BTW en OFP
November 2007
Guido De Wit Advocaat-vennoot Linklaters Maître de conférences, ULB
BTW en OFP
1
BTW en OFP Wet 27 oktober 2006 Artikel 8 : "Elke instelling voor bedrijfspensioenvoorziening wordt opgericht als een afzonderlijke, van de bijdragende onderneming rechtspersoon. Zij neemt de vorm aan van een Organisme voor de Financiering van Pensioenen" (OFP) (vóór 1/1/2012). Omvorming tot OFP : in tegenstelling tot inkomstenbelasting, geen retroactiviteit inzake BTW (zie verder). 2
BTW en OFP BTW statuut OFP Hangt af van de door de OFP verrichte handelingen. Pensioenuitkering = verzekeringsverrichting vrijgesteld van BTW, in principe zonder recht op aftrek van voorbelasting (artikel 44 §3, 4°BTW Wetboek). Belegging in roerende waarden = financiële verrichting vrijgesteld van BTW, in principe zonder recht op aftrek van voorbelasting (artikel 44 §3, 10°BTW Wetboek). OFP's kunnen dus in de regel input BTW niet aftrekken, bv. aankoop kantoormateriaal. Op een reeks goederen/diensten is geen BTW, bv. huur gebouw.
3
BTW en OFP Hoe BTW input vermijden? Beslissing nr. E.T. 110.502 van 9 februari 2006 : BTW op beheerskosten van een pensioenfonds ten laste van de bijdragende onderneming is aftrekbaar. Bij doorrekening van deze beheerskosten aan het pensioenfonds, was deze BTW niet aftrekbaar voor het pensioenfonds. Quid bij niet doorrekening? Oplossing? Wet van 26 december 2006 voert vrijstelling in van het "beheer van de OFP" (nieuw artikel 44 §3, 11°BTW Wetboek). Beheer van OFP's is vanaf 1 januari 2007 van BTW vrijgesteld, zoals - reeds lang - beheer van ICB's. Opgepast : vrijstelling beheer pas vanaf omvorming tot OFP. 4
BTW en OFP Algemene context van de BTW vrijstelling beheer van OFP's Internationaal aantrekkelijk maken van België als vestigingsplaats van OFP's, zowel inzake prudentiële regels, als inzake fiscale en BTW regels. Europese context van de BTW vrijstelling beheer van OFP's De (BTW) Richtlijn (artikel 135 1. g)) stelt dat de lidstaten vrijstelling verlenen voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten (cf. de arresten Abbey National dd. 4 mei 2006 en JP Morgan Fleming dd. 28 juni 2007 van EHJ). Op grond van deze bepaling hebben een aantal lidstaten in een vrijstelling van beheer van pensioenfondsen voorzien, bv. Luxemburg, Slowakije, Estland, Letland, Spanje en nu België. Niet echter in Nederland (onlangs nog bevestigd). 5
BTW en OFP Gevolgen van de BTW vrijstelling beheer van een OFP Ten aanzien van de dienstverrichter die een vrijgesteld beheer voor een OFP doet : - dienstverrichter is in België gevestigd : geen BTW op factuur. Dienstverrichter wordt gemengd/vrijgesteld BTW plichtige; - dienstverrichter is buiten België gevestigd : geen BTW op factuur (artikel 21 §3 7°BTW Wetboek - verlegging van de heffing). Geen BTW verschuldigd door de OFP. De BTW vrijstelling van het beheer van een OFP is dus wel nadelig voor de (Belgische) beheerder, doch dit nadeel wordt meer dan gecompenseerd door het voordeel voor de OFP. Voorbeeld : beheersdienst aan OFP ten bedrage van 100 (indien BTW aftrekbaar voor dienstverrrichter). Indien hierop BTW van toepassing is dan factuur van 121. Indien geen BTW van toepassing, dan doorrekening door dienstverrichter aan OFP van niet aftrekbare BTW, bv. 8 (hypothese dat 38 kosten van dienstverrichter aan niet aftrekbare BTW zijn onderworpen), bijgevolg factuur van 108 (ivm 121). 6
BTW en OFP De notie "beheer" Poging van de BVPI om deze notie te laten verduidelijken in een circulaire. De circulaire zou goedgekeurd worden tegen eind november 2007. In afwachting definitieve versie, brief van minister Reynders dd. 9 oktober 2007 : "Gelet op de onduidelijkheid … nopens de draagwijdte van de BTW-vrijstelling zal mijn administratie geen kritiek uitoefenen op eventueel onjuiste aangiften. Belastingplichtigen zullen spontaan kunnen regulariseren zonder onderhevig te zijn aan sancties en zonder dat hiervoor boetes en nalatigheidsintresten verschuldigd worden tot op het ogenblik waarop iedereen in kennis wordt gesteld van de standpunten middels de administratieve aanschrijving." 7
