke inbreuk 762.

§2. Werkgeversaansprakelijkheid A. Burgerlijke aansprakelijkheid 1. Aansprakelijkheid voor eigen daad 283. Aangezien de aansprakelijkheid van de werkgever niet geregeld is in het arbeidsrecht, zijn we genoodzaakt een beroep te doen op de regels van het burgerlijk recht. In geval van een contractuele tekortkoming kan worden geput uit het verbintenissenrecht. Daar geldt de algemene regel dat de partijen die door een wederkerige overeenkomst verbonden zijn, ertoe gehouden zijn deze als een ‘goede huisvader’ uit te voeren. Deze regel geldt onverkort in het arbeidsrecht. De werkgever moet de verbintenissen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als een ‘goede huisvader’ uitvoeren. Zo is hij er bijvoorbeeld toe gehouden werk aan te bieden of loon te betalen voor verrichte arbeid. Indien hij deze verbintenissen niet nakomt, begaat hij een fout die, behoudens overmacht, aanleiding zal geven tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade763. Buitencontractueel zal de werkgever tegenover de werknemer reeds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade die het gevolg is van elke lichte fout die een normaal zorgvuldig en redelijk werkgever niet zou begaan. In feite is dit niet meer dan een toepassing van artikel 1382 B.W. Op grond van datzelfde artikel zal de werkgever tevens aansprakelijk zijn voor elke schade die hij toebrengt aan derden764. 2. Aansprakelijkheid voor zijn aangestelden 284. Krachtens het derde lid van artikel 1384 B.W. is de werkgever ook aansprakelijk voor de schade die zijn werknemer aan derden heeft berokkend in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst. De hierboven geschetste aansprakelijkheidsbeperking765 van de werknemer doet aan deze regel geen enkele afbreuk. Gevolg hiervan is dat de schadelijder over een dubbele vorderingsmogelijkheid beschikt. Hij kan zich wenden tot de werknemer of tot de werkgever om compensatie te krijgen. In dit laatste geval zal de werkgever het slachtoffer vergoeden voor de schade die werd aangericht door zijn werknemer.

761

Cass. 27 januari 1998, AR P961265N. M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 66. 763 X, Formaliteitengids voor de VZW 2009, Mechelen, Kluwer, 2009, 354. 764 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 280. 765 Supra 125, nr. 272. 762

129

De aansprakelijkheid van de werkgever voor zijn werknemer zal enkel spelen wanneer de schade werd aangericht tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst of, anders gesteld, binnen de bediening van de aangestelde. Het is voldoende dat de schadeverwekkende handeling werd gesteld tijdens de bediening en daarop onrechtstreeks of occasioneel betrekking heeft 766. Dit kan verregaande gevolgen hebben. De aansprakelijkheid van de werkgever kan immers in het gedrang komen, zelfs wanneer de schadeverwekkende handeling van de werknemer vreemd is aan de overeenkomst. Bijvoorbeeld: Een werknemer voert een herstelling uit bij een klant en maakt van de gelegenheid gebruik om een diefstal te plegen. Het misdrijf werd gepleegd tijdens de werkuren en tijdens het uitvoeren van het werk. Er is dus een onrechtstreeks verband met de bediening, waardoor de aansprakelijkheid van de werkgever kan worden ingeroepen 767. 3. Aansprakelijkheid voor geldboeten 285. Naast de aansprakelijkheid voortvloeiende uit het Burgerlijk Wetboek, is de werkgever burgerrechtelijk

aansprakelijk

voor

de

geldboeten

die

worden

opgelegd

wegens

een

768

verkeersovertreding . Tevens is de werkgever aansprakelijk voor de betaling van geldboeten waartoe zijn aangestelden of lasthebbers zijn veroordeeld voor inbreuken die zij hebben begaan op de arbeidsreglementering in de uitvoering van hun arbeidsovereenkomst 769. Het gaat hier om een maatregel van burgerlijke aard, die niet het karakter heeft van een strafrechtelijke veroordeling ten aanzien van de persoon die tot betaling is gehouden 770. Met deze vorm van aansprakelijkheid heeft de wetgever de inning van geldboeten willen vergemakkelijken, doordat zij kunnen worden verhaald op diegenen die ten opzichte van de veroordeelde een en bewakings- of toezichtsplicht hebben771.

B. Strafrechtelijke aansprakelijkheid 286. De werkgever is strafrechtelijk aansprakelijk voor de miskenning van de meeste arbeidsrechtelijke regelen. Dergelijke miskenning maakt een misdrijf uit waarvoor de werkgever door de correctionele rechtbank kan worden vervolgd. De concrete modaliteiten van de vervolging en de bestraffing van de werkgever kwamen reeds eerder aan bod 772.

§3. Verhaalsmogelijkheid 287. Uit wat voorafgaat, blijkt duidelijk dat in heel wat gevallen de werkgever ertoe kan gehouden zijn de schade, die een werknemer heeft veroorzaakt, te vergoeden. De vraag is echter of de werkgever de

766

W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 281. F. VERBRUGGE, Gids Voor Sociale Reglementering in Ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 14. 768 Art. 67 Wet 16 maart 1968 betreffende de politie over het wegverkeer. 769 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch arbeidsrecht, 2008, 578. 770 Arbitragehof 14 juni 2000, nr. 70/2000. 771 Arbitragehof 14 juni 2000, nr. 70/2000. 772 Supra 122, nr. 265. 767

130

mogelijkheid heeft om deze schade te verhalen op zijn werknemers. Naast de verhaalsmogelijkheid van de werkgever, moet bovendien ook worden stilgestaan bij de mogelijkheid van derden om hun schade op de werknemer te verhalen.

A. Verhaal van de werkgever 1. Burgerlijke aansprakelijkheid 288. Wanneer de werkgever ten gevolge van een bedrog, zware fout of herhaaldelijk lichte fout van zijn werknemer zelf schade lijdt, kan hij zich wenden tot de werknemer om terugbetaling van de schade te bekomen. Hetzelfde geldt wanneer de werkgever op grond van artikel 1384 de schade moet vergoeden die aan derden werd veroorzaakt 773.

289. De werkgever heeft de mogelijkheid om terugbetaling te bekomen door de vergoeding op het loon van de werknemer in te houden. Hierbij moet worden voldaan aan de voorwaarden van artikel 23 van de Loonbeschermingswet 774. Dit betekent dat het totaal van de inhoudingen niet meer mag bedragen dan een vijfde van het maandloon in speciën, na aftrek van de inhoudingen op grond van de belastingwetgeving (bv. bedrijfsvoorheffing), van de wetgeving op de sociale zekerheid (bv. RSZbijdragen) en van particuliere of collectieve overeenkomsten betreffende bijkomende voordeel inzake sociale zekerheid (bv. een groepsverzekering) 775. Deze beperking is echter niet van toepassing in geval van bedrog of wanneer de werknemer vrijwillig ontslag neemt voor de volledige terugbetaling van de schadevergoeding776.

Opdat het loon door de werkgever kan worden ingehouden moet, na de feiten, tussen de partijen een overeenkomst zijn gesloten, over het bedrag van de door de werknemer verschuldigde schadevergoeding777. Iedere inhouding op eenzijdig initiatief van de werkgever of elke clausule die vooraf forfaitair de omvang van de schade vastlegt is verboden 778.

290. Wanneer de werkgever niet in de mogelijkheid is een inhouding te doen op het loon, kan hij naar de rechter stappen teneinde de aansprakelijkheid van de werknemer te laten vaststellen en een

773

E. VERHAEGEN, “De aansprakelijkheid van werknemers voor de schade aan de werkgever of aan derden”, P&O 2009, 5. 774 Wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, BS 30 april 1965, hierna: Loonbeschermingswet. 775 Art. 23, tweede lid loonbeschermingswet. 776 Art. 23, derde lid loonbeschermingswet. 777 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 784. 778 M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 73.

131

uitvoerbare gerechtelijke veroordeling te bekomen. Op die manier kan de werkgever overgaan tot een gedwongen uitvoering van het vonnis 779.

291. De vordering van de werkgever tegen de werknemer moet worden ingesteld binnen een jaar na het eindigen van de arbeidsovereenkomst of binnen de vijf jaar na het feit waaruit de vordering is ontstaan, zonder dat deze termijn één jaar na het eindigen van de overeenkomst mag overschrijden780. 2. Strafrechtelijke aansprakelijkheid 292. Op grond van artikel 1251 3° B.W. wordt de werkgever van rechtswege in de plaats gesteld in de rechten van de schuldeiser. Op die grond kan de werkgever een betaalde boete (bv. een verkeersboete) van zijn werknemer terugvorderen781. Aangezien hier sprake is van de strafrechtelijke aansprakelijkheid

van

de

werknemer,

gelden

de

beperkingen

van

artikel

18

Arbeidsovereenkomstenwet niet en kan de boete integraal van de werknemer worden teruggevorderd bij om het even welke fout 782. Wanneer de tekortkoming van de werknemer strafrechtelijk wordt beteugeld, geniet de werkgever van een bijkomende termijn voor het instellen van de vordering. De burgerlijke rechtsvordering volgend uit een misdrijf kan immers niet verjaren voor de strafvordering 783.

