Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-2012
BEDING VAN AANWAS VAN ROERENDE GOEDEREN AANDACHTSPUNTEN BIJ DE REDACTIE
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingedediend door
Hannelore Geldof (00705375)
Promotor: Prof. Dr. Jan Bael Commissaris: Dhr. Stan Devos
VOORWOORD Deze masterproef vormt het sluitstuk van vijf boeiende jaren. Alvorens te beginnen wil ik mijn dank betuigen aan iedereen die me geholpen en gesteund heeft bij het realiseren van deze masterproef. Eerst en vooral dank aan alle professoren van de Universiteit Gent om me het meest waardevolle van het leven mee te geven, namelijk kennis, en om me te laten proeven van de veelzijdige aspecten van het recht. In het bijzonder wil ik Prof. Dr. Jan Bael bedanken, die me door zijn interessante en enthousiaste manier van lesgeven geïnspireerd heeft om me te verdiepen in het familiaal vermogensrecht. Mijn grote dank gaat tevens uit naar Dhr. Stan Devos, die me begeleid heeft doorheen de fases van mijn masterproef door het aanreiken van waardevolle suggesties en het geven van bemoedigende woorden. Ik bedank eveneens mijn ouders, voor hun steun, liefde en vertrouwen, wat me heeft toegestaan deze opleiding in het algemeen en deze masterproef in het bijzonder tot een goed einde te brengen. Vervolgens wil ik ook mijn hechte vrienden bedanken voor hun raadgevingen en onze aangename ontspanningsmomenten. Zij hebben mijn studentenleven gekleurd en ik hoop dat we samen nog vele mooie momenten zullen beleven, ondanks het feit dat onze wegen zich aan het einde van het jaar scheiden. Deze masterproef zou niet mogelijk zijn geweest zonder de hulp van al deze personen. Hartelijk dank! Hannelore Geldof
I
INHOUDSOPGAVE VOORWOORD ............................................................................................................................... I INHOUDSOPGAVE ......................................................................................................................... II INLEIDING ................................................................................................................................... 1 HOOFDSTUK 1: ALGEMENE BESPREKING BEDING VAN AANWAS ................................................................ 3 §1. DEFINIËRING................................................................................................................................................. 3 §2. KENMERKEN ................................................................................................................................................. 3 A. VOORBEELDMODEL................................................................................................................................. 3 B. KANSCONTRACT TEN BEZWARENDE TITEL..................................................................................................... 4 C. OPSCHORTENDE VOORWAARDE................................................................................................................. 8 D. ONVERDEELDHEID .................................................................................................................................. 8 §3. VOORWERP .................................................................................................................................................. 9 §4. VORM ....................................................................................................................................................... 10 §5. BESTAANSREDEN ......................................................................................................................................... 11
HOOFDSTUK 2: DE VERBODEN ERFOVEREENKOMST ............................................................................. 14 §1. ALGEMEEN ................................................................................................................................................. 14 A. DEFINITIE............................................................................................................................................ 14 B. DE CRITERIA OM HET ONDERSCHEID TE MAKEN TUSSEN GELDIGE EN ONGELDIGE BEDINGEN.................................. 14 C. STRIJDIG MET DE OPENBARE ORDE? ......................................................................................................... 16 §2. HET BEDING VAN AANWAS IN HET LICHT VAN DE VERBODEN ERFOVEREENKOMST ...................................................... 19 §3. TUSSENBESLUIT ........................................................................................................................................... 20
HOOFDSTUK 3: BEDING VAN AANWAS TUSSEN ECHTGENOTEN ............................................................... 22 §1. GELDIGHEID ............................................................................................................................................... 22 §2. BEPERKING TOT EIGEN GOEDEREN ................................................................................................................... 24 §3. NUT VAN HET AANWASBEDING TUSSEN ECHTGENOTEN........................................................................................ 25 §4. TUSSENBESLUIT ........................................................................................................................................... 27
HOOFDSTUK 4: BEDING VAN AANWAS VAN ROERENDE GOEDEREN .......................................................... 28 §1. GELDIGHEID ............................................................................................................................................... 28 §2. DE PROBLEMATIEK VAN DE UNIVERSALITEIT VAN ROERENDE GOEDEREN .................................................................. 28 A. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE HET HUISRAAD .............................................................................. 28 B. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE EEN BANKREKENING OF EEN EFFECTENPORTEFEUILLE ............................. 33 C. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE EEN BEPAALDE GELDSOM EN BETREFFENDE VERVANGBARE ZAKEN. ........... 38 D. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE HET VOLLEDIGE VERMOGEN OF BETREFFENDE DE AANWINSTEN VAN DE SAMENWONENDE PARTNERS OF ECHTGENOTEN ................................................................................................... 40
HOOFDSTUK 5: BEËINDIGING VAN HET BEDING VAN AANWAS ................................................................ 41 §1. ER IS GEEN VERVALREGELING VOORZIEN ........................................................................................................... 41 A. GEEN EENZIJDIGE UITONVERDEELDHEIDTREDING ......................................................................................... 41 B. DE LEER VAN HET VERVAL VAN DE OORZAAK............................................................................................... 42 §2. ER IS EEN VERVALREGELING VOORZIEN ............................................................................................................. 44 A. VERVAL VAN BEDING VAN AANWAS BIJ FEITELIJKE SCHEIDING, ECHTSCHEIDING, SCHEIDING VAN TAFEL EN BED ......... 45 B. VERVAL VAN HET BEDING VAN AANWAS IN GEVAL VAN HUWELIJK ................................................................... 48 C. VERVAL VAN HET BEDING VAN AANWAS IN HET GEVAL DE PARTIJEN KINDEREN KRIJGEN ....................................... 49 §3. DE BEPERKING IN DE TIJD VAN HET BEDING VAN AANWAS ..................................................................................... 50
II
§5. TUSSENBESLUIT ........................................................................................................................................... 53
HOOFDSTUK 6: BEDING VAN AANWAS MET OPTIE ............................................................................... 55 §1. HET BEDING VAN AANWAS MET OPTIE .............................................................................................................. 55 §2. DE RECHTSGELDIGHEID VAN AANWASBEDINGEN MET OPTIE.................................................................................. 57 A. EEN VERBODEN ERFOVEREENKOMST? ....................................................................................................... 57 B. EEN POTESTATIEVE VOORWAARDE? ......................................................................................................... 58 C. EEN GELDIG KANSCONTRACT TEN BEZWARENDE TITEL?................................................................................. 59 §3. DE FISCALE BEHANDELING VAN DE BEDINGEN VAN AANWAS MET OPTIE................................................................... 59 A. HEEFT DE FISCUS ARGUMENTEN OM SUCCESSIERECHTEN TE HEFFEN? .............................................................. 59 B. HEEFT DE FISCUS ARGUMENTEN OM SCHENKINGSRECHTEN TE HEFFEN? ........................................................... 60
HOOFDSTUK 7: FISCALE GEVOLGEN VAN HET BEDING VAN AANWAS ......................................................... 61 §1. VRIJ VAN SUCCESSIERECHTEN ......................................................................................................................... 61 §2. VRIJ VAN REGISTRATIERECHTEN ...................................................................................................................... 62 §3. GEVOLGEN VAN NIEUWE ANTI-MISBRUIKBEPALING ............................................................................................ 63 A. ALGEMEEN.......................................................................................................................................... 63 B. HET BEDING VAN AANWAS IN HET LICHT VAN DE NIEUWE ANTI-MISBRUIKBEPALING............................................ 65 §4. TUSSENBESLUIT ........................................................................................................................................... 65
HOOFDSTUK 8: BEDING VAN AANWAS BIJ VENNOOTSCHAPPEN .............................................................. 66 §1. DE BURGERLIJKE MAATSCHAP ......................................................................................................................... 66 A. BEGRIP BURGERLIJKE MAATSCHAP............................................................................................................ 66 B. KENMERKEN........................................................................................................................................ 67 C. NUT .................................................................................................................................................. 68 §2. COMBINATIE VAN DE MAATSCHAP EN EEN VERBLIJVINGSBEDING GEFORMULEERD ALS EEN BEDING VAN AANWAS ............ 68 A. HET VERBLIJVINGSBEDING ...................................................................................................................... 68 B. HET BEDING VAN AANWAS INGEWERKT IN DE STRUCTUUR VAN DE MAATSCHAP................................................. 69 §3. GELDIGHEID BEDING VAN AANWAS MET BETREKKING TOT DE AANDELEN VAN EEN VENNOOTSCHAP .............................. 71 §4. TUSSENBESLUIT ........................................................................................................................................... 73
