Organisation di Pensionado Publico Arubano (OPPA)
Discriminatie van ouderen/bejaarden op Aruba
H.A. van Wilgenburg 22 januari 2005
1
Inhoudsopgave
Samenvatting
3
Inleiding
4
1. De adviesaanvraag
5
2. De benadering van de adviesaanvraag
5
3. Wat te verstaan onder leeftijdsdiscriminatie?
5
4. Het karakter van grondrechten
6
5. De juridische context op Aruba
10
6. De adviesaanvraag van OPPA nader bezien
12
Bijlagen: 1. Artikelen uit de Staatsregeling van Aruba, waarnaar wordt verwezen 2. Curriculum Vitae
14 16
2
Samenvatting De Organication di Pensionado Publico Arubano (OPPA) heeft Stichting ABC-advies verzocht te adviseren over de vraag in hoeverre lagere regelgeving in strijd mag zijn met het constitutionele verbod tot (leeftijds-) discriminatie. Deze vraag is beantwoord aan de hand van het Arubaanse en Nederlandse recht (dit laatste mede omdat het zicht geeft op wat op Aruba binnen afzienbare tijd recht zal worden). In bijlage 1 zijn de in het advies genoemde constitutionele bepalingen weergegeven. Verder is aangegeven welke wegen voor burgers of organisaties open staan bij (vermeende) overtreding van het discriminatieverbod. De door OPPA genoemde voorbeelden van (vermeende) discriminatie zijn o.m. tijdens vraaggesprekken op Aruba nader bezien. Het advies had niet tot stand kunnen komen zonder de welwillende en openhartige opstelling van medewerkers van diverse instanties op Aruba, zoals genoemd op pagina 10. Zonder hen bij naam te noemen past toch een woord van dank voor hun tijd en inspanning. Het advies terzake is, dat er met Nederland vergelijkbare juridische mogelijkheden zijn om tegen concrete discriminatie in het geweer te komen. De lokale context is evenwel zodanig, dat OPPA wordt geadviseerd om binnen de beperkingen van haar statutaire doelstelling zich te richten op verdere uitbreiding en versterking van haar lobbyactiviteiten, vroegtijdige inbreng van de belangen van haar leden in de regelgevingsarena, het opzetten van een (digitale) databank van haar netwerkcontacten (teneinde het netwerk ook voor de toekomst te waarborgen), alsmede het opzetten van een juridische helpdeskfunctie voor haar leden.
3
Inleiding Eind juli 2004 benaderde de heer dr. S. Knigge, penningmeester van de Stichting ABC, de opsteller van dit advies met de vraag of deze bereid zou zijn te adviseren inzake een adviesaanvraag van de OPPA ( de vereniging van overheidsgepensioneerden op Aruba) over discriminatie van ouderen/bejaarden op Aruba. Dit was aanleiding contact op te nemen met de contactpersoon van Stichting ABC op Aruba, de heer E.F. d’Arnault, en vervolgens met vertegenwoordigers van OPPA, de heren P. van Niel en H. Kock. Eén en ander leidde tot een werkbezoek aan Aruba van 12 tot 20 januari 2005. Eerdere afdoening van het verzoek om advies was niet mogelijk in verband met reeds bestaande verplichtingen/afspraken aan beide zijden.
4
De adviesaanvraag De OPPA wijst er in haar adviesaanvraag op, dat ondanks het discriminatieverbod van artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba er op Aruba wettelijke regelingen worden gemaakt die indruisen tegen dit principe. OPPA vraagt met name of een wettelijke regeling van lagere orde niet in strijd is met de Staatsregeling van Aruba, c.q. niet derogeert aan artikel I.1 van de Staatsregeling, indien deze discriminatoire bepalingen c.q. ongelijke bepalingen inhoudt. Met andere woorden, zo vraagt OPPA , gaat een lex specialis vóór een lex generalis? Vervolgens noemt OPPA nog een aantal voorbeelden, zoals de Landsverordening aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen, reisverzekeringen, de AOV en AWW-regelingen en discriminatie bij sollicitaties.
