RAAD VAN TUCHT VOOR REGISTERACCOUNTANTS EN ACCOUNTANTSADMINISTRATIECONSULENTEN TE AMSTERDAM Beslissing van 11 november 2008 in de zaak met nummer R635 van: A, klager, tegen X RA, wonende te N, betrokkene. 1
Het verloop van de procedure
1.1
De Raad heeft kennisgenomen van de in deze zaak gewisselde en aan partijen bekende stukken, waaronder: (a) het klaagschrift van 15 februari 2008, met bijlagen; (b) het verweerschrift van 23 juni 2008; (c) de brief van 22 september 2008 van de advocaat van klager aan de Raad van Tucht, met als bijlagen een drietal producties.
1.2
De Raad van Tucht heeft de klacht behandeld ter openbare zitting van 6 oktober 2008, waar aanwezig waren: - aan de zijde van klager - klager A in persoon, tot bijstand vergezeld van mr. V, advocaat te G en - aan de zijde van betrokkene - betrokkene X RA in persoon, tot bijstand vergezeld van mr. Y, advocaat te A.
1.3
Partijen hebben bij gelegenheid van voormelde zitting hun standpunten toegelicht, hun advocaten aan de hand pleitnotities, en geantwoord op vragen van de Raad van Tucht.
1.4
De inhoud van de gedingstukken, waaronder ook genoemde pleitnotities, geldt als hier ingevoegd.
2
De vaststaande feiten
2.1
Klager is één van de vier kinderen B. Zijn vader was de heer B, die op 1 september 1990 is overleden, met achterlating van zijn echtgenote, één dochter en drie zoons.
2.2
Klager is samen met zijn zuster verwikkeld in een conflict met zijn moeder en broers over de afwikkeling van de nalatenschap van B, die ondernemer was. B had een omvangrijke onroerend goed portefeuille en beschikte over een niet onbelangrijke schilderijencollectie. Hij deed zaken met onder meer de ABC-bank (ABC) en de DEF-bank (DEF). De onderneming van B werd op twee niveaus gevoerd: in de BV GHI en als éénmanszaak.
2.3
Vanaf eind jaren zestig tot aan diens dood op 1 september 1990 liet B zich bijstaan door betrokkene. Deze trad daarbij op als financieel adviseur en als degene die de aangiften bij de fiscus deed. In de jaren tachtig tot 1991 werd de verantwoordelijkheid voor de jaarrekeningen van de eenmanszaak en van de vennootschappen op last van de DEF over-
gedragen aan een door DEF aangewezen accountantsfirma, de XYZ Maatschap, die later is opgegaan in UVW. 2.4
De echtgenote van B en de vier kinderen hebben op 14 september 1990 bij (inmiddels gepensioneerde) notaris mr. E te R een overeenkomst getekend, waaruit blijkt dat toen de vraag speelde hoe met de nalatenschap moest worden omgegaan. Dit hield, blijkens die overeenkomst, verband met de grootte van het vermogen van B dat werd nagelaten en dat belast was met aanzienlijke schulden (lees: hypotheken), waardoor niet op korte termijn zou zijn vast te stellen of het saldo van de nalatenschap positief of negatief zou zijn.
2.5
Uit de overeenkomst wordt voorts duidelijk dat overwogen werd de nalatenschap te verwerpen, hetgeen een paar dagen nadien, op 18 september 1990, formeel geschiedde. Hieromtrent valt in de overeenkomst onder "in aanmerking nemende" te lezen (op pagina 2 laatste alinea en vervolgens op pagina 3 boven): "dat de ondergetekende sub 5 (de echtgenote van B, begrijpt de Raad van Tucht) in verband daarmee te kennen heeft gegeven bij verwerping door hun kinderen die kinderen niet minder uit de nalatenschap van de vader te doen toekomen, dan zij zouden hebben verworven bij uitvoering van de overeenkomst van 13 september jongstleden." Evenbedoelde overeenkomst van 13 september 1990 is tot dusverre niet in het geding gebracht.