BTW en OFP De BVPI is pro-actief opgetreden om de notie "beheer" te laten verduidelijken. Verschillende vergaderingen hebben plaatsgehad met de BTW Administratie, het kabinet van minister Jamar en de CBFA. Doel van de BVPI : - creëren van rechtszekerheid; - concurrentiële positie van de OFP's versterken (m.n. tav Luxemburg). 8
BTW en OFP De notie "beheer" Traditioneel standpunt van de BTW Administratie inzake beheer van beleggingsfondsen (ICB's) Zie de parlementaire vraag van de Clippele van 15 mei 2000 : Onderscheid tussen financieel beheer, administratief beheer en materieel beheer. Met (vrijgesteld) beheer wordt bedoeld het financieel en administratief beheer, niet het materieel beheer.
9
BTW en OFP Traditioneel standpunt van de BTW administratie De diensten van de bewaarder, die een deel van het vrijgesteld beheer uitmaken, zijn ook vrijgesteld. Wanneer het beheer wordt uitgevoerd in onderaanneming, dan kan de vrijstelling van toepassing zijn op voorwaarde dat de handelingen van de onderaannemer globaal genomen een afzonderlijk geheel vormen dat de kenmerkende en essentiële functies van het beheer van instellingen voor collectieve belegging verricht (cf. het SDC arrest dd. 5 juni 1997 van het EHJ). 10
BTW en OFP Traditioneel standpunt van de BTW administratie Adviesverlening is slechts vrijgesteld wanneer zij door de beheerder gebeurt en inherent en onmisbaar is voor het vrijgesteld (financieel of administratief) beheer. Dit is een toepassing van het principe dat de bijzaak de hoofdzaak volgt. Het criterium hierbij is dat een dienstverrichting als een bijzaak wordt beschouwd wanneer zij voor de cliënt geen doel op zich is maar een middel om in de beste omstandigheden van de hoofddienst te kunnen genieten (cf. het Card Protection Plan arrest dd. 25 februari 1999 van het EHJ). De diensten van de commissaris van een ICB, van een bedrijfsrevisor en van een boekhouder zijn niet vrijgesteld (parlementaire vragen 15 en 20 van Fournaux dd. 1 september 2003).
11
BTW en OFP De notie "beheer" Recente rechtspraak van het EHJ inzake ICB's Het arrest Abbey National dd. 4 mei 2006 van het EHJ. Algemeen beginsel : de vrijstelling is de uitzondering en dient strict te worden geïnterpreteerd. Het begrip "beheer" van een gemeenschappelijk beleggingsfonds (ICB) is een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. 12
BTW en OFP Valt binnen het vrijgestelde beheer het portefeuillebeheer en de taken van administratie van het gemeenschappelijk beleggingsfonds zelf. De door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen vallen onder het begrip "beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen" wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (cf. de pv van de Clippele van 15 mei 2000). Niet de identiteit van de verrichter of begunstigde is van belang, maar de aard van de geleverde diensten. Onder die voorwaarden kan het beheer worden opgesplitst in verschillende diensten verricht door verschillende dienstverrichters. Maar : de taken van een bewaarder vallen niet onder het begrip "beheer" omdat een bewaarder van een ICB niet een beheer uitoefent, maar controle en toezicht. Eenvoudige materiële of technische diensten, zoals de terbeschikkingstelling van een systeem van gegevensverwerking, vallen niet onder het vrijgestelde beheer. 13
BTW en OFP De voorstellen van de Europese Commissie inzake hervorming BTW regime van financiële - en verzekeringsdiensten Working Party No 1 dd. 13 Juli 2007 "Included investment funds : pension funds investing in equity and debt assets". Proposal for a Directive dd. 5 October 2007 "Management of investment funds means activities aimed at realising the investment objectives of the investment fund concerned". 14