De benadering van de adviesaanvraag
Uit de (samengevatte) probleemstelling blijkt, dat het niet uitsluitend om een juridisch probleem gaat. Verder blijkt dat het niet alleen gaat om een probleem van regelgeving, maar tevens om de vraag hoe die tot stand komt (welke beïnvloedingsmogelijkheden zijn er in het proces van regelgeving?) en welke mogelijkheden er zijn verhaal te zoeken als blijkt dat er discriminerende situaties voorkomen. Om een beter inzicht te verkrijgen in deze vraagstukken in hun socio-culturele context is tijdens het werkbezoek een aantal vraaggesprekken met lokale deskundigen gevoerd. Wat te verstaan onder leeftijdsdiscriminatie? In dit advies wordt voor de definitie van leeftijdsdiscriminatie aansluiting gezocht bij de terminologie van de Nederlandse wet: “Wet van 17 december 2003, Stb 2004, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs”. (Nota bene: het terrein dat deze wet bestrijkt is beperkter dan dat van de adviesaanvraag van OPPA.) Genoemde wet verstaat onder (verboden) onderscheid: “onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft”. Dit mag duidelijk lijken, de problemen zijn er niet geheel mee de wereld uit. - Leeftijd kan op objectieve gronden wel degelijk reden zijn voor een andere behandeling. - Voor kinderen wordt tot op een bepaalde leeftijd kinderbijslag genoten. - Tot een bepaalde leeftijd wordt het volwassenenstrafrecht niet toegepast. - Eerst op een bepaalde leeftijd kan men de bevoegdheid verkrijgen een motorvoertuig te besturen. - Algemeen ouderdomspensioen kent een drempelleeftijd. Enzovoorts. - Kortom, niet elk onderscheid kan als discriminatoir worden aangemerkt. In dit verband zijn leerzaam de definities, gehanteerd in “Richtlijn 200/78/EG, d.d. 27 november 2000 van de Europese Unie tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep”. Deze richtlijn verstaat onder: a. “directe discriminatie”: wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld en b. “indirecte discriminatie”: wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt.
5
Het karakter van grondrechten Onder deze kop wordt ingegaan op verticale en horizontale verhoudingen bij grondrechten, alsmede het niet-absolute karakter van grondrechten (en daarmee de reikwijdte). Er kan onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds a. de verhouding tussen de overheid (die regels stelt in strijd met de grondrechten) en de burger, een verticale verhouding, en anderzijds b. de verhouding tussen privaatrechtelijke partijen, bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij en een verzekerde, die een discriminerende transactie voeren, een horizontale verhouding. Ad a. Het karakter van een grondrecht Van oudsher heeft een grondrecht tot doel de bescherming van het individu tegen de overheid. Daarin is in de tweede helft van de twintigste eeuw verandering gekomen: het vraagstuk van de horizontale werking van grondrechten, waarover onder “ad b” meer. In de context van het Koninkrijk der Nederlanden wordt vervolgens de vraag interessant hoe de burger zich kan verzetten tegen regelgeving door de overheid in strijd met de grondrechten. Immers, de Nederlandse Grondwet bevat in artikel 120 een verbod voor de rechter om te treden in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. Deze bepaling is momenteel in Nederland in discussie en veel wijst er op, dat deze “ouderwetse” (nog op de Trias Politica van De Montesquieu berustende) bepaling binnen afzienbare tijd zal worden ingetrokken. De bepaling heeft overigens veel van zijn kracht verloren door artikel 94 Grondwet, waar staat dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien die toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Als het om discriminatie gaat valt te denken aan artikel 2 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens uit 1948 van de Verenigde Naties. Dit geeft de Nederlandse rechter dus wel degelijk een handvat om op te treden tegen discriminatie. Het heeft weinig zin op dit aspect van de materie dieper in te gaan, want de verblijdende omstandigheid doet zich voor, dat de Staatsregeling van Aruba moderner is dan de Nederlandse Grondwet en niet een bepaling bevat analoog aan artikel 120 Grondwet. De Arubaanse rechter is dus zonder meer bevoegd een regeling te toetsen op haar grondwettigheid en bij strijd daarmee die regeling buiten toepassing te laten. Men zie ook artikel I.22 van de Staatsregeling van Aruba. Of de rechter dat ook daadwerkelijk zal doen is evenwel van meerdere factoren afhankelijk, waarop hieronder nog zal worden ingegaan. Hiermee is antwoord gegeven op één van de centrale vragen van de adviesaanvraag. Wel moet worden opgemerkt, dat – anders dan de vraagstelling suggereert - niet aan de orde is of een landsverordening als lex specialis kan derogeren aan een lex generalis als de Staatsregeling. Het leerstuk van derogatie van een lex specialis aan een lex generalis speelt tussen regelingen van gelijke orde.