2.6
In de overeenkomst van 14 september 1990 werd wat betreft de verwerping van de nalatenschap van B door diens kinderen (onder 3 op pagina 3) het volgende gesteld: “Tegenover de verwerping ten bate van mevrouw B zal laatstgenoemde aan een ieder van haar kinderen schuldig erkennen een bedrag gelijk aan de waarde van zijn/haar erfdeel in de nalatenschap van de erflater, als ware het dat geen verwerping had plaatsgevonden, verminderd met een bedrag gelijk aan het successierecht dat het desbetreffende kind in dit geval schuldig zal zijn geworden. Als peildatum voor de vaststelling van het schuldig te erkennen bedrag geldt de overlijdensdatum van de erflater, tevens zijnde de datum naar welke de aangifte voor het recht van successie dient te worden opgemaakt."
2.7
Er was na het overlijden van B geen door hem ondertekend notarieel testament. De zaak zou door diens echtgenote verder worden bestierd. De kinderen konden daarmee leven, ook uitgaande van de afspraak dat er zou worden gehandeld alsof de verwerping niet had plaatsgevonden.
2.8
In oktober 1992 kwam het via notaris mr. E tot aangifte voor het recht van successie inzake de nalatenschap. Die aangifte kwam uit op een negatief saldo en leidde kort daarna, op 7 december 1992, tot het besluit van de Inspecteur der Registratie en Successie om geen aanslag op te leggen.
2.9
Betrokkene heeft op verzoek van de echtgenote van B gegevens ten behoeve van de aangifte successiebelasting doen toekomen aan de notaris mr. E, die de aangifte (mede) op die gegevens baseerde, daarbij uitgaande van de juistheid ervan.
2.10
Voorafgaand aan de aangifte had overleg plaatsgevonden tussen betrokkene en de Inspecteur der Registratie en Successie, onder meer over een grote schilderijencollectie, die door taxateurs minnelijk werd gewaardeerd op NLG. 5.059.950,--.
2.11
In 2007 is tegen klager door diens moeder een gerechtelijke procedure aangespannen over een aantal van de schilderijen uit de nalatenschap. Dit is in het bijzonder voor klager aanleiding geweest om niet alleen verweer te voeren, maar ook tegenvorderingen in te stellen, waaronder het alsnog doen vaststellen van de omvang van de vorderingen uit hoofde van de nalatenschap.
2.12
Klager beroept zich hierbij op de overeenkomst van 14 september 1990, inhoudende (op pagina 4 onder 4): "De voormelde bedragen zullen in onderling overleg tussen partijen worden vastgesteld. Bij gebreke van overeenstemming tussen partijen omtrent de grootte van de bedragen der schuldbekentenissen uiterlijk drie maanden nadat de aanslag voor het recht van successie ter zake van de maatschap onherroepelijk is geworden, dan wel onherroepelijk vaststaat dat geen successierecht verschuldigd is, zullen deze bindend voor partijen worden vastgesteld door de heer X, registeraccountant, wonende te C. Partijen verplichten zich de bindend adviseur alle door hem verlangde informatie te verstrekken. De bindend adviseur bepaalt door wie en in welke mate de kosten van zijn advies zullen worden gedragen."
2.13
De raadsman van klager heeft betrokkene bij brief van 15 juni 2007 benaderd en gevraagd om informatie en stukken, zoals de lijst van schilderijen die gebruikt moet zijn in relatie tot de minnelijke waardering met de fiscus van weleer.
3
De klacht
3.1
De klacht houdt, blijkens paragraaf 33 van het klaagschrift, het volgende in.
3.2
Betrokkene is ernstig tekortgeschoten dan wel schiet tekort als registeraccountant of in werkzaamheden/taken die voortvloei(d)en uit zijn positie en betrokkenheid als registeraccountant bij de ondernemingen van wijlen B. In dit verband worden betrokkene de volgende verwijten gemaakt: i. het voorbereiden van en/of het meewerken aan een onjuiste dan wel onvolledige successieaangifte in de nalatenschap van wijlen B; ii. het niet willen verstrekken van relevante stukken met betrekking tot die aangifte, zoals de daaraan ten grondslag gelegen hebbende lijst van de minnelijk gewaardeerde schilderijen en het ongetekende testament en/of het weigeren informatie c.q. tekst en uitleg te geven over (achtergronden van) de successieaangifte; iii. het ten onrechte innemen van het standpunt dat bedoelde onjuiste dan wel onvolledige fiscale aangifte ook bindend zou zijn voor betrokken partijen (moeder B en de kinderen), hoewel betrokkene als geen ander wist van de bedoeling dat de kinderen vorderingen zouden krijgen (ter grootte van hun kindsdeel) van wat er zou blijken te zijn; iv. het kennelijk toepassen van niet alleen toegestane, maar ook niet toegestane trucs om de waarde fiscaal te drukken en in dit verband ook geen informatie c.q. tekst en uitleg te geven over door hem opgestelde vennootschappelijke jaarrekeningen over 1989, 1990, 1991 en 1992.
