BESTUURSRECHTELIJK TIJDSCHR)
Gst. 2009,7323 zaterdag26sepi
Het staatssteun-argument als breekijzer bij bestemmingsplannen
92. Met staatssteun s als breekijzer t plannen. 5 aanda ontwikkeling. 93.ABRVS17-I
Staatssteunrechtelijke aandachtspunten bij gebiedsontwikkeling S.J. Sterk1
bevoegd in ( (Buren) m.nf . C
In de zaak Haaksbergen leidde een beroep op het bestaan van verboden staatssteun tot vemietiging van een besluit tot goedkeuring van een besternrningsplan. Sindsdien wordt voor de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State in toenemende mate een beroep gedaan op staatssteun in de poging een bestemmingsplan onderuit te halen. In dit artikel wordt aangegeven wanneer bij gebiedsontwikkeling sprake kan zijn van staatssteun. Vervolgens wordt aan de hand van een jurisprudentieoverzicht bezien hoe de Afdeling omgaat met het staatssteunargument. Ten slotte worden enkele aanbevelingen gedaan aan gemeenten om te voorkomen dat een besternrningsplan met succes ter discussie wordt gesteld. 1.
Inleiding
Art. 87 lid 1 EG-Verdrag verbiedt bepaalde steunmaatregelen van de lidstaten van de Europese Gemeenschap ten gunste van ondernemingen. Deze bepaling is in het leven geroepen om te voorkomen dat lidstaten met dergelijke steunmaatregelen de mededinging op de Europese gemeenschappelijke markt verstoren. Dit is niet een bepaling waar een besternmingsplan rechtstreeks aan dient te worden getoetst. Steeds vaker wordt echter voor de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een beroep op deze bepaling gedaan in een poging een besluit tot goedkeuring of vrijstelling van een bestemmingsplan te laten vernietigen.2 De reden hiervoor is dat de staatssteunproblematiek bij de beoordeling van de uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan wel indirect een rol kan
spelen. Een bestemmingsplan mag pas worden goedgekeurd als financieeleconomische uitvoerbaarheid ervan voldoende is aangetoond. De grondslag hiervoor is tegenwoordig te vinden in art. 3.1.6 Besluit ruimtelijke ordening (Bro) (tot 1 juli 2008 in art. 9 Bro (oud)). Indien er sprake is van verboden staatssteun brengt dit de financiele uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan aan het wankelen. De Europese Commissie kan dan immers vorderen dat het steunbedrag bij (bijvoorbeeld) de ontwikkelaar wordt teruggevorderd. Het is niet ondenkbaar dat de ontwikkelaar niet bereid is het
gunning, \ bouw, aanbouw oft advies^ deskundigt staanmetv standsvies. ( m.nt.J.M.H.F.1
toetsingl (Fryslan)m.nt.i 96. ABRvS 8-7-1 conce persoonlijke t goede en demop bestuursvoertng. ( S.A.J. Munneke
Nu beschikbaar:
S.J. Sterk is werkzaam als advocaat bij Van Doorne N.V. Hierna wordt voor het geraak steeds slechts over een besluit tot goedkeuring van een bestemmingsplan gesproken.
No. 7323
Meerinformatief;' Kijk op www.Wu of bel met onzfe = tel. 0570-673440
de Gemeentestem plan uit te voeren indien hij plotseling een groter deel van de kosten dient te dragen. Indien de Afdeling oordeelt dat door aanwezigheid van verboden staatssteun de financiele uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan niet voldoende vaststaat, vernietigt zij het goedkeuringsbesluit. Het bestemmingsplan had dan immers niet door de Gedeputeerde Staten mogen worden goedgekeurd. Als er sprake is van een verboden steunmaatregel levert dit dus alleen een vernietigingsgrond op als de financiele uitvoerbaarheid hierdoor niet is gewaarborgd. Staatssteun is op zichzelf geen grond om het goedkeuringsbesluit te vernietigen. Hoe precies moet worden omgegaan met een staatssteunargument in dergelijke bestuursrechtelijke procedures is echter nog niet duidelijk. Zoals hieronder zal blijken, is de rechtspraak van de Afdeling niet eenduidig. Hieronder zal eerst worden toegelicht welke staatssteunvragen spelen bij gemeentelijke gebiedsontwikkeling (H2). Vervolgens wordt bekeken wat de bevoegdheden van de Europese Commissie en de nationale rechter zijn bij de staatssteuntoets (H3) en wanneer er terugvordering van de steun zal worden gelast (H4). Dan worden twee geruchtmakende zaken behandeld waarin een staatssteunargument werd aanvaard als vernietigingsgrond (H5), waarna aan de hand van een rechtspraakoverzicht wordt bekeken hoe de Afdeling in dit soort zaken omgaat met de beoordeling van aanwezigheid van voordeel (H6) en financiele uitvoerbaarheid (H7). Ten slotte worden enkele aanbevelingen gedaan voor gemeenten om staatssteunproblemen bij gebiedsontwikkeling te ondervangen (H8). 2.
Staatssteun
2.1. Inleiding Art. 87 lid 1 EG-Verdrag bevat een aantal voorwaarden voor het bestaan van verboden staatssteun. Om te beginnen moet er sprake zijn van een maatregel van de Staat of die met staatsmiddelen is bekostigd. Daarnaast moet deze maatregel een selectieve groep ondernemingen begunstigen. Bovendien moet de maatregel de begunstigden een voordeel verschaffen. Ten slotte moet hij de mededinging en het interstatelijk handelsverkeer ongunstig bei'nvloeden. De gemeente kan - al naar gelang het
424
gekozen grondexploitatiemodel - in meer of mindere mate betrokken zijn bij gebiedsontwikkeling. Er zijn echter bepaalde basisprincipes die altijd opgaan. Daarom zal hieronder bekeken worden hoe de bovenstaande criteria beoordeeld dienen te worden indien de gemeente betrokken is bij gebiedsontwikkeling. 2.2.