6
In de door OPPA geschetste situatie is dit niet aan de orde, want er is sprake van regels, die tot elkaar in een hiërarchische verhouding staan: een lagere regeling MAG niet in strijd zijn met de Staatsregeling, (tenzij uiteraard de tekst of het karakter van de hogere regeling zelf daarvoor ruimte biedt). Daarop zal hieronder nader worden ingegaan bij de bespreking van het niet-absolute karakter van grondrechten. Verderop in dit advies zal ook worden ingegaan op de meer bestuurskundige vraag of er procesmatig waarborgen zijn ingebouwd in het Arubaanse regelgevingstraject teneinde te voorkomen dat deze strijd er toch insluipt (voorkomen is beter dan genezen). Ad b. Horizontale doorwerking van grondrechten Zoals aangegeven werden grondrechten tot ver in de twintigste eeuw gezien als bescherming van burgers tegen de overheid. Sinds het begin van de jaren tachtig is er echter consensus over zogenaamde horizontale doorwerking van de grondrechten. Dat wil zeggen dat aan de grondrechten ook gevolg wordt gegeven in de rechtsrelaties tussen private partijen. (Deze horizontale werking is met name van belang bij het sluiten van arbeidsovereenkomsten. Vooral in arbeidsverhoudingen is immers dikwijls sprake van een machtsongelijkheid). Deze doorwerking speelt derhalve ook een rol in de door OPPA gesignaleerde ouderendiscriminatie bij sollicitatie naar werk. Maar hoe kan een leeftijdsgediscrimeerde in dergelijke horizontale verhoudingen zijn grondrecht effectueren? Voor (potentieel) overheidspersoneel biedt zich hier de mogelijkheid aan een beroep te doen op de zogenaamde directe werking van grondrechten. In artikel I.14 lid 1 van de Staatsregeling van Aruba is bepaald, dat ieder het recht heeft verzoeken schriftelijk bij het bevoegd gezag in te dienen. Uiteraard brengt dit grondrecht met zich mee, dat het bevoegd gezag verplicht is het verzoek ook in behandeling te nemen, hoewel de Staatsregeling niet nadrukkelijk een bepaling bevat dat er een antwoordplicht is of een wettelijke regeling moet zijn (of komen) hoe een dergelijk verzoek behandeld moet worden. De overheid, het bevoegd gezag, heeft zich evenwel te houden aan de algemene beginselen van behoorlijke bestuur. Gelet op de eerder genoemde horizontale werking kan een (potentiële) werknemer van de overheid aannemen, dat die overheid in haar hoedanigheid van werkgever is aan te merken als bevoegd gezag. Dit is voor (potentiële) werknemers naar men mag aannemen voldoende rechtsgrond voor het klachtrecht bij vermeende leeftijdsdiscriminatie. Anders ligt het bij private partijen in een horizontale rechtsrelatie. De nadruk ligt hierbij dus op een al bestaande rechtsrelatie. Laten we de mogelijkheid bezien, dat een verzekeraar bij automobilisten, die ouder zijn dan 70 jaar hogere premies in rekening brengt voor wettelijke aansprakelijkheidsverzekering dan bij verzekerden die jonger dan 70 jaar zijn.
7
Laten we daarbij aannemen dat er geen bewijs is (bijvoorbeeld actuariële berekeningen), dat oudere automobilisten meer verkeersongelukken/schade veroorzaken dan jongere. In hoeverre heeft nu het discriminatieverbod van de Staatsregeling van Aruba directe (horizontale) doorwerking en kan de benadeelde rechtstreeks naar de rechter stappen? En in hoeverre heeft de benadeelde een civielrechtelijke actie wegens onrechtmatige daad? Met andere woorden: kan men een onrechtmatige daad construeren rechtstreeks geënt op het constitutionele discriminatieverbod en is die discriminatie onrechtmatig in de zin van het civiele recht? Beide hierboven genoemde acties kunnen inderdaad worden ingesteld. De eerste actie heeft echter het evidente nadeel, dat op grond van de Staatsregeling van Aruba de geleden schade (= hogere premie) nu eenmaal niet rechtstreeks kan worden verhaald op de verzekeraar. Er zal dan eerst een aanvullende civiele actie moeten volgen. Daarom is de tweede mogelijkheid de meest geëigende: een actie wegens door de verzekeraar gepleegde onrechtmatige daad. Het hoger stellen van de premie voor ouderen wordt dan aangemerkt als een rechtsinbreuk in de zin van het civiele recht, namelijk op het recht op gelijke behandeling in de zin van de Staatsregeling van Aruba. In dat geval kan een verbod van de ongelijke behandeling/verklaring voor recht worden gevorderd en tevens (in dezelfde actie) schadevergoeding. Het verschil tussen de “gewone” premie en de “aanvullende” premie voor ouderen wordt dan als schade aangemerkt. Toch is deze weg niet geheel zonder voetangels of klemmen. Uitgangspunt was een bestaande rechtsverhouding, waarbinnen schending van een grondrecht aan de orde wordt gesteld. In het voorbeeld is de verbintenis tot stand gekomen uit een overeenkomst. Een overeenkomst komt pas tot stand na wilsovereenstemming tussen partijen. Omdat de hoogte van de premie een zeer wezenlijk element vormt van de onderwerpen waarover wilsovereenstemming zou moeten bestaan, is het uiterst twijfelachtig of de potentiële verzekerde een (rechts-)voorbehoud kan maken voor wat betreft de hoogte van de premie. Het ligt dan voor de hand, dat de verzekeraar constateert, dat er geen wilsovereenstemming is. Dan komt er uiteraard helemaal geen overeenkomst (en daarmee evenmin een rechtsrelatie) tot stand. Stel, dat de potentiële verzekerde het voorbehoud niet maakt en dus (stilzwijgend)instemt met de