RVB09-0107
Bergen op Zoom
Voorlegger Raadsvoorstel
Onderwerp Nummer voorstel Datum voorstel Contactpersoon Contactpersoon Email Contactpersoon Telefoon Programmanummer en naam
Verordening alleenrecht voorde uitvoering van schuldhulpvertening RVB09-0107 Afdeling : Werk&lnkomen 15 September 2009 Joost Ansems
[email protected] 0164-277456 3. Sociale voorzieningen
Voorstel: 1. De Verordening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhulpverlening vast te stellen. 2. De inwerkingtreding hiervan te bepalen op 1 november 2009 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009. 3. Evaluatie van de verordening te bepalen in het 3e kwartaal 2012.
Type voorstel: Kl • •
Kaderstellend Controlerend Rest
Zijn in het voorstel een of meer van de volgende aspecten van toepassing? Ja
Nee
Zijn doelen en/of effecten beschreven
KX
I—I
Financiele consequenties
i—i
r^
Inspraakverordening van toepassing
i—i
r\7i
Communicatieparagraaf: Na vaststelling dient afkondiging in de Bergse Bode te geschieden.
Samenvatting: Al sinds 1993 verricht de Kredietbank Breda mede de integrate schuldhulpverlening voor onze gemeente. Gelet op de jarenlange goede ervaring met de Kredietbank Breda bestaat de wens deze samenwerking voort te zetten op een wijze die verenigbaar is met het aanbestedingsrecht. Door vaststelling van een verordening alleenrecht en het nemen van een aanwijzingsbesluit wordt hierin voorzien.
RVB09-0107
Gemeente jff Bergen op Zoom
BiilSQGIII '9eef a a n o f e e n ^1^is
Bijlage nr. 1
bijgevoegd of ter inzage is gelegd; benoem en nummerdeze bijlagen)
Omschrijving Verordening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhuipverlening Memorandum Loyens & Loeff
Bijgevoegd / ter inzage Bijgevoegd Bijgevoegd
mi
\L
Gemeente f Bergen op Zoom
RVB09-0107
Raadsvoorstel
Datum raadsvergadering
: 22 oktober 2009
Nummer
: RVB09-0107
Onderwerp
: Verordening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhulpverlening
Aan de gemeenteraad, Voorstel 1. De Verordening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhulpverlening vast te stellen. 2. De inwerkingtreding hiervan te bepalen op 1 november 2009 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009. 3. Evaluatie van de verordening te bepalen in het 3e kwartaal 2012.
Inleiding Met de Kredietbank Breda wordt al sinds 1993 samengewerkt aan de uitvoering van de integrale schuldhulpverlening op basis van een samenwerkingsovereenkomst. Gelet op de huidige aanbestedingswetgeving kan deze vorm de toets der kritiek niet meer doorstaan. Gelet op de specifieke werkzaamheden en de jarenlange ervaring met de Kredietbank Breda is samen met de gemeente Roosendaal onderzocht, wat de mogelijkheden zijn om deze werkzaamheden zonder meer door de Kredietbank Breda te laten verrichten. De gemeenten Woensdrecht en Steenbergen overwegen hierbij aan te sluiten. De samenwerking c.q. het vertrouwen tussen de partijen die binnen de gemeente Bergen op Zoom de integrale schuldhulpverlening verzorgen (te weten de gemeente, Traverse en Kredietbank Breda) is met veel inspanning en tijd (een samenwerkingsverband van meer dan 10 jaar) op het bestaande niveau gekomen. Juist deze nauwe samenwerking is van groot belang voor de dienstverlening aan de burger. Daamaast is de Kredietbank Breda nauw betrokken bij en verweven met de Bergse samenleving, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit het in 2007 gesloten convenant van de gemeente met de diverse woningstichtingen in onze gemeente, Traverse en de Kredietbank Breda. Door aan te besteden zou er met een eventuele nieuwe partij een lange weg moeten worden afgelegd om de samenwerking op hetzelfde niveau te krijgen als nu met de Kredietbank Breda, hetgeen zeker niet in het belang is van onze burgers.
Beoogd maatschappelijk effect / doelstelling Voortzetting van de integrale schuldhulpverlening door de Kredietbank Breda op een wijze die verenigbaar is met het aanbestedingsrecht.