CONCLUSIE ................................................................................................................................ 75 BIBLIOGRAFIE............................................................................................................................. 80
III
INLEIDING 1. Het beding van aanwas is het product van juridisch denkwerk. Er zijn geen wettelijke bepalingen die dit beding civielrechtelijk regelen, maar wel overvloedige rechtsleer van juristen met verschillende visies en schaarse rechtspraak waaruit blijkt dat met betrekking tot deze bedingen verschillende twistpunten bestaan. De rechtsleer is erg creatief geweest bij het opstellen van deze bedingen, maar vaak rijzen er problemen in verband met de geldigheid van het beding, in het bijzonder in het licht van het verbod van erfovereenkomsten. In deze masterproef bespreek ik het beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen in het algemeen en wil ik in het bijzonder duidelijkheid verschaffen over hoe je dergelijk beding geldig kunt opstellen. Het redigeren van dergelijke overeenkomst is een uiterst delicate aangelegenheid en vereist dan ook de nodige voorzichtigheid. 2. In het eerste hoofdstuk van deze masterproef bespreek ik de algemene werking van het beding van aanwas. Ik vang aan met het geven van een definitie en een concreet model en van daaruit bespreek ik de belangrijkste kenmerken. De constructie, het voorwerp, de vorm en de bestaansreden ervan worden doorgelicht. Vooral leg ik hierbij de nadruk op het bezwarend karakter van het beding van aanwas, aangezien dit verschillende belangrijke gevolgen teweeg brengt. 3. Aangezien het beding van aanwas de overgang van goederen bij het overlijden van een deelgenoot regelt, is het belangrijk dat het getoetst wordt aan het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. Recentelijk is er rond dit verbod veel te doen geweest. De rechtsleer pleit dan ook voor een verzachting of zelfs voor de afschaffing ervan. In het tweede hoofdstuk onderzoek ik of het beding van aanwas een verboden erfovereenkomst uitmaakt. 4. Het beding van aanwas is ontstaan vanuit een specifieke behoefte voor de samenwonende partners. In het derde hoofdstuk onderzoek ik of het beding van aanwas ook tussen gehuwden gesloten kan worden. Bij de bespreking van de geldigheid, leg ik de nadruk op de redactie. Een goede redactie zou moeten voorkomen dat het beding als ten kosteloze titel wordt beschouwd. Aangezien het huwelijksvermogensrecht heel veel mogelijkheden biedt op het vlak van bescherming van de langstlevende, bespreek ik vervolgens of een aanwasbeding dan nog wel nuttig is tussen echtgenoten. 5. Het hoogtepunt van mijn masterproef wordt bereikt bij de bespreking van het beding van aanwas omtrent roerende goederen. Daar het beding vroeger vooral gebruikt werd voor onroerende goederen, worden de bedingen van aanwas nu meer en meer gebruikt voor roerende goederen. De rechtspraktijk blijft experimenteren met deze bedingen, waardoor de geldigheid ervan vaak in het gedrang komt. In dit hoofdstuk zal ik de geldigheid en het nut van dergelijke bedingen evalueren. De meningen in de rechtsleer daaromtrent zijn uiterst verdeeld. Het is een delicaat onderwerp, waarbij de redactie cruciaal is. Het gevaar voor een verboden erfovereenkomst is immers heel groot. Ik zet de verschillende visies duidelijk uiteen en tracht tot een oplossing te komen die nuttig is en die door de hoven en rechtbanken aanvaard zal worden. Achtereenvolgens bespreek ik het beding van aanwas omtrent het huisraad, omtrent een bankrekening of een effectenrekening en omtrent een 1
bepaalde geldsom. Ik besluit met de vraag of een beding van aanwas omtrent het volledige vermogen van de partners mogelijk is. 6. In het vijfde hoofdstuk stellen we ons de vraag hoe de partijen de overeenkomst kunnen beëindigen. Is eenzijdige ontbinding mogelijk? Wat gebeurt er met het beding indien de relatie tussen de partijen stuk loopt? Zou het verval bij echtscheiding gestipuleerd kunnen worden? Op deze vragen tracht ik een antwoord te geven en probeer ik een duidelijk beeld te scheppen omtrent de mogelijkheid en de wijze van formulering van deze bedingen. 7. Een andere interessante evolutie is het beding van aanwas met optie. Dit beding laat de langstlevende de keuze tussen de uitwerking van het testament of de uitwerking van het beding van aanwas. We stellen ons de vraag in welk opzicht de optie ook bij het beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen zijn nut kan bewijzen. De ratio legis achter deze keuze wordt in het zesde hoofdstuk toegelicht. 8. Vervolgens ga ik in op de fiscale gevolgen van het beding van aanwas. Concreet bespreek ik hier de gevolgen voor de successie- en registratierechten. Ook de nieuwe antimisbruikbepaling zal ik hier kort bespreken en ik zal nagaan welke mogelijke impact deze zou kunnen hebben op het beding van aanwas. 9. In het laatste hoofdstuk betreden we het vennootschapsrecht. Hoe zou het aanwasbeding in het kader van het vennootschapsrecht nuttig kunnen worden aangewend? Welke vennootschapsvorm is hiervoor het best geschikt? Is het beding van aanwas geldig met betrekking tot de aandelen? Moeten er bepaalde vennootschapsrechtelijke regels gerespecteerd worden? Op deze vragen probeer ik een antwoord te geven.
2
HOOFDSTUK 1: ALGEMENE BESPREKING BEDING VAN AANWAS §1. DEFINIËRING 10. Het beding van aanwas of van aangroei kunnen we het best als volgt definiëren: Het is een overeenkomst tussen twee of meerdere partijen waarbij overeengekomen wordt dat het onverdeelde aandeel van de eerststervende in volle eigendom - of in vruchtgebruik - op een bepaald goed, dat ze samen aankopen of dat zij reeds in onverdeeldheid bezitten, onder opschortende voorwaarde van een bepaalde gebeurtenis, meestal het overlijden van de eerststervende, van rechtswege zal aanwassen en dus verkregen zal worden door de overige deelgenoten.1 De tegenprestatie bestaat in de gelijke kans voor elke deelgenoot om het aandeel van de andere in het goed te verwerven, indien hij de langstlevende is. Een aanwasbeding kan ook betrekking hebben op twee gelijkwaardige goederen die aan elke partner afzonderlijk toebehoren.2
§2. KENMERKEN A. VOORBEELDMODEL 11. Een standaardovereenkomst van aanwas ziet er als volgt uit: “De kopers komen uitdrukkelijk overeen, ten titel van wederkerige bepaling en kanscontract onder bezwarende titel, dat bij het overlijden van de eerststervende onder hen, zijn aandeel in het aangekochte goed in volle eigendom zal aangroeien bij dat van de overlevende, zonder dat deze laatste iets zal verschuldigd zijn aan de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de eerststervende. Aldus staat ieder van de kopers zijn aandeel af aan de andere onder opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden. Als tegenprestatie voor deze afstand verkrijgt degene die afstaat een gelijke kans om het aandeel van de andere te verwerven, indien hij het langst leeft.”3
1
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 620; F. BOUCKAERT en D. MICHIELS, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2009, 60; N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 297. 2 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 627; F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 62; B. CARTUYVELS, “Tontine et pratique notariale. Tontine et droits divis” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 281; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 200. 3 H. CASMAN, Notarieel Familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 183; H. CASMAN, “Voorbeeld van een samenlevingscontract” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN, Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, 197-200; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 683.
3
12. In dit model komen de belangrijkste kenmerken van het beding van aanwas uitdrukkelijk tot uiting. Vooreerst voorziet het model dat het een kanscontract ten bezwarende titel is, ten tweede wordt bepaald dat de overeenkomst is aangegaan onder opschortende voorwaarde en ten derde voorziet het model dat er door het beding een conventionele onverdeeldheid ontstaat tussen de deelgenoten. Deze kenmerken worden hieronder uitgebreid besproken. 13. Hetzelfde model wordt mutatis mutandis gebruikt indien men het beding van aanwas tot het vruchtgebruik wenst te beperken. De bepaling ‘volle eigendom’ wordt dan vervangen door de bepaling ‘vruchtgebruik’. 14. Het kan gebeuren dat de beide partijen gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig overlijden naar aanleiding van een zelfde gebeurtenis (bv. verkeersongeval). In dit geval kan de overgang van het goed naar de langstlevende als ongewenst worden ervaren en kan geopteerd worden dat in dergelijk geval de wettelijke erfgenamen erven.4 Volgende clausule kan toegevoegd worden: “Het beding van aanwas zal enkel uitwerking hebben voor zover de langstlevende de eerststervende minstens gedurende 90 dagen overleeft.” 15. De overeenkomst van aanwas kan aangevuld worden met modaliteiten. We denken hierbij aan een optie, een tijdsbeperking, een clausule van zaakvervanging, een vervalregeling, … De geldigheid en het nut van deze modaliteiten zullen verder in deze masterproef uitgebreid aan bod komen. B. KANSCONTRACT TEN BEZWARENDE TITEL 16. Belangrijk is dat het om een kanscontract gaat. Dit is het geval wanneer het gelijkwaardige gelegen is in de kans op winst of verlies, die voor elke partij afhankelijk is van een onzekere gebeurtenis.5 Beide partners moeten m.a.w. effectief de kans hebben om het deel van de ander te verkrijgen. Deze kans wordt vermoed onder bezwarende titel te zijn. Indien dit niet het geval zou zijn, zou de overeenkomst als een schenking aanzien kunnen worden. De gevolgen met betrekking tot winst of verlies hangen af van een onzekere gebeurtenis, meestal het overlijden van één van de deelgenoten. Het kanselement bestaat er in dat de partners op voorhand niet weten wie er van hen het eerst zal overlijden. Deze kansen dienen in hoofde van elke partner gelijk te zijn.6 Het is dan ook noodzakelijk dat elke deelgenoot op het ogenblik van het aangaan van het aanwasbeding in goede gezondheid verkeert, min of meer een gelijke waarde in de boedel
4
E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids succesierecht-en planning, Kapelle-op-den-bos, Toth, 2003, 924. 5 Artikel 1104 BW; artikel 1964 BW; Rb. Nijvel, 31 mei 1994, RNB 1994, 536; B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Intersentia, Antwerpen, 2006, 115. 6 M. DEBACKER, “De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening-verdeling”, Not.Fisc.M 1997, 204; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 300.