premie, om zich vervolgens na het ontvangen van de premienota tot de rechter te wenden. Dan ligt het in de rede, dat de verzekeraar zich er in rechte op zal beroepen, dat de verzekerde zelf heeft ingestemd met de hoogte van de premie en daarmee in dit concrete geval afstand heeft gedaan van zijn grondrechtelijke bescherming tegen (leeftijds-)discriminatie. Waarmee dan weer de vraag rijst in hoeverre private partijen bij de horizontale doorwerking van grondrechten bevoegd zijn die vrijwillig in een concreet geval buiten werking te laten. Dat grondrechten (in bepaalde gevallen) kunnen worden geclausuleerd is overigens een vaststaand gegeven, dat hierna nog zal worden geïllustreerd bij de behandeling van (nadere) regelgeving op het gebied van gelijke behandeling. Bij leeftijdsdiscriminatie rond arbeid ligt het allemaal nog moeilijker. Immers, hier vindt de discriminatie plaats niet tijdens een rechtsrelatie, maar al voordat er enige rechtsrelatie tot stand komt. Welke sollicitant op leeftijd kent niet de fraaie zin van ongeveer de volgende strekking: “Tot onze spijt moeten wij u meedelen, dat onze keus is gevallen op een jonger iemand in verband met de leeftijdsopbouw van ons personeelsbestand”? Dat achter een dergelijke zin heel andere motieven, de “prijs” van de oudere werknemer of zoals de OPPA oppert “productiviteit” schuil kunnen gaan, zal evident zijn.
8
Grondrechten zijn geen absolute rechten In verband met de vraag van OPPA over de rangorde tussen grondrechten en de regelgeving in landsverordeningen is het goed hier reeds aan te geven, dat grondrechten niet absoluut zijn. Soms geeft de constitutionele wetgever dat zelf al duidelijk aan. Men zie bijvoorbeeld artikel I.3 van de Staatsregeling van Aruba, alwaar een ieders recht op onaantastbaarheid van het lichaam wordt gewaarborgd, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen. Vergelijkbare voorbeelden zijn te vinden in de artikelen I.8, I.10, I.13 (belangwekkend, omdat de constitutionele wetgever hier precies heeft aangeven om welke redenen clausulering mag plaatsvinden), I.16, I.17, I.18 en I.19. Het staat de wetgever (in dit geval van landsverordeningen) dus vrij ze te clausuleren in verband met de behartiging van andere belangen. Uiteraard zullen daar zwaarwegende en objectieve belangen voor moeten worden aangevoerd. Hiermee wordt meteen duidelijk, dat artikel I.22 van de Staatsregeling van Aruba in zijn strekking per definitie vrij beperkt is. Het bepaalt weliswaar, dat wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met het hoofdstuk “Grondrechten” van de Staatsregeling, maar duidelijk mag zijn dat tal van grondrechten kunnen worden ingeperkt door de gewone (lagere) wetgever. Overigens wordt algemeen aangenomen, dat clausulering van de grondrechten ook toegestaan is, mits goed gemotiveerd, wanneer dat niet expliciet in de constitutie wordt aangegeven. In die aanname geldt de mogelijkheid tot clausulering dus ook voor artikel I.1. van de Staatsregeling. Een illustratie van dit principe kan worden gevonden in de voor Rijksdeel Nederland geldende regelgeving. Artikel 1 van de Grondwet bevat een artikel analoog aan artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba. Het bevat evenmin als artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba de toevoeging dat de daar genoemde discriminatieverboden door de gewone wetgever kunnen worden geclausuleerd. Toch zal verderop in dit advies blijken, dat de wetgever dat wel degelijk heeft gedaan. Na deze uiteenzetting is het goed te beseffen, dat het niet-absolute karakter van grondrechten met zich meebrengt, dat de rechter ook niet bij wijze van automatisme een beroep op schending van een grondrecht zal honoreren door de betreffende regeling buiten werking te laten. Ook daarop wordt hieronder bij een blik op de Nederlandse regelgeving wat dieper ingegaan. De Nederlandse Regelgeving Het is hier de tijd om terug te grijpen op de in ( het Europese Koninkrijksonderdeel) Nederland geldende nadere wetgeving, waaraan al werd gerefereerd onder het kopje “Wat te verstaan onder leeftijdsdiscriminatie?”. Deze nadere regelgeving op het stuk van grondrechten moet dan worden bezien vanuit de optiek, dat de onderscheiden rijksdelen binnen het kader van het Koninkrijksstatuut bevoegd zijn hun eigen aangelegenheden met inbegrip van de fundamentele mensenrechten (nader) te regelen. De vraag is of de Arubaanse wetgever dat ook heeft gedaan of wellicht zou moeten doen. De Nederlandse wetgever heeft – mede ter voldoening aan voorschriften van de Europese Unie, in het bijzonder Richtlijn 200/78/EG, die in artikel 1 leeftijdsdiscriminatie (dus directer dan de Nederlandse Grondwet of de Staatsregeling van Aruba) noemt – reden gezien om wettelijk nadere invulling te geven aan het grondwettelijk discriminatieverbod. Dat is gebeurd in de wet van 2 maart 1994, Stb 230,”Algemene wet gelijke behandeling”, de wet van 1 maart 1980, Stb 86, “Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen”, de wet van 3 april 2003, Stb 206, “Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte” en de wet van 17 december 2003, Stb 30, “Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid”. Uiteraard zijn deze wetten binnen het kader van het Koninkrijksstatuut uitsluitend van toepassing op het Europese deel van het Koninkrijk.