I RVB09-0107
Bergen op Zoom
Raadsvoorstel
Uitwerking voorstel In opdracht van de colleges van Bergen op Zoom en Roosendaal is door advocatenkantoor Loyens & Loeff onderzocht, wat de mogelijkheden zijn om zonder aanbestedingsprocedure een partij aan te wijzen die de schuldhulpverleningswerkzaamheden gaat verrichten. Loyens & Loeff heeft hieromtrent een advies gegeven en is tot twee mogelijkheden gekomen. De eerste optie is het aangaan van een gemeenschappelijke regeling. De tweede optie is het toekennen van een uitsluitend c.q. alleenrecht aan de Kredietbank Breda. Het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten voorziet in deze mogelijkheid. De laatste optie heeft de voorkeur gelet op de impact van het opzetten van een gemeenschappelijke regeling. Het toekennen van een uitsluitend recht geschiedt door het vaststellen van een verordening en het nemen van een aanwijzingsbesluit. In de verordening dienen algemene richtlijnen en criteria te worden opgenomen waarbinnen de gemeente tot exclusieve gunning kan overgaan. Vervolgens besluit het college door middel van een aanwijzingsbesluit op basis van de verordening, dat de Kredietbank Breda het recht verkrijgt de integrate schuldhulpverlening te verrichten. Artikel 17 van het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) bepaalt dat van aanbesteding mag worden afgezien, als voldaan wordt aan de volgende voorwaarden: - De opdrachtnemer moet zelf een aanbestedende dienst zijn. Hieraan wordt voldaan aangezien de Kredietbank Breda een afdeling van de gemeente Breda is; - De gemeente moet de opdracht verstrekken door middel van een uitsluitend recht. Dit wordt geregeld in "Het aanwijzingsbesluit voor de uitvoering van schuldhulpverlening" door het college; - Het uitsluitend recht moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben. Dit wordt geregeld in de "Verordening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhulpverlening"; - Het uitsluitend recht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend. Dit wordt geregeld door, na vaststelling van de verordening, bekendmaking door middel van afkondiging in de Bergse Bode; - De verlening van het uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-verdrag. Dit is onderzocht door Loyens & Loeff. In de verordening is bepaald, dat het college door middel van een aanwijzingsbesluit een partij kan aanwijzen om deze dienst te verrichten. Deze partij dient aan een aantal voorwaarden te voldoen. Op aanraden van Loyens & Loeff is de mogelijkheid opengehouden voor andere partijen een aanvraag in te dienen om deze diensten te mogen verlenen. Gelet op de strikte eisen zouden er in principe geen andere partijen geschikt kunnen zijn. Deze werkwijze is in principe niet nieuw, alleen blijft er een risico aanwezig dat een andere partij mogelijk bezwaren heeft tegen de verlening van het alleenrecht. Jurisprudence hieromtrent heeft zich nog niet gevormd.
Consequenties van het voorstel De opdracht voor schuldhulpverlening aan de Kredietbank Breda is de afgelopen jaren middels een samenwerkingsovereenkomst onrechtmatig verstrekt. Met de vaststelling van een verordening voor alleenrecht met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009 komt hieraan per deze datum een einde.
Mill II RVB09-0107
Bergen op Zoom
Raadsvoorstel
Het aanwijzingsbesluit is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht waartegen bezwaar en beroep openstaat. Gedurende een eventuele procedure is met de Kredietbank Breda overeengekomen, dat zij haar taken voortzet op basis van de samenwerkingsovereenkomst, die hiertoe doorloopt tot het te nemen aanwijzingsbesluit onherroepelijk is geworden. Het in de verordening opgenomen overgangsrecht voorziet hierin.
Alternatieven Het aangaan van een gemeenschappelijke regeling.
Een ontwerpbesluit bieden wij u hierbij ter vaststelling aan. Het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom, De secretaris,
A.C. Spindler
^ S
De burgemeester,
•Ill
RVB09-0107
Gemeente jf Bergen op Zoom
Raadsvoorstel
De raad van de gemeente Bergen op Zoom; gezien het voorstel van het college van 15 September 2009, nr. RVB09-0107; overwegende: - de verplichting tot het aanbieden van schuldhulpverlening; - het niet beschikken over een gemeentelijke dienst / afdeling voor algehele schuldhulpverlening; - de wens een dienst aan te wijzen die schuldhulpverlening kan aanbieden op een wijze die verenigbaar is met het aanbestedingsrecht; BESLUIT: 1. De Verordening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhulpverlening vast te stellen. 2. De inwerkingtreding hiervan te bepalen op 1 november 2009 met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009. 3. Evaluatie van de verordening te bepalen in het 3e kwartaal 2012. Aldus vastgesteld in de openbare vergadering van
De griffier,
F.P. de Vos
De voorzitter,
De raad van de gemeente Bergen op Zoom; overwegende: - de verplichting tot het aanbieden van schuldhulpveriening; - het niet beschikken over een gemeentelijke dienst / afdeling voor algehele schuldhulpveriening; - de wens een dienst aan te wijzen die schuldhulpveriening kan aanbieden op een wijze die verenigbaar is met het aanbestedingsrecht; gezien het voorstel van het college van burgemeester en wethouders van 15 September 2009, nummer RVB09-0107; gelet op artikel 149 van de Gemeentewet en artikel 17 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten;
BESLUIT:
de Verordening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhulpveriening vast te stellen.