B. Verhaal door derden 293. In tegenstelling tot de werkgever, beschikken derden niet over de mogelijkheid om inhoudingen te doen op het loon. Men mag daaruit echter niet afleiden dat derden hun schade niet op de werknemers kunnen verhalen. Derden kunnen schadevergoeding vorderen van werknemers, binnen de perken van artikel 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Hierbij nemen zij de positie in van gewone schuldeisers die gebruik moeten maken van de gewone procedures, zoals het loonbeslag784. Voor het instellen van de vordering tegen de werknemer, gelden voor de derde de gemeenrechtelijke verjaringstermijnen (art. 2262 B.W. en verder) 785.

Zoals eerder gezegd, vormt de aansprakelijkheidsbeperking van de werknemer geen belemmering voor de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 1384 B.W. Daaruit volgt dat, in de

779

E. VERHAEGEN, “De aansprakelijkheid van werknemers voor schade aan de werkgever of aan derden”, P&O 2009, 7; M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 74. 780 Art. 15 Arbeidsovereenkomstenwet. 781 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2007-2008, Mechelen, Kluwer, 2007, 749. 782 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009, 788; E. VERHAEGEN, “De aansprakelijkheid van werknemers voor schade aan de werkgever of aan derden”, P&O 2009, 7. 783 Art. 26 voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering (hierna: V. T. Sv.). 784 M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 74. 785 M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 75.

132

gevallen waarin de aansprakelijkheid van de werknemer beperkt is, de werkgever definitief de last van de schadevergoeding zal dragen 786. Bovendien zal de derde zich, gelet op de solvabiliteit, in het algemeen richten tot de werkgever om er zeker van te zijn dat zijn schade zal worden vergoed. Uit dit alles kan besloten worden dat de werkgever vaak zal moeten betalen, terwijl hij de schade niet altijd op zijn werknemers zal kunnen verhalen.

Afdeling II. Aansprakelijkheid van rechtspersonen §1. De civielrechtelijke aansprakelijkheid 294. Indien een onrechtmatige daad wordt gepleegd door de aangestelde van een rechtspersoon, dan is de rechtspersoon aansprakelijk, zoals elke ‘meester’ of aansteller aansprakelijk is voor schade aangericht door de onrechtmatige daad van zijn ondergeschikten (art. 1384, lid 3 B.W.). Aangezien de relatie tussen de vennootschap en de aangestelde gelijk kan worden gesteld met de relatie tussen werkgever en werknemer kan wat betreft de burgerlijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon worden verwezen naar wat hierboven werd gesteld over de aansprakelijkheid van de werkgever voor zijn werknemer 787. Indien een onrechtmatige daad wordt begaan door een orgaan 788 van de rechtspersoon liggen de kaarten anders. Organen vereenzelvigen zich met de rechtspersoon, waardoor alle handelingen onmiddellijk aan de rechtspersoon zelf toerekenbaar zijn. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon is in dit geval rechtstreeks, dus op grond van artikel 1382 B.W. en niet op grond van het derde lid van artikel 1384 B.W 789.

§2. De strafrechtelijke aansprakelijkheid 295. In het onderdeel over de toerekening werd reeds aangetoond dat onder bepaalde voorwaarden de rechtspersoon een eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid kan oplopen790. Na een verleden van straffeloosheid van rechtspersonen, is de wet van 4 mei 1999791 ongetwijfeld een mijlpaal in de strijd tegen de ondernemingsgebonden criminaliteit. In de rechtsleer wordt zelfs gewag gemaakt van ‘een Copernicaanse omwenteling’. Sinds 2 juli 1999 792 kan in België niet alleen een natuurlijke persoon

786

M. LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 74. Supra 129, nr. 283 e.v. 788 Organen zijn personen die, in het kader van de organisatie van de rechtspersoon, belast worden met bepaalde functies, welke functies, in geval van een natuurlijke persoon door deze laatste zelf worden uitgeoefend, bv. leden van de algemene vergadering van een vennootschap zijn organen. H. DE WULF, Syllabus Vennootschapsrecht, s.l., 2009, 217. 789 H. DE WULF, Syllabus Vennootschapsrecht, s.l., 2009, 217. 790 Supra 113, nr. 245 e.v. 791 Wet 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, BS 22 juni 1999. 792 Datum van inwerkingtreding van de wet van 4 mei 1999. 787

133

maar ook een rechtspersoon worden veroordeeld793. Hieronder wordt deze aansprakelijkheid van naderbij bekeken. Er wordt nagegaan in welke mate de natuurlijke persoon samen met de rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld en op welke manier ondernemingen het aansprakelijkheidsrisico kunnen beheersen.

A. Toepassingsgebied ratione personae 296. In beginsel is de wet van toepassing op alle rechtspersonen. Zowel rechtspersonen van publiek als privaat recht, zowel vennootschappen als verenigingen worden geviseerd. In concreto gaat het onder andere om alle handelsvennootschappen en (Europese) economische samenwerkingsverbanden. Er mag echter niet uit het oog verloren worden dat ook vzw’s, landsbonden, ziekenfondsen en private stichtingen eveneens onder het toepassingsgebied worden begrepen 794. De aansprakelijkheid wordt eveneens uitgebreid tot groeperingen zonder rechtspersoonlijkheid, zoals daar zijn: de stille en tijdelijke vennootschap, de commerciële maatschap en de burgerlijke vennootschap die de vorm hebben aangenomen van een commerciële vennootschap. Met deze uitbreiding tracht de wetgever discriminatie te vermijden tussen entiteiten met en zonder rechtspersoonlijkheid 795.

Publieke rechtspersonen zijn, zoals gezegd, in beginsel ook aansprakelijk. Toch voorziet de wet zelf in een uitzondering met betrekking tot de federale staat, de gemeenschappen, de gewesten, provincies, gemeenten, de gemeenschapscommissies en de OCMW’s 796. Publieke rechtspersonen wiens organen verkozen zijn, worden dus expliciet uit de wet uitgesloten. Men wil hiermee vermijden dat bij het opleggen van specifieke straffen de continuïteit van de openbare dienst in het gedrang komt 797.

B. Misdrijven 297. Over de misdrijven die artikel 5 Sw. beoogt, kunnen we kort zijn. De rechtspersoon kan aansprakelijk worden gesteld voor alle misdaden, wanbedrijven en overtredingen. Het behoeft echter geen betoog dat bepaalde misdrijven moeilijk door rechtspersonen kunnen worden gepleegd. Een vaak terugkomend voorbeeld hiervan is bigamie. In tegenstelling tot de Franse wetgever 798 heeft de

793

S. DE MEULENAER, “Wie ligt in het vizier van de strafrechter?” in X, Uit balans! Een interdisciplinaire analyse van recente boekhoudschandalen, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2004, 110. 794 Deze opsommingen zijn niet-limitatief. Voor een uitgebreide opsomming zie: S. VAN DYCK, “De (privaatrechtelijke) rechtspersoon als strafbare dader van een misdrijf. Het toepassingsgebied ratione societatis privatis iuris van de wet van 4 mei 1999”, T. Straf 2001, 227-260. 795 T. JANSSENS, “Ook vennootschappen zijn strafrechtelijk verantwoordelijk”, De Venn. 2006, 6. 796 Art. 5, vierde lid Sw. 797 S. ROMANIELLO, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming. Praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 36. 798 Art. 121-2 Code Pénal, JO 10 maart 2004.

134

Belgische wetgever geen beperking voorzien in de kring van fysieke personen die door hun handelen de aansprakelijkheid van de rechtspersoon in het gedrang kunnen brengen. Dit betekent dat misdrijven die aan de rechtspersoon worden toegerekend zowel kunnen gepleegd zijn door een orgaan of wettelijk vertegenwoordiger, als ook door een lagere bediende of werknemer 799.

C. Cumulatie van aansprakelijkheden 298. Nu de eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon is ingevoerd, kan men zich afvragen in welke mate de natuurlijke personen binnen de rechtspersoon nog een risico lopen. Het is logisch dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon niet per definitie uitsluit dat ook de natuurlijke personen aansprakelijk zijn voor de door de rechtspersoon gepleegde misdrijven800. Hier anders over oordelen zou ongewild leiden tot de straffeloosheid van de natuurlijke persoon.

299. De wet tracht, tevergeefs, klaarheid te scheppen in de verhouding tussen de natuurlijke- en rechtspersoon door te bepalen dat “wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gesteld uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan kan worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd, kan hij samen met de aansprakelijke rechtspersoon worden veroordeeld 801.” Dit artikel werd met de nodige kritiek door de rechtsleer onthaald. Commentatoren waren de mening toegedaan dat dit artikel beter achterwege was gebleven of dat het minder navolging verdiende dan andere door de wetgever aangenomen opties 802. Een korte verduidelijking van dit artikel is hier dan ook op zijn plaats. 1. Voorwaarden voor cumulatie 300. De cumulatie van aansprakelijkheden is slechts mogelijk, zoals blijkt uit de wet, wanneer er een tussenkomst is van een geïdentificeerde natuurlijke persoon. Wanneer dat niet zo is, zal enkel de rechtspersoon worden gestraft 803.

799

PH. TRAEST, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, IBR periodieke berichten, nr. 2/2000, http://www.ibr-ire.be/ned/periodiekeberichten/berichten000205.aspx. 800 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon” in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 445. 801 Art. 5, tweede lid Sw. 802 L. MONSEREZ, “De cumulatie van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen met die van natuurlijke personen: Het Hof van Cassatie lijkt een strikte interpretatie voor te staan”, DAOR 2001, 256, met verdere verwijzingen. 803 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon” in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 445.