9
Van de hierboven laatstgenoemde wet is voor dit advies van belang de reikwijdte van het verbod tot (leeftijds-)onderscheid. Onderscheid is verboden bij: a. de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van openstaande betrekkingen; b. de arbeidsbemiddeling; c. het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding; d. het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar; e. de arbeidsvoorwaarden; f. het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding; g. bevordering; h. de arbeidsomstandigheden. Het verbod tot het maken van onderscheid is evenwel niet absoluut (of in staatsrechtelijke termen uitgedrukt: “geclausuleerd”). Samenvattend kan worden vastgesteld, dat de wet zelve naast specifiek genoemde uitzonderingsgronden als bijvoorbeeld arbeidsmarktbeleid, werkgelegenheidsbeleid, pensionering e.d., ook in het algemeen uitzondering mogelijk maakt, mits dat objectief gerechtvaardigd is en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (deze terminologie is ontleend aan de genoemde Europese richtlijn). Noemenswaard is ook, dat het verbod van leeftijdsonderscheid niet van toepassing is op actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden. Verder is interessant dat er een zogenoemde omgekeerde bewijslast geldt: indien een werknemer zich op leeftijdsdiscriminatie beroept zal de tegenpartij moeten bewijzen dat daarvan geen sprake is. Er is een Commissie Gelijke Behandeling die op verzoek onderzoek instelt naar vermeende ongelijke behandeling. Deze Commissie brengt verslag uit, maar velt geen rechterlijk oordeel. De rechter doet dat wel en moet binnen de boven aangegeven criteria vervolgens beoordelen of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het belang van leeftijdsonderscheid zodanig zwaarwegend is dat het grondrecht moet wijken. De rechter is daarbij gehouden om te toetsen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
De juridische context op Aruba Het werkbezoek is aangegrepen om ter plekke bij overheidsinstanties en anderen na te gaan in hoeverre niet alleen de juridische context op Aruba overeen komt met de Nederlandse, maar ook in hoeverre dat geldt voor de bestuurlijke. Daartoe zijn informatieve gesprekken gevoerd met medewerkers van de Raad van Advies (vergelijkbaar met de Nederlandse Raad van State), een grote private assuradeur, de Directie Wetgeving, Juridische en Algemene Zaken, de Algemene Ziektekosten Verzekering, de Directie Economische Zaken, de Sociale Verzekeringsbank, de Kamer van Koophandel en Nijverheid, de Directie Arbeid, alsmede het Secretariaat van de Bezwaaradviescommissie Landsverordening Administratieve Rechtspraak (LAR). De gevraagde informatie werd met grote bereidwilligheid verstrekt en de gesprekken vonden in een open en prettige sfeer plaats.