4
De gronden van de beslissing
4.1
Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Raad van Tucht het volgende.
4.2
Namens betrokkene is verzocht klager in zijn klacht niet ontvankelijk te verklaren dan wel de klacht aanstonds ongegrond te verklaren, omdat klager meer dan zestien jaren heeft gewacht met het indienen van de klacht en daarmee de grenzen van het aanvaardbare heeft overschreden.
4.3
De Raad van Tucht overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt.
4.4
Blijkens artikel 33, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (Wet RA) heeft de tuchtrechtspraak ten doel het weren en beteugelen van misslagen van registeraccountants in de uitoefening van hun beroep alsmede van inbreuken op verordeningen van de orde en op de eer van de stand der registeraccountants. Dit doel van de tuchtrechtspraak betreft een algemeen belang. Hoewel in de Wet RA geen termijn is bepaald waarbinnen een klacht moet worden ingediend, is, volgens vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven dit algemeen belang niet zodanig zwaarwegend, dat het onder alle omstandigheden prevaleert boven het belang van een registeraccountant niet te worden geconfronteerd met tuchtklachten die betrekking hebben op zaken die in een ver verleden liggen. Indien het zeer lang wachten met het indienen van een klacht wordt bezien in samenhang met andere omstandigheden van het betreffende geval, is denkbaar dat de tuchtrechter tot de slotsom komt dat het tijdsverloop tussen de gedragingen die het voorwerp van de klacht vormen en het moment van indienen van de klacht de grenzen van het aanvaardbare zozeer overschrijdt, dat de klacht niet inhoudelijk dient te worden beoordeeld. De beoordeling van de vraag of het tijdsverloop in een concreet geval al dan niet aanvaardbaar is, dient te worden verricht met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel, het verdedigingsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Uit artikel 19 van de Gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR1994, de regeling die aansloot bij de in 1990 geldende verordening Gedrags- en beroepsregels registeraccountants) vloeit voor een registeraccountant de verplichting voort de op zijn werkzaamheden betrekking hebbende stukken zeven jaar te bewaren. De ratio van deze verplichting is dat een accountant zich gedurende een bepaalde termijn zonodig moet (kunnen) verantwoorden voor de door hem verrichte werkzaamheden, waaronder het voeren van verweer tegen tuchtklachten mede dient te worden begrepen. Aan het verdedigingsbeginsel kan normaal gesproken geen argument worden ontleend om een klacht die binnen zeven jaar na de verweten gedraging is ingediend niet inhoudelijk te beoordelen. Hieraan doet niet af dat een registeraccountant zich wellicht minder goed kan verweren indien een tuchtklacht relatief laat wordt ingediend, bijvoorbeeld doordat zijn herinnering aan het gebeurde is vervaagd. Een dergelijke omstandigheid hoeft, mede gelet op de ratio van de bewaarplicht, in beginsel niet te leiden tot het achterwege laten van een inhoudelijke beoordeling van een klacht met betrekking tot werkzaamheden waarvoor de bewaarplicht geldt en die voor het verstrijken van de bewaartermijn is ingediend, maar kan in aanmerking worden genomen bij de bewijslastverdeling. Het voorgaande wettigt evenwel niet de conclusie dat een binnen de bewaartermijn ingediende tuchtklacht te allen tijde inhoudelijk moet worden beoordeeld. Zo kan het vertrouwensbeginsel eraan in de weg staan dat een tijdens de bewaartermijn ingediende klacht inhoudelijk wordt beoordeeld. Genoemde ratio van de bewaarplicht brengt, omgekeerd, met zich dat inhoudelijke beoordeling van een tuchtklacht die pas na het verstrijken van de bewaartermijn wordt ingediend, in beginsel achterwege moet blijven. Een accountant hoeft na het verstrijken van de bewaartermijn in beginsel geen rekening meer te houden met de mogelijke indiening van een tuchtklacht, aangezien de verantwoordingsplicht die ten grondslag ligt aan de bewaartermijn door het verstrijken van deze termijn niet langer voortduurt en deze termijn allerminst als onredelijk kort kan worden aangemerkt. Hieruit volgt dat niet alleen