Hoofdstukl. Alqemene bepalinaen Artikel 1. Begripsomschrijvingen In deze verordening wordt verstaan onder: a. Bao: het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, Staatsblad 2005, nummer 408, laatstelijk gewijzigd bij besluit d.d. 5 juli 2008, Staatsblad 2008, nummer 295; b. gemeente: de gemeente Bergen op Zoom; c. college: het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom; d. gemeentelijke kredietbank: een instelling voor kredietverlening, opgericht door een of meer gemeenten, als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet zoals voor het laatst gewijzigd bij Wet van 20 november 2008, Staatsblad 2008, nummer 545; e. clienten: burgers van de gemeente die in een problematische schuldensituatie verkeren en de gemeente om hulp vragen bij de beeindiging van deze schuldensituatie; f. schuldhulpveriening: dienstveriening aan clienten die zonder professionele hulp geen oplossing voor hun problematische schuldensituatie kunnen vinden; g. minnelijk traject schuldhulpveriening: dienstveriening aan clienten, bestaande uit het onderhandelen met schuldeisers overeenkomstig de richtlijnen van de Nederiandse Vereniging voor Volkskrediet en het aanbieden van een schuldregeling in de vorm van een krediet of schuldbemiddeling, al dan niet tegen finale kwijting.
Hoofdstuk 2. Schuldhulpveriening Artikel 2. Aanwijzing 1. Het college wijst de gemeentelijke dienst / afdeling aan die belast is met het aanbieden van schuldhulpveriening binnen de gemeente. 2. In plaats van de in lid 1 van dit artikel bedoelde gemeentelijke dienst / afdeling kan het college met inachtneming van het bepaalde in lid 3 van dit artikel een andere partij aanwijzen die exclusief belast is met de schuldhulpveriening binnen de gemeente.
3.
De in het vorige lid bedoelde partij dient een instelling te zijn, die aan het navolgende voldoet: a. is gekwalificeerd als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, aanhef en onder r van het Bao; b. is gekwalificeerd als een gemeentelijke kredietbank; c. met het oog op de dienstveriening aan clienten bekend is met de regionale sociale kaart. 4. Het college kan de in lid 2 van dit artikel bedoelde partij ambtshalve aanwijzen of op aanvraag. Artikel 3. Werkzaamheden schuldhulpveriening 1. De in artikel 1, onder g van deze verordening bedoelde schuldhulpveriening omvat in ieder geval: a. behandeling van aanvragen om een minnelijk traject schuldhulpveriening; b. ter beschikking stelling van kredieten; c. afgeven van verklaringen ten behoeve van verzoekschriften om schuldsanering natuurlijke personen ex artikel 285 Faillissementswet; d. budgetbeheer, te weten het beheren van een persoonlijke bankrekening ten behoeve van de clienten aan wie een minnelijk traject schuldhulpveriening wordt verleend (in diverse varianten van ingrijpendheid); e. uitvoeren van heronderzoeken in verband met de schuldbemiddeling als onderdeel van een minnelijk traject schuldhulpveriening; f. anticiperen op nieuwe wetgeving. 2. Het college kan bij de aanwijzing op grond van artikel 2 van deze verordening overige onder schuldhulpveriening valiende werkzaamheden vaststellen.
Hoofdstuk 3. Aanwijzing op aanvraag Artikel 4. Beslistermijn 1. Het college beslist op een aanvraag voor een aanwijzing binnen zes maanden na de dag waarop de aanvraag is ontvangen. 2. Het college kan zijn beslissing voor ten hoogste twee maanden verdagen. Artikel 5. Indiening aanvraag Indien een aanvraag voor een aanwijzing wordt ingediend minder dan acht maanden voor het tijdstip waarop de aanvragerde aanwijzing nodig heeft, kan het college besluiten de aanvraag niette behandelen. Artikel 6. Weigering aanvraag De aanwijzing wordt geweigerd indien de desbetreffende partij niet voldoet aan een of meer van de in artikel 2, lid 3 van deze verordening genoemde eisen. Daamaast kan de aanwijzing worden geweigerd in het belang van een doelmatige of deugdelijke uitvoering van de integrate schuldhulpveriening in de gemeente. Artikel 7. Voorschriften en beperkingen 1. Aan de krachtens deze verordening op aanvraag verleende aanwijzing wordt een maximale geldigheidsduur verbonden. 2. Aan de krachtens deze verordening op aanvraag verleende aanwijzing kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden in het belang van de schuldhulpveriening in de gemeente. 3. De houder van de op aanvraag verleende aanwijzing is verplicht de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen. Artikel 8. Karakter van de aanwijzing De op aanvraag verleende aanwijzing is niet overdraagbaar.