135

In de eerste zin van artikel 5 lid 2 Sw. gaat een contradictie schuil. Immers, hoe kan een rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden geacht wanneer het misdrijf uitsluitend door een natuurlijke persoon werd gepleegd? Dit gaat volledig in tegen de principes van ons schuldstrafrecht. Tot op heden heeft de rechtsleer nog geen bevredigende oplossing ontwikkeld. Een wetswijziging lijkt hier dan ook de enige uitweg 804. In de praktijk omzeilt de rechtspraak zoveel mogelijk dit probleem door het woord ‘uitsluitend’ links te laten liggen. Rechters stellen gewoon vast dat samen met de rechtspersoon één of meer geïdentificeerde natuurlijke personen terechtstaan aan wie het misdrijf kan worden toegerekend805.

Conform de tweede zin van artikel 5 lid 2 Sw. is vereist dat deze natuurlijke personen het strafbare feit ‘wetens en willens’ hebben gepleegd. ‘Wetens’ betekent dat de dader niet heeft gedwaald, ‘willens’ dat de dader niet onder dwang heeft gehandeld806. Dit betekent dat zowel de rechtspersoon als de natuurlijke persoon steeds strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor opzettelijke misdrijven. Problematisch is echter dat het merendeel van de inbreuken in het ondernemingsstrafrecht misdrijven zijn die geen opzet vereisen. Hierbij kan een tweedeling worden gemaakt.

Enerzijds zijn er de zuiver onopzettelijke misdrijven zoals onopzettelijke slagen en verwondingen of onopzettelijke doding. In deze gevallen is cumulatie uitgesloten. De dader kan namelijk niet opzettelijk handelen zonder dat de kwalificatie van het misdrijf wordt aangetast807.

Anderzijds zijn er de andere misdrijven die geen opzet vereisen. Een vaak voorkomend voorbeeld hiervan in ondernemingscontext is het niet (correct) uitbetalen van loon. Voor dit misdrijf is geen opzet vereist, maar het kan wel wetens en willens worden gepleegd. In dat geval zal de rechter dus nagaan of het misdrijf in concreto opzettelijk werd gepleegd. In bevestigend geval kan hij cumulatie toepassen. Zo niet, moet hij diegene die de zwaarste fout beging veroordelen808. Deze ‘in concretobeoordeling’ lijkt ook te worden bijgetreden door het Hof van Cassatie 809.

804

S. ROMANIELLO, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX, Strafrecht in de onderneming. Praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 41. 805 P. WAETERINCKX, “De autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon en de samenloop van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon met deze van de natuurlijke persoon (art. 5, lid 2 Sw.). “A never ending story”. – De gecombineerde toepassing met de eendaadse samenloop/eenheid van opzet” (noot onder Gent 17 oktober 2002), T. Straf. 2005, 468. 806 Gent 30 mei 2002, T. Straf. 2003, 134. 807 P. WAETERINCKX, “De autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon en de samenloop van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon met deze van de natuurlijke persoon (art. 5, lid 2 Sw.), T. Straf. 2005, 466. 808 P. WAETERINCKX, “De autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon en de samenloop van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon met deze van de natuurlijke persoon (art. 5, lid 2 Sw.), T. Straf. 2005, 467. 809 Cass. 4 maart 2003, AR P021249N, 3.

136

Belangrijk bij dit alles is te onthouden dat de gezamenlijke veroordeling van de rechtspersoon en de natuurlijke persoon een mogelijkheid is voor de rechter, geen verplichting. Bijgevolg kunnen ofwel de rechtspersoon, ofwel de natuurlijke persoon, ofwel beiden worden veroordeeld 810. 2. Vraag naar de zwaarste fout 301. Zoals hierboven reeds aangetoond, kunnen de aansprakelijkheden van de natuurlijke persoon en rechtspersoon worden gecumuleerd in geval van misdrijven die ‘wetens en willens’ door de natuurlijke persoon worden gepleegd 811. A contrario kan decumulatie slechts plaats vinden, wanneer de natuurlijke persoon de fout niet ‘wetens en willens’ heeft begaan. In dat geval kan hij zijn aansprakelijkheid ontlopen door zich te beroepen op het feit dat de zwaarste fout werd begaan door de rechtspersoon812. Het gaat hier om een strafuitsluitende verschoningsgrond die de veroordeling kan vermijden, maar niet de schuld. De persoon blijft dus wel schuldig, maar zal niet worden gestraft 813.

302. Wat precies moet worden begrepen onder ‘de zwaarste fout’ wordt nergens verduidelijkt. Krachtens de parlementaire voorbereiding is dit criterium slechts een richtlijn voor de rechter, die het in concreto zal moeten toepassen. Hierbij zal de rechter rekening houden met het respectievelijke aandeel van de natuurlijke persoon en de rechtspersoon in de totstandkoming van het misdrijf 814. Ook hier krijgen we dus weer te kampen met een leemte in artikel 5 Sw. Het vaststellen van de zwaarste fout, dat ervoor kan zorgen dat slechts één persoon wordt veroordeeld, kost in praktijk heel wat moeite. Daarom geeft de meerderheid van de rechters de voorkeur aan de gemakkelijkheidsoplossing: de cumulatie.

D. Sancties 303. Bij het bepalen van de sanctie dient men rekening te houden met het specifieke karakter van de rechtspersoon. De hoofdstraf die wordt opgelegd aan de rechtspersoon is logischerwijze de geldboete. Omdat heel wat bepalingen van het Strafwetboek en bijzondere wetten een vrijheidsstraf opleggen, voorziet artikel 41 bis Sw. in een conversiemechanisme om de vrijheidsstraffen toepasbaar te maken op rechtspersonen. Zo wordt een levenslange vrijheidsberovende straf voor de rechtspersoon omgezet

810

Gent 30 mei 2002, T. Straf. 2003, 134. Supra 135, nr. 300. 812 L. MONSEREZ, “De cumulatie van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen met die van natuurlijke personen: Het Hof van Cassatie lijkt een strikte interpretatie voor te staan”, DAOR 2001, 261. 813 S. ROMANIELLO, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX, Strafrecht in de onderneming. Praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 44. 814 Verslag over het wetsontwerp tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Kamer, 1998-99, nr. 49K2093/005, 15. 811

137

in een boete van 240.000 tot 720.000 euro 815. Met het oog op het nastreven van de assimilatie met de natuurlijke persoon kan het conversiemechanisme er evenwel nooit toe leiden dat de rechtspersoon zwaarder wordt gestraft dan de natuurlijke persoon 816.

304. Naast de hoofdstraf kunnen ook bijkomende sancties worden opgelegd. Er moet echter op gewezen worden dat deze bijkomende sancties niet onafhankelijk van de hoofdstraf, in casu de geldboete, kunnen worden uitgesproken 817.

305. De bijzondere verbeurdverklaring van artikel 42 Sw., die al van toepassing was op natuurlijke personen, wordt nu ook opgelegd aan rechtspersonen 818. De wet van 4 mei 1999 voerde tevens vier nieuwe straffen in, eigen aan de rechtspersonen 819. Een eerste straf in het rijtje van vier is de ontbinding. Deze zal slechts worden uitgesproken wanneer de rechtspersoon opzettelijk is opgericht om strafbare feiten te plegen of daarvoor werd afgewend van zijn doel. Daarnaast kan de rechter ook een verbod opleggen om een werkzaamheid te verrichten met betrekking tot het maatschappelijk doel. Als derde sanctie kan de rechter de sluiting van één of meerdere inrichtingen bevelen. Een laatste sanctie bestaat erin de beslissing van de strafrechter te verspreiden of bekend te maken 820. Artikel 2 Sw. in acht genomen, kunnen deze straffen slechts worden opgelegd aan de rechtspersoon voor misdrijven die zij hebben gepleegd na de inwerkingtreding van de wet van 4 mei 1999.

E. Verval van de strafvordering 306. De strafvordering vervalt door afsluiting van de vereffening, door gerechtelijke ontbinding of ontbinding zonder vereffening821. De strafvordering kan wel nog worden uitgeoefend wanneer de vereffeningstelling, gerechtelijke ontbinding of ontbinding zonder vereffening tot doel heeft te ontsnappen aan vervolging of wanneer de rechtspersoon door de onderzoeksrechter in verdenking is gesteld 822. Het verlies van rechtspersoonlijkheid van de veroordeelde rechtspersoon doet echter de

815

Opgelet: bedragen moeten worden vermenigvuldigd met wettelijke opdeciemen (* 5,5). P. MORRENS en P. DE BRUYKER, Afvalgids. Juridische wegwijzer voor de Vlaamse ondernemer, Mechelen, Kluwer, 2008, 485. 817 B. COOPMAN, T. VANRAES en I. VERSCHUEREN, Aansprakelijkheden en risico’s voor bestuurders van vzw’s, Antwerpen, Intersentia, 2004, 125. 818 Art. 7 bis, eerste lid, 2° Sw. 819 Art 7 bis, tweede lid Sw. 820 Voor een uitgebreide bespreking van de sancties zie S. ROMANIELLO, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX, Strafrecht in de onderneming. Praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 46-56. 821 Art. 20 V.T.Sv. 822 Art. 20, tweede lid V.T.Sv. 816

138

straf niet vervallen. Dit om te voorkomen dat de rechtspersoon zich zou ontbinden of een andere vorm zou aannemen teneinde zich te onttrekken aan de tenuitvoerlegging van de veroordeling823.