Van de Staat of met staatsmiddelen bekostigd Indien de gemeente een niet-marktconform voordeel verleent aan een marktpartij, bijvoorbeeld een ontwikkelaar, betreft het een maatregel van de Staat die met staatsmiddelen is bekostigd. De marktpartij profiteer! dan immers van deze maatregel, ten koste van de gemeentelijke financien. De vraag of aan deze voorwaarde is voldaan wordt gecompliceerder indien de maatregel niet rechtstreeks van de gemeente afkomstig is, maar van een gemeenschappelijke exploitatiemaatschappij (GEM) waarin de gemeente deelneemt. Relevant is in dit verband of de GEM kan worden aangemerkt als een 'openbaar bedrijf in de zin van de Transparantierichtlijn.3 Art. 2 lid 2 aanhef en onder b) van deze richtlijn definieert openbaar bedrijf als 'elk bedrijf waarover overheden rechtstreeks of middellijk een dominerende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiele deelneming^ of de desbetreffende regels' Er is sprake van het kunnen uitoefenen van een dominerende invloed 'wanneer de overheden, al dan niet rechtstreeks, ten aanzien van het bedrijf: (i) de meerderheid van het geplaatste kapitaal van dat bedrijf beschikken; (ii) over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door genoenid bedrijf uitgegeven aandelen beschikken; of (Hi) meer dan de helft van de leden van het orgaan van bestuur, van beheer of van toezicht van genoemd bedrijf kunnen benoemen.' Indien de gemeente derhalve bijvoorbeeld de meerderheid van de aandelen heeft in een GEM, is er sprake van een openbaar bedrijf. Ook een openbaar bedrijf kan staatssteun verlenen. Aangezien een openbaar bedrijf niet vereenzelvigd kan worden met de overheid, is hiervan pas sprake indien de begunstiging - naast het feit dat deze met staatsmiddelen is bekostigd - ook kan worden toegerekend aan de Staat. Het feit dat een maatregel afkomstig is van een openbaar bedrijf is immers op zich nog niet vol-
No. 7323
doende voor de constatering dat de maatregel ook aan de Staat kan worden toegerekend. In het arrest Stardust Marine'' heeft het Hof van Justitie bepaald dat zelfs indien de Staat de mogelijkheid heeft een openbaar bedrijf te controleren en een dominerende invloed op de activiteiten ervan uit te oefenen, dit niet automatisch het vermoeden rechtvaardigt dat deze controle in een concreet geval ook daadwerkelijk wordt uitgeoefend. Een openbaar bedrijf kan immers in bepaalde mate onafhankelijk optreden. Toerekenbaarheid aan de Staat zal dus moeten worden afgeleid uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin de maatregel is genomen.5 Recentelijk oordeelde de Rechtbank Rotterdam dat het afgeven van een garantie door NS Internationaal B.V. niet kon worden toegerekend aan de Staat.6 NS Internationaal BV is 100% dochter van NS Groep N.V., die op haar beurt 100% dochter is van N.V. Nederlandse Spoorwegen, waarin de Staat enig aandeelhouder is. De rechtbank nam bij de beoordeling in aanmerking dat NS Internationaal B.V. een zelfstandige onderneming is en dat door N.V. Nederlandse Spoorwegen geen verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW was afgegeven. Dit laatste is een schriftelijke verklaring van de rechtspersoon die aan het hoofd van een groep staat dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van een verbonden rechtspersoon voortvloeiende schulden.
4
6
Richtlijn 2006/11 I/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiele betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiele doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen. HvJ EG 16 mei 2002, C-482/99 (Frankrijk/Commissie; Stardust Marine). Dienaangaande komt bijvoorbeeld belang toe aan de vraag of het openbare bedrijf de steunbeslissing ook kon nemen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen en de vraag of het openbare bedrijf bij deze beslissing rekening moest houden met de aanwijzingen van een overheidsorgaan. (Zie verder arrest Stardust Marine.) Rb. Rotterdam, 11 december 2008, LJN BH5000.
de Gemeentestem 2.3.
Selectieve groep
ondernemingen Deze voorwaarde zal vaak niet al te ingewikkeld zijn vast te stellen in geval van gebiedsontwikkeling. Indien een of meer marktpartijen die zich met de ontwikkeling bezighouden een voordeel genieten, is de selectiviteit gegeven. Er kunnen echter vragen rijzen indien de gemeente bijdraagt aan openbare infrastructuur. Openbare infrastructuur is infrastructuur die - in tegenstelling tot gebruikersspecifieke infrastructuur - algemeen toegankelijk is. Investeringen in openbare infrastructuur beschouwt de Europese Commissie als algemene (generieke) maatregelen. De Staat draagt de hiermee gepaarde gaande kosten in het kader van zijn algemene verantwoordelijkheid op het gebied van het ontwerpen en ontwikkelen van een vervoerssysteem in het belang van het publiek.7 Indien de gemeente dus bijdraagt aan de aanleg van openbare infrastructuur komt de maatregel in beginsel een ieder ten goede, zodat ter zake niet aan het selectiviteitsvereiste' wordt voldaan. Het is voor de kwalificatie als openbare infrastructuur echter vereist dat de infrastructuur ook inde praktijk aan ieder ten goede komt. Indien infrastructuur in de praktijk slechts bepaalde ondernemingen ten goede komt, is er toch sprake van gebruikersspecifieke infrastructuur. Onder die omstandigheden is aan deze voorwaarde voldaan.
2.4.
Voordeel
Er is sprake van een niet-marktconform voordeel indien een onderneming iets verkrijgt dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben ontvangen. Om vast te stellen of er sprake is van een niet-marktconform voordeel wordt het' market economy investor principle' toegepast met betrekking tot het handelen van de gemeente.8 Dit houdt in dat er geen sprake is van een niet-marktconform voordeel indien de gemeente een transactie aangaat onder omstandigheden die voor een particuliere investeerder die onder normale marktvoorwaarden opereert aanvaardbaar zouden zijn. Indien door een marktpartij gelijktijdig onder gelijke voorwaarden een investering met een reele economische impact wordt verricht, is in beginsel aan het market economy investor principle voldaan (gelijktijdigheidstoets). Er mogen dan geen andere betrekkin-
gen van de overheid, de andere investeerder of de begunstigde reden tot twijfel zijn of de gelijkheid van investeringsvoorwaarden als zodanig volstaat. Bij de beoordeling van marktconformiteit van handelen van een GEM waarin zowel de gemeente als een marktpartij deelnemen, zal vaak aan de gelijktijdigheidstoets worden voldaan. Indien een dergelijke vergelijking niet gemaakt kan worden moet aan de hand van het betreffende businessplan worden beoordeeld of de investering voor een particuliere investeerder aanvaardbaar zou zijn. Indien de verkoop van gronden en gebouwen in het geding is, biedt de Mededeling van de Europese Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (hierna: de Mededeling)9 een handvat voor de beoordeling van de marktconformiteit. Hierin stelt de Europese Commissie dat lidstaten verkoop van grand of gebouwen altijd bij de Europese Commissie moeten melden, tenzij deze verkoop tot stand kwam op basis van een open en onvoorwaardelijke biedprocedure of de prijs gebaseerd is op een door een onafhankelijke taxateur vastgestelde marktwaarde.10 Indien een onvoorwaardelijke biedprocedure of onafhankelijke taxatie niet heeft plaatsgevonden, geldt een vermoeden dat er een voordeel is verleend." Overigens is deze Mededeling eveneens relevant voor de aarikoop van gronden en gebouwen. Voor het gemak zal hierna slechts over verkoop worden gesproken.
|(
Mededeling van de Commissie aan het Europese Parlement en de Raad: 'De verbetering van de kwaliteit van de dienstveriening in zeehavens: van cruciaal belang voor het vervoer in Europa.', COM(01)35 def. Zie Beschikking van de Europese Commissie, 11 december 2007, COM(07)6072 def., Citynet Amsterdam. Mededeling van de Europese Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, 97/C 209/03. Hiema zal niet verder ingegaan worden op de open en onvoorwaardelijke biedprocedure en slechts over onafhankelijke taxatie worden gesproken als voorwaarde van de Mededeling. Overigens is deze Mededeling eveneens relevant voor de aankoop van gronden en gebouwen. Voor het gemak zal hierna slechts over verkoop worden gesproken.