Artikel 9. Intrekking of wijziging van de aanwijzing De op aanvraag verleende aanwijzing kan worden ingetrokken of gewijzigd: a. indien de houder niet meer voldoet aan een of meer van de eisen ingevolge artikel 2, lid 3; b. indien ter verkrijging daarvan onjuiste dan wel onvolledige gegevens zijn verstrekt; c. indien op grand van verandering van de omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verienen van de aanwijzing, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging moet worden gevorderd in het belang van de uit te voeren diensten in het kader van de schuldhulpverlening; d. indien de aan de aanwijzing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen; e. indien van de aanwijzing geen gebruik wordt gemaakt binnen een daarin gestelde termijn dan wel, bij gebreke van een dergelijke termijn binnen een redelijke termijn; f. indien de houder dit verzoekt.
Hoofdstuk 4. Ambtshalve aanwijzing Artikel 10. Voorschriften en beperkingen 1. Aan de krachtens deze verordening ambtshalve verleende aanwijzing wordt een geldigheidsduur van maximaal driejaar verbonden. 2. Aan de krachtens deze verordening ambtshalve verleende aanwijzing kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden in het belang van de schuldhulpverlening. 3. De houder van de ambtshalve verleende aanwijzing is verplicht de daaraan verbonden voorschriften en beperkingen na te komen. Artikel 11. Karakter van de ambthalve aanwijzing De ambtshalve verleende aanwijzing is niet overdraagbaar, tenzij bij of krachtens die aanwijzing anders is bepaald. Artikel 12. Intrekking of wijziging van de aanwijzing De ambtshalve verleende aanwijzing kan worden ingetrokken of gewijzigd: a. indien de houder niet meer voldoet aan een of meer van de eisen ingevolge artikel 2 lid 3; b. indien op grand van verandering van de omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verienen van de aanwijzing, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging moet worden gevorderd in het belang van de uit te voeren diensten in het kader van de schuldhulpverlening; c. indien de aan de aanwijzing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen; d. indien van de aanwijzing geen gebruik wordt gemaakt binnen een daarin gestelde termijn dan wel, bij gebreke van een dergelijke termijn binnen een redelijke termijn; e. indien de houder dit verzoekt. Artikel 13. Hardheidsclausule Het college kan in bijzondere gevallen ten gunste van een partij afwijken van de bepalingen van dit hoofdstuk, indien toepassing hiervan tot onbillijkheden van overwegende aard leidt.
Hoofdstuk 5. Slotbepalingen Artikel 14. Niet-voorziene gevallen In gevallen met betrekking tot schuldhulpverlening waarin deze verordening niet voorziet, beslist het college. Artikel 15. Overgangsregeling Indien bij inwerkingtreding van deze verordening een partij in de gemeente zonder een door het college verleende aanwijzing werkzaamheden als bedoeld in artikel 1, sub g van deze verordening verricht, wordt deze partij geacht te zijn aangewezen op grand van artikel 2. Deze aanwijzing blijft van kracht tot de aanwijzing op aanvraag dan wel
de ambtshalve aanwijzing onherroepelijk is geworden. Artikel 16. Citeertitel Deze verordening kan worden aangehaald als "Verondening alleenrecht voor de uitvoering van schuldhulpverlening" Artikel 17. Ingangsdatum Deze verordening treedt in werking met ingang van 1 november 2009 en heeft terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2009.
Aldus vastgesteld in de openbare vergadering van 22 oktober 2009.