BTW en OFP Proposal for a Regulation dd. 5 October 2007 "Management of investment funds include : the provision of valuations, tax refund reclaims, calculation of NAV; fund order processing; performance measurement; safe custody services; security safekeeping and control; oversight of the fund by the depositary; strategic and tactical asset management and asset allocation, including currency and risk management; operational asset management, including … decisions to buy and sell investments; guarantee provision; administration of shares of units; arranging and processing loans of stocks and bonds; market and company analysis; payment of income to customers and proxy voting". 15
BTW en OFP Proposal for a Regulation dd. 5 October 2007 "Management of investment funds do not include : external audit of the fund, marketing and management of fund overheads; development of systems, such as planning and implementation of new technology, major enhancements to existing systems and systems maintenance; services relating to regulatory compliance". 16
BTW en OFP De notie "beheer" Voorlopig resultaat besprekingen Rekening dient te worden gehouden met enkele algemene beginselen, zoals de bijzaak volgt de hoofdzaak en de BTWneutraliteit Drie categorieën van (beheersdiensten) : A. diensten van financieel beheer; B. diensten van administratief beheer; C. materiële en technische diensten. 17
BTW en OFP De notie "beheer" A. Diensten van financieel beheer Algemene regel : deze diensten zijn van BTW vrijgesteld. Het betreft beheer van de activa en de portefeuille van een OFP (diensten van een "investment manager"). Voorbeelden van vrijgestelde diensten van financieel beheer - beheer (discretionair of adviserend) van (een gedeelte van) de effectenportefeuille van een OFP; - selectie van "asset managers"/ structureren van hun mandaten; - verslaggeving omtrent portefeuillebeheer en evolutie van de markten/activa; - opvolging en analyse van de asset managers; 18
BTW en OFP De notie "beheer" A. Diensten van financieel beheer Voorbeelden : - diensten inzake de SIP ("statement of investment principles"); - analyse en opvolging van de beleggingsrisico's; - analyse en opvolging van de spreiding (strategische en tactische) van de activa; - uitvoeren van ALM (Asset Liability Management) - studies; - diensten verstrekt door de bewaarnemer; - opstellen/bijhouden/verwerken van permanente inventaris 19
BTW en OFP De notie "beheer“ A. Diensten van financieel beheer Inzake diensten van de bewaarnemer - in lijn met de voorstellen van de Europese Commissie; - in tegenstelling tot ICB's heeft de bewaarnemer in principe geen taak van controle en toezicht (wordt door de CBFA uitgeoefend) (cf. Abbey National arrest); - in Luxemburg maakt men opsplitsing tussen diensten van bewaarnemer inzake controle en toezicht (aan de BTW onderworpen) en andere diensten (van de BTW vrijgesteld); - in België is nog geen uitvoering gegeven aan het Abbey National arrest inzake diensten van bewaarnemer van een ICB. Op dit ogenblik zijn deze diensten dus nog steeds van BTW vrijgesteld in België. 20
BTW en OFP De notie "beheer" B. Diensten van administratief beheer Deze diensten zijn van BTW vrijgesteld indien ze "kenmerkend en essentieel" zijn voor het beheer van een OFP en over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen (cf. het SDC arrest van het EHJ). Inzake "kenmerkend en essentieel" kan worden verwezen naar de specifieke wetgeving en reglementering van toepassing op OFP's. Indien de diensten niet "kenmerkend en essentieel " zijn, dan is BTW in principe van toepassing tenzij het principe bijzaak volgt hoofdzaak of tenzij er een andere BTW vrijstelling van toepassing is. 21
BTW en OFP De notie "beheer“ B. Diensten van administratief beheer Voorbeelden van vrijgestelde administratieve diensten : - financieringsplan; - berekening en verslaggeving solvabiliteitsmarge; - berekening etc. technische voorzieningen en uitvoeren waardering; - ALM studies met het oog op bepaling technische voorziening/financiering/belegginsbeleid; - verslaggeving en kennisgeving inzake de SIP; 22