10
Het volgende beeld tekende zich af. Mede op grond van het concordantiebeginsel is de Arubaanse regelgeving in hoge mate vergelijkbaar met de Nederlandse. Dat geldt ook voor de procedure van totstandkoming, al zijn er uit de schaal van het gebied verklaarbare detailverschillen. Een en ander betekent, dat er in de verschillende (voor-)fases van het regelgevingsproces toetsen zijn ingebouwd op onder meer grondwetttigheid en doelmatigheid. Ook kent men vaste consultatieforums, zoals de SER. Anders dan in Nederland is inspraak zwak ontwikkeld, wat evenwel ook verband zou kunnen houden met de kleinschaligheid en overzichtelijkheid van het gebied. Er is (nog) geen tendens te constateren naar interactief bestuur, integendeel. Zoals een gesprekspartner het bondig samenvatte: “Op Aruba wordt veel gediscussieerd, maar heel weinig gepolderd”. De vraag naar de opportuniteit van regelgeving is een nagenoeg geheel politieke. Naar een breed maatschappelijk draagvlak wordt buiten de politieke arena om niet gekeken. Daarbij springt in het oog, dat organisaties, die zich de “komende” regelgeving aantrekken eerder geneigd zijn zich vanuit hun “eigen” deelbelangen tegen elkaar af te zetten dan het gezamenlijk belang op te zoeken en in samenwerking dat belang te behartigen. Dat dit tot verspilling van energie leidt en ten koste van een effectieve lobby gaat behoeft geen betoog. Opvallend is ook de wijze waarop wordt omgegaan met de fictie dat “ieder wordt geacht de wet te kennen” . Regelgeving wordt op de voorgeschreven wijze afgekondigd, maar van informatieve publiekscampagnes om de bekendheid te vergroten lijkt geen sprake. Hierdoor bestaan kennisleemtes, die tot merkwaardige misverstanden leiden. Zo moest na menig gesprek worden vastgesteld, dat het in de adviesaanvraag van OPPA genoemde voorbeeld van verschillende verzekeringstarieven bij de uitvoering van de LAM (zie hiervoor pagina 9 onder b.) voor verschillende leeftijdscategorieën al sinds 1999 is achterhaald. Zelfs bij gesprekspartners van diverse overheidsinstanties en verzekeringsjuristen bleek niet bekend, dat dit discriminerende onderscheid bij het verkrijgen door Aruba van de status aparte in 1986 via de zogeheten “positieve lijst” als regelgeving was overgenomen, maar dat inmiddels de oorspronkelijke Antilliaanse regelgeving was vervangen door een eigen landsverordening, die het discriminerende onderscheid niet maakt. Uit de interviews bleek verder, dat er op Aruba op dit moment geen ontwikkeling is naar, of behoefte aan, verdere uitwerking van de constitutionele grondrechten in nadere regelgeving. Dat zal anders worden als internationale verplichtingen ertoe noodzaken. Van dit laatste is leeftijdsdiscriminatie een voorbeeld. Redelijkerwijs mag dus worden aangenomen, dat op Aruba binnen afzienbare tijd er wetgeving tegen leeftijdsdiscriminatie zal komen, die in hoge mate vergelijkbaar zal zijn met de hierboven op pagina 10 genoemde. Het gebied kent een beperkte prijs- en marktregulatie, waarbij de toetsingscriteria logischerwijs niet direct gericht zijn op antidiscriminatie.
Aruba heeft een – met de in de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht opgenomen systematiek te vergelijken – regeling, die de mogelijkheid biedt tegen overheidsbeschikkingen (dus niet algemene regelgeving) bezwaar aan te tekenen (de LAR). Opvallend is het relatief lage aantal malen, dat van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt (in 2003 minder dan 400). Relatief in die zin, dat Aruba niet zoals Nederland meerdere bestuurslagen kent.
11
Het aantal van 400 steekt dan (vrij schril) af tegen dat van bijvoorbeeld een kleine Nederlandse provincie, alwaar het aantal bezwaarschriften ongeveer even hoog ligt. Dat betreft dan evenwel uitsluitend bezwaren tegen beschikkingen van de provinciale overheid, terwijl daarnaast er nog de bezwaren zijn tegen beschikkingen van de rijksoverheid, de gemeenten, waterschappen enzovoorts. Betrokkenen verklaarden dit verschil onder andere uit slechte bekendheid van de bevolking met regelgeving (en de daaruit voortvloeiende mogelijkheden), maar vooral ook vanuit een zekere ineffectiviteit van het administratieve rechtssysteem. Deze ineffectiviteit zou een gevolg zijn van de fictie, dat de overheid ook daadwerkelijk iets zou doen met het advies van de bezwaaradviescommissie of in latere instantie met een vonnis van de administratieve rechter. Dit laatste in de veronderstelling, dat de overheid zich moreel verplicht zou moeten voelen aan een vonnis gevolg te geven en opnieuw in een zaak te voorzien. Dat blijkt veelal niet het geval te zijn en van het opleggen van dwangsommen aan de overheid is er (nog) geen sprake. Uiteraard bevordert deze houding niet de neiging recht te zoeken bij een bezwaaradviescommissie of de administratieve rechter: wat moet men met een advies of vonnis dat de overheid vervolgens naast zich neerlegt? De adviesaanvraag van OPPA nader bezien In het eerste deel van dit advies is al ingegaan op de centrale vraag van OPPA en aangegeven welke juridische