De griffier,
De voorzitter,
LOYENSiLOEFF
POSTADRES
KANTOORADRES
TELEFOON FAX INTERNET
Postbus71170 1008 BD AMSTERDAM Forum Fred. Roeskestraat 100 1076 ED AMSTERDAM +31 20 578 57 31 +31 20 578 58 58 www.loyensloeff.com
Memorandum Gemeente Bergen op Zoom
DATUM REFERENTIE BETREFT
Gemeente Roosendaal mevrouw W.C.P. Scheffelaar (Gemeente Bergen op Zoom) de heer T.L.W. Gademan (Gemeente Roosendaal) mr. A. Stellingwerff Beintema - Advocaat mr. A.E. de Kreuk - Advocaat 5 januari 2009 4079308 Uitsluitend recht schuldhulpverlening kredietbank van de gemeente Breda
I.
Inleiding
1.1
Gemeente Bergen op Zoom en gemeente Roosendaal (ieder van hen afzonderiijk zal hierna worden aangeduid als de 'Gemeente' en samen zullen zij worden aangeduid als de 'Gemeenten') zijn voornemens de schuldhulpverlening, die door de afdeling kredietbank van de gemeente Breda (hierna: 'Kredietbank'), als opdrachtnemer, wordt verricht ten behoeve van de Gemeenten, als opdrachtgevers, te formaliseren door middel van het vestigen van een uitsluitend recht op basis waarvan de schuldhulpverlening kan worden uitbesteed aan de Kredietbank.
1.2
De Gemeenten hebben Loyens & Loeff N.V. in dit kader verzocht uiteen te zetten of in dit geval verlening van een uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag.
II.
Aanbestedingsrechtelijk kader
2.1
De Richtlijn Overheden 1 is door middel van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (het 'Bao') 2 op 1 december 2005 in de Nederlandse wetgeving ge'fmplementeerd.
2.2
De opdracht die de Gemeenten aan de Kredietbank wensen te verstrekken tot het verrichten van schuldhulpverlening kwalificeert in beginsel als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.3
2.3
Artikel 17 Bao biedt echter de mogelijkheid om een opdracht voor diensten, zonder voorafgaande (Europese) aanbesteding, uit te besteden indien voldaan wordt aan de volgende voorwaarden:
1 2 3
Richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 (Pb. L134/114). Stb. 2005, 408, zoals laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2007, 313. Artikel 1 sub r Bao en artikel 1 sub h tot en met I Bao.
1/6
LOYENSilLOEFF
(i) (ii) (iii) (iv) (v)
de opdrachtnemer (de Kredietbank) moet zelf een aanbestedende dienst zijn; de Gemeenten moeten de opdracht verstrekken door middel van een uitsluitend recht; het uitsluitend recht moet een wettelijke of bestuursrechtelijke grondslag hebben; het uitsluitend recht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend; en de verlening van het uitsluitend recht moet verenigbaar zijn met het EG-Verdrag.
2.4
De gemeente Breda, en daarmee de Kredietbank, kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van het Bao.4 Door middel van een publiekrechtelijke rechtshandeling kunnen de Gemeenten een uitsluitend recht vestigen waarbij de Kredietbank wordt aangewezen om exclusief voor hen specifiek genoemde diensten te verrichten gedurende een bepaalde tijdsduur. Deze publiekrechtelijke rechtshandeling moet worden gepubliceerd, zodat sprake is van een transparante bekendmaking. Gunning van de opdracht aan de Kredietbank op basis van een uitsluitend recht is derhalve toelaatbaar indien het uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag.
III.
Uitsluitend recht verenigbaar met het EG-Verdrag
3.1
Op grand van artikel 17 Bao dient het uitsluitend recht verenigbaar te zijn met het EGVerdrag. Het Bao, noch de Richtlijn Overheden, noch de (Europese) jurisprudentie geven duidelijkheid over wat deze voorwaarde in concrete situaties inhoudt. Of verlening van een uitsluitend recht voor schuldhulpverlening aan de Kredietbank in deze specifieke situatie verenigbaar is met het EG-Verdrag, is dan ook niet met zekerheid te zeggen en kan slechts door de (Europese) rechter worden vastgesteld.
3.2
Op basis van de volgende argumenten is het evenwel naar ons oordeel zeer verdedigbaar, dat - mocht dit in rechte aan de orde komen, of mocht de Europese Commissie een onderzoek instellen - zal worden geoordeeld, dat het verlenen van dit uitsluitend recht verenigbaar is met het EG-Verdrag: •
4 5
Het Hof van Justitie wijst in het BFI-arrest op de toepasselijkheid van de (huidige) artikelen 81 e.v. EG-Verdrag (aangaande mededinging) bij de verlening van een uitsluitend recht.5 Op basis hiervan mag worden aangenomen dat het uitsluitend recht niet strijdig mag zijn met het kartelverbod (artikel 81), het verbod misbruik te maken van een economische machtspositie (artikel 82) en het staatssteunverbod (artikel 87). Dergelijke bepalingen zijn slechts van toepassing op ondernemingen. Het is verdedigbaar dat de Kredietbank in dit verband niet kan worden aangemerkt als
Artikel 1 sub r Bao. HvJ, 10 november 1998, C-360/96 (Arnhem/BFI), ro. 45.