4
inbrengt en vooral dezelfde levensverwachting heeft.7 Het verschil in leeftijd mag niet dermate zijn dat het kanselement niet meer reëel is. Ideaal zou zijn dat ze beiden op dezelfde plaats voorkomen in de sterftetabellen.8 Volgende clausule kan bedongen worden: “De partijen achten voor zichzelf de kansen gelijkwaardig om het aandeel van de eerststervende in de onverdeelde roerende goederen uiteindelijk te verwerven.” 17. Indien er een leeftijdsverschil is, stelt de rechtsleer twee mogelijke oplossingen voor om latere problemen te vermijden. Vooreerst wordt vaak voorgesteld om de ongelijkheid in overlevingskansen weg te werken door de persoon met een hogere levensverwachting een naar verhouding hogere bijdrage te laten leveren.9 Aldus wordt dan voor een gelijk onverdeeld aandeel in het goed een ongelijke prijs betaald. Vervolgens zou het ook mogelijk zijn dat ieder van de partners de helft in de aankoopprijs betaalt en stipuleert dat indien het beding uitwerking heeft en de oudste van de partners inderdaad de eerstoverledene is, de langstlevende aan de erfgenamen van de eerstoverledene een proportioneel bedrag zal uitbetalen.10 Zou men de ongelijkheid van kansen kunnen opvangen door partijen in ongelijke verhoudingen te laten kopen?11 We denken hierbij aan het volgende voorbeeld. Twee partijen kopen een goed aan in onverdeeldheid, dus normaalgezien elk voor de helft, en ze sluiten een beding van aanwas over deze onverdeeldheid. Een van de deelgenoten heeft echter minder overlevingskansen. Om deze ongelijkheid in kansen op te vangen kopen de deelgenoten het goed aan in ongelijke verhouding. Op die manier zou de deelgenoot met de grootste overlevingskans een groter deel in de onverdeeldheid verwerven. Het Consultatiecentrum van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat is van oordeel dat zulks niet kan.12 De kansen blijven immers nog steeds ongelijk. Indien de deelgenoot met de meeste overlevingskansen eerst sterft, verwerft de langstlevende toch het volledige goed, terwijl hij slechts een kleinere bijdrage heeft geleverd. Volgens MICHIELS zou het wel mogelijk zijn een 7
Gent 18 december 2003, NJW 2004; J. BAEL, “Tontinebedingen en bedingen van aanwas” in C. DE WULF (ed.), Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 2003, 603: Er zal pas een probleem ontstaan als de ongelijkheid bepaalde grenzen overschrijdt. 8 Artikel 21 W.Vl.Succ. en artikel 47 W.Reg. Merk hierbij wel op dat deze gehanteerde sterftetabellen fors verouderd zijn. Het is raadzaam recentere sterftetabellen te gebruiken, zoals deze van LEDOUX; J.-L., LEDOUX, “Introduction actuarielle à la conversion l’usufruit”, Rev.not.b 1982, 351. 9 H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELIGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242; M. DE BACKER, “De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffeningverdeling”, Not.Fisc.M. 1997, 204. 10 G. RASSON, “Tontine-aspects civil et fiscal”, RNB 1990, 300; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999,239. RASSON heeft kritiek op dit voorstel. Het houdt immers geen rekening met het feit dat het mogelijk is dat de partij met de meeste overlevingskansen eerst zou kunnen overlijden. De erfgenamen zullen dan een schuld moeten betalen aan de langstlevende, terwijl de kans om te overleven die met deze schuld zou worden gecompenseerd reeds verloren was. WEYTS stelt daarom voor om diegene met de grootste overlevingskans enkel zijn schuld te laten uitbetalen aan diegene met de minste overlevingskans, indien deze als eerste overlijdt. 11 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 24. 12 CONSULTATIECENTRUM, “Uit de notariële praktijk: tontine”, Notarius, 1994/5, 23.
5
aankoop in ongelijke verhoudingen te doen teneinde de ongelijkheid van overlevingskansen te herstellen.13 MICHIELS adviseert dat indien de aankoop nog moet gebeuren, beide partijen de helft kopen, met dien verstande dat de jongste partner (die omwille van de grotere overlevingskans een grotere bijdrage moet leveren) van de oudste een bedrag leent. Die lening zou dan wel terugbetaalbaar moeten worden gesteld bij vervreemding, kennelijk onvermogen, overlijden en beslag.14 Aangezien het niet zeker is dat men het standpunt van MICHIELS zal aanvaarden, adviseer ik om bij ongelijke kansen de methode van de ongelijke financiering toe te passen, waarbij de partijen een gelijk onverdeeld aandeel van het goed verwerven. 18. Het is steeds de rechter ten gronde die beoordeelt of er op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst van aanwas al dan niet gelijke overlevingskansen bestaan.15 Het geval van de oude bok en het jonge blaadje die samen een beding van aanwas sluiten zal niet als een contract ten bezwarende titel worden aanzien. Volgens de Turnhoutse rechtbank is het evenwel niet vereist dat er een objectieve gelijkwaardigheid bestaat, maar wordt een subjectieve gelijkwaardigheid voldoende geacht.16 De gelijkheid van kansen moet bestaan op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst.17 19. CASMAN bepaalt in haar model dat de overeenkomst van aanwas mede tot stand wordt gebracht in uitvoering van een natuurlijke verbintenis18, namelijk om de langstlevende van de partijen te beveiligen tegen de economische gevolgen van het vooroverlijden van een van hen.19 Het is natuurlijk onzeker in welke mate de hoven en rechtbanken bereid zouden zijn om het bestaan van een dergelijke natuurlijke verbintenis te aanvaarden. Bovendien merkt BAEL een contradictie op tussen enerzijds het benadrukken van het eigenbelang, namelijk het feit dat men de overeenkomst sluit vanuit een speculatief oogpunt, en anderzijds het benadrukken van de zorg voor de ander.20
13
D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 25. D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 25; De partners zouden bijvoorbeeld in een verhouding 70/30 het goed kunnen aankopen, de jongste partner zou dan 20 procent kunnen lenen van de oudste partner (lees: de partner met de minste overlevingskansen). 15 J. VERSTRAETE, “Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden” in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, 34. 16 Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, 60-63, noot D. MICHIELS. In casu was er een beding van aanwas tussen twee kopers van ongelijke leeftijd, met name een man en zijn 16 jaar jongere vrouw. Na het overlijden van de man stelden de kinderen een vordering in tot herkwalificeren van het beding tot een schenking. Volgens de rechter in Turnhout was er in casu een subjectieve gelijkwaardigheid aanwezig, aangezien de vrouw ingevolge van borstkanker, met amputaties tot gevolg, zelf verminderde overlevingskansen had. 17 D. MICHIELS, “Over de principiële geldigheid van het beding van aanwas naar Belgisch recht”, RABG 2006, 10. 18 Dit is een morele verplichting die principieel niet in rechte afdwingbaar is. 19 H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 243. 20 J. BAEL, “Bedenkingen en suggesties bij de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Belgisch recht, Brussel, Bruylant, 1997, 429-432; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 683. 14
6
20. Wat gebeurt er indien één der contractanten tijdens het beding van aanwas ongeneeslijk ziek wordt? Indien het een beding betreft zonder tijdsbeperking (wat niet aan te raden valt, zie infra nr. 116) stelt er zich geen enkel probleem.21 De kansen waren immers gelijk op het moment de overeenkomst tot stand is gekomen.22 Indien het een beding met tijdsbeperking betreft heeft de rechtsleer aangevoerd dat ongelijke kansen op het ogenblik van de hernieuwing van de overeenkomst ervoor kunnen zorgen dat deze als een schenking kan worden geherkwalificeerd.23 21. Wat indien de deelgenoten op papier gelijke kansen hebben, maar één van hen in feite heeft betaald met geld dat hem door zijn partner ter beschikking werd gesteld onder de vorm van een lening of van een handgift? Volgens MICHIELS blijft ook hier de gelijkheid van kansen bestaan.24 De vraag naar de onderliggende rechtsverhouding is er één tussen partijen of hun rechtsopvolgers. Het kan enkel deze onderliggende verhouding zijn waarvan de naleving of uitwerking achteraf kan worden gevraagd respectievelijk aangevochten. De aanwas blijft buiten schot. Wel zouden de erfgenamen de handgift kunnen aanvechten omwille van de overschrijding van het beschikbaar deel of de betaling vorderen van de lening die één er deelgenoten aan de andere toestond om diens deel in de prijs te betalen.25 22. Het feit dat een beding van aanwas gekwalificeerd wordt als een overeenkomst ten bezwarende titel heeft enkele belangrijke gevolgen. De goederen waarop het beding betrekking heeft komen niet terecht in de nalatenschap van de eerststervende.26 Door deze techniek verdwijnt dus het goed uit het vermogen van de eerststervende zonder dat enige financiële compensatie in hoofde van de overlevende erfgenamen dient te gebeuren. Er is immers een tegenprestatie in het vermogen van de overledene, ook al vormde die tegenprestatie slechts een kans om het gehele goed te verwerven bij overleven. De regels inzake inbreng en inkorting worden bij de realisatie van de voorwaarden van het beding buiten spel geplaatst. Door het inbouwen van deze overeenkomst kan men grote zekerheden bieden aan de overlevende deelgenoot, die tegen mogelijke rechtsvorderingen van de erfgenamen van de eerststervende zal beschermd zijn.27 Volgende clausule kan in het beding van aanwas worden opgenomen: “Daar het een kanscontract onder bezwarende titel betreft zal er geen enkele vergoeding verschuldigd zijn door de langstlevende aan de erfgenamen van de eerststervende uit hoofde van de verwerving door de overlevende van het deel van de eerststervende.”