wegen bij leeftijdsdiscriminatie theoretisch openstaan. Of dat veel soelaas biedt - gelet op de bevindingen ter plaatse - zal later in dit advies worden besproken. Nu is het tijd om (kort) in te gaan op de concrete voorbeelden, die OPPA noemt in de aanvraag. a. Rijbewijzen: dit is een voorbeeld van geslaagd lobbywerk van de OPPA. De discriminatie is ongedaan gemaakt. Het is tevens een voorbeeld van een actie van OPPA die een spin-off heeft, die veel breder is dan het belang van de OPPA-leden. b. Landsverordening aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen: dit is een voorbeeld van (algemeen heersende) onbekendheid met al jaren aangepaste regelgeving. De discriminatie is al in 1999 door de wetgever ongedaan gemaakt. Tijdens het werkbezoek werd dit pas na meerdere gesprekken duidelijk. Als zodanig is het een voorbeeld van een tekortschietend actieve openbaarheidsbeleid (zo dit er al is) van de overheid. c. Reisverzekering: zie eerste deel van dit advies. Indien dit verschil niet actuarieel is te onderbouwen is civielrechtelijk optreden mogelijk. Ook is denkbaar het probleem aan te kaarten bij de overkoepelende organisatie van/voor assuradeurs op Aruba. d. AOV, AWW en AZV-regelingen: het gaat hier om “dreigende” leeftijdsdiscriminatie in de regelgeving. De onderwerpen staan nog volop in de politieke belangstelling en zijn deels – over de aanstaande verkiezingen heen getild. Van belang is vooral de vraag of en hoe belanghebbenden zich (naast de gebruikelijke partijkanalen) toegang tot de regelgevingsarena weten te verschaffen. e. Werk: tijdens het bezoek aan de Directie Wetgeving bleek leeftijdsdiscriminatie een onderwerp te zijn, waarvoor nadere regelgeving “in de koker zit”. Deze regelgeving zal in grote trekken aangepast zijn aan – eerder bij wijze van illustratie aangehaalde - de EU-richtlijn. Ook hier is het zaak tijdig de arena te betreden. In concreto bleek het mogelijk te zijn om bij de behandeling/het werkbezoek over vrijwel alles wat de OPPA in haar adviesaanvraag aan de orde stelde meer duidelijkheid te scheppen, waarmee de aanvraag dan is afgehandeld. Toch wil dit advies een stap verder gaan en vanuit de positie van OPPA een toekomstvisie aanbieden om mogelijke leeftijdsdiscriminatie te (helpen) voorkomen. Die visie richt zich dan vooral op de rol die OPPA zou kunnen spelen. Hier past een voorzichtig woord van waarschuwing.
12
Tijdens het werkbezoek bleek dat OPPA op Aruba alom gekend en gerespecteerd wordt. Toch rees ook wel de indruk, dat de organisatie soms wordt beschouwd als een bemoeial. Als belangenvereniging van gepensioneerd overheidspersoneel beschikt de OPPA over tal van deskundigheden, kennis van de overheid en vooral een effectief netwerk. Zij kan daarmee de belangen van haar leden erg goed behartigen en doet dat ook. In sommige gevallen zal een geslaagde actie van OPPA een spin-off hebben voor alle ouderen. OPPA moet er evenwel voor waken zich niet “een te grote broek aan te meten”. Doet zij dat wel, dan zal haar kracht zich tegen zichzelf keren en zal zij haar goodwill verliezen doordat andere meer ALGEMEEN (=breder) werkzame organisaties, zoals politieke partijen of vakverenigingen het optreden van OPPA zullen beschouwen als liggend buiten de doelstelling van de belangenvereniging OPPA, maar wel op hun eigen werkterrein. Binnen de beperkingen van haar doelstelling zal OPPA veel kunnen bereiken voor haar leden (en soms, maar niet als doelstelling) voor alle ouderen. Zij kan zich en zou zich moeten sterk maken haar lobby-activiteiten te intensiveren. OPPA zou (nog meer dan nu, want zij doet dat al) zich kunnen richten op het in een zeer vroeg stadium toegang krijgen tot de arena van regelgeving. Zij zou er goed aan doen een (digitale) gegevensverzameling aan te leggen van haar netwerk, zodat ook voor de toekomst het bestaande netwerk kan worden gewaarborgd. OPPA zou zich verder kunnen profileren, juist in die voor Aruba kenmerkende cultuur, waarin enerzijds zeer veel gepolitiseerd is, maar anderzijds er na de politieke besluitvorming een enigszins merkwaardige kloof is tussen de overheid en de samenleving. Zo zou OPPA – met inachtneming van de hierboven geformuleerde waarschuwing – stappen kunnen doen om te trachten aandacht te verkrijgen voor het meer structureel (direct) betrekken van belangenorganisaties bij voorgenomen regelgeving.
Hierboven is al kort de vraag gesteld of de openstaande juridische mogelijkheden in gevallen van concrete discriminatie veel soelaas bieden. Uit de ter plaatse van meerdere zijden verkregen informatie komt niet direct een positief beeld naar voren van deze mogelijkheden. Voor wat betreft optreden in rechte tegen de overheid is hierboven aangegeven wat daarvoor mede de reden is. Naar haar leden toe zou de OPPA haar ondersteunende functie verder kunnen versterken door zich verder te verdiepen in de civiel- en administratiefrechtelijke mogelijkheden voor individuele leden om op te komen tegen vermeend onrecht (discriminatie). Dus: het bieden van een juridische helpdeskfunctie.