4079308
2/6
LOYENS£LOEFF
onderneming, zodat genoemde bepalingen uit het EG-Verdrag geen toepassing vinden. 6 Als onderneming is aan te merken elke entiteit die - ongeacht rechtsvorm - een economische activiteit op een markt aanbiedt. Onder economische activiteit wordt daarbij verstaan het aanbieden van goederen en/of diensten op een markt.7 Of sprake is van ondernemingsactiviteiten in de zin van het EG-Verdrag, is afhankelijk van de aard van de activiteiten.8 Indien (deze vormen van) schuldhulpverlening niet door private ondernemingen zou worden verieend, zou geen sprake zijn van een markt en daarmee ook niet van ondernemingsactiviteiten.9 Wij hebben echter begrepen dat (deze vormen van) schuldhulpverlening wel door private ondernemingen worden aangeboden, waardoor het niet uitgesloten is dat de Kredietbank in dit opzicht als onderneming wordt beschouwd. Voor zover de Kredietbank wel zou zijn aan te merken als onderneming en de bepalingen uit het EG-Verdrag aangaande mededinging wel van toepassing zouden zijn, is het uitsluitend recht toegestaan op basis van artikel 86 lid 1 EG-Verdrag. Het Europese mededingingsrecht staat lidstaten (en daarmee ook lichamen van lidstaten zoals de Gemeenten) toe om een uitsluitend recht toe te kennen aan een lichaam dat onder publieke controle staat. Daarbij genieten zij aanzienlijke discretie.10 Artikel 86 lid 1 EGVerdrag bepaalt expliciet dat het verlenen van een bijzonder of uitsluitend recht aan een onderneming is toegestaan, zolang er geen strijd is met andere artikelen van het EGVerdrag. Daarbij is met name artikel 82 EG-Verdrag van belang Artikel 82 EG-Verdrag Bij het verlenen van een uitsluitend recht ontstaat er automatisch een machtspositie aangezien de ontvanger van het recht een monopoliepositie op een bepaalde dienst verkrijgt, zodat een mogelijke schending van artikel 82 EG (verbod op misbruik van een machtspositie) in zicht komt. Echter, benadrukt moet worden dat het enkele toekennen of bestaan van een uitsluitend recht niet in strijd is met artikel 82 EG-Verdrag. Dat is slechts het geval wanneer er misbruik van dat recht wordt gemaakt.11 In uitzonderingsgevallen levert het verlenen van het uitsluitend recht door (een lichaam van) een lidstaat (onafhankelijk van de uitoefening van het uitsluitend recht) misbruik op in de zin van artikel 82 EG-Verdrag. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat slechts in de Zie prof. mr. J.M. Hebly en mr. F.G. Wilman, 'Aanbestedingsrecht in beweging: meerrecente ontwikkelingen,'Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, nr. 10, oktober 2007, p. 201-209, op p. 208. 7 HvJ, 17 februari 1993, C-159/91 en C-160/91, (Poucet en Pistre), ro. 17. 8 HvJ, 19januari 1994, C-364/92 (SAT Fluggesellschaft), ro. 19. 9 GVEA, 12 december 2006, T-155/04, (SELEX/Commissie), ro. 61-62. 10 Ritter en Braun, 'European Competition Law', Kluwer: Den Haag 2004, derde druk, p. 951. 11 Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG, zie onder meer HvJ, 23 april 1991, C-41/90, (Hofner) ro. 28-29, HvJ, 18 maart 1997, C-343/95, (Porto di Genova II) ro. 27.