21
Een beding zonder tijdsbeperking wordt evenwel niet aangeraden, zie hierover uitgebreid in hoofdstuk 6. E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den-Bos, Toth, 2003, 485. 23 J.-F.TAYMANS, “La convention notariée de vie commune” in J.-L. RENCHON et F. TAINMONT (eds.), Le couple non marieé à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant & Academia, 2000, 121. 24 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 24. 25 Zie ook: Y.-H. LELEU, “Les biens et le logement du couple non marie” in J.-L. RENCHON, F. TAINMONT en B. SOLANGE, Le couple non marie à la lumière de la cohabitation legale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, 161. 26 D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-96, 979; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 15. 27 J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l, J. RUYSSEVELDT, 2011, 300. 22
7
23. We kunnen concluderen dat het element “kanscontract” zo essentieel is dat men er steeds over dient te waken dat deze gelijke kansen ook effectief aanwezig zijn. Is dat niet het geval riskeert men juridische en fiscale problemen, tenzij men de nodige correcties inbouwt. C. OPSCHORTENDE VOORWAARDE 24. Het beding van aanwas steunt enkel op een opschortende voorwaarde en niet op de combinatie van een opschortende en een ontbindende voorwaarde, zoals dit wel het geval is bij het tontinebeding.28 Bij de realisatie van de opschortende voorwaarde wast het aandeel van de eerststervende aan bij dat van de langstlevende. Pas dan zal de eigendomsoverdracht plaatsvinden en wordt de langstlevende eigenaar van het goed.29 Het beding wordt afgesloten tussen de deelgenoten onderling als een zelfstandige overeenkomst, zonder tussenkomst van de verkoper. Dit heeft als belangrijkste gevolg dat het beding nog kan bedongen worden na de koop-verkoop, in een afzonderlijke akte.30 De aanwas is slechts een modaliteit van de onverdeeldheid die er tussen de deelgenoten bestaat. D. ONVERDEELDHEID 25. Het beding van aanwas wordt meestal geënt op onverdeelde goederen. Partijen verwerven een goed in onverdeeldheid, hetzij via een schenking, hetzij via een aankoop. 26. De uitonverdeeldheidtreding kan door de partners zelf niet eenzijdig worden gevorderd, vermits beide partners al beschikt hebben over hun rechten in elkaars voordeel.31 Artikel 815 BW kan niet toegepast worden op een vrijwillige onverdeeldheid, de gemeenrechtelijke bepalingen inzake medeeigendom zijn niet langer van toepassing. Indien men artikel 815 BW toch van toepassing zou verklaren op het aanwasbeding, zou dit beding automatisch verworden tot een verboden beding over een niet-opengevallen nalatenschap.32 Het zou dan immers betrekking hebben op louter eventuele rechten, aangezien elk der deelgenoten zou kunnen uitmaken of het al dan niet uitwerking zal krijgen.33 (zie infra nr. 94) 28
De tontine wordt omschreven als een overeenkomst tussen deelgenoten waarbij de langstlevende de kans heeft via het beding van de verkoper om het eigendomsaandeel van de eerststervende deelgenoot in het goed te verwerven. De persoon die uiteindelijk het langst leeft verkrijgt het goed onder de opschortende voorwaarde van overleving en onder ontbindende voorwaarde van vooroverlijden. De rechten worden geacht rechtstreeks te zijn verkregen uit de oorspronkelijke overeenkomst met de verkoper van het goed; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 13; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-1996, 979. 29 S. MAES, “Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?”, NJW 2008, afl. 182, 390. 30 N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 298; zie ook model CASMAN: H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242- 244. 31 Rb. Mechelen 30 mei 2001, RABG 2006/6, 30. Dit vonnis zei duidelijk dat de partijen niet eenzijdig kunnen terugkomen op het beding van aanwas; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 16;. 32 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 627. 33 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 7.
8
De schuldeisers daarentegen kunnen wel de uitonverdeeldheidtreding vorderen. De beperkingen die ter zake gelden tussen de deelgenoten zijn de schuldeisers immers niet tegenstelbaar. Er moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen de interne en externe werking van de overeenkomst.34 27. Hoewel het beding van aanwas meestal geënt wordt op onverdeelde goederen, is het geenszins uitgesloten dat dergelijk beding uitwerking krijgt voor goederen welke exclusief aan de ene partij toebehoren en anderzijds goederen die uitsluitend aan de andere partij toebehoren.35 In dat geval beoogt een partij zijn goed te laten toekomen aan zijn partner indien deze het langst leeft, in ruil voor de kans om zelf een gelijkwaardig goed van de partner te verwerven in het geval waarin deze eerst overlijdt. Voorwaarde is wel dat die goederen ongeveer dezelfde waarde bezitten op het ogenblik dat de overeenkomst wordt aangegaan. Indien de goederen ongelijk in waarde zijn, kan het minst waardevolle goed aangevuld worden met andere goederen of waarden die hem exclusief toebehoren tot de ontbrekende waarde gecompenseerd is.36
§3. VOORWERP 28. Een overeenkomst van aanwas moet slaan op een concreet bestaand goed. Het kan niet toegepast worden op allerhande categorieën van goederen die de partners ooit tot stand zullen brengen of verwerven. Immers, in zoverre men tijdens het leven nog over die goederen kan beschikken en de omvang ervan zelf kan bepalen, heeft men te maken met een verboden erfovereenkomst.37 (zie infra nr. 38) 29. Niet enkel onroerende goederen, maar ook roerende goederen, zoals de inboedel van een woning, kunnen het voorwerp zijn van een beding van aanwas. Ook een doelvermogen, die met een bepaald doel wordt afgescheiden van het eigen vermogen, kan het voorwerp uitmaken van een beding van aanwas. We denken hierbij aan een handelszaak of een effectenportefeuille. Het gegeven dat de elementen achteraf in het kader van een efficiënt vermogensbeheer nog zullen wijzigen of vervangen worden doet hier geen afbreuk aan.38 De aanwas slaat dan niet zozeer op de afzonderlijke elementen van de handelszaak, maar wel op de feitelijke algemeenheid die doelgericht en 34
S. MAES, “Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?”, NJW 2008, afl. 182, 392. 35 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 627; F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 62; B. CARTUYVELS, “Tontine et pratique notariale. Tontine et droits divis” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 281; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 200. 36 J. VERSTRAETE, “Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden” in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, 39. 37 J. BAEL, “Tontinebeding en bedingen van aanwas in het licht van het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen” in J. BAEL en H. BOCKEN (eds.), Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 3-80. 38 F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 62.
9
economisch wordt uitgebaat. Wel moeten we opletten dat het niet gekwalificeerd zal worden als een verboden erfovereenkomst. Zolang de partners het beheer van de algemeenheid in ieders voordeel waarnemen, is de algemeenheid identificeerbaar en stelt zich dit probleem niet. Het is belangrijk dat het beding slaat op bepaalbare goederen. Het is echter niet geoorloofd dat de partners over de algemeenheid zouden kunnen beschikken. Om geen verboden erfovereenkomst uit te maken zijn de partners ertoe gehouden de algemeenheid te bewaren tot aan het vooroverlijden van de eerststervende.39 30. Het beding van aanwas kan betrekking hebben op de volle eigendom of op het vruchtgebruik.40 Bij het beding van aanwas in volle eigendom worden de erfgenamen van de eerst overledene volledig buitenspel gezet. Dit beding wordt vaak gebruikt bij personen zonder kinderen. Soms wordt het ook wel gebruikt om de reservataire erfgenamen uit een vorig huwelijk of relatie buitenspel te plaatsen. Het is een dubbeltje op zijn kant omdat de partner met kinderen uit een vorige relatie of huwelijk ook langer kan leven dan de andere, de kinderloze partner.41 Het beding van aanwas in vruchtgebruik is enkel mogelijk als de partijen ook de volle eigendom van het goed bezitten. Indien er stiefkinderen zijn, wordt er vaak gebruik gemaakt van een aanwasovereenkomst voor het vruchtgebruik. Volgens het wettelijk erfrecht kan het recht om de omzetting te vorderen niet worden ontnomen aan de afstammelingen uit een vorige relatie van de vooroverleden echtgenoot.42 Via de aanwas kan de vruchtgebruiker beschermd worden tegen eventuele vorderingen tot omzetting in een kapitaal of in een rente vanwege de kinderen van een vorige relatie. De langstlevende kan met zekerheid van het vruchtgebruik blijven genieten zonder het erfrecht van de erfgenamen te ontnemen.43 (zie infra nr. 62) 31. Naast een beding van aanwas in volle eigendom of in vruchtgebruik is het ook mogelijk om een beding van aanwas te sluiten omtrent de blote eigendom, het huurrecht of het recht van gebruik of bewoning.44
§4. VORM 32. Voor de opmaak van het aanwascontract zijn geen bepaalde vormvereisten zodat dit contract zowel bij authentieke (notariële) als bij onderhandse akte kan worden opgesteld.
39
F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 63. 40 Zie voor modellen: H. CASMAN, “Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELIGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 683; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 467. 41 J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 305. 42 Artikel 745quinquies, §2 BW. 43 J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 306. 44 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 620; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-1996, 976-994.