F. Beperking van de strafrechtelijke aansprakelijkheid door delegatie 307. Uit wat vooraf gaat, blijkt duidelijk dat bedrijfsleiders nog steeds het risico lopen strafrechtelijk aansprakelijk te worden gesteld voor misdrijven gepleegd in het kader van de onderneming. Velen onder hen zijn vaak niet op de hoogte van de regelgeving ter zake en worden dan ook verrast in geval van vervolging. Dit is vooral het geval wanneer men de gevolgen op zich moet nemen van daden of nalatigheden van een derde waarvoor men verantwoordelijk is 824. De hamvraag voor elke bedrijfsleider in dit kader is of er ook manieren bestaan om dit risico te beperken of zelfs af te wentelen. Het middel bij uitstek om het risico te beheersen is de delegatie van bevoegdheden. De delegerende rechtspersoon of natuurlijke persoon kan in een aantal gevallen zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid vermijden 825. 1. Begripsomschrijving 308. Voor een goed begrip van de delegatie moet men het principe van ons schuldstrafrecht in het achterhoofd houden. Opdat een misdrijf aan iemand zou worden toegerekend, moet deze schuld treffen. De strafrechter gaat op zoek aan wie binnen de onderneming de toerekenbare fout kan worden toegeschreven. Daartoe is het noodzakelijk dat de bevoegdheden duidelijk worden gekanaliseerd naar de persoon die verantwoordelijk is voor een bepaalde ondernemingsactiviteit, bijvoorbeeld via organogrammen 826. De essentie van delegatie bestaat dan ook uit het kanaliseren van bevoegdheden naar de persoon die werkelijk verantwoordelijk is voor (het toezicht op) de naleving van bepaalde regelgeving 827. Precies op dit punt laten de meeste ondernemingen steken vallen waardoor de rechtspersoon of de bedrijfsleiding, op wie een vermoeden van uitoefening van toezicht en gezag rust, aansprakelijk zullen worden gesteld. Delegatie kan dergelijke stereotype vervolgingen vermijden828.

823

P. MORRENS en P. DE BRUYKER, Afvalgids. Juridische wegwijzer voor de Vlaamse ondernemer, Mechelen, Kluwer, 2008, 486. 824 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 68. 825 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon” in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 450. 826 http://www.belgavoka.be/new/index.php?article_id=167&clang=2. 827 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 79. 828 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 71.

139

309. In de rechtsleer vinden we geen eenduidige definitie van delegatie. Een vrij omstandige en duidelijke omschrijving van het begrip vinden we terug bij E. ROGER-FRANCE. Hij definieert delegatie van bevoegdheden als “de handeling, in de ruime zin van het woord, waarbij de vennootschap of haar bedrijfsleider, die moeten toezien op de naleving van de strafwetgeving, aan een andere welbepaalde natuurlijke of rechtspersoon die over de nodige bekwaamheid, gezag en middelen beschikt, hun bevoegdheden en hun plichten overdragen om, in hun naam en plaats, op de naleving van de strafwet toe te zien 829”. 2. Voorwaarden 310. De voornaamste vereiste lezen we in bovenstaande definitie. Het gaat om de voorwaarde dat de gedelegeerde over de nodige bekwaamheid, gezag en middelen dient te beschikken. Daarnaast is essentieel dat in elk geval een werkelijke overdracht van een toezichts- of bestuursopdracht plaatsvindt, wat meer is dan alleen het aanduiden van een stroman. Een delegatie zal niet geldig zijn wanneer de delegerende persoon zich voortdurend blijft inmengen en beslissingen van de gedelegeerde ongedaan maakt. In de rechtsleer wordt dit aangeduid met het adagium “donner et reprendre ne vaut”. Men kan immers niet terugnemen wat men heeft gegeven, anders is er nooit sprake geweest van enige delegatie 830. Bovendien moet de delegatie een precieze en beperkte overdracht van bevoegdheden inhouden831. Delegatie van de globale strafrechtelijke aansprakelijkheid is uitgesloten. Op deze manier kan men immers ontsnappen aan de strafwet. Door de tussenkomst van een gedelegeerde zou de rechtspersoon in geval van volledige delegatie ongestraft misdrijven kunnen plegen, wat ongetwijfeld niet de bedoeling is 832. 311. Delegatie kan geschieden in alle materies (bv. in sociaal recht, milieurecht, transportrecht…) en met betrekking tot elke vorm van toerekening833. Tevens kan er gedelegeerd worden zowel aan natuurlijke als aan andere rechtspersonen 834. Dit laatste zal voornamelijk interessant zijn binnen grote ondernemingsgroepen, bijvoorbeeld tussen moederbedrijf en filialen.

829

E. ROGER-FRANCE, “Hoe het strafrechtelijk risico in de onderneming vermijden?”, Acc. & Tax 2000, 28. E. ROGER-FRANCE, “Hoe het strafrechtelijk risico in de onderneming vermijden?”, Acc. & Tax 2000, 30. 831 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 80. 832 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon” in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 450. 833 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 83. 834 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 95. 830

140

Delegatie aan een natuurlijke persoon hoeft niet noodzakelijk te gebeuren aan een ondergeschikte, maar kan eveneens geschieden aan een externe derde. Zo besliste het hof van beroep te Antwerpen dat een externe boekhouder, aangesteld door het management van de onderneming, aansprakelijk was voor de vervalsing van de jaarrekening. De boekhouder kon zich daarbij niet beroepen op het feit dat hij valse gegevens had verkregen van de onderneming 835. Op deze manier kon de bedrijfsleiding haar aansprakelijkheid afwentelen op de gedelegeerde boekhouder.

312. Er zijn geen specifieke vormvereisten voor de geldigheid van de delegatie. Een geschrift moet niet worden opgesteld, maar kan wel nuttig zijn om bewijsproblemen naar de toekomst toe te vermijden. Het is immers vereist dat de delegatie door de gedelegeerde wordt aanvaard met kennis van zaken. Met het oog hierop kan het aangewezen zijn om de gedelegeerde in een document te laten bevestigen dat hij de delegatie aanvaardt, kennis heeft van zaken en op de hoogte is van de mogelijke risico’s 836. Zo kan de delegatie onder andere worden opgenomen in een dienstorder of functieomschrijving van een individuele arbeidsovereenkomst 837, die dan door de gedelegeerde wordt ondertekend. 3. Subdelegatie 313. Men kan zich afvragen of de gedelegeerde de bevoegdheden die hem werden toevertrouwd op zijn beurt kan overdragen aan een derde. Dit is het probleem van de subdelegatie. De Belgische rechtspraak staat traditioneel afkerig tegenover een cascade van delegaties die leidt tot een versnippering van de verantwoordelijkheden. Desondanks lijkt zij het principe van de subdelegatie te aanvaarden. Aangeraden is wel de mogelijkheid van subdelegatie uitdrukkelijk vast te leggen om toch een zekere controle over het systeem te bewaren. Subdelegatie kan een nuttig instrument zijn om de aansprakelijkheid te verfijnen en deze te leggen waar de reële bevoegdheid op het terrein zich bevindt 838. 4. Gevolgen van een geldige delegatie 314. Bij een geldige delegatie wordt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bedrijfsleider of rechtspersoon (de delegerende) afgewenteld op de gedelegeerde. De strafrechtelijke aansprakelijkheid verdwijnt niet, maar verschuift enkel binnen de onderneming 839. Er moet echter op gewezen worden dat de strafrechter niet gebonden is door de delegatie en kan nagaan wie daadwerkelijk aansprakelijk

835

Antwerpen 4 december 1980, RW 1980-1981, 2193. I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 86. 837 W. VAN EECKHOUTTE, “De strafbepalingen in de sociale wetgeving” in M. HONINCKX, K. GEENS., F. DE BAUW et al., Tendensen in het bedrijfsrecht, Brussel, Bruylant, 1995, 200. 838 E. ROGER-FRANCE, “Hoe het strafrechtelijk risico in de onderneming vermijden?”, Acc. & Tax 2000, 29. 839 E. ROGER-FRANCE, “Hoe het strafrechtelijk risico in de onderneming vermijden?”, Acc. & Tax 2000, 30. 836

141

is. Zelfs een geldige delegatie kan niet verhinderen dat de delegerende alsnog, naast de gedelegeerde aansprakelijk wordt gesteld, indien deze eerste zelf een fout heeft gemaakt, los van die van de gedelegeerde. Tot slot vormt de techniek van de delegatie voor de strafrechter een handig hulpmiddel bij het bepalen van de zwaarste fout in geval van decumulatie. De aansprakelijke wordt namelijk door middel van de delegatie reeds aangeduid, waardoor de gedelegeerde vermoed wordt de zwaarste fout te hebben gemaakt 840. Ook dat probleem wordt hiermee dus vereenvoudigd.

G. Balans na twaalf jaar toepassing 315. Wie dacht dat de invoering van de eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon ertoe zou leiden dat meer natuurlijke personen in de onderneming buiten schot zouden blijven, slaat de bal behoorlijk mis. Hoewel de wet uitgaat van een decumulatie841, passen de rechters in praktijk gretig de uitzondering (de cumulatie) toe. Dit alles leidt tot de vaststelling dat er niet minder, maar net meer veroordelingen zijn dan voor de totstandkoming van artikel 5 Sw., aangezien men, naast de rechtspersoon, nog steeds de bedrijfsleiders en de aangestelden aan het lijstje van geviseerde personen moet toevoegen 842. Precies omdat natuurlijke personen niet buiten schot blijven, is de techniek van de delegatie nog steeds nuttig na invoering van de wet van 4 mei 1999. Delegatie is het beschermingsmiddel bij uitstek om het risico op strafrechtelijke aansprakelijkheid te beperken, zowel voor bedrijfsleiders als voor de rechtspersoon zelf. Vooral in grote ondernemingen lijkt delegatie vandaag onontbeerlijk en wordt afwezigheid ervan zelfs beschouwd als een tekortkoming in een degelijk ondernemingsbestuur 843.