13
BIJLAGE 1 Artikelen uit de Staatsregeling van Aruba, waarnaar wordt verwezen. Artikel I.1 Allen die zich op Aruba bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, kleur, taal nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, of op welke grond dan ook is niet toegestaan. Artikel I.3 Een ieder heeft, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Artikel I.8 Een ieder, die zich rechtmatig op het grondgebied van Aruba bevindt, heeft het recht zich daar vrijelijk te bewegen, te verblijven en zijn woonstede te kiezen, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen. Artikel I.10 Iedere in Aruba woonachtige Nederlander heeft gelijkelijk recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen alsmede tot lid van deze organen te worden verkozen, behoudens bij landsverordening gestelde uitzonderingen. Artikel I.13 1. Het recht tot vergadering en betoging wordt erkend, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens landsverordening. 2. Bij landsverordening kan dit recht beperkt worden ter bescherming van de gezondheid, in het belang van verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Artikel I.16 1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens landsverordening te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. 2. Bij landsverordening worden regels gesteld ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens. 3. Bij landsverordening worden regels gesteld inzake de aanspraken van pesonen op kennisneming van oer hen vastgestelde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens. Artikel I.17 1. Het binnentreden in een woning zonder uitdrukkelijke toestemming van de bewoners is alleen geoorloofd in de gevallen bij landsverordening bepaald door hen die daartoe bij of krachtens landsverordening zijn aangewezen en tevens met een bijzondere schriftelijke machtiging daartoe van de rechterlijke autoriteit. 2. Voor het binnentreden overeenkomstig het voorgaande lid is voorafgaande en mededeling van het doel van het binnentreden vereist. Aan de bewoner wordt binnen 2 x 24 uur een schriftelijk verslag van het binnentreden verstrekt. Aan de bewoner wordt onmiddellijk een afschrift van de machtiging verstrekt. Artikel I.18 1. Het briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij landsverordening bepaald, door of met machtiging van de rechter. 2. Het telefoon- en telegraafgeheim is onschendbaar, behalve, in de gevallen bij landsverordening bepaald, door of met machtiging van hen die daartoe bij landsverordening zijn aangewezen.
14
Artikel I.19 1. Een ieder heeft het recht op het ongestoord genot van zijn eigendom, behoudens bij of krachtens landsverordening in het algemeen belang te stellen beperkingen. 2. Aan niemand kan zijn eigendom worden ontnomen, dan nadat bij landsverordening verklaard is, dat het algemeen nut de onteigening vordert, en tegen vooraf genoten of vooraf verzekerde schadeloosstelling, een en ander naar bij of krachtens landsverordening te stellen voorschriften. 3. Wanneer in geval van nood onverwijld onteigening geboden is, vervalt de in het vorige lid gestelde eis, dat vooraf bij landsverordening verklaard wordt dat het algemeen nut de onteigening vordert en behoeft evenmin de schadeloosstelling vooraf genoten of vooraf verzekerd te zijn. 4. In de gevallen bij landsverordening bepaald bestaat recht op schadeloosstelling of tegemoetkoming in de schade, indien in het algemeen belang eigendom door het bevoegd gezag wordt vernietigd of onbruikbaar gemaakt of de uitoefening van het eigendomsrecht wordt beperkt. Artikel I.22 Wettelijke voorschriften vinden geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met de bepalingen van dit hoofdstuk.
15
BIJLAGE 2
Curriculum Vitae
H.A. (Guus) van Wilgenburg
Ervaring 1968 – 1969: schrijver Provinciale Waterstaat Zeeland 1969 – 1979: klerk Gemeente Biervliet 1970 – 1975: 1e ambtenaar (hoofd algemene zaken) Gemeente Kortgene (in deze periode tevens secretaris/penningmeester Watersportvereniging Noord-Beveland) 1975 – 1980: hoofd algemene zaken, eigendommen, bijzondere wetgeving, juridische en kabinetszaken Gemeente Papendrecht (in deze periode tevens p.t-docent maatschappijleer aan gemeentelijke HAVO) e
1980 – 1985: beleidsmedewerker bestuurlijke organisatie Provincie Zeeland, 4 Afd.(RO, EZ, RenT) 1985 – 1995: beleidsmedewerker bestuurlijke organisatie en juridische zaken Provincie Zeeland, Bureau Algemene en Juridische Zaken; (in deze periode tevens gedurende enige tijd parttime docent bestuurskunde/nieuwe bijzondere wetgeving aan de Bestuursacademie ZuidNederland) 1996 – 2003: senior-beleidsmedewerker bestuurlijke en juridische zaken Provincie Zeeland, Directie Welzijn, Economie en Bestuur; secretaris onafhankelijke Provinciale Adviescommissie Bezwaar- en Beroepschriften; lid onafhankelijke gemeentelijke Adviescommissie Klachten en Bezwaren, Gemeente Roosendaal (in deze periode tevens enige jaren penningmeester Stichting Vluchtelingenwerk Zeeland) 2003 – heden:hoofd Afdeling Bestuur, Directie WEB, Provincie Zeeland.
16