10
Indien geopteerd wordt voor een onderhandse akte, moeten de voorwaarden van artikel 1325 BW nageleefd worden. Dit betekent dat de akte moet worden opgesteld in zoveel exemplaren als er partijen zijn met een onderscheiden belang. Bij roerende goederen wordt in het kader van vermogensplanning de aanwasovereenkomst in de regel bij onderhandse akte opgericht. Het voordeel hierbij is de discretie, gezien de onderhandse akte met inbreng van roerende goederen geen verplichte registratie met zich meebrengt. Soms echter kan de registratie nuttig zijn om een vaste datum te bekomen.45 Bij onroerende goederen wordt de notariële akte aanbevolen, aangezien deze authenticiteit en uitvoerbaarheid biedt aan het aanwascontract. Deze authentieke akte biedt de nodige publiciteit en bescherming tegenover derden. Het is enkel via de notariële akte dat de aanwasovereenkomst op het hypotheekkantoor door de notaris kan worden overgeschreven.46
§5. BESTAANSREDEN 33. Het beding van aanwas is ontstaan vanuit het verlangen de langstlevende veilig te stellen en vooral dan vanuit een specifieke behoefte van de niet-gehuwde samenwonende partners. Vroeger werden de samenwonende partners behandeld als derden voor elkaar en kwamen ze terecht in de hoogste schijven van de successierechten, waar de tarieven tussen de 45 en 65 procent zijn.47 Om dit te vermijden werd teruggegrepen naar het beding van aanwas. Naar aanleiding van de vervulling van de opschortende voorwaarde verkrijgt de langstlevende partner rechtstreeks het aanwassend deel van de eerstoverledene. Het deel dat de overlevende partij verkrijgt via het aanwasbeding valt niet in de nalatenschap van de eerststervende. De langstlevende partner bekomt immers het goed op grond van een overeenkomst en niet via de erfenis. De regels van het erfrecht met daarin begrepen de bijzondere bescherming van de reservataire erfgenamen spelen bijgevolg niet mee wanneer er een beding van aanwas wordt afgesloten.48 Bijgevolg zijn er bij het overlijden geen successierechten verschuldigd bij de verkrijging van het deel van de eerststervende. Voorwaarde hiervoor is dat we moeten te maken hebben met een geldig kanscontract. Indien dit niet het geval is, riskeert het beding geherkwalificeerd te worden als schenking.49 (zie infra nr. 135) 34. Maar met de nieuwe regeling valt het beding van aanwas in de meeste situaties fiscaal duurder uit. Sinds de wijziging van artikel 48 W.Vl.Succ. worden de wettelijk samenwonenden en in het Vlaams gewest zelfs de feitelijk samenwonenden (die op de dag van het openvallen van de nalatenschap minstens één jaar ononderbroken samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren), op het vlak van successierechten gelijkgeschakeld met echtgenoten, zowel met
45
J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 304. Artikel 2 Hypotheekwet; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 304. 47 Artikel 48§1 W.Succ. 48 J.-M. DEBOUCHE, “Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, RNB 1995, 148. 49 M. PUELINCKX-COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, Not.Fisc.M. 1996, 61. 46
11
betrekking tot het tarief, als met betrekking tot de vrijstelling van successierechten op de gezinswoning.50 Bovendien werd er door de wet van 28 maart 2007 een beperkt wettelijk erfrecht ingevoerd voor wettelijk samenwonenden.51 Daardoor zijn deze bedingen, althans voor onroerende goederen, op fiscaal vlak minder aantrekkelijk geworden.52 (zie infra nr. 138) Alhoewel de wet van 28 maart 2007 een wettelijk erfrecht voor samenwonenden invoert, behouden deze bedingen toch nog hun nut voor de samenwonenden. Ten eerste voert de wet een wettelijk erfrecht in, dat echter niet reservatair is, zodat de partners elkaar dit erfrecht eenzijdig kunnen ontnemen. Ze kunnen elkaar dus via een testament bijvoorbeeld volledig onterven. Bij aanwasbedingen daarentegen gaat het om een wederkerige overeenkomst, zodat het beding niet door één der partijen herroepen kan worden.53 Ten tweede worden zij bij een schenking onder de levenden of bij een testament waarbij ze de langstlevende onder hen willen begiftigen, vaak geconfronteerd met het voorbehouden erfdeel van de afstammelingen van de eerststervende. Indien de samenwonende partners wensen dat een goed (bv. de gezinswoning) bij het overlijden van één van hen, gaat toebehoren aan de langstlevende onder hen, willen ze hierbij niet gehinderd worden door de erfgenamen van de eerststervende.54 De bescherming tegen aanspraken van reservataire erfgenamen, zowel deze van de ascendenten als van de kinderen, is dan ook de belangrijkste beweegreden voor het gebruik van aanwasbedingen.55 De keerzijde van de medaille ligt gelegen in de in voorkomend geval hogere registratierechten welke dienen betaald te worden op het deel van het goed dat aanwast bij de langstlevende partner. Bemerk hierbij wel dat er voor roerende goederen geen registratierechten hoeven betaald te worden, waardoor het beding voor roerende goederen fiscaal steeds goedkoper uitvalt. (zie infra nr. 139) 35. Het beding van aanwas kan ook voor gehuwden zijn nut bewijzen, ook al beschikken ze over een wettelijk en zelfs reservatair erfrecht. (zie infra nrs. 59-63) 36. Ook tussen andere personen dan samenwonenden en echtgenoten is het beding van aanwas mogelijk. We denken hierbij aan broers of zussen die bedingen om een onverdeeld goed aan de langstlevende onder hen te laten toekomen.56 Stel een broer en een zus, beiden ongehuwd en 50
Het tarief tussen personen in rechte lijn, tussen echtgenoten of tussen samenwonenden ligt nu tussen de 3 procent en de 27 procent; N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 287. 51 Wet 28 maart 2007 tot wijziging, wat de regeling van het erfrecht van de langstlevende wettelijke samenwonende betreft, van het Burgerlijk Wetboek en van de wet van 29 augustus 1988 op de erfregeling inzake landbouwbedrijven met het oog op het bevorderen van de continuïteit, BS 8 mei 2007. 52 Dit moet genuanceerd worden. Voor overdrachten van roerende goederen moeten er geen evenredige registratierechten betaald worden. 53 N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 288. 54 S. MAES, “Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?”, NJW 2008, 378-393. 55 Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, 60-63. 56 H. CASMAN, “Tontine et pratique notariale. Conventions entre titulaires de droits actuels” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-laNeuve, Bruylant & Academia, 1992, 234.
12
kinderloos, bezitten elk een effectenrekening ter waarde van 250.000 euro. In de veronderstelling dat zij elkaars enige erfgenamen zouden zijn, zal op de vererving van deze rekening een toptarief van 65 procent successierechten toepasselijk zijn. Mochten broer en zus daarentegen een beding van aanwas hebben voorzien voor hun effectenrekeningen dan zou de effectenrekening van broer of zus, onder opschortende voorwaarde van zijn of haar vooroverlijden belastingvrij toekomen aan de langstlevende onder hen. Mits de nodige voorzichtigheid is een aanzienlijke fiscale besparing mogelijk.
13
HOOFDSTUK 2: DE VERBODEN ERFOVEREENKOMST §1. ALGEMEEN 37. Zoals gestipuleerd regelt het beding van aanwas de overgang van goederen bij het overlijden van een deelgenoot. Deze regeling van de overdraagbaarheid mortis causa moet getoetst worden aan het verbod van overeenkomsten betreffende toekomstige nalatenschappen, zoals omschreven in artikel 1130, 2e lid BW. Dit artikel stelt immers dat men een nalatenschap, die nog niet is opengevallen, niet kan verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding kan maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft, tenzij in de gevallen bij wet bepaald. A. DEFINITIE 38. Een verboden erfovereenkomst wordt in de rechtsleer als volgt omschreven: ‘Elk beding waardoor louter eventuele rechten op een niet- opengevallen nalatenschap of op een bestanddeel ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan’.57 Later heeft het Hof van Cassatie deze definitie overgenomen.58 Hieruit volgt dat indien een overeenkomst, met betrekking tot een goed behorende tot de eigen nalatenschap, ertoe leidt dat de bedinger de vrijheid behoudt om over het desbetreffende goed te beschikken en zich dus niet definitief verbonden heeft, men dus te maken heeft met louter eventuele rechten en dus met een erfovereenkomst. Erfovereenkomsten zijn verboden behoudens wanneer zij uitdrukkelijk door de wet zijn toegelaten.59 B. DE CRITERIA OM HET ONDERSCHEID TE MAKEN TUSSEN GELDIGE EN ONGELDIGE BEDINGEN 39. Het belangrijkste criterium uit deze definitie is gelegen in de woorden ‘louter eventuele rechten’. BAEL verwoordt duidelijk en beknopt de criteria waaraan moet voldaan zijn opdat er sprake is van de toekenning van louter eventuele rechten betreffende een bestanddeel van de eigen nalatenschap: “Als het antwoord op de vraag of het goed bij het overlijden van de bedinger nog wel deel zal uitmaken van zijn vermogen, mede afhangt van de wil van de bedinger, dan hebben we te maken met een verboden erfovereenkomst”.60 Het beding zal een louter eventueel recht toekennen, wijzigen of afstaan als er geen zekerheid is dat het goed (nog) deel zal uitmaken van het vermogen van de bedinger bij diens overlijden.61 Een louter eventueel recht is geen recht, maar slechts een loutere verwachting en heeft geen juridische betekenis. Dit is het belangrijkste criterium om het onderscheid te maken tussen enerzijds de geldige bedingen met uitwerking bij het overlijden en anderzijds de met artikel 1130, 2e lid BW strijdige bedingen.62 57
R. DILLEMANS en J. VERSTRAETE, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen (1961-1967)”, TPR 1968, 375; J. VERSTRAETE, “Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 243. 58 Cass. 11 april 1980, Arr. Cass. 197980, 996. In dezelfde zin o.m: Gent 18 december 2003, NJW 2004, 416. 59 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 166. 60 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 625. 61 H. CASMAN, Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 181; M. PEULINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 446. 62 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 626.