840

I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 96-97. 841 Verslag over het wetsontwerp tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, Parl. St. Kamer, 1998-99, nr. 49K2093/005, 15. 842 S. DE MEULENAER, “Wie ligt in het vizier van de strafrechter?” in X, Uit balans! Een interdisciplinaire analyse van recente boekhoudschandalen, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2004, 110. 843 H. VAN BAVEL, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon” in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 452; I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 83.

142

Afdeling III. Aansprakelijkheid representatieve vakorganisaties §1. Probleemschets 316. Zoals reeds eerder in dit werk werd aangegeven, kunnen representatieve vakorganisaties (in de volksmond beter bekend als vakbonden) door middel van collectieve acties druk uitoefenen op de werkgevers, teneinde de naleving van de rechten van de werknemers af te dwingen 844. Deze collectieve acties kunnen de werkgever behoorlijk wat schade berokkenen. Denken we bijvoorbeeld aan de veelvuldige stakingen in de sector van het openbaar vervoer, die niet enkel een economische schade, maar ook een ernstige imagoschade teweegbrengen. Ook materiële schade is niet ondenkbaar, gezien sommige collectieve acties een vrij agressief karakter hebben en soms gepaard gaan met brandstichting, gijzeling en andere gewelddaden. De vraag rijst hierbij of vakbonden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor deze schade. Het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van de vakbonden vormt hierbij een bijkomende hindernis.

§2. Gebrek aan rechtspersoonlijkheid 317. De vraag naar de aansprakelijkheid van vakbonden is onlosmakelijk verbonden met hun rechtspositie. Men moet immers juridisch bestaan om deel te nemen aan het rechtsverkeer en a fortiori om in rechte te kunnen worden aangesproken. Verenigingen, groeperingen en organisaties worden in dit opzicht slechts erkend indien zij rechtspersoonlijkheid genieten845. Daar ligt nu net het pijnpunt wat de vakbonden betreft.

318. Al zeer vroeg wilde de overheid de vakbonden een juridisch statuut geven door ze te brengen onder de wet van 31 maart 1898 op de beroepsverenigingen 846. De rechter kon echter onder deze wet de verenigingen vrij eenvoudig ontbinden waardoor ze monddood zouden worden gemaakt 847. Een andere mogelijkheid bestond erin, op basis van de wet van 27 juni 1921 op de verenigen zonder winstoogmerk 848, de vakbonden de rechtsvorm van een VZW aan te meten, aangezien zij toch geen winstgevend doel nastreven 849. Ook dit is echter nooit gebeurd, waardoor de vakbonden feitelijke verenigingen gebleven zijn. Feitelijke verenigingen bestaan eigenlijk niet en zijn bijgevolg oncontroleerbaar. Ze kunnen geen eigendom verwerven of contracten sluiten, noch iets in rechte vorderen 850.

844

Supra 77, nr. 163. W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 55. 846 Wet 31 maart 1898 op de beroepsverenigingen, BS 8 april 1898. 847 P. HUMBLET, “Vakbonden rechtspersoonlijkheid geven niet zo eenvoudig”, Juristenkrant 2000, 16. 848 Wet 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, BS 1 juli 1921. 849 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 55. 850 Wetsvoorstel (G. D’HAESELEER en K. BULTINCK) tot het verlenen van rechtspersoonlijkheid aan organisaties van werknemers en overheidspersoneel, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 50K1058/001, 3. 845

143

Toch behoeft deze laatste stelling enige nuance. Om deel te kunnen nemen aan het rechtsverkeer hebben vakbonden, die door de wetgever als representatief worden aangemerkt 851, bij wet bepaalde bevoegdheden gekregen. Zo hebben zij het monopolie om kandidaten voor te dragen voor de sociale verkiezingen 852 en spelen zij een belangrijke rol bij de onderhandeling van collectieve arbeidsovereenkomsten 853. De representatieve vakorganisaties genieten op deze manier dus een zekere rechtspersoonlijkheid, die hen de mogelijkheid biedt om in bepaalde gevallen in rechte op te treden ter verdediging van de rechten van hun leden 854. De deelname aan het rechtsverkeer geldt echter slechts in één richting. De vakbonden ondervinden hierdoor enkel de voordelen en niet de nadelen van de rechtspersoonlijkheid 855. Men spreekt in deze context ook van een gedeeltelijke, actieve en functionele rechtspersoonlijkheid 856.

§3. Gevolg voor de aansprakelijkheid 319. De functionele rechtspersoonlijkheid heeft belangrijke en verregaande gevolgen op het vlak van aansprakelijkheid 857. Vakbonden maken naar believen gebruik om af te dwingen wat zij nodig achten om hun doel te realiseren, maar kunnen zelf niet in rechte worden aangesproken. Indien vakbonden de verplichtingen die voortvloeien uit collectieve arbeidsovereenkomsten niet naleven, kan, op papier, van hen schadevergoeding worden gevorderd in de mate deze overeenkomsten in die mogelijkheid voorzien 858. Toch zal deze veroordeling tot betaling van een schadevergoeding niet tegen hen kunnen worden uitgevoerd. Aangezien vakbonden feitelijke verenigingen zijn, die geen eigen vermogen kunnen hebben 859, kunnen zij ook niet gehouden zijn tot betaling.

320. Ook als bepaalde vakbondsacties schade veroorzaken kunnen de vakbonden niet door de gedupeerden voor de rechtbank worden gebracht. Wil men genoegdoening krijgen dan moet men zich richten tot alle leden van de vakbond of tot de vakbondssecretaris 860, al zal de aansprakelijkheid van deze laatste moeilijk te bewerkstelligen zijn. Dit blijkt ondermeer uit een vonnis van de Gentse rechtbank van eerste aanleg861. In deze zaak hadden enkele handelaars schade geleden ten gevolge van

851

De voorwaarden om als ‘representatief’ te worden aangemerkt staan beschreven in artikel 5 Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1968, hierna: C.A.O.-Wet. 852 Art. 20ter Wet Organisatie Bedrijfsleven. 853 Art. 7 en 11, 2° cao nr. 5; cf. supra 76, nr. 161. 854 Bv. art. 4, eerste lid C.A.O.-Wet. 855 P. HUMBLET, “Vakbonden rechtspersoonlijkheid geven niet zo eenvoudig”, Juristenkrant 2000, 16. 856 Wetsvoorstel (G. D’HAESELEER en K. BULTINCK) tot het verlenen van rechtspersoonlijkheid aan organisaties van werknemers en overheidspersoneel, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 50K1058/001, 4. 857 Voor een zeer uitgebreide bespreking van dit onderwerp, zie: F. DORSSEMONT, Rechtspositie en syndicale actievrijheid van representatieve werknemersorganisaties, Brugge, die Keure, 2002, 459-650. 858 Art. 4, tweede lid C.A.O.-Wet. 859 Supra 143, nr. 318. 860 Art. 4, derde lid C.A.O.-Wet bepaalt immers dat de organisaties in rechte worden vertegenwoordigd door de persoon die met het dagelijkse beheer van de organisatie is belast. 861 Rb. Gent 15 mei 2006, RW 2006-07, 1772-1176, noot P. HUMBLET.

144

een staking. Zij wilden de vakbondssecretarissen voor deze schade aansprakelijk stellen om de loutere reden dat zij de staking hadden erkend. De rechtbank oordeelde echter dat de vordering van de eisers ongegrond moest worden verklaard, daar niet kon worden bewezen dat de vakbondssecretarissen mandatarissen zijn met de bevoegdheid tussen te komen inzake collectieve geschillen862. Het feit dat de secretarissen de staking erkend hadden en de standpunten hadden toegelicht, mag niet worden opgevat als een indicatie van vertegenwoordiging863.

321. In het algemeen is het eerder zeldzaam dat tot de aansprakelijkheid voor een staking wordt besloten. Dit is tevens af te leiden uit de standpunten van de Internationale Arbeidsorganisatie, waaruit blijkt dat de gevallen waarin een sanctie in het kader van een staking kan worden opgelegd zeer beperkt zijn 864. Wel is het zo dat de begeleidende omstandigheden van de staking, zoals posten, bedrijfsbezetting of zelfs gewelddaden aanleiding kunnen geven tot de sanctionering van de individuele werknemer. Deze acties hebben immers niets te maken met de eigenlijke staking en worden dan ook niet door het stakingsrecht gelegitimeerd865. In hoofde van de werknemer kunnen zij een zware fout uitmaken die aanleiding kan geven tot ontslag wegens dringende reden866. Zo maakt het saboteren van een elektrische installatie tijdens een staking een dringende reden uit867. Niettegenstaande sommige actiemiddelen een misdrijf uitmaken, bv. wegblokkades868, moet jammer genoeg worden vastgesteld dat in de praktijk vaak niet tot vervolging of veroordeling wordt overgegaan. Sommige gedragingen worden zelfs ‘gelegitimeerd’ door de staking en geven geen aanleiding tot sancties, ook niet tot ontslag wegens dringende reden. Zo vond de Brusselse arbeidsrechtbank dat het toebrengen tijdens een staking van een vuistslag door een werknemer aan een collega geen reden was tot ontslag. Immers, het feit van de staking en de anciënniteit van de werknemer ontnamen volgens de rechtbank elk zwaarwichtig karakter aan de fout869.