het verdedigingsbeginsel, maar ook het rechtszekerheidsbeginsel in de weg staat aan inhoudelijke beoordeling van een na ommekomst van de bewaartermijn ingediende klacht. Het vorenstaande kan uitzondering lijden in geval van een gedraging die een zeer ernstige inbreuk vormt op de eer van de stand der accountants, in het bijzonder indien deze misslag welbewust verborgen wordt gehouden. Betrokkene heeft onweersproken gesteld - en daarmee is komen vast te staan - dat in de jaren tachtig tot 1991 de verantwoordelijkheid voor de jaarrekeningen van de eenmanszaak en van de vennootschappen van B op last van de DEF werd overgedragen aan een door DEF aangewezen accountantsfirma, de XYZ, die later is opgegaan in UVW. Het eerste klachtonderdeel betreft het voorbereiden van en/of het meewerken aan een onjuiste dan wel onvolledige successieaangifte in de nalatenschap van wijlen B. De gedragingen waarover is geklaagd vonden plaats in verband met en ten tijde van het opstellen van de jaarrekeningen van de eenmanszaak en van de vennootschappen van B over 1990 en het indienen van de successieaangifte, die al of niet door toedoen van betrokkene (mede) op gegevens uit die jaarrekeningen was gebaseerd. Aldus is vanaf het moment van het gestelde klachtwaardig handelen tot het moment van het indienen van de klacht op 15 februari 2008 een periode van meer dan 16 jaren verstreken. Voor zover vanaf het moment van de gedragingen van betrokkene een periode van meer dan 7 jaar is verstreken tot het moment van het indienen van de klacht, dient in verband met het hiervoor overwogene, de inhoudelijke beoordeling achterwege te blijven. In hetgeen ter zitting namens klager inzake dit tijdverloop is gesteld (aan de hand van de pleitnota op de pagina’s 5 t/m 7) ziet de Raad geen aanleiding te menen dat een uitzondering aan de orde kan zijn. Het daar gestelde geeft immers aan dat klager zijn eigen afweging heeft gemaakt om al dan niet een klacht in te dienen en niet dat hij pas in 2008 op de hoogte raakte van de (gestelde) onjuistheid van op (gesteld) gezag van betrokkene opgestelde documenten, dan wel van de andere gedragingen van betrokkene uit de jaren negentig waartegen zijn klacht zich richt. 4.5
Ten aanzien van de gedragingen van betrokkene die in de jaren 2006 en 2007 zouden hebben plaatsgevonden, bestaat naar het oordeel van de Raad geen beletsel om tot een inhoudelijke beoordeling te komen. Het tijdsverloop tussen de gedragingen waarop het vierde klachtonderdeel doelt (in december 2006) en het moment van indienen van de klacht is ongeveer 1 jaar en 2 maanden en de gedragingen van betrokkene waarover in het tweede en derde klachtonderdeel wordt geklaagd zouden zich in 2007 hebben voorgedaan. Dit is geen zodanig lange periode, dat een inhoudelijke beoordeling van de klacht voor zover deze het handelen van betrokkene in 2006 en 2007 betreft achterwege zou moeten blijven.
4.6
Het vorenstaande leidt ertoe dat het klachtonderdeel onder i zonder inhoudelijke beoordeling ongegrond moet worden verklaard.
4.7
Met betrekking tot het klachtonderdeel onder ii, waarin betrokkene wordt verweten dat hij geen relevante stukken heeft willen verstrekken met betrekking tot die aangifte, zoals de daaraan ten grondslag gelegen hebbende lijst van de minnelijk gewaardeerde schilderijen en het ongetekende testament en/of het weigeren informatie c.q. tekst en uitleg te geven over (achtergronden van) de successieaangifte, heeft het volgende te gelden.