14
In de plaats van de aard van het recht dat toegekend wordt te bekijken, kan men hier ook het recht van degene die beschikt als criterium nemen om het onderscheid te maken tussen een principieel verboden erfovereenkomst en een principieel geldig beding. De vraag die dan moet beantwoord worden, is of de bedinger zich al dan niet het recht heeft voorbehouden om nog over het goed te beschikken.63 Indien de rechten die aan de medecontractant worden toegekend actuele rechten zijn en de verbintenis definitief is aangegaan, hebben we te maken met een geldige overeenkomst. 40. BAEL maakt een onderscheid tussen drie categorieën van bedingen. De bedingen betreffende een niet-opengevallen nalatenschap in haar geheel of betreffende een deel van een niet-opengevallen nalatenschap, de bedingen betreffende rechten die men eventueel zal hebben in de nalatenschap van een derde en tenslotte de bedingen betreffende een welbepaald bestanddeel van een nietopengevallen nalatenschap.64 Bij de eerste categorie gaat het zowel om de eigen toekomstige nalatenschap van de bedinger zelf, als om de toekomstige nalatenschap van een derde. Op het ogenblik van het afsluiten van de overeenkomst weet men niet waaruit de nalatenschap bij het overlijden zal bestaan. Bijgevolg zijn dit steeds bedingen waarbij louter eventuele rechten worden toegekend. Ditzelfde geldt voor de tweede categorie. Bij de laatste categorie maken we opnieuw een onderscheid tussen bedingen die betrekking hebben op de nalatenschap van een derde enerzijds en de bedingen die betrekking hebben op de eigen toekomstige nalatenschap anderzijds. Bedingen betreffende de nalatenschap van een derde zijn steeds ongeldig. Gaat het echter om de eigen nalatenschap rijst er discussie.65 41. We moeten tevens een onderscheid maken tussen de louter eventuele rechten en de geldige rechten op termijn of onder voorwaarde. Bij beiden hangen de rechten immers af van een toekomstige gebeurtenis.66 Indien het recht wordt toegekend op termijn, gaat het om een zekere gebeurtenis, bijvoorbeeld het overlijden van een persoon. Dit beding zal nooit louter eventuele rechten bevatten, de termijn hangt immers niet mede af van de wil van de bedinger. Indien een recht wordt toegestaan onder een opschortende voorwaarde, gaat het om een onzekere gebeurtenis. Hangt de verwezenlijking van die onzekere gebeurtenis af van de wil van de bedinger, dan is er sprake van een potestatieve voorwaarde en gaat het om louter eventuele rechten.67 42. Het feit dat er geen zekerheid is dat men bij het overlijden effectief aanspraken zal kunnen laten gelden, is op zich dus geen probleem in het licht van het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. De toekenning van eventuele rechten bij het overlijden is in principe geldig.68 Over deze rechten heeft de erflater echter individueel geen vrije beschikking meer. Het is 63
M. PEULINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 264; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP, 2002, 418. 64 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 84-86. 65 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 102103. 66 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 55. 67 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 55. 68 In tegenstelling tot de Franse opvatting. In Frankrijk is een erfovereenkomst die eventuele rechten in een nalatenschap doet ontstaan voor de begunstigde nietig.
15
enkel de toekenning van louter eventuele rechten die strijdig geacht wordt met het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen.69 Met andere woorden, als men niet zeker weet of dat goed wel nog deel zal uitmaken van de nalatenschap bij het overlijden én die onzekerheid verband houdt met de wil van diegene die de rechten toekent, hebben we te maken met een verboden erfovereenkomst.70 Belangrijk is de vraag of de bedinger zijn wil tot de toekenning van de rechten kan wijzigen of daarop kan terugkomen, met andere woorden of er een potestatief element aanwezig is. Het is daarbij niet noodzakelijk dat de voorwaarde zuiver potestatief is. De toekenning van louter eventuele rechten veronderstelt dus enkel dat hij de mogelijkheid behoudt om op één of andere manier ervoor te zorgen dat dit goed bij zijn overlijden niet zal toekomen aan de persoon die in de erfovereenkomst is aangeduid.71 De mogelijkheid om terug te komen op de verbintenis moet een juridische mogelijkheid zijn en geen feitelijke mogelijkheid.72 Indien de bedinger zich juridisch ertoe verbonden heeft om niet meer over het goed te beschikken, dan is er geen sprake van de toekenning van louter eventuele rechten. Het criterium is niet of men nog kan terugkomen op zijn verbintenis, het criterium is of men nog het recht heeft om terug te komen op zijn verbintenis.73 C. STRIJDIG MET DE OPENBARE ORDE? 43. Sinds mensenheugenis wordt aangenomen dat het verbod van erfovereenkomsten van openbare orde en goede zeden is. Ook wordt dit klassieke standpunt nog geregeld herhaald in recente rechtspraak74 en rechtsleer75. De overtreding van een norm die strijdig is met de openbare orde heeft de absolute nietigheid tot gevolg. Dit betekent dat elke belanghebbende de nietigheid kan inroepen, dat de rechter verplicht is de nietigheid ambtshalve op te werpen, dat zij niet voor bevestiging vatbaar is, dat de nietigheid in elk stand van het geding, en zelfs voor het eerst in cassatie, kan worden opgeworpen, en dat de uitvoering van de erfovereenkomst niet kan worden afgedwongen.76
69
J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 56. Over dit nuance-verschil: Cass. 3 mei 1880, Pas. 1880, 370; Antwerpen 10 februari 1988, RNB 1988, 437. 70 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 57. 71 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 58. Zie ook: M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 454. 72 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 102103. 73 Ter verduidelijking: indien een roerend goed verkocht wordt en de eigendomsoverdracht wordt uitgesteld tot aan het overlijden van de verkoper, heeft de verkoper niet meer het recht om over het goed te beschikken, maar hij kan dit toch zonder veel problemen vervreemden aan een derde te goeder trouw en op die manier feitelijk terugkomen op de door hem aangegane verbintenis. 74 Zie o.a. Cass. 28 november 1946, JT 1946, 627; Rb. Brussel, 12 november 1990, TBBR 1991, 398; Bergen 15 september 1992, RNB 1995, 22; Rb. Mechelen 7 mei 2008, T.Not. 2009, 240. 75 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 118; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 964. De openbare orde omvat de wetten die van essentieel belang zijn voor de Staat of voor de Gemeenschap en die in het privaatrecht de juridische grondslagen bepalen waarop de economische of morele orde van de maatschappij rust. Zie Cass. 28 november 1946, JT 1946, 627. 76 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 460; N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus?- Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, 260.
16
44. Maar sinds enkele jaren hebben een aantal auteurs daar vragen bij.77 Dient het verbod van overeenkomsten over niet- opengevallen nalatenschappen nog, en in zijn huidige strenge vorm, aangehouden te worden? Kunnen we blijven beweren dat dergelijke bedingen in principe tegen de openbare orde en de goede zeden zijn? De motieven die aan de grondslag liggen van het verbod lijken heden ten dage voorbijgestreefd.78 Ook kan de maatschappelijke visie over wat deel uitmaakt van de juridische grondslagen waarop de economische of morele orde van de samenleving berust veranderd zijn doorheen de jaren. Bijgevolg kan het zo zijn dat wat in 1804 als strijdig met de openbare orde en de goede zeden werd opgevat, dit niet meer zo hoeft te zijn anno 2011. 79 Vervolgens achtte de wetgever, vooral de laatste jaren, het meer en meer nodig en wenselijk wettelijke uitzonderingen te voorzien op het principe van de verboden erfovereenkomsten.80 Het werd één van de stellingen van het proefschrift van BAEL dat erfovereenkomsten wel strijdig zijn met de wet, maar niet met de openbare orde, noch met de goede zeden.81 Volgens BAEL worden er in de rechtspraak en rechtsleer geen inhoudelijke argumenten meer gegeven om het openbare orde karakter te handhaven, enkel bestaat er nog een gezagsargument.82 Ook PUELINCKX-COENE volgt deze stelling en poneert dat het stijgend aantal wettelijk toegelaten erfovereenkomsten vragen doet rijzen of nog langer kan beweerd worden dat zij in principe tegen de openbare orde en goede zeden zijn.83 45. Het arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008 bracht volgens sommigen verandering aan het openbare orde karakter van verboden erfovereenkomsten. Een deel van de rechtsleer neemt aan dat het Hof van Cassatie op impliciete, maar op duidelijke wijze heeft geoordeeld dat een verboden erfovereenkomst sedert de wet van 22 april 200384 niet langer strijdig is met de openbare orde.85
77
M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT en R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak, Erfenissen, 1996-2004”, TPR 2005, 473. 78 O.a. de vrees voor het herstel van de feodale orde, de vrees voor immorele speculaties op iemands dood, de vrees voor misbruik of dwang en de aantasting van de testeervrijheid. 79 N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus?- Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, 260. 80 We denken hierbij aan de contractuele erfstelling en de Valkeniersovereenkomst. Deze uitzonderingen werden ingeschreven om een oplossing te bieden aan situaties die in de praktijk als onhoudbaar werden aangevoeld. 81 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Proefschrift, Gent, 2002, 734. Zie ook: J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 893. 82 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 893. 83 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 461; M. PUELINCKX-COENE, “De wet Valkeniers, een gemiste kans?” in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 5. 84 Wet 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het BW in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 22 mei 2003. Deze wet wordt ook de Valkenierswet genoemd. Dankzij deze wet is het mogelijk dat echtgenoten (waarvan minstens één van hen één of meer afstammelingen heeft die voortkomen uit een andere voorhuwelijkse relatie) een bindende contractuele afspraak maken over de hoegrootheid van hun erfrechten in elkaars toekomstige nalatenschap. 85 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 126; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 462.