Uit het voorgaande kan besloten worden dat schade veroorzaakt door collectieve acties slechts in weinig gevallen aanleiding zal geven tot aansprakelijkheid, niet van individuele werknemers, behoudens het ontslag wegens dringende reden en al zeker niet van de vakbonden. Het is niet overdreven te stellen dat door het gebrek aan rechtspersoonlijkheid en de wetenschap dat ze in de

862

Rb. Gent 15 mei 2006, RW 2006-07, 1775. P. HUMBLET, “De aansprakelijkheid van vakbondssecretarissen voor de organisatie van stakingen”, (noot onder Rb. Gent 15 mei 2006), RW 2006-07, 1775. 864 Digest of decisions and principles of the Freedom of Association Committee, vijfde editie, nr. 658-674, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_090632.pdf. 865 W. VAN EECKHOUTTE, Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, 124. 866 C. ENGELS, Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 183-185. 867 Arbh. Brussel 18 december 2003, JTT 2004, 195. 868 Art. 406 Sw. 869 Arbrb. Brussel 9 mei 1980, JTT 1980, 259. 863

145

praktijk niet worden vervolgd, de vakbonden het gevoel krijgen dat ze onaantastbaar zijn en aldus ongebreideld kunnen oproepen tot (schadelijke) collectieve acties 870.

§4. Toekomst 322. Vakbonden hebben een behoorlijk machtige positie opgebouwd in België. Ze zijn vertegenwoordigd in allerlei adviesorganen van de regering en in overheidsbedrijven zoals de NMBS en bepalen mee het beleid van de RSZ en de Nationale Bank 871. De grote vakbonden maken deel uit van de socialistische en christelijke zuilen en beïnvloeden rechtstreeks de politiek in ons land 872. Dat tegenover deze macht geen enkele verantwoordelijkheid staat, stuit menig politicus tegen de borst. In het verleden werden dan ook al meermaals wetsvoorstellen ingediend om de vakbonden rechtspersoonlijkheid aan te meten, maar zonder resultaat. Het uitwerken van dergelijke wettelijke verplichting is een moeilijke oefening. Men moet immers niet alleen uiteenlopende politieke standpunten verzoenen, maar men mag ook niet raken aan de vrijheid van vereniging die verdragsrechtelijk is gewaarborgd 873. Gelet op het huidige politieke klimaat is de rechtspersoonlijkheid van de vakbonden wellicht nog niet voor morgen.

870

Wetsvoorstel (A. VAN DE CASTEELE) op de rechtspersoonlijkheid van vakorganisaties, Parl.St. Senaat 20042005, nr. 3-1244/1. 871 Wetsvoorstel (G. D’HAESELEER en K. BULTINCK) tot het verlenen van rechtspersoonlijkheid aan organisaties van werknemers en overheidspersoneel, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 50K1058/001, 4. 872 R. BLANPAIN, “Het geld van de vakbond”, www.cer-leuven.be. 873 I.A.O.-Verdrag nr. 87 van 9 juli 1948 betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en bescherming van het vakverenigingsrecht, BS 16 januari 1952.

146

Besluit

323. Allerlei regels worden frequent zowel door werknemers als door werkgevers met voeten getreden. De kans op criminaliteit in de onderneming is dan ook reëel. Aangezien er een spanningsveld heerst tussen de rechten van de werknemers en de rechten van de werkgevers, zal de overtreding van de regels door de ene partij vaak een schending van de rechten van de andere partij tot gevolg hebben. Zo zal bij ontvreemding van bedrijfsactiva door de werknemer het eigendomsrecht van de werkgever worden miskend. Omgekeerd worden de rechten van de werknemers geschonden indien de werkgever zich niet in regel stelt met de verplichtingen van de sociale wetgeving. Om een leefbare werkplek te creëren moet de schending van rechten zoveel mogelijk worden vermeden. Een eerste bekommernis is dan ook de preventie van criminaliteit binnen de onderneming.

324. Voor preventiedoeleinden kan de werkgever zich beroepen op allerhande controletechnieken die door het arbeidsrecht worden aangereikt. Tevens kan hij ervoor opteren een deel van de preventie door te schuiven aan externen. Bij de uitoefening van zijn controlerecht kan de werkgever in het vaarwater komen van het recht op privacy van de werknemer. Om dit te vermijden worden aan de werkgever allerhande verplichtingen opgelegd bij het instellen van de controletechnieken, teneinde een evenwicht te scheppen tussen het recht op privacy van de werknemer en het controlerecht van de werkgever. Indien dit evenwicht niet wordt gerespecteerd en de werkgever vaststellingen doet van werknemerscriminaliteit met miskenning van het recht op privacy van de werknemer, kan de bewijswaarde van deze vaststellingen worden aangetast. Dit moet echter genuanceerd worden in het licht van de Antigoon-rechtspraak.

325. Werknemers kunnen van hun kant hun rechten zeker stellen en de naleving van de sociale wetgeving door de werkgever afdwingen met behulp van allerlei organen binnen de onderneming. Zo doen de ondernemingsraad, het comité voor preventie en bescherming op het werk en de vakbondsafvaardiging hierbij elk hun duit in het zakje. Als de werkgever weerspannig blijft, kan een beroep op de arbeidsinspectie een oplossing bieden of kunnen de werknemers een vordering instellen bij de rechtbank. In tijden van sociale onvrede kunnen werknemers, hierin gesteund door de vakbonden, daarenboven steeds gebruik maken van hun grondrecht te staken. Collectieve acties, waaronder staking, kunnen echter heel wat schade aanrichten aan de tewerkstellende onderneming. Het centrale probleem hierbij is de aansprakelijkheid voor deze schade. Vakbonden hebben nog steeds geen rechtspersoonlijkheid waardoor zij niet in rechte kunnen worden aangesproken. Gedupeerden die vergoeding wensen te bekomen voor hun schade blijven dan ook vaak in de kou staan.

147

326. Een sluitend systeem om zowel werknemers- als werkgeverscriminaliteit aan de kaak te stellen bestaat nog steeds niet. Werknemers die de wanpraktijken op de werkvloer aanklagen worden gezien als vervelende klikspanen. Met een eerder negatieve connotatie worden zij doorgaans aangeduid als ‘klokkenluiders’. Ondanks het feit dat door het toedoen van de ‘klokkenluiders’ heel wat onregelmatigheden aan het licht zouden kunnen komen, opteren zij doorgaans voor een stilzwijgen. Het risico op represailles is immers te groot en de bescherming tegen sancties (zelfs ontslag!) te gering. Er is nood aan een waterdicht meldsysteem. In de publieke sector is de Vlaamse overheid een stap vooruit daar zij in een aantal beschermingsmechanismen voorziet voor zij die ‘de klok luiden’. In de private sector blijft de bescherming echter zeer gering.

327. Om de orde binnen de onderneming te handhaven, zullen zij die zich toch schuldig maken aan criminele feiten worden gestraft. Aangezien werknemerscriminaliteit andere vormen aanneemt dan werkgeverscriminaliteit zullen ook de straffen verschillen. Deviante werknemers kunnen gesanctioneerd worden met tuchtstraffen of in het ergste geval met de ontbinding van hun arbeidsovereenkomst. Bij de bestraffing van de werkgever stelt zich een bijkomend probleem. Gezien steeds meer werkgevers de vorm aannemen van een rechtspersoon moet eerst worden uitgemaakt of het misdrijf al dan niet aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. De invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersonen heeft op dit vlak deuren geopend. Wanneer vaststaat aan wie het misdrijf kan worden toegerekend kan vervolgens tot sanctionering worden overgegaan. Onwillige werkgevers kunnen worden getroffen door administratieve geldboeten of strafrechtelijke sancties. Bij de beteugeling van werkgevers moet bovendien rekening worden gehouden met de nieuwe strafbaarstellingen onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek.

328. Eigen aan de arbeidsovereenkomst is de ondergeschiktheid van de werknemer aan de werkgever. Deze ondergeschiktheid heeft bijzondere consequenties op het vlak van aansprakelijkheid. De werkgever heeft een verruimde aansprakelijkheid. Hij is immers niet alleen aansprakelijk voor eigen daad, maar ook voor de daden van diegenen die hij tewerkstelt. Daartegenover geniet de werknemer van een beperkte aansprakelijkheid voor de schade toegebracht tijdens de uitoefening van zijn arbeidsovereenkomst. Deze beperkte aansprakelijkheid doet de vraag rijzen naar de verhaalbaarheid van de schade door de werkgever op de werknemer.

Door de invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersonen, kunnen nu ook de rechtspersonen worden veroordeeld. De eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon sluit niet per definitie de aansprakelijkheid van de natuurlijke personen binnen de rechtspersoon uit. Mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan is een cumulatie van aansprakelijkheden mogelijk. Doorgaans worden de bedrijfsleiders binnen de rechtspersoon getroffen door aansprakelijkheid. Om

148

deze aansprakelijkheid te beperken kunnen zij handig gebruik maken van het middel van de delegatie van bevoegdheden.

329. Of naar de toekomst toe de criminaliteit in de onderneming zal dalen valt te betwijfelen. We leven immers in een samenleving waarbij nagenoeg alles wordt vastgelegd in wetten en bepalingen. Ook arbeidsverhoudingen worden steeds meer gereguleerd. Het perverse effect van een expansie aan regels is de evenredige stijging van het aantal inbreuken. Immers, hoe meer regels, hoe meer kansen om deze te overtreden. Een uitbreiding van de preventiemogelijkheden lijkt moeilijk te realiseren. Aan de ene zijde zal men echter steeds begrensd zijn door de grondrechten van de werknemer, in het bijzonder diens recht op privacy. Aan de andere zijde moet men rekening houden met het werkgeversgezag. Het kan immers niet de bedoeling zijn dat een toenemend aantal rechten van de werknemers het patronale gezag gaat uithollen.