Hn& am it Kejgft, jfe WX3, 'attmef-
fie zijn van tocpassing de S \(wpsaart8fit vaa WJIMK
,
gcdeponeerd ter »riffle van de Rcchl
. Jfe *| 3s attgever woojeit aaagewaagd. rj kum de Steitdaantpnblicaticvoorwaanten ook vin€ea<*JWW.WiS«'ewa-on
•—*""—-->**,
':
. -;,
« 18,60tool,m fiW taeL.a<Jm,- 4a vetzeud naMf.WSjWtt1,' Abo|mementen taiK>*»
nementsperiode, tenzij uitdrnStkelijk schrifmaanden voor de aanvang vail het llje abonnement^aar tsordest opajzigd JB|f ntet-tydigc opzcgging wordt Kei ahpnneproduc
fCluwei Afa. Kiittteowae
AW D»v«aw, tel,-05,7B.6734f?,'a 691555, e-mail |uti4isctt@W[a*eK«l Ook adissJatel sat vaotiioemd aiiss.
Qebruik pefsqonsa^9evens
KIttwet 8 V iegt de jsgeVeng van ahonnees vast , Us 3?g?V«ns taraiwi (foot Xtewer, gsselwtf!Bt4»dereleu, TOdea fieeft, tent u ooniaot nreW^ AH. KlantcontseiBn Of site \nigav«a vnn Kluwet Aja da aigemwe teop www.K3nwst.nl of opyiaaen via tsl, 057B-673449., D0 G^meentestdm is een niigave van ^!uwdfBV. 158^0165-7895
wwwJfiuwetnl
No. 7323
Groep uitgevers voor vak en wetenschap
425
de Gemeentestem Om te voorkomen dat in het kader gebiedsontwikkeling een niet-marktconform voordeel wordt verleend dient onder andere op de volgende aspecten gelet te worden. Om te beginnen zal een gemeente geen kosten van een ontwikkelaar mogen overnemen zonder dat hier een reele tegenprestatie tegenover staat. Denk hierbij bijvoorbeeld ook aan het op kosten van de gemeente aanleggen van gebruikersspecifieke infrastructuur. Er dient bovendien op gelet te worden dat een gemeente gronden en gebouwen niet boven de marktwaarde aankoopt en niet onder de marktwaarde verkoopt. Indien een gemeente de verplichting op zich neemt grond voor een ontwikkelaar bouwrijp te maken, dienen de hiermee gepaard gaande kosten, alsmede een redelijke winstmarge, in rekening te worden gebracht. Voorts zal een gemeente, indien zij leningen aan een ontwikkelaar verstrekt, hiervoor een marktconform rentepercentage in rekening moeten brengen. Als een gemeente met een ontwikkelaar afspreekt dat de gemeente aansprakelijk is voor (een deel van) de kosten die zouden kunnen Voortvloeien uit planschadevorderingen van derden, dient hier een passende premie tegenover te staan. De Europese Commissie ziet dit immers als het (gedeeltelijk) overnemen door de gemeente van een risico dat als gevolg van schadevorderingen vergoedingen moeten worden betaald.12 Daardoor ontloopt de ontwikkelaar kosten in de vorm van een garantie/ verzekeringspremie of — indien hij geen verzekering afsluit - in de vorm van voorzieningen voor de mogelijke uitkering van een schadevergoeding. 2.5.
Vervalsing mededinging en bemvloeding interstatelijk handelsverkeer Vervalsing van de mededinging en bemvloeding van het interstatelijk handelsverkeer wordt relatief snel aangenomen. Zo hoeft de Europese Commissie voor vervalsing van de mededinging niet aan tonen dat andere ondernemingen daadwerkelijk schade lijden. Het is voldoende dat de maatregel de mededinging kan vervalsen. Indien een onderneming in een gunstigere positie gebracht wordt dan haar concurrenten, bijvoorbeeld doordat zij wordt bevrijd van bepaalde kosten die zij normaliter had
426
moeten dragen, wordt in beginsel reeds vervalsing van de mededinging aangenomen. Wat betreft bei'nvloeding van het interstatelijk handelsverkeer heeft het Hof van Justitie in het arrest Maribel benadrukt dat dit geacht wordt aanwezig te zijn indien de positie van de onderneming door de steun wordt versterkt ten opzichte van concurrerende ondernemingen in het interstatelijk handelsverkeer. De onderneming hoeft niet zelf aan uitvoer deel te nemen, aangezien door de steun de binnenlandse productie in stand kan blijven of kan stijgen met als gevolg dat de kansen voor ondernemingen uit andere lidstaten om hun producten uit te voeren naar de betreffende lidstaat afnemen.13 Ook bepaalde het Hof van Justitie in het arrest Altmark dat de omstandigheid dat het steunbedrag betrekkelijk gering is of de begunstigde onderneming vrij klein is de mogelijkheid niet bij voorbaat uitsluit dat het handelsverkeer tussen de lidstaten wordt bei'nvloed. Deze voorwaarde hangt bovendien niet af van de plaatselijke of regionale aard van de geleverde diensten of de omvang van het betrokken werkterrein.14 Het is over het algemeen moeilijk zelf met zekerheid vast te stellen dat er geen bei'nvloeding van de mededingiq,g of het interstatelijke handelsverkeer is. Dit heeft ertoe geleid dat sommige schrijvers betogen dat een maatregel - als aan de overige voorwaarden voor staatssteun is voldaan - altijd gemeld moet worden om de Europese Commissie in staat te stellen de bei'nvloeding van de mededinging en het interstatelijke verkeer te toetsen. Hoewel het in de praktijk vaak risicovol zal zijn niet te melden, is dit mijns inziens een onjuiste opvatting. Er bestaat volgens het EGVerdrag geen plicht tot melden indien niet aan alle voorwaarden van art. 87 lid 1 EG-Verdrag is voldaan.15 Indien zich derhalve bijvoorbeeld een situatie voordoet die niet op relevante punten afwijkt van een situatie waarover de Europese Commissie reeds in een beschikking heeft aangegeven dat bei'nvloeding van het interstatelijk handelsverkeer zeer onwaarschijnlijk is, kan een beslissing geen tijdrovende melding te doen zeker op de weg liggen. Verder is relevant dat de Europese Commissie een 'de minimis' verordening heeft gepubliceerd, waarin zij aangeeft dat bepaalde geringe steun wordt geacht niet aan alle criteria van
No. 7323
art. 87 lid 1 EG-Verdrag te voldoen en daarom is vrijgesteld van de aanmeldingsplicht. Dergelijke steun wordt geacht een te beperkt effect op het handelsverkeer tussen de lidstaten te hebben. De belangrijkste voorwaarde voor deze vrijstelling is dat de steun aan een onderneming niet hoger is dan € 200 000 in drie belastingjaren.16 3.