4.8
Betrokkene heeft niet betwist dat hij zich aanvankelijk bereid heeft getoond tot het beantwoorden van vragen en dat hij later niet bereid was om stukken (zoals de lijst met schilderijen en een ongetekend testament) toe te zenden en/of informatie dan wel tekst
en uitleg te geven over de jaarrekeningen. Het stond en staat betrokkene niet vrij de lijst van de minnelijk gewaardeerde schilderijen af te geven aan klager en/of diens raadsman, nu hij deze lijst ten behoeve van zijn (gewezen) cliënte, klagers moeder, onder zich houdt. Betrokkenes weigering tot die afgifte kan hem daarom niet met recht tuchtrechtelijk worden verweten. 4.9
Betrokkene heeft weersproken dat hij beschikt over een ongetekend testament van B en hij heeft het bestaan ervan betwist. Daartegenover heeft klager niet aannemelijk gemaakt dat er (nog) wel een dergelijk “testament” bestaat en dat betrokkene dat onder zich houdt. Het klachtonderdeel onder ii mist in zoverre feitelijke grondslag.
4.10
Bovendien heeft geen der partijen, betrokken bij de overeenkomst van 14 september 1990, betrokkene opdracht gegeven over te gaan tot het vaststellen van de vorderingen van de kinderen van wijlen B op hun moeder als bedoeld in het onderdeel van die overeenkomst als hiervoor vermeld onder 2.12.
4.11
Het klachtonderdeel onder ii is op grond van het voorgaande ongegrond.
4.12
Ten aanzien van klachtonderdeel onder iii heeft betrokkene niet betwist dat hij klager en/of diens advocaat heeft laten weten van mening te zijn dat de successieaangifte bindend zou zijn voor de erven onderling. Hij heeft dienaangaande echter verklaard dat hij met het geven van die mening niets anders heeft bedoeld te zeggen dan dat die aangifte op reële bedragen was gebaseerd. Niet valt in te zien welke gedrags- of beroepsregel betrokkene daarmee heeft overtreden. Het klachtonderdeel iii is daarom eveneens ongegrond.
4.13
Hetgeen betrokkene in het klachtonderdeel onder iv wordt verweten, te weten het kennelijk toepassen van niet alleen toegestane, maar ook niet-toegestane trucs om de waarde (van de nalatenschap, begrijpt de Raad van Tucht) fiscaal te drukken en in dit verband ook geen informatie c.q. tekst en uitleg te geven over door hem opgestelde vennootschappelijke jaarrekeningen over 1989, 1990, 1991 en 1992, heeft klager, tegenover de uitvoerige en gemotiveerde betwisting daarvan door betrokkene, niet aannemelijk gemaakt.
4.14
Van het “Verslag van gesprek met de heer X op 6 december 2006 te N”, opgesteld en gedateerd op 7 december 2006 door mr. B van JKL (bijlage 7 bij het klaagschrift), is niet aannemelijk geworden dat dit aan betrokkene ter verificatie is voorgelegd en betrokkene heeft ontkend dat hij ooit zou hebben gezegd dat alle toegestane en niet toegestane trucs werden toegepast om de waarde fiscaal te drukken.
4.15
In verband met de beoordeling van klachtonderdeel iv is tevens nog van belang dat vast is komen te staan dat de vennootschappelijke jaarrekeningen over 1989, 1990, 1991 en 1992 van B niet door klager, maar door de XYZ werden opgesteld. Dat betrokkene hierover geen informatie c.q. tekst en uitleg wenste te geven kan hem, zo hij daartoe al in staat was geweest, bezwaarlijk tuchtrechtelijk worden verweten.
4.16
Klachtonderdeel iv is mitsdien ongegrond.
4.17
Nu ook anderszins niet is gebleken of aannemelijk geworden dat betrokkene met zijn handelen in de onderhavige zaak enige gedrags- of beroepsregel voor registeraccoun-
tants heeft overtreden of heeft gehandeld in strijd met de sinds 1 januari 2007 vigerende VGC, moet de klacht in alle onderdelen ongegrond worden verklaard. 4.18
Op grond van al het voorgaande dient als volgt te worden beslist.
De beslissing De Raad van Tucht verklaart de klacht in alle onderdelen ongegrond. Aldus beslist door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, Tsj. Hotsma RA en J.J.M. de Bruijn RA, leden, in aanwezigheid van W. Welmers, secretaris, en uitgesproken ter openbare zitting van de Raad van Tucht van 11 november 2008.