BTW en OFP De notie "beheer" B. Diensten van administratief beheer Voorbeelden : - opstellen jaarverslag; - inrichten/verwerken/opvolgen van afzonderlijke vermogens; - opstellen van de jaarrekeningen; - verslaggeving aan bevoegde autoriteiten (CBFA enz.); - opstellen van beleidsdocumenten betreffende beheer van werkzaamheden van OFP; - diensten van commissaris/revisoraatvennootschappen : factuur dient te worden opgesplitst tussen nazicht conformiteit van beheer van het OFP met de wetgeving (controle en toezicht) - aan de BTW onderworpen - en andere taken m.n. waardering pensioenverplichtingen/certifiëring van technische voorzieningen/ wettelijk verplichte en voor beheer vereiste verslaggeving - van de BTW vrijgesteld; 23
BTW en OFP De notie "beheer" B. Diensten van administratief beheer Voorbeelden : - diensten van actuaris, bv. inzake de actuariële aspecten van het beheer van de activa en passiva van een OFP. Diensten aan de bijdragende onderneming door de actuaris zijn echter niet vrijgesteld, bv. inzake opstellen jaarrekeningen van de onderneming (IFRS-berekeningen), uitwerken pensioenregeling; - diensten in het kader van herstel- of saneringsplannen; 24
BTW en OFP De notie "beheer" B. Diensten van administratief beheer - verslaggeving aan de aangeslotenen (pensioenfiches/ beheersverslagen/uittredingsformulieren/ uitbetalingsdocumenten …); - vertegenwoordiging in de beheersorganen van een OFP (door de bijdragende onderneming, vanwege de aangeslotenen …); - inzake ICT-diensten/adviesverlening/sociaal secretariaal/ controle en toezichtstaken/vormingen en andere : analyse geval per geval : -- geëigende, specifieke systemen van gegevensverwerking, eigen aan OFP's zijn vrijgesteld; andere ICT diensten en diensten sociaal secretariaat/terbeschikkingstelling en verkoop algemene systemen van gegevensverwerking zijn aan de BTW onderworpen; 25
BTW en OFP De notie "beheer" B. Diensten van administratief beheer -- adviesverlening is in principe aan de BTW onderworpen tenzij het een essentieel en kenmerkend bestanddeel is van het beheer van een OFP en/of krachtens het principe bijzaak volgt hoofdzaak; -- diensten door "interne auditor" of "compliance auditor" van een OFP : aan de BTW onderworpen (taak van toezicht en controle); -- vormingen, studiedagen, seminaries : hangt ervan af : vrijgesteld zijn bv. vormingen met het oog op een "property fit“ vereiste voor de leden van een OFP; aan de BTW onderworpen zijn bv. algemene vormingen (vormingen inzake communicatievaardigheden bv.) (mogelijke vrijstelling eventueel op grond van artikel 44 §2, 4°BTW Wetboek). 26
BTW en OFP De notie "beheer" C. Materiële en technische diensten Zijn niet vrijgesteld krachtens artikel 44 §3, 11°BTW Wetboek. Voorbeelden : - huur kantoorgebouw (maar vrijgesteld overeenkomstig artikel 44 §3, 2°BTW Wetboek); - aankoop/leasing kantoormaterieel en meubilair; - drukwerk; - generieke IT-diensten; - onderhoudskosten van lokalen en materieel; - representatiekosten; - restaurantkosten; - diensten sociaal secretariaat voor loonadministratie van personeel van OFP. 27
BTW en OFP Besluit OFP is vrijgestelde BTW plichtige in principe zonder recht op aftrek in principe. Om OFP aantrekkelijk te maken werd de BTW vrijstelling van beheer ingevoerd (concurrentieel voordeel tav bv. van Nederland). Wat onder beheer dient te worden verstaan in concreto staat op dit ogenblik nog niet definitief vast. In afwachting definitief standpunt terzake (circulaire) zullen geen boetes/interesten worden gevorderd indien BTW aangiften van dienstverrichters/OFP's onjuist zouden blijken inzake draagwijdte vrijstelling beheer OFP (brief Reynders van 9 oktober 2007). Pro-actief optreden BVPI zal leiden tot rechtszekerheid inzake draagwijdte beheer OFP's/versterking concurrentiële positie van OFP's. Circulaire inzake beheer OFP's is beloofd tegen einde van deze maand. Notie beheer zal vermoedelijk ruim worden ingevuld.
NOG 9 DAGEN DUS … 28
BTW en OFP
Guido De Wit
[email protected] Tel: (+32) 2 501 95 34 Fax: (+32) 2 501 90 58 Brederodestraat 13 B - 1000 Brussel
29
BTW en OFP
30