149

Bibliografie

BERKMOES, H., “Privédetective” in X, Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en

bijzondere wetten, februari 2009, 70/14-70/42. BLANPAIN, R., “Het geld van de vakbond”, www.cer-leuven.be. BOCKEN, H. (ed.), De nieuwe wet op de aansprakelijkheid van en voor ambtenaren: de wet van 10 februari 2003, Mechelen, Kluwer, 2004, XV+193 p. BREMS, E. en VANDEN HEEDE, P. (ed.), Bedrijven en mensenrechten. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2003, 357 p. BRAEKMANS, F., “Het sociaal strafrecht”, Or. 2006, 232-254. BUYSSENS, H., Het bewijs in sociale zaken, Gent, Mys & Breesch, 1999, 97 p. BUYSSENS, H. en CLINCKEMALIE, K., “Knelpunten inzake het bewijs van de dringende reden”, Or. 2007, 235-248. CASAER, D. en DE BIE, B., “Controlerecht werkgever versus privacy werknemer bij fraude: een praktische benadering”, Or. 2003, 1-14. CASAER, D., “Privacybescherming mailverkeer op het werk gaat te ver”, Juristenkrant 5 december 2007, 14. CASTIAUX, D. en ALALUF, Q., Les sanctions applicables en cas de manquement aux obligations contractuelles, Brussel, Kluwer, 2004, 136 p. CAPRONI, M. en DE SCHUTTER, K., “Waar is die mooie Montblanc-pen van mijn CEO? – Over fouillering en controle op de bezittingen van de werknemer”, P&O 2010, afl. 7, 8-10. CLAES, M., De plichten van de werknemer en werkgever, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2000, 270 p. CLAES, A., BTW-carrousel: De fiscaal- en strafrechtelijke aanpak en de gevolgen voor organisatoren, medeplichtigen en hun afnemers, Brussel – Gent, Larcier, 2005, 290 p. CLESSE, C.E., Les inspections sociales: devoirs et pouvoirs, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2009, 260 p.

150

COOLS, M., Werknemerscriminaliteit. Criminaliteit tegen bedrijfsactiva, strafbare gedragingen gepleegd door werknemers in grote bedrijven, Brussel, VUB Press, 1994, 287 p. COOPMAN, B., VANRAES, T. en VERSCHUEREN, I., Aansprakelijkheden en risico’s voor bestuurders van vzw’s, Antwerpen, Intersentia, 2004, XVII + 268 p. CULLIFORD, P., “Telefoongesprekken vanuit de arbeidsplaats: mag de werkgever meeluisteren?”, Or. 2005, 1-13. CUYPERS, D., “Administratieve geldboeten in het sociaal recht” in X., Strafrecht en strafvordering. Artikelengewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2002, afl. 41, 1-39. DE BACKER, D. en CAUWELS, V., “Over schuld en boete: vervolging en sanctionering onder het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 270-284. DE BACKER, D., “Sociale inspectie: the day after”, http://www.hrworld. be/ hrworld/SocialeInspectie-the-day-after.html?LangType=2067. DEBRY, F., “Het bewijs van de dringende reden door vaststellingen van een privédetective: geldigheid en gevolgen”, Soc. Weg. 2010, 9-11. DE

CORTE, R.,“Surfen op het werk: een kwestie van niet uitglijden”, Juristenkrant 7 november

2000, 7. DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., “Controletechnieken op de werkplaats: een stand van zaken (deel 1), Or. 1993, 93-105. DE HERT, P., “Private veiligheid. Verfijning van de bestaande bewakingswetgeving”, NJW 2004, 1262-1270. DELATTE, P., “La question de la responsabilité pénale des personnes morales en droit belge”, RDPC 1980, 200. DE MEULENAER, S., “Wie ligt in het vizier van de strafrechter?” in X, Uit balans! Een interdisciplinaire analyse van recente boekhoudschandalen, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2004, XV + 236 p. DE

MEULEMEESTER, D., “Het ontslag om dringende reden: Capita selecta” in M. RIGAUX en P.

HUMBLET (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 2001, 1-37.

151

DE NAEYER, W., “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde Dag 2009, afl. 47, 49-53. DE NAUW, A., “La délinquance des personnes morales et l’attribution de l’infraction à une personne physique par le juge” (noot onder Cass. 23 mei 1990), RCJB 1992, 555. DERUYCK, F. en P. WAETERINCKX, “Daderschap en verantwoordelijkheid voor sociaalrechtelijke misdrijven” in G. VAN LIMBERGHEN et al., Sociaal handhavingsrecht, Antwerpen, Maklu, 2010, 321 p.

DE WULF, H., Syllabus Vennootschapsrecht, s.l., 2009, 621 p. DORSSEMONT,

F.,

Rechtspositie

en

syndicale

actievrijheid

van

representatieve

werknemersorganisaties, Brugge, die Keure, 2002, 459-650. DORSSEMONT, F., MATTHIJSSENS, R. en VANACHTER, O., De ondernemingsraad, Mechelen, Kluwer, 2009, 535 p. DRUYTS, R., “Een ‘statuut’ voor ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, T.B.P. 2003, 558-588. ENGELS, C., “De toepassing van de disciplinaire sancties in de onderneming”, Or. 1992, 25-37. ENGELS, C., Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 248 p. ENGELS, C., “Ontslag wegens dringende reden: Vormvoorschriften” in X, Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan, Mechelen, Kluwer, 2006, O. 102 – 1310-O. 102 – 1430. HENDRICKX,

F.,

“Privacy

en

arbeidsrecht”,

Jura

Falc.

1998-99,

nr.

4,

http://www.law.kuleuven.be/jura/art/35n4/hendrix.htm. HENDRICKX, F., Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, XXI + 358 p. HENDRICKX, F. en MOREELS, A., “Hoe werkbaar is privacy in de onderneming?” in X, Samen Werken, Mechelen, Kluwer, 2004, 73 p. HENDRICKX, F., Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Mechelen, Kluwer, 2005, 169 p. HENDRICKX, F., “Privacy op het werk en bewijs van onrechtmatig gedrag: (spookt) Antigoon in het arbeidsrecht?”, TSR, 2006, 659-704.

152

HUMBLET, P., De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer, 1994, XIX + 420 p. HUMBLET, P., “De rol van de vakbond in de onderneming. Kritische bedenkingen bij de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie” in P. HUMBLET (ed.), Arbeid en kapitaal (on)verzoenbaar?, Gent, Mys en Breesch, 1999, VIII + 212 p. HUMBLET, P., “Vakbonden rechtspersoonlijkheid geven niet zo eenvoudig”, Juristenkrant 2000, 16. HUMBLET, P., “Lock-out: een ‘actueel’ probleem van het arbeidsrecht?” in M. RIGAUX, P. HUMBLET en G. VAN LIMBERGHEN (eds.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 7, Antwerpen, Intersentia, 2005, 235-264. HUMBLET, P., “De aansprakelijkheid van vakbondssecretarissen voor de organisatie van stakingen” (noot onder Rb. Gent 15 mei 2006), RW 2006-07, 1775-1776. JANSSENS, T., “Ook vennootschappen zijn strafrechtelijk aansprakelijk”, De Venn. 2006, 6-7. LAGASSE, F. en MILDE, M., “Protection de la personne et vie privée du travailleur. Investigation et contrôle sur les lieux de travail”, Or. 1992, 149-161. LAUVAUX, M., “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, 65-75. LAUVAUX, M., SIMON, V. en STAS DE RICHELLE, D., Criminalité au travail, Waterloo, Kluwer, 2007, XIV + 196 p. LEGROS, R., “Le droit penal dans l’entreprise”, JTT 1977, 169-178. LEONARD, T. en ROSIER, K., “La jurisprudence “Antigoon” face à la protection des données: salvatrice ou dangereuse?”, RDTI 2009, 5-10. LOENDERS, G., “Arbeidsinspectie”, Postal Memorialis 2010, A155/16-A155/78. MAESSCHALCK,

J.

en

ORNELIS,

F.,

“Een

interdisciplinaire

analyse

van

de

klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, T.B.P. 2003, 535-557. MAIRY, C., PLASSCHAERT, E. en VAN REMOORTEL, F., De vakbondsafvaardiging, Mechelen, Kluwer, 2009, 361 p. MENSCHAERT, A., “Omgaan met onrechtmatig bewijs”, Jura Falc. 2005-06, nr. 1, http://www.law.kuleuven.be/jura/art/42n1/menschaert.html. MINJAUW, H. en VANDENDRIESSCHE, J., “Bewijs met getuigen” in X, Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, VI.3-46 – VI.3-50.