17
Het Hof van Cassatie stelde in zijn arrest het volgende: “Krachtens artikel 1130, 2e lid BW voor de wijziging door de wet van 22 april 2003, kan men een nalatenschap die nog niet is opengevallen, niet verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft. In het toen geldende recht raakte dit verbod de openbare orde en een handeling die hiermede in strijd was, kon niet worden bekrachtigd”.86 Vervolgens komt men via een a-contrario redenering tot het besluit dat het verbod van erfovereenkomsten sinds de wet van 22 april 2003 de openbare orde niet meer raakt. Indien we deze visie volgen en aannemen dat het verbod niet meer strijdig is met de openbare orde, betekent dit dat het nu enkel nog om een relatieve nietigheid gaat, waardoor niet langer elke belanghebbende de nietigheid kan vorderen, maar enkel diegene die door het verbod beschermd zijn. Aldus rijst de vraag wie door het verbod op erfovereenkomsten beschermd wordt. Dit is enerzijds de partij die louter eventuele rechten op een toekomstige nalatenschap bekomt en anderzijds de partij die daarop louter eventuele rechten toestaat. Maar ook de erfgenamen van de beschermde partijen zijn titularis van de vordering tot nietigverklaring.87 Zou de fiscale administratie de nietigheid dan nog kunnen opwerpen? De rechtspraak88 en de rechtsleer89 zijn het er over eens dat de fiscale administratie bij het heffen van de successierechten de nietigheid van een door de erflater gesloten overeenkomst niet kan inroepen wanneer het om een relatieve nietigheid gaat. Tevens is het belangrijk dat de relatief nietige rechtshandelingen te bevestigen zijn, wat niet mogelijk is zo de nietigheid absoluut is. Vervolgens zou dit tot gevolg hebben dat de rechter de nietigheid niet ambtshalve mag opwerpen, dat de nietigheid in limine litis moet worden ingeroepen en dat de berusting in de door nietigheid aangetaste verrichting van successieplanning kan worden afgedwongen.90 46. Er zijn echter ook auteurs te vinden die deze redenering om meerdere redenen niet volgen. Er kan volgens hen niet worden afgeleid uit het dictum van het Hof van Cassatie dat erfovereenkomsten in het algemeen sinds de Valkenierswet slechts met relatieve nietigheid zouden worden gesanctioneerd.91 Bovendien heeft het Hof zich niet uitgesproken over de aard van de nietigheid van een verboden erfovereenkomst na 22 april 2003 zodat uit dit arrest hieromtrent geen
86
Cass. 31 oktober 2008, Pas. 2008, 2432. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 896897; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 126; PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 139. 88 Cass. 19 mei 1994, RW 1994- 95, 743; Luik 9 mei 1995, Rec.gén.enr.not. 1995, nr. 24.516, 304. 89 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 898; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1993-1998)”, TPR 1999, 965. 90 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 142-144. 91 C. DECLERCK EN G. DEKNUDT, “Erfovereenkomsten” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 99-100; W. PINTENS, CH. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 964-966. 87
18
doorslaggevende argumenten kunnen worden gehaald. Ook BAEL, die nochtans pleit voor een versoepeling van het verbod, acht de aanknoping aan de wet van 22 april 2003 ietwat artificieel.92 47. Het verschil tussen de absolute en relatieve nietigheid is inzake successieplanning van fundamenteel belang. Indien er absolute nietigheid is, kan de fiscus roet in het eten gooien. Indien er slechts relatieve nietigheid is, kunnen enkel de partijen en hun erfgenamen zich daartegen verzetten. In het laatste geval kan de fiscale administratie zich enkel aansluiten bij een geslaagde vordering tot nietigverklaring ingesteld door een mede-erfgenaam. Volgens sommigen is dit net het revolutionaire karakter van het arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008.93 48. Als conclusie kunnen we stellen dat de relatieve nietigheid als sanctie wenselijker en flexibeler is, maar dat uit het arrest niet met afdoende zekerheid kan worden afgeleid dat voortaan erfovereenkomsten niet langer gesanctioneerd worden met de absolute nietigheid. De kwalificatie als mijlpaalarrest moet derhalve worden genuanceerd en in het juiste perspectief worden geplaatst. We wachten best een duidelijk standpunt af van het Hof van Cassatie en desgevallend ook een optreden van de wetgever.
§2. HET BEDING VAN AANWAS IN HET LICHT VAN DE VERBODEN ERFOVEREENKOMST 49. De vraag rijst of het beding van aanwas een verboden overeenkomst over een niet- opengevallen nalatenschap uitmaakt. In tegenstelling tot onze zuiderburen94 zijn de Belgische rechtspraak95 en de meerderheid van de Belgische rechtsleer96 altijd van oordeel geweest dat het beding van aanwas niet strijdig is met het in artikel 1130, 2e lid BW vervatte verbod van overeenkomsten over nietopengevallen nalatenschappen. Een beding van aanwas kunnen we analyseren als een afstand van eigendomsrecht (of vruchtgebruik) onder opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de mede-eigenaar.97 Elke deelgenoot staat zijn aandeel (of zijn rechten erop) onmiddellijk af aan de andere voor zover de andere hem overleeft, in ruil voor de kans om zelf het deel als langstlevende te verwerven van de eerststervende. De verbintenis is definitief aangegaan, de onverdeelde eigenaars hebben immers niet meer de mogelijkheid om op eender welk tijdstip eenzijdig de verdeling van het 92
J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X, Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 15, Brugge, die Keure, 2009, 204. 93 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 146. 94 Het Franse Hof van Cassatie is van oordeel dat het beding van aanwas een erfovereenkomst is: Cass. Fr. 24 januari 1928, RTDF 1928, 458, noot R. SAVATIER. Merk wel op dat het Franse Hof van Cassatie, dat er in het verleden een ruime definitie op nahield van een erfovereenkomst, meer en meer de Belgische definitie aanhangt. Zie o.m.: Cass.fr. 3 april 2002, D.2002, 2753, noot I. NAJJAR. 95 Cass. 3 mei 1980, Pas. 1980, I, 170; Antwerpen 10 februari 1988, RNB 1988, 437; Gent 18 december 2003, NJW 2004, 416; Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126; Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436; Rb. Dendermonde 3 november 1992, TGR 1993, 18; Rb. Mechelen 7 mei 2008, T.Not. 2009, 240. 96 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 626;F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not 1994, 195.; H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 240; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-1996, 979. 97 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 625.
19
goed, waarop het beding van aanwas betrekking heeft, te vorderen. 98 De partijen hebben niet alleen hun erfgenamen verbonden, maar ook zichzelf, zodat het niet gaat om een toekenning van louter eventuele rechten, maar om een toekenning van actuele rechten.99 De partijen sluiten een beding van aanwas omtrent hun aandeel in het onverdeelde goed, dus omtrent goederen die deel uitmaken van hun vermogen, en niet omtrent goederen in de mate dat ze deel uitmaken van hun toekomstige nalatenschap.100 50. Essentieel is het verbod om het voorwerp van het beding van aanwas te vervreemden. Desgewenst kan dit verbod uitdrukkelijk worden bedongen, maar het is ook impliciet besloten in het beding van aanwas indien dit niet uitdrukkelijk bepaald is. Indien een van de deelgenoten bij de overeenkomst van aanwas zijn aandeel in het goed zou kunnen vervreemden, zonder de toestemming van de andere partij, zou hij eenzijdig het beding van aanwas ongedaan kunnen maken en zou er ingevolge dit potestatief element sprake zijn van de toekenning van louter eventuele rechten.101 51. Het recht van iedere deelgenoot op het onverdeelde aandeel van de andere deelgenoot is voorwaardelijk. De uitvoering van het beding van aanwas is afhankelijk gesteld van de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van diegene die afstaat. Dat het recht slechts opeisbaar wordt na het overlijden van de wederpartij, is irrelevant voor de toetsing aan een verboden erfovereenkomst.
§3. TUSSENBESLUIT 52. De toekomst van het Belgische verbod van erfovereenkomsten is onzeker. Het verbod is reeds het onderwerp geweest van talrijke publicaties. De coherentie en de consistentie in het licht van het verbod van erfovereenkomsten is duidelijk zoek.102 Vele auteurs zijn erg kritisch omtrent het behoud ervan in zijn huidige strenge vorm. De bestaansreden van het verbod, en of het verbod moet worden afgeschaft dan wel worden versoepeld, wordt derhalve in vraag gesteld. Een grondige hervorming van het Belgische erfrecht is op dit punt meer dan gewenst.103 BAEL bepleit in zijn proefschrift dat het verbod van erfovereenkomsten enkel van toepassing dient te zijn op de bedingen betreffende de nalatenschap van een derde en niet op bedingen betreffende de eigen nalatenschap. Vervolgens meent hij dat erfovereenkomsten met een welbepaald goed als voorwerp toegelaten moeten
98
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 627. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 626; H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 235D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 16. 100 M. PUELINCKX-COENE, “Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een ander verhaal dat nooit eindigt”, T.Not. 2007, afl. 5, 262-271. 101 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 627. 102 N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus?- Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, 260. 103 Zie in dezelfde zin: A. VERBEKE, “Hervorming van Belgisch erfrecht”, TEP 2011, 12-13. 99
20
worden.104 Dit lijkt een wenselijke analyse, maar mijns inziens zal een wetgevend ingrijpen moeten plaatsvinden om een ommekeer te rechtvaardigen, gezien de klassieke houding van rechtspraak en rechtsleer. 53. Wat de gevolgen van het verbod van een erfovereenkomst betreft kunnen we concluderen dat de relatieve nietigheid wenselijker zou zijn. Bij relatieve nietigheid wordt immers algemeen door de rechtsleer aangenomen dat de fiscale administratie de nietigheid niet kan opwerpen. Maar wegens gevaar voor overhaaste conclusies, nemen we voorzichtigheidshalve aan dat de absolute nietigheid nog steeds geldt als sanctie en dat het arrest van 31 oktober 2008 hier geen afbreuk aan doet. 54. Met betrekking tot het beding van aanwas kunnen we besluiten dat het in principe geen beding betreffende een toekomstige nalatenschap is. Wel zullen we verder ondervinden dat we bijzonder voorzichtig moet zijn wanneer we voorwaarden aan het beding van aanwas verbinden.105 Wanneer we modaliteiten, termijnen, opties, zoals dikwijls gewenst door de partijen, aan het beding toevoegen, wordt de rechtsonzekerheid groter, aangezien dit tot strijdigheid kan leiden met de klassieke interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten. Bij het opstellen van dergelijke bedingen moeten we dan ook extra waakzaam zijn.
104
J. BAEL, Het verbod van bedingen van toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 932-934. Dit wordt gevolgd door M. PEULINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 460. 105 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 628.