4079308
3/6
LOYENSJILOEFF
specifieke situatie, dat de onderneming die als gevolg van het verkrijgen van het exclusieve recht, niet anders kan dan misbruik maken van zijn door het exclusieve recht verworven machtspositie, er sprake is van een schending van de artikelen 86 en 82 EG-Verdrag.12 Dit is bijvoorbeeld het geval indien de onderneming met het uitsluitend recht niet aan de behoefte kan voldoen, waardoor voor private partijen die wel aan de behoefte kunnen en willen voldoen, de toegang tot de markt op onrechtmatige wijze wordt belemmerd13 of wanneer er sprake is van een belangenverstrengeling waardoor de onderneming met uitsluitend recht vermoedelijk discriminerend zal optreden.14 In het onderhavige geval lijkt er geen sprake van te zijn, dat de Kredietbank automatisch misbruik zal maken van het uitsluitend recht dat hem is gegund. Geoordeeld moet dan ook worden dat het verlenen van het uitsluitend recht aan de Kredietbank (die onder publieke controle staat, zodat artikel 86 EG-Verdrag van toepassing is) geen strijd oplevert met artikel 86 EG-verdrag en de andere mededingingsrechtelijke bepalingen van het EG-Verdrag. Voor zover de Kredietbank in dit geval als onderneming is aan te merken, is het uitsluitend recht bovendien verenigbaar met artikel 87 EG-Verdrag (staatssteun). De Kredietbank (als begunstigde onderneming) geniet namelijk geen daadwerkelijk voordeel. De Kredietbank verricht immers een tegenprestatie in de vorm van schuldhulpverlening. Uit jurisprudentie volgt dat in een dergelijk geval het te ontvangen bedrag niet als staatssteun kan worden gezien. 15 Hierbij gaan wij ervan uit dat het aan de Kredietbank uit te keren bedrag marktconform is en in redelijke verhouding staat tot de aard en omvang van de door de Kredietbank te verrichten werkzaamheden. 16 Bovendien kan worden betoogd dat geen sprake is van een merkbare verstoring van het grensoverschrijdende handelsverkeer, hetgeen een voorwaarde is voor toepassing van artikel 87 EG-Verdrag. Immers, uit de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie blijkt dat voor diensten met een weinig commercieel karakter, het interstatelijk effect meestal ontbreekt.17
12
HvJ, 5 oktober 1994, C-323/93 (Crespelle) ro. 18. HvJ, 23 april 1991, C-41/90, (Hefner) ro. 28-29, en HvJ, 8 juni 2000, C-258/98, (Giovanni Carra) ro. 17. 14 HvJ, 18 juni 1991, C-260/89, (ERT) ro. 37. 15 HvJ, 24 juli 2003, C-280/00 (Altmark), ro. 87 en GVEA, 22 oktober 2008, T-309/04, (Deense TV-omroepen), ro. 188, zie ook Beschikking 2005/842/EG van de Commissie van 25 juni 2005 betreffende de toepassing van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondememingen wordt toegekend. Zie ook prof. mr. J.M. Hebly en mr. F.G. Wilman, 'Aanbestedingsrecht in beweging: meerrecente ontwikkelingen,' Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, nr. 10, oktober 2007, p. 201-209, op p. 208. Zie onder meer de beschikking van 9 april 2002, (Brighton West Pier), waar steun van 10 miljoen pond aan een Brits heritage centre werd goedgekeurd omdat de commerciele aspecten van een dergelijk centrum niet de interstatelijk handel zouden kunnen bei'nvloeden en beschikkingen van 21 januari 2003, NN 136/A/02.(Ecomusee d.Alsace) en 18 februari 2004, (regio's van Sardinia), Com. Document 2004(317). 13
4079308
4/6
LOYENS^LOEFF
Als uitgangspunt geldt dat overheidsinstellingen van de lidstaten in al hun handelen gehouden zijn tot naleving van de vrij-verkeersbepalingen van het EG-Verdrag, met name vrij verkeer van goederen (artikel 28), de vrijheid van vestiging (artikel 43), het vrij verrichten van diensten (artikel 49) en de daaruit afgeleide beginselen zoals nondiscriminatie, gelijke behandeling en transparantie. Echter, deze bepalingen zijn niet van toepassing indien de opdracht niet van grensoverschrijdend belang is. Van schending van het EG-Verdrag op dit gebied zou dan ook slechts sprake kunnen zijn, indien het uitsluitend recht een zodanig grote geografische reikwijdte zou hebben, dat het een reele hindernis zou vormen voor het grensoverschrijdende verkeer.18 Uit de Europese jurisprudence blijkt dat de hierbij van belang zijnde factoren vooral de plaats van uitvoering en de economische betekenis van de opdracht zijn en dat van een dergelijke hindernis vaak geen sprake is.19 Hoewel