153

MONSEREZ, L., “De cumulatie van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen met die van natuurlijke personen: Het Hof van Cassatie lijkt een strikte interpretatie voor te staan”, DAOR 2001, 256-262. MORRENS, P. en DE BRUYKER, P., Afvalgids. Juridische wegwijzer voor de Vlaamse ondernemer, Mechelen, Kluwer, 2008, XXVI + 782 p. NELISSEN, R. “Sociaalrechtelijke aspecten omtrent de adagia ‘le criminel tient le civil en état’ en ‘le criminel emporte le civil” (rede uitgesproken door advocaat-generaal Raymond Nelissen op de plechtige openingszitting van het arbeidshof te Antwerpen op 1 september 2004), T. Straf. 2004, 246-280. NELISSEN, B.

en

VERMEULEN, B., “Het

proces-verbaal

van

vaststelling door een

gerechtsdeurwaarder op verzoek van particulieren conform artikel 516, 2e lid Ger. W. als alternatief voor het bewijs van de dringende reden in het arbeidsrecht door getuigen”, Limb. Rechtsl. 2009, 247-293. NERINCKX, S., “De complexe controle op het internetgebruik van werknemers. Het web van wetten”, Human Resources Magazine juni 2010, 59-60. NERINCKX, S., "Internet op het werk: Een delicatesse!”, http://www.hrworld.be/hrworld/ Internetpolicy-Stefan-Nerinckx.html?LangType=2067. PREUMONT, C., “Is ‘whistleblowing’ verenigbaar met het recht op eerbiediging van de privacy?”, Soc. Weg. 2008, 12-18. RENETTE, S. en DE BOT, D., “Het aanwenden van een geolocatiesysteem in het kader van een arbeidsovereenkomst”, Or. 2005, 205-216. ROGER-FRANCE, E., “Hoe het strafrechtelijk risico in de onderneming vermijden?”, Acc. & Tax 2000, 27-30. ROMANIELLO, S., “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming. Praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 584 p. ROSIER, K. en GILSON, S., “La preuve en droit du travail”, Ors. 2007, 1-17. ROSIER, K., “La jurisprudence « Antigone » applicable aux litiges civils”, B.S.J. 2008, nr. 395, 6. ROSIER, K.,“Le tribunal du travail de Gand applique la jurisprudence Antigone dans un litige social”, B.S.J. 2008, nr. 397, 3.

154

ROSIER, K., “Caractère privé ou professionnel des communications électroniques: quelle incidence du point de vue du secret des communications ?”, B.S.J. 2008, nr. 396, 6. ROSIER, K., “Contrôle de l’usage des technologies de l’information et de la communication dans les relations de travail”, RDTI 2009, 126-140. RUTTEN, S., “Ongeoorloofd bewijs en (ongeoorloofde) bewijsclausules” in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), CBR Jaarboek 2006-2007, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2007, XI+571 p. SALOMEZ, K., “Grenzen aan de bevoegdheid van de sociale inspecteurs”, TSR 2006, 427-489. SCHUERMANS, F., “Straatsburg geeft zegen aan Antigoonrechtspraak”, Juristenkrant 2009, 1-2. SCHUERMANS, F., “Antigoon-rechtspraak nu definitief in de fase van de rustige vastheid?” (noot onder EHRM 28 juli 2009), RABG 2010, 17-24. SERLIPPENS, M., De werkgever onder het toezicht van de RSZ, Mechelen, Kluwer, 2007, 125 p. SMETS, L., “Daar wordt aan de deur geklopt, hard geklopt, zacht geklopt: opsporing en controle in het nieuwe Sociaal Strafwetboek”, Or. 2010, 257-269. STESSENS, G., “Wanneer kan een misdrijf aan een rechtspersoon worden toegerekend?” in X, Bestendig handboek vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, losbl., II.4-17 – II.434. TORFS, D., “Bevoegdheden van de inspectiediensten”, TSR 2000, 411-495. TORFS, D., “De sociale inspectiediensten en de uitwisseling van informatie versus het geheim van het onderzoek”, Soc. Kron. 2008, 330-337. TRAEST, PH., “De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen” in X, Gandaius actueel 5, Gent, Story-Scientia, 1998, XII + 254 p. TRAEST, PH., “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, IBR periodieke berichten, nr. 2/2000, http://www.ibr-ire.be/ned/periodiekeberichten/berichten000205.aspx. VANACHTER, O., Het comité voor preventie en bescherming op het werk, Mechelen, Kluwer, 2009, VI + 339 p. VAN BAVEL, H., “De rechtspersoon in ons schuldstrafrecht: over het moreel bestanddeel van het misdrijf in hoofde van de rechtspersoon” in F. VERBRUGGEN (ed.) et al., Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire pers Leuven, 2005, 1265 p.

155

VAN BAVEL, H., “De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor misdrijven gepleegd binnen een rechtspersoon” in X, Het financieel strafrecht in opmars, Louvain-la-Neuve – Antwerpen, Anthemis-Intersentia, 2009, 511 p. VAN CANNEYT, T., “Whistleblowing tussen hamer en aambeeld. Het spanningsveld tussen fraudebestrijding en privacybescherming”, CJ 2008, 8-15. VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2006, 1314 p. VANDERSCHAEGHE, A., “Het arbeidsreglement, een verplicht maar handig instrument”, Personeel 2003, afl. 3, 47-54. VAN DYCK, S., “De (privaatrechtelijke) rechtspersoon als strafbare dader van een misdrijf. Het toepassingsgebied ratione societatis privatis iuris van de wet van 4 mei 1999”, T. Straf 2001, 227260. VAN

EECKHOUTTE, W., “Last but not least: De strafbepalingen in de sociale wetgeving. De

strafrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever en het kaderpersoneel, inzonderheid bij het doen verrichten van sluikarbeid en het illegaal tewerkstellen van buitenlanders” in X, Tendensen in het bedrijfsrecht 6: Strafrecht in het bedrijfsleven, Brussel, Bruylant, 1995, 312 p. VAN EECKHOUTTE, W.

(ed.), Rechtspersonenrecht, Gent, Mys & Breesch, 1999, 528 p.

VAN EECKHOUTTE,

W., Sociaal compendium 2007-2008, Mechelen, Kluwer, 2007, 2693 p.

VAN EECKHOUTTE,

W., Arbeidsrecht 2004-2005, Mechelen, Kluwer, 2004, 527 p.

VAN

EECKHOUTTE, W., Handboek Belgisch Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2008, XXIX + 580

p. VAN

EECKHOUTTE, W. en BOUZOUMITA, S., “Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven”, NJW

2009, 698-711. VAN

EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2009,

1425 p. VANGHELUWE, N. en THOELEN, N., “Nieuwe regels voor uitgangscontroles op het werk”, Or. 2007, 155-165. VAN LAETHEM, W., DECORTE, T. en BAS, R., Private politiezorg en grondrechten, Leuven, Universitaire pers Leuven, 1995, XXI + 357 p.

156

VAN STRIJTHEM, D. en VAN DEN BUNDER, M., “De limieten van de beperkte burgerlijke aansprakelijkheid

van

de

werknemer

bij

toepassing

van

artikel

18

van

de

Arbeidsovereenkomstenwet” (noot onder Cass. 8 juni 2009), RABG 2010, 947-950. VANTHOURNOUT, J., Internet @ work, Antwerpen, SD Uitgeverij, 2001, 357 p. VERBRUGGE, F., Gids Voor Sociale Reglementering in Ondernemingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 745 p. VERBRUGGEN, F. en VERSTRAETEN, F. (eds.), De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 226 p. VERHAEGEN, E., “De aansprakelijkheid van werknemers voor schade aan de werkgever of aan derden”, P&O 2009, 4-7. VERHAERT, I. en WAETERINCKX, P., “strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico?” in J. VAN STEENWINCKEL en P. WAETERINCKX (eds.), Strafrecht in de onderneming: praktische gids voor bestuurders en zaakvoerders, Antwerpen, Intersentia, 2004, 584 p. VERHELST, I. en THOELEN, N., “Over privacy, controle en (on)rechtmatig verkregen bewijs”, Or. 2008, 197-208. VERMEULEN, G. (ed.), Privacy en strafrecht. Nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Antwerpen – Apeldoorn, Maklu, 2007, 610 p. WAETERINCKX, P., “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon, een kritische analyse van enkele capita selecta uit de eerste rechtspraak” in A. DE NAUW (ed.), Strafrecht van nu en straks, Brugge, die Keure, 2003, XII + 269 p. WAETERINCKX, P., “Strafbaarheid van rechtspersonen en toerekening van misdrijven”, NJW 2004, 1298-1302. WAETERINCKX, P. “De autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon en de samenloop van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon met deze van de natuurlijke persoon (art. 5, lid 2 Sw.). “A never ending story”. – De gecombineerde toepassing met de eendaadse samenloop/eenheid van opzet” (noot onder Gent 17 oktober 2002), T. Straf. 2005, 461-471. WITTERS, A. en VERHELST, I., “Geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk: een analyse van de Wet Onkelinx en de uitvoeringsbesluiten”, Or. 2002, 236-252.

157

WUYTS, T., “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, NJW 2003, 12821285. X, Formaliteitengids voor de VZW 2009, Mechelen, Kluwer, 2009, 771 p.

GECONSULTEERDE WEBSITES [http://www.belgavoka.be/new/index.php?article_id=167&clang=2] [http://www.belgium.be/nl/werk/arbeidscontract/sociale_dialoog/vakbondsafvaardigings/] [www.echr.coe.int] [http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_0 90632.pdf] [www.juridat.be] [http://www.meta.fgov.be/detailA_Z.aspx?id=916] [http://ondernemingsdatabank.indicator.be] [www.privacycommission.be] [www.presscenter.org] [http://www2.vlaanderen.be/doelbewustmanagement/klokkenluiders.html] [http://www.werk.belgie.be/socialedocumenten.aspx] [http://www.werk.belgie.be/defaultNews.aspx?id=34164] [http://www.werk.belgie.be/defaultTab.aspx?id=529]

158