Bevoegdheden Europese Commissie en nationale rechter
In beginsel is de Europese Commissie exclusief bevoegd te beoordelen of er sprake is van een steunmaatregel en of deze steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
Planschade ziet op schade van derden in de vorm van een inkomstenderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak ten gevolge van de wijziging van een bestemmingsplan. De gemeente moet degene die planschade lijdt op grond van art. 6.1 Wro een tegemoetkoming toekennen voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de benadeelde behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet anderszins is verzekerd. Op grond van art. 6.4a Wro kan de gemeente met de ontwikkelaar die heeft verzocht om de wijziging van het bestemmingsplan overeenkomen dat de planschade geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening komt. De beschikking van de Europese Commissie lijkt mee te brengen dat zoveel rhogelijk op de ontwikkelaar moet worden afgewenteld of anders een passende premie van de ontwikkelaar moet worden gevraagd. (Beschikking van de Europese Commissie van 4 april 2006, 06/746/ EG, Haaksbergen). HvJ EG 17 juli 1999, C-75/97 (Maribel). HvJ EG 24 juli 2003, C-280/00 (Altmark. Vgl. HvJ EG 15 juli 2004, C-345/02 (Pearle. Verordening van de Commissie betreffende de toepassing van art. 87 en 88 EG-Verdrag op de-minimissteun, nr. 1998/2006 (Op 17 december 2008 heeft de Europese Commissie in het kader van de kredietcrisis een Temporary framework for State aid measures to support access to finance in the current financial and economic crisis' gepubliceerd. Deze mededeling - die tijdelijk naast de de-minimis verordening zal bestaan - bevat voorwaarden waaronder steun tot € 500 000 zal worden goedgekeurd.)
de Gemeentestem Dit betekent echter niet dat de nationale rechterlijke instanties nooit hoeven te beoordelen of er sprake is van staatssteun. Het is immers wel aan de nationale rechter de rechten van justitiabelen te waarborgen die voortvloeien uit art. 88 lid 3 EG-Verdrag. Dit artikel verplicht de overheden steunmaatregelen aan te melden bij de Europese Commissie en te wachten met de uitvoering ervan tot de steunmaatregel is goedgekeurd (stand-still verplichting). In het arrest FNCE heeft het Hof van Justitie benadrukt dat nationale gerechtelijke instanties overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties dienen te trekken uit een schending van art. 88 lid 3 EG-Verdrag om de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen aan te tasten en onrechtmatig verleende steun terug te vorderen.17 Aangezien een maatregel slechts hoeft te worden aangemeld indien aan alle voorwaarden van art. 87 lid 1 EG-Verdrag is voldaan, betekent dit dat de nationale rechter bij het onderzoek naar de meldingsplicht -al deze voorwaarden zal moeten onderzoeken. Aangezien dit op bepaalde punten echter een gecompliceerde toets betreft, die economische analyses vergt waar de Europese Commissie veel beter voor is uitgerust dan de nationale rechter, beziet de Afdeling veelal slechts of het aannemelijk is dat eraan de voorwaarden van art. 87 lid 1 EG-Verdrag is voldaan. Er wordt dan bekeken of er een vermoeden van staatssteun is. Op dit laatste wordt in hoofdstuk 5 uitgebreider teruggekomen. 4.
Terugvordering
De Europese Commissie kan een (potentiele) steunmaatregel onderzoeken naar aanleiding van een melding of uit eigen beweging. Indien een aangemelde maatregel geen staatssteun inhoudt, zal de Europese Commissie een positieve beschikking nemen. De maatregel hoefde dan eigenlijk niet te worden aangemeld. Indien de maatregel niet is aangemeld en wel staatssteun meebrengt, maar de Europese Commissie tot het oordeel komt dat deze verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zal zij (minimaal) vorderen dat de marktpartij rente aan de lidstaat betaalt over het steunbedrag voor de periode waarin deze te vroeg was uitgekeerd. Het bedrag was immers uitgekeerd in strijd met de
stand-still verplichting. Het steunbedrag zelf hoeft dan niet te worden teruggevorderd.18 Dit in tegenstelling tot de situatie waarin de Europese Commissie tot de conclusie komt dat een maatregel staatssteun inhoudt die niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Dan zal zij bevelen dat de lidstaat de steun terugvordert, inclusief rente. Tot zover een korte uiteenzetting van de algemene beginselen inzake staatssteun. In het navolgende zal de toepassing daarvan in rechtspraak van de Afdeling worden besproken. 5.
Richtinggevende uitspraken
5.7. Inleiding De eerste uitspraak waarin de Afdeling een besluit tot goedkeuring van een bestemmingsplan vernietigde wegens staatssteun is de uitspraak Haaksbergen. De jurisprudentie die vervolgens is ontstaan wordt dan ook wel de Haaksbergen jurisprudentie genoemd. Een andere bekende uitspraak die tot veel discussie heeft geleid is de uitspraak Vliegveld Eelde. Deze twee uitspraken worden hieronder behandeld. Vervolgens zal in hoofdstuk 6 aan de hand van een breder rechtspraakoverzicht worden bekeken hoe de Afdeling omgaat met staatssteuazaken, waarbij de beoordeling zich met name concentreert op vaststelling van een voordeel en de financiele aitvoerbaarheid. 5.2. Haaksbergen In de zaak Haaksbergen was beroep ingesteld tegen een besluit van de gedeputeerde staten tot goedkeuring van het door de gemeenteraad van Haaksbergen vastgestelde bestemmingsplan 'Markt passage'. Dit plan zag op de revitalisatie van het dorpscentrum. De gemeente betaalde circa 38,5% van de kosten voor het plan en droeg gronden om niet over aan andere bij de samenwerkingsovereenkomst betrokken partijen, die het plan zouden uitvoeren. De Afdeling overwoog dat ten tijde van het nemen van het besluit nog geen melding bij de Europese Commissie was gedaan, hoewel wel bekend was dat deze diende plaats te vinden. Aangezien niet gebleken was dat bij de financiele uitvoerbaarheid van het plan rekening was gehouden met de meldingsplicht en onduidelijk was of het plan zoals goedgekeurd zonder de steun doorgang zou kunnen vinden, was het besluit
No. 7323
volgens de Afdeling genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel uit art. 3:2 Awb. De Afdeling vernietigde daarom het goedkeuringsbesluit van de gedeputeerde staten.19 5.3. Vliegveld Eelde In de recentere uitspraak Vliegveld Eelde was een aanwijzingsbesluit op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (het RO-besluit) genomen dat meebracht dat de gemeenten Tynaarloo en Haren binnen een jaar een bestemmingsplan moesten vaststellen dat in overeenstemming was met een gewijzigd besluit op grond van de Luchtvaartwet (het A-besluit).20 Dit bracht mee dat bepaalde geluidscontouren uit het A-besluit moesten worden opgenomen in de bestemmingsplannen, waardoor er beperkingen ontstonden op het gebruik van gronden. Volgens de Afdeling moet tegenover dergelijke beperkingen een belang staan dat deze rechtvaardigt. De aangevoerde rechtvaardiging voor deze beperkingen was dat zij een baanverlenging op vliegveld Eelde mogelijk maakten. De noodzaak deze beperkingen op te leggen was volgens de Afdeling echter slechts aanwezig indien voldoende vaststond dat daadwerkelijk tot deze baanverlenging zou worden overgegaan. Het was niet in geschil dat slechts tot de baanverlenging zou worden overgegaan indien de luchthavenbeheerder kon rekenen op een financiele bijdrage van de overheid. Het Rijk zou daartoe namelijk € 18,6 miljoen bijdragen aan de baanverlenging. Na de Europese Commissie de vraag te hebben gesteld of de bijdrage voldeed aan alle criteria van art. 87 lid 1 EG-Verdrag, concludeerde de Afdeling dat deze bijdrage van het Rijk moest worden
HvJ EG 21 november 1991, C-354/90 (FNCE. HvJ EG 12 februari 2008, C-199/06 (CELF/S1DE. ABRvS 6 mei 2004, AB 2004, 225 (Haaksbergen). Zowel het A-besluit als het RO besluit betroffen reeds beslissingen op bezwaar.
427
cfeGemeentestem aangemerkt als staatssteun.21 De Europese Commissie had namelijk bevestigd dat luchthavenbeheerder een onderneming is. Dat aan de overige voorwaarden van art. 87 lid 1 EGVerdrag was voldaan, was niet in geschil. Door niet te melden of de Europese Commissie te benaderen om zekerheid te verkrijgen dat melding niet nodig was, werd in strijd gehandeld met art. 88 lid 3 EG-Verdrag. Op grond hiervan vernietigde de Afdeling het RO-besluit en eveneens het A-besluit voor zover dit zag op de baanverlenging en de daarmee samenhangende gebruiksmogelijkheden.22 Het is opvallend dat de Afdeling zich in Vliegveld Eelde niet, zoals gewoonlijk, beperkte tot de uitspraak dat er een vermoeden was van staatssteun, maar zelf concludeerde dat er staatssteun aanwezig was. Ook is opmerkelijk dat de Afdeling niet vernietigde op grond van het bestuursrecht (schending van het zorgvuldigheidsbeginsel of motiveringsbeginsel), maar rechtstreeks op grond van art. 88 lid 3 EG-Verdrag. Mijn inziens hangen deze nieuwe aspecten samen met het feit dat de Afdeling tijdens de procedure vragen aan de Europese Commissie had gesteld. Hierdoor was vast komen te staan dat sprake was van aanmeldingsplichtige staatssteun met als gevolg dat eveneens vaststond dat art. 88 lid 3 EG-Verdrag geschonden was.23 Normaal gesproken komt niet vast te staan dat art. 88 lid 3 EGVerdrag geschonden is, aangezien de Afdeling slechts onderzoekt of er een vermoeden van staatssteun is. Een dergelijk vermoeden is immers reeds voldoende om tot vernietiging te komen op grond van het bestuursrecht, aangezien dit meebrengt dat niet zorgvuldig is aangetoond dat het plan financieel uitvoerbaar is (aangenomen dat niet aangetoond is dat het plan ook zal worden uitgevoerd als de steun wordt teruggevorderd).
6. Voordeel De voornaamste staatssteunrechtelijke vraag waar de Afdeling in bestuursrechtelijke procedures mee geconfronteerd wordt, is de vraag of er sprake is van een voordeel. De Mededeling kan in geval van verkoop van gronden en gebouwen een handreiking bieden voor de beantwoording van deze vraag. Hieronder wordt aan de hand van rechtspraak nader
428
bezien hoe de Afdeling omgaat met de vraag of er een voordeel is verleend. In de uitspraak Renkum had de gemeente € 1,8 miljoen bijgedragen in investering ten behoeve van openbaar gebied bij te bouwen woningen en appartementsgebouwen. De Afdeling overwoog in kort geding dat zij er niet van overtuigd was dat tegenover deze bijdrage niet een zodanig reele tegenprestatie stond dat er een steunmaatregel aanwezig was die bij de Europese Commissie gemeld had moeten worden. Het was voldoende aannemelijk dat de bijdrage zag op kosten voor de herinrichting van bestaand en de aanleg van toekomstig gebied, waarvan niet onaannemelijk is dat deze redelijkerwijs ten laste van de gemeente behoren te komen. Het bedrag kwam de Afdeling niet onevenredig hoog voor.24 De Afdeling zag geen aanleiding het besluit tot goedkeuring van het bestemmingsplan wegens bedenkingen over de financiele uitvoerbaarheid te schorsen. De Afdeling lijkt hier zelf te beoordelen dat er marktconform is gehandeld. Op het feit dat tussen de gemeente en de ontwikkelaar met gesloten beurzen diverse gronden werden geruild ging de Afdeling niet in. Over taxatie van de gronden wordt niet gesproken. In de uitspraak Rijswijkse plein zou de gemeente in verband met de realisering vaa het betreffende plan de grond waarop een woontoren zou worden gebouwd om niet overdragen aan een woningcorporatie en daarnaast een bijdrage in de bouwkosten betalen van € 1 523 811. De Afdeling overwoog dat het om niet ter beschikking stellen van gronden bij de Europese Commissie had moeten worden gemeld, aangezien niet aan de voorwaarden van de Mededeling was voldaan. Nu deze melding niet was gedaan viel niet uit te sluiten dat er sprake was van verboden staatssteun, zodat vanuit het oogpunt van de financiele uitvoerbaarheid onvoldoende duidelijk was of de bijdragen konden worden verleend. Dit laatste gold eveneens voor de bijdrage aan de bouwkosten van de woontoren. De Afdeling oordeelde dat in zoverre onvoldoende duidelijk was of de financiering van het plan was gegarandeerd. Aangezien de financiele uitvoerbaarheid volgens de Afdeling echter niet afhankelijk was van de gemeentelijke bijdragen, werd de goedkeuring niet op deze grond vernie-
No. 7323
tigd.25 Op de financiele uitvoerbaarheid in deze zaak wordt hierna in hoofdstuk 7 nader ingegaan. In de zaak ''s-Hertogenbosch overwoog de Afdeling dat iedere grondverkoop die niet tot stand kwam op basis van een onvoorwaardelijke biedprocedure of voorafgaande onafhankelijke taxatie, bij de Europese Commissie moet worden aangemeld. Hoewel de gronden enkele jaren later alsnog waren getaxeerd voor een lagere grondprijs dan waarvoor de gemeente had verkocht, concludeerde de Afdeling dat niet voldaan was aan de Mededeling en het vermoeden van staatssteun niet kon worden uitgesloten. Aanmelding had niet achterwege mogen blijven.26 Dit deed volgens de Afdeling overigens niets af aan de financiele uitvoerbaarheid, omdat het plan hoe dan ook zou worden uitgevoerd. Ook op deze zaak zal in hoofdstuk 7 worden teraggekomen. In de uitspraak Gouda had de gemeente wel een voorafgaande taxatie van de grond laten uitvoeren. De gemeente had medio 2002 grond verkocht voor een koopsom die was gebaseerd op een taxatie van 24 mei 2002. Appellanten hadden getracht de financiele uitvoerbaarheid in twijfel
De Afdeling voegde hier overigens nog aan toe dat ten tijde van het nemen van het besluit niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht bestaan dat de Commissie deze bijdrage niet zou aanmerken als steunverlening, althans steunverlening die aanmelding behoefde. Dit omdat verweerders hadden aangevoerd dat zij aan de Mededeling van de Commissie van 10 december 1994 inzake de toepassing van art. 92 en 93 EGVerdrag (thans art. 87 en 88 EG-Verdrag) het vertrouwen mochten ontlenen dat de Commissie bekostiging van infrastructurele voorzieningen ten behoeve van een luchtvaartterrein niet zou aanmerken als steunverlening, althans niet als steunverlening die aanmelding behoefde. ABRvS 11 juni 2008, AB 2008, 371 (Vliegveld Eelde; m.nt. P.C. Adriaanse). Dat niet sprake was van bestaande steun had de Afdeling overigens reeds zonder uitsluitsel van de Europese Commissie geconcludeerd. Vz. ABRvS 14 december 2004, UN AR7937 (Renkum). ABRvS 26 juli 2006, AB 2006, 367 (Rijswijkse plein; m.nt. F.A.G. Groothuijse). ABRvS 9 augustus 2006, Gst. 2007, 3 ('s-Hertogenbosch; m.nt. Heinen).
i' >
de Gemeentestem te trekken door te stellen dat er sprake was van staatssteun. Zij voerden ter onderbouwing een taxatierapport aan van 9 december 2003 waarin een hogere grondprijs werd geconstateerd. De Afdeling meende dat deze nieuwere taxatie - gelet op de bebouwingsmogelijkheden waarvan werd uitgegaan en het tijdsverloop tussen beidetaxaties -onvoldoende houvast bood om de stelling te staven dat er sprake is van staatssteun zonder welke het plan niet financieel uitvoerbaar was.27 Ook in de uitspraak Zwaaikom Oosterhout speelde deze staatssteunproblematiek. Een tekort op de begroting van de geplande gebiedsontwikkeling werd gedekt door overheidsbijdragen. De gemeenteraad had echter niet inzichtelijk gemaakt voor welke doeleinden de bijdragen zouden worden aangewend, zodat volgens de Afdeling een vermoeden van staatssteun niet kon worden weggenomen. Bovendien had de gemeente gronden in het plangebied verkocht, waarvoor geen onvoorwaardelijfce biedprocedure of voorafgaande taxatie had plaatsgevonden. Er was wel achteraf in opdracht van de gemeente een taxatie verricht, waarin was geconcludeerd dat de verkoopprijs van de gronden destijds niet te laag was. De Afdeling hechtte hier echter geen waarde aan en concludeerde dat met een taxatie achteraf niet voldaan was aan de Mededeling, zodat een vermoeden van staatssteun ook in zoverre niet kon worden uitgesloten. Er was niet gesteld dat het plan ook zonder de steun zou worden uitgevoerd. De Afdeling concludeerde derhalve dat de financiele uitvoerbaarheid van het plan onvoldoende inzichtelijk was gemaakt. Aangezien het plan was goedgekeurd zonder een aanvullende onderbouwing van B & W te verlangen of zelf nader onderzoek te doen naar de uitvoerbaarheid van het plan, was het besluit volgens de Afdeling genomen in strijd met de te betrachten zorgvuldigheid en niet op deugdelijke wijze gemotiveerd.28 In de uitspraak Olst-Wijhe had de gemeente gronden verworven voor de vestiging van een discount supermarkt en deze overgedragen aan een projectontwikkelaar. Bovendien had de gemeente aan de projectontwikkelaar een krediet verstrekt. De gemeente had de gronden voor € 1,6 miljoen aangekocht en voor ruim € 1,9 miljoen verkocht aan de projectontwik-
kelaar. Over het krediet dat was ver- haar conclusie mede met de Mededestrekt was rente berekend en dit be- ling. Het is echter ook denkbaar dat drag was verrekend bij de grondver- de Afdeling de Mededeling als richtkoop. De Afdeling zag derhalve - snoer neemt en hier slechts van afzonder verwijzingen naar de Medede- wijkt indien zij zelf meent dat het onling - geen aanleiding voor het oor- waarschijnlijk is dat een voordeel deel dat sprake was van staatssteun.29 wordt verleend. Feit blijft in ieder geEen andere uitspraak waar deze ma- val dat de Afdeling niet zelden zonder terie aan de orde is, is de uitspraak verwijzing naar de Mededeling conStaatssteun Bergeijk. De Afdeling cludeert dat er geen aanleiding is aan overwoog hier dat, gelet op de strek- te nemen dat een voordeel is verking van de samenwerkingsovereen- leend. komst, het feit dat de gronden tegen Het feit dat de Afdeling soms zelf een marktconforme prijs door de gemeen- inschatting lijkt te maken van de te zijn gekocht van de marktpartijen, marktconformiteit van de verschilna exploitatie tegen marktconforme lende transacties, is mijns inziens prijs weer zijn verkocht aan deze geen onaanvaardbare situatie. Lettermarktpartijen, ter zitting was beves- lijke lezing van de Mededeling zou tigd dat in de verkoopprijs de ge- meebrengen dat bij gebrek aan een maakte exploitatiekosten waren ver- taxatie of onvoorwaardelijke biedprodisconteerd, de bouw van de wonin- cedure altijd moet worden gemeld bij gen zou geschieden voor rekening en de Europese Commissie. Er dient echrisico van de marktpartijen en het af- ter bedacht te worden dat de Mededezetrisico van de bouwkavels geheel ling slechts een richtsnoer voor de liddoor de marktpartijen was gedekt, ge- staten is. De materiele regels uit het deputeerde staten terecht geen aanlei- EG-Verdrag worden hierdoor niet geding hadden gevonden voor het oor- wijzigd. En volgens het EG-Verdrag deel dat de financiele uitvoerbaarheid hoeft slechts gemeld te worden als niet vaststond.30 Ook hier wordt niet aan alle voorwaarden van art. 87 lid 1 naar de Mededeling verwezen en lijkt EG-Verdrag is voldaan. Indien een de Afdeling zelf te oordelen dat er rechter derhalve vaststelt dat er - ondanks het niet-naleven van de Medesprake is van marktconformiteit. De Mededeling blijkt niet altijd uit- deling - geen voordeel aanwezig is, sluitsel te bieden over de vraag of er hoeft er niet gemeld te worden. Wel staatssteurf'aanwezig is die tot vernie- is, gelet op het feit dat zeer moeilijk is tiging moet leiden. In bepaalde geval- de waarde van grond en gebouwen len acht de Afdeling zelf het vermoe- vast te stellen, aan te raden dat de Afden van een voordeel voldoende weer- deling voorzichtig is met het zelfstanlegd en in andere gevallen - zoals dig aannemen dat een transactie hierna in hoofdstuk 7 zal worden be- marktconform is. Het is nog altijd de schreven - is definancieleuitvoer- gemeente die gedegen aan moet tonen baarheid hoe dan ook niet in het ge- dat alle transacties marktconformiteit zijn, zodat financiele uitvoerbaarheid ding. In dit verband valt op dat een be- gegarandeerd is. En voor eigen onderpaalde lijn te ontdekken is in de genoemde uitspraken waarin in geschil was of er een voordeel was verleend. In alle uitspraken waarin de Afdeling tot de conclusie kwam dat een vermoeden van staatssteun niet kon worden uitgesloten, werd als ondersteuning expliciet geconstateerd dat niet was voldaan aan de Mededeling. In de uitspraken waarin de Afdeling tot de conclusie kwam dat geen aanleiding was aan te nemen dat er een nietmarktconform voordeel was verleend, ABRvS 6 September 2006, AB 2006, kwam de Mededeling juist niet aan de 336 (Gouda; m.nt. A.G.A. Nijmeijer). ABRvS, 26 September 2007, LJN: orde. Dit wekt de indrak dat de AfdeBB4338, (Zwaaikom Oosterhout). ling grote vrijheid neemt om zelf - los ABRvS 7 november 2007, LJN van de Mededeling - de afweging te BB7328 (Olst-Wijhe). maken of er een niet-marktconform ABRvS 16 januari 2008, BR 2008/89, p.418 (Staatssteun Bergeijk; m.nt. voordeel is verleend. Indien zij meent P.H.L.M. Kuypers en E.W.J. de Groot). dat dit het geval is, ondersteunt zij
No. 7323
429
de Gemeentestem zoek naar marktconformiteit is de Afdeling minder goed uitgerust dan de Europese Commissie.31
7.
Financiele uitvoerbaarheid zonder steun
Indien de Afdeling oordeelt dat er sprake is van verboden staatssteun, althans aanmeldingsplichtige staatssteun, betekent dit niet automatisch dat de goedkeuring dient te worden vernietigd. Het is immers mogelijk dat het bestemmingsplan - ook indien de steun zou moeten worden teruggevorderd - nog steeds financieel uitvoerbaar is. Het gemeentebestuur voerde in de uitspraak Haaksbergen dan ook ter zitting aan dat het plan ook zonder gemeentelijke steun zou worden uitgevoerd, mogelijk in versoberde vorm. De Afdeling achtte dit argument echter niet gegrond, aangezien dit niet met nadere stukken was onderbouwd. De gedeputeerde staten hadden er geen blijk van gegeven te hebben onderzocht of dit alternatief mogelijk is en of een eventuele andere uitvoering in overeenstemming zou zijn met het plan. In de zaak Renkum II had dit argument wel succes. Door de gemeente was gesteld en door de marktpartij uitdrukkelijk bevestigd dat het plan, zoals dat is goedgekeurd, ook zonder de gemeentelijke bijdrage zou worden uitgevoerd. Voorts was niet gebleken dat marktpartij hiervoor over onvoldoende middelen zou beschikken.32 Hieruit bleek volgens de Afdeling dat de financiele uitvoerbaarheid niet afhankelijk was van de gemeentelijke bijdrage. Ook in de uitspraak Heerhugowaard achtte de Afdeling het voldoende aannemelijk dat het plan ook zonder eventuele steun zou worden uitgevoerd. Daarbij werd onder andere in aanmerking genomen dat de uitvoering van het plan reeds in een vergevorderd stadium verkeerde.33 De Afdeling kwam ook tot deze conclusie in De Marne. Zij nam in aanmerking dat de ontwikkelaar had verklaard bereid te zijn ook zonder de steun het project uit te voeren.34 De Afdeling concludeerde dat de raad zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan financieel uitvoerbaar is. In de uitspraak Tilburg oordeelde de Afdeling in hoger beroep dat ook indien de Europese Commissie zou oordelen dat sprake is van verboden staatssteun, daarin geen grond
430
is te vinden dat het college onterecht heeft gesteld dat het plan alsnog financieel uitvoerbaar was. De Afdeling overweegt hiertoe slechts dat de stelling dat uitvoering financieel niet haalbaar zou zijn niet nader was onderbouwd.35 In 's-Hertogenbosch bleek volgens de Afdeling uit de stukken dat het plan, zoals goedgekeurd, zou worden uitgevoerd ook indien er een hogere prijs voor de gronden moest worden betaald. Dit was ter zitting door de uitvoerder ook uitdrukkelijk bevestigd. Het was niet gebleken dat de uitvoerder over onvoldoende financiele middelen zou beschikken. De vrees van appellanten dat het plan dan kwalitatief minder zou worden uitgevoerd kon volgens de Afdeling buiten beschouwing blijven, aangezien dit bezwaar geen betrekking had op het plan zelf maar op de uitvoering daarvan. In Rijswijkse plein was ter zitting door de gemeenteraad gesteld en door de woningcorporatie uitdrukkelijk bevestigd dat het plan, zoals goedgekeurd, ook zonder de gemeentelijke bijdrage zou worden uitgevoerd. De Afdeling stelde dat niet was gebleken dat de woningcorporatie zonder de bijdrage over onvoldoende middelen zou beschikken het plan alsnog uit te voeren. De financiele uitvoerbaarheid was derhalve nie$ in het geding. De toets lijkt op het eerste gezicht te zijn versoepeld ten opzichte van Haaksbergen. Over het algemeen lijkt de Afdeling tegenwoordig vrij gemakkelijk aan te nemen dat het plan ook zonder de steun zou kunnen worden uitgevoerd. Indien er door de gemeente en de ontwikkelaar wordt gesteld dat het project hoe dan ook zal worden uitgevoerd, lijkt de Afdeling dit vaak voldoende te achten en geen nadere financiele onderbouwing te eisen. De wederpartij zal dan met een onderbouwing moeten komen dat het project financieel niet uitvoerbaar is. Dit lijkt discutabel. Niet alleen is het volgens de wet aan de gemeente om de financiele uitvoerbaarheid daadwerkelijk aan te tonen, ook zal de wederpartij doorgaans te weinig informatie hebben om zijn stelling te onderbouwen. En een verklaring, nadat het geschil omtrent de uitvoerbaarheid is ontstaan, dat het plan hoe dan ook zal worden uitgevoerd heeft mijns inziens weinig bewijsrechtelijke waarde. Welke ontwikkelaar zal in deze situatie niet bereid zijn een dergelijke verklaring af te leggen?
No. 7323
8.
Enkele aanbevelingen
8.1. Inleiding Het blijkt dat het meer dan eens voorkomt dat bestemmingsplannen ter discussie worden gesteld met het argument dat er staatssteun mee gemoeid is. Uiteraard is het wenselijk als gemeente te zorgen dat het plan zo is vormgegeven dat een dergelijk argument geen succes heeft. Hieronder is een aantal aanbevelingen opgenomen om het risico op vernietiging van een (goedkeuring van) een bestemmingsplan door staatssteun te beperken. 8.2. Aanbesteding Indien de marktpartij die betrokken is bij de gebiedsontwikkeling door middel van een openbare aanbesteding is geselecteerd, is het risico op staatssteun aan deze partij zeer beperkt. Aangezien de deelname in het project dan in concurrentie in de markt is gezet, is het bedrag waarvoor de winnaar van de aanbesteding zal deelnemen in het project in beginsel marktconform. De Europese Commissie
"
32 33 34 35
Kuypers en De Groot onderscheiden in hun noot bij de uitspraak Staatssteun Bergeijk twee benaderingen. De eerste benadering houdt in dat - indien de Mededeling niet is gevolgd - een vermoeden van staatssteun bestaat dat slechts door de Europese Commissie kan worden weerlegd. De tweede benadering houdt in dat een dergelijk vermoeden ook buiten de procedure ex art. 88 EG-Verdrag kan worden weerlegd. Zij kiezen vervolgens voorzichtig voor de tweede benadering: het vermoeden kan in een procedure gemotiveerd worden weerlegd. De eerste benadering is inderdaad te ontwaren in de hiervoor besproken uitspraken Haaksbergen, Zwaaikom Oosterhout, Rijswijkse plein en 's-Hertogenbosch. Daarin werd steeds geoordeeld dat - nu de Mededeling niet was gevolgd - een vermoeden van staatssteun niet kon worden uitgesloten. Zelfs een taxatierapport achteraf kon hier in Zwaaikom Oosterhout en 's-Hertogenbosch niets aan veranderen. In de uitspraken Staatssteun Bergeijk, Olst-Wijhe en Renkum is de t\veede benadering te ontdekken. De Afdeling oordeelt zelf dat — ondanks het feit dat de Mededeling niet werd nageleefd zij geen aanleiding zag voor het oordeel dat er staatssteun werd verleend. ABRvS 13 april 2005, Gst. 2006, 51 (Renkum II). ABRvS 22 oktober 2008, UN BG1152 (Heerhugowaard). Vz. ABRvS 24 december 2008, UN BG 8616 (De Marne). ABRvS 11 maart 2009, UN BH5498 (Tilburg).
de Gemeentestem gaat er echter niet zonder meer vanuit dat een aanbesteding in overeenstemming met de aanbestedingsrichtlijnen leidt tot een situatie waarin geen voordeel wordt verstrekt. Indien in de procedures een aanzienlijke mate vandiscretie ten aanzien van de definitieve keuzes mogelijk maken, bijvoorbeeld omdat het selectiecriterium en het relatieve gewicht niet op voorhand zijn bepaald, zal de Europese Commissie zelf onderzoeken of de aanbestedingsprocedure ook inderdaad heeft geleid tot selectie van de onderneming die de gevraagde diensten tegen de laagste kosten kan verlenen. Indien de procedure daadwerkelijke concurrentie mogelijk maakt en de uiteindelijk gekozen offerte de meest voordelige is, zal de Europese Commissie oordelen dat er sprake is van een marktconform resultaat.36
8.3.
Onderzoek naar financiele uitvoerbaarheid
De Afdeling hecht veel waarde aan gedegen onderzoek naar de financiele uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. Hierbij valt onderscheid te maken tussen onderzoek naar de vraag of er onrechtmatig een voordeel wordt verleend en onderzoek naar de vraag of het plan ook zonder de steun kan worden verwezenlijkt. Om te waarborgen dat er geen voordeel wordt verleend zal crop gelet moeten worden dat de gemeente zich gedraagt conform het market economy investor principle. Om dit te staven zal een goed onderbouwd businessplan moeten bestaan. Vaak kan het echter niet eenvoudig worden vastgesteld of het geheel van afspraken een voordeel voor de marktpartij inhoudt. Dan kan juridisch advies ingewonnen worden om te bezien of de voorgenomen afspraken een voordeel voor de marktpartij kunnen meebrengen. Soms zal naar aanleiding hiervan een taxatie nodig zijn om de wederzijdse afspraken op geld te waarderen. Indien gronden of gebouwen worden verkocht is in ieder geval aan te bevelen een taxatie te laten verrichten. Anders geldt op grond van de Mededeling een vermoeden dat er steun wordt verleend. Zoals hierboven gesignaleerd gebruikt de Afdeling het niet-naleven van de Mededeling in veel gevallen als argument voor de conclusie dat het vermoeden van staatssteun niet kan worden uitgesloten. Ook indien er een andere onderbouwing van marktconformiteit
is om dit vermoeden te weerleggen, wordt hier niet altijd rekening mee gehouden. Om aan de Mededeling te voldoen moet de taxatie worden verricht door een onafhankelijke taxateur van gronden die voldoet aan de randvoorwaarden die de Mededeling stelt.37 Aangezien een onafhankelijke taxateur wordt geeist, kan de vraag zich voordoen of ook een gemeentelijke taxateur volstaat. De Mededeling stelt hieromtrent dat de taxateur zijn taken onafhankelijk dient uit te voeren, dat wil zeggen dat openbare instanties geen orders mogen geven met betrekking tot het resultaat van de taxatie. Taxatiebureaus van de Staat, ambtenaren of ander overheidspersoneel worden als onafhankelijk beschouwd zolang een ongepaste invloed op hun taxatie daadwerkelijk wordt uitgesloten. Uit de beschikking Ojala kan bovendien worden afgeleid dat een notaris geen 'onafhankelijke taxateur' in de zin van de Mededeling is.38 Op het moment dat de afspraken tussen de gemeente en de ontwikkelaar worden gemaakt is het echter nog niet altijd mogelijk alle verplichtingen op geld te waarderen. Aangezien crop dat moment nog geen (definitief) bestemmingsplan is opgesteld, is er soms nog geen duidelijkheid over de locatie van de openbare voorzieningen, zoals openbare infrastructuur, en de wijze waarop deze moeten worden gerealiseerS. Dan is er eveneens geen duidelijkheid over de noodzakelijkheid en de hoogte van de benodigde overheidsbijdrage ten behoeve van deze voorzieningen van openbaar nut. Dit brengt mee dat in de overeenkomst tussen de gemeente en de ontwikkelaar een terugbetalingsclausule ('clawback' clausule) zal moeten worden opgenomen, waarin wordt opgenomen dat - indien de kosten voor openbare voorzieningen uiteindelijk lager blijken te zijn dan was voorzien ten tijde van de toekenning van de bijdrage - het verschil door de ontwikkelaar zal worden terugbetaald. Om te waarborgen dat het plan ook zonder de steun kan worden uitgevoerd, is het verstandig van tevoren te onderzoeken of de ontwikkelaar bereid is het project uit te voeren indien een gemeentelijke bijdrage onverhoopt het karakter van een steunmaatregel heeft. Indien een procedure tegen een bestemmingsplan reeds loopt, komt een verklaring hiertoe bereid te zijn mijns inziens weinig geloofwaar-
No. 7323
dig over. Daarom zou beter in de overeenkomst met de ontwikkelaar reeds opgenomen kunnen worden dat de ontwikkelaar het project ook op eigen kosten zal uitvoeren indien de gemeentelijke bijdragen op enig moment zullen worden teruggevorderd doordat zij worden aangemerkt als staatssteun.
37
Zie beschikking van de Europese Commissie, 20 april 2005, C (2005) 1157 fin (Luchthaven Antwerpen). Volgens de Mededeling is een taxateur van onroerend goed een te goeder naam en faam bekendstaand persoon die: - het vereiste diploma heeft behaald in een erkend opleidingsinstituut of een gelijkwaardige universitaire opleiding heeft gevolgd; relevante ervaring heeft en in staat is de waarde van gronden en gebouwen te bepalen naargelang de ligging en de categorie ervan. Indien in een lidstaat geen erkende universitaire opleiding bestaat, moet de taxateur van onroerend goed zijn aangesloten'bij een erkende beroepsorganisatie die zich met de taxatie van onroerend goed bezighoudt; en ofwel - zijn aangewezen door een rechterlijke instantie of door een gelijkwaardige, onafhankelijke instantie; ofwel - tenminste over een erkend diploma van middelbaar/secundair onderwijs beschikken en voldoende beroepsscholing met aansluitend tenminste drie jaar praktijkervaring in een kennis van het taxeren van grond van gebouwen in de betrokken streek. De taxateur dient zijn taken onafhankelijk uit te voeren, dat wil zeggen dat openbare instanties geen orders mogen geven met betrekking tot het resultaat van de taxatie. Taxatiebureaus van de staat, ambtenaren of ander overheidspersoneel worden als onafhankelijk beschouwd zolang een ongepaste invloed op hun taxatie daadwerkelijk wordt uitgesloten. Beschikking van de Europese Commissie van 21 december 2000, 02/283/EG (Ojala).
431