in het onderhavige geval de plaats van uitvoering dicht bij de grens ligt, zal de geografische reikwijdte van de opdracht naar wij verwachten niet zodanig zijn dat dit een regie hindernis zal vormen voor het grensoverschrijdend verkeer aangezien er geen buitenlandse ondernemingen interesse zullen hebben in een dergelijke opdracht. Daamaast is nog van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een ll-B dienst.20 Uit de jurisprudence blijkt dat er bij ll-B diensten een vermoeden geldt dat een grensoverschrijdend belang ontbreekt.21 Voor zover wel van grensoverschrijdend belang sprake zou zijn, kunnen de vrijverkeersbepalingen van het EG-Verdrag een transparantieverplichting meebrengen voor overheidsinstellingen.22 Hoewel het Hof van Justitie zich daarover nog niet expliciet heeft uitgelaten, wordt in de literatuur echter aangenomen dat deze transparantieverplichting niet geldt bij opdrachten waarvoor een afwijking expliciet is toegestaan in de aanbestedingsrichtlijnen,23 zoals een opdracht op basis van een uitsluitend recht, aangezien de afwijking anders zinloos zou zijn.24
18
HvJ, 13 november 2007, C-507/03 (Commissie/lerland), ro. 29 en HvJ 21 februari 2008, C412/04 (Commissie/ltalie), ro. 66-67. 19 HvJ, 15 mei 2008, C-147/06 en C-148/06 (Secap), ro. 21 en 31 en HvJ, 17 juli 2008, C-347/06, (ASM Brescia), 62. 20 Betoogd kan worden dat schuldhulpveriening kan worden geschaard onder 'sociale diensten' (CPV-code 85320000-8). Dit betekent dat schuldhulpveriening onder de categorie 25 (gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening) van onderveel B van bijlage II bij de Richtlijn Overheden valt, en derhalve kwalificeert als IIB-dienst. 21 HvJ, 13 november 2007, C-507/03 (Commissie/lerland) ro. 25. In deze zaak ging het om ambulancediensten. Zie ook mr. J.W.A. Bergevoet, 'De toepassing van het transparantiebeginsel bij niet-gereglementeerde opdrachten nader beschouwd', Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, nr. 4, april 2008, p. 113-118, op p. 116. 22 HvJ, 18 november 1999, C-275/98, (Unitron Scandinavia), ro. 31 en HvJ, 7 december 2000, C-324/98, (Telaustria), ro. 6062. 23 Vgl. de conclusies van de advocaat-generaals Jacobs, Stix-Hackl en Sharpston in de zaken Commissie/ltalie (C-525/03, randnr. 46-48), Commissie/lerland (C-532/03, randnr. 111) en Commissie/Finland (C-195/04, randnr. 76-77). 24 Zie mr. I.J. van den Berge en mr. M.J. Mutsaers, 'Kroniekjurisprudentie aanbestedingsrecht, deel 1', Tijdschrift aanbestedingsrecht, juni 2008, p. 249, mr. M.C. Pinto en mr. J.M. Hoek, 'Alleenrecht en voorafgaande publicatieplicht', Tijdschrift aanbestedingsrecht, juni 2007, p. 213 en prof. mr. J.M. Hebly en mr. F.G. Wilman, 'Aanbestedingsrecht in beweging: meerrecente ontwikkelingen,' Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, nr. 10, oktober 2007, p. 201-209, op p. 208.
4079308
5/6
LOYENSilLOEFF
•
Voor zover de vrij-verkeersbepalingen van het EG-Verdrag toch een transparantieverplichting met zich zouden brengen, dan wordt aan deze transparantieverplichting voldaan. Het besluit tot toekenning van het uitsluitend recht wordt immers gepubliceerd en op de websites van de Gemeenten geplaatst. Hier staat bezwaar en beroep tegen open.
•
Er is geen specifieke Europese regelgeving (zoals EG-richtlijnen) die op basis van het EG-Verdrag beoogt sociale dienstverlening als schuldhulpverlening te liberaliseren en waarmee het uitsluitend recht niet verenigbaar zou kunnen zijn.25
IV.
Conclusie
4.1
Op basis van de bovenstaande argumenten is het naar ons oordeel zeer wel verdedigbaar dat het door de Gemeenten aan de Kredietbank te verlenen uitsluitend recht, op basis waarvan de schuldhulpverlening kan worden uitbesteed aan de Kredietbank, verenigbaar is met het EG-Verdrag. Dit temeer omdat de opdracht kwalificeert als een IIB-dienst.
25
HvJ, 18 december 2007, C220/06, (Correos), ro. 64 e.v. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie dat een Spaanse regeling op grand waarvan de nationale leverancier van universele postdiensten een uitsluitend recht werd gegeven, niet verenigbaar was met EG-Verdrag omdat in de EU juist werd beoogd (door middel van een EG-richtlijn) liberalisatie van de postsector in te voeren en een dergelijk alleenrecht was daarmee niet verenigbaar.
4079308
6/6