21
HOOFDSTUK 3: BEDING VAN AANWAS TUSSEN ECHTGENOTEN §1. GELDIGHEID 55. Vroeger waren het vooral de samenwonenden die de techniek van aanwas gebruikten om de langstlevende veilig te stellen. De vraag die zich stelt is of dergelijke aanwasbedingen ook gebruikt kunnen worden tussen echtgenoten. Sommige rechtsleer ziet artikel 1595 BW als een hinderpaal voor dit beding.106 Dit artikel bepaalt dat tussen echtgenoten geen koopcontract kan worden gesloten107 en vormt daarmee een belangrijke uitzondering op de principiële bekwaamheid van de echtgenoten om met elkaar contracten af te sluiten. Maar volgens de meeste rechtsleer kan het beding van aanwas niet als een koop gekwalificeerd worden.108 Anders dan bij het koopcontract staat bij het beding van aanwas niet vast welke partij van de aanwas zal genieten. Het beding moet gekwalificeerd worden als een kanscontract. De gevolgen van het beding van aanwas hangen immers af van een onzekere gebeurtenis en aangezien beide echtgenoten dezelfde kans hebben om het goed te verkrijgen, bezit het beding een aleatoir karakter.109 Aangezien artikel 1595 BW een uitzondering vormt op de principiële bekwaamheid van de echtgenoten om met elkaar contracten af te sluiten, moet dit strikt geïnterpreteerd worden en is analoge toepassing uitgesloten.110 Ook artikel 1469, 2e lid BW is niet van toepassing. Dit artikel stipuleert dat de ene echtgenoot het aandeel van de andere echtgenoot slechts kan inkopen op een openbare verkoping of met machtiging van de rechter. Maar het gaat hierbij specifiek om het ‘inkopen’ van het aandeel van de andere echtgenoot in een of meer goederen. Het begrip ‘inkopen’ veronderstelt dat een prijs wordt betaald en bij het beding van aanwas is dit niet het geval.111 56. Het beding van aanwas is dus principieel geldig. Bij de redactie van dergelijk beding moet men evenwel uiterst waakzaam zijn. Traditioneel werd aangenomen dat echtgenoten handelden met
106
F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994, 206: BLONTROCK meent dat echtgenoten gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen enkel een beding van aanwas kunnen stipuleren bij de verwerving van het goed; H. CASMAN, “Tontine et pratique notariale. Conventions entre titulaires de droits actuels” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 234. 107 Behalve in enkele uitzonderingsgevallen die de wet bepaalt. 108 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 742; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-96, 980; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 193; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 479; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 233. 109 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 195. 110 D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-1996, 980; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 17; W. PINTENS, J. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1263. 111 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 742.
22
elkaar uit bezorgdheid, waardoor bedingen van aanwas als schenkingen werden gekwalificeerd.112 Maar indien de echtgenoten duidelijk in de akte hun bedoeling kenbaar maken om het beding van aanwas een bezwarend karakter toe te kennen mag men veronderstellen dat de administratie dit standpunt niet zal betwisten.113 Het is dan ook van groot belang de nodige aandacht aan de redactie van de aanwasovereenkomst te besteden. In dat opzicht zal een aanwasovereenkomst in het bijzonder voorzien dat er gelijke overlevingskansen in hoofde van beide partners aanwezig zijn. In 2005 heeft de Minister van Financiën dit trouwens bevestigd.114 Er zijn immers geen objectieve elementen voorhanden om het bezwarend karakter van bedingen van aanwas enkel buiten het huwelijk te erkennen en gehuwden ervan uit te sluiten. Aan wettelijk samenwonenden worden meer en meer rechten toegekend en daarom zou het onaanvaardbaar zijn discriminaties tot stand te brengen met gehuwden op vermogensrechtelijk vlak.115 Aldus worden zowel echtgenoten als samenwonenden vermoed te handelen met speculatieve overwegingen wanneer zij een beding van aanwas sluiten.116 Ook de recente rechtspraak stelt zich soepel op.117 Het tegenbewijs kan natuurlijk altijd geleverd worden. Aangeraden wordt om volgende clausule uitdrukkelijk in het beding op te nemen: “Beide partijen schatten voor zichzelf de kans om te overleven gelijk.”118 57. Aangezien de overeenkomst als ten bezwarende titel wordt beschouwd moet men in de praktijk vooral opletten bij bedingen van aanwas tussen partijen met kinderen uit een vorige relatie. Dit zou immers voor ongewenste situaties kunnen zorgen. Immers, indien de ouder van de kinderen als eerste komt te overlijden zal het voorwerp van de aanwas toekomen aan de nieuwe partner.119 De kinderen uit het vorige huwelijk verliezen een bestanddeel uit het vermogen van de ouder. Om deze 112
In haar administratieve beslissing van 22 oktober 1992 meent de administratie dat de aanwas tussen echtgenoten als een wederzijdse schenking moet worden beschouwd, gezien echtgenoten uit wederzijdse genegenheid handelen. (Aanschr. nr 17 van 22 oktober 1992, nr. E.E.93.225., T.Not. 1994, 94-101.); M. PUELINCKX -COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, Not.Fisc.M. 1996, 66- 67; Deze klassieke leer beantwoordt niet meer aan het gewijzigde maatschappijbeeld en de huidige normen omdat het onderscheid tussen echtgenoten en samenwoners vervaagt. 113 F. WERDEFROY, Registratierechten 2006-2007, Mechelen, Kluwer, 2007, nr. 603. 114 Vraag nr. 839 van de heer Luc Van Biesen van 14 juni 2005 – Antwoord van de minister van Financiën van 8 juli 2005, Vr. & Antw., Kamer 11 juli 2005, 510861, 15001-15003: “Voor de kwalificatie van een aanwasbeding tussen echtgenoten gaat de administratie uit van een feitelijk vermoeden van vrijgevigheid. Er wordt aangenomen dat deze aanwas normaal voortkomt uit wederkerige bevoordelingen. Vanzelfsprekend mag dit vermoeden van vrijgevigheid, zowel door de administratie als door de partijen, weerlegd worden. De fiscale behandeling is bijgevolg niet verschillend naar gelang de begunstigden van het beding al dan niet gehuwd zijn. In elke hypothese wordt er uiteindelijk rekening gehouden met de bedoeling van de partijen.” 115 D. MICHIELS, “Huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning”, AFT 2008, 37; W. PINTENS, D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 197. 116 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 197. 117 Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006/6, 60, noot D. MICHIELS. 118 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 21. 119 M. PUELINCKX-COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, Not.Fisc.M. 1996, 61.
23
reden wordt het beding het best beperkt tot het vruchtgebruik. Aangezien het vruchtgebruik zal uitdoven bij het overlijden van de nieuwe partner verliezen de kinderen geen belangrijk vermogensbestanddeel.
§2. BEPERKING TOT EIGEN GOEDEREN 58. Een beding van aanwas tussen echtgenoten is volgens de heersende rechtsleer principieel geldig120, maar dit moet genuanceerd worden. Slechts echtgenoten die gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen121 en echtgenoten die gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel, met hun eigen goederen of bij wederbelegging van de eigen gelden, kunnen het beding van aanwas gebruiken.122 Met betrekking tot gemeenschapsgoederen kunnen de echtgenoten geen beding van aanwas sluiten. Dit zou er immers toe leiden dat de goederen, bij het overlijden van de eerststervende, moeten worden geacht retroactief aan de langstlevende en dus nooit aan de huwelijksgemeenschap te hebben toebehoord. Dit zou een retroactieve ontbinding van deze gemeenschap inhouden.123 De wijze waarop het gemeenschappelijk vermogen moet vereffend en verdeeld worden, wordt op dwingende wijze bepaald door de regels van het huwelijksvermogensrecht en daaraan kan geen afbreuk gedaan worden door het beding van aanwas.124 Maar geen nood, indien de partners gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel, kunnen ze daar een mouw aan passen door de desbetreffende gemeenschapsgoederen voorafgaand over te dragen naar de eigen vermogens van beide echtgenoten via een wijziging van het huwelijkscontract bij de notaris. Het zal daarbij meestal niet nodig zijn deze gemeenschappelijke goederen ook daadwerkelijk te verdelen. Ze kunnen in onverdeeldheid overgedragen worden naar de respectievelijke eigen vermogens. Dit is een vrij eenvoudige notariële akte die relatief snel kan worden verleden.
120
W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 193; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 233; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 742; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 479. 121 Echtgenoten gehuwd onder het stelsel van scheiding van goederen kunnen een beding van aanwas sluiten omtrent twee eigen goederen, maar ook omtrent een onverdeeld goed. 122 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 196; F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994, 197-219; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 479; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 233. 123 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 196; J. VERSTRAETE, “Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden” in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, 37. 124 L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 233; F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994,210.
24
§3. NUT VAN HET AANWASBEDING TUSSEN ECHTGENOTEN 59. Voor echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen en voor echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel, maar dan enkel met betrekking tot de eigen goederen of bij wederbelegging van de eigen gelden, kan het een middel zijn om de langstlevende onder hen te beschermen. De echtgenoten kunnen een regeling treffen dat verder gaat dan het erfrecht en/of het huwelijksvermogensrecht.125 60. Ingevolge het wettelijk erfrecht verkrijgt de langstlevende echtgenoot het vruchtgebruik op de nalatenschap van de eerststervende.126 Soms wensen beide partners een grotere bescherming in volle eigendom. Echtgenoten gehuwd onder het stelsel van gemeenschap van goederen kunnen in hun huwelijkscontract een verblijvingsbeding betreffende hun gemeenschapsgoederen opnemen. Echtgenoten gehuwd onder scheiding van goederen zouden via het beding van aanwas in volle eigendom hetzelfde resultaat kunnen bereiken.127 Het kan een manier zijn om de langstlevende partner maximaal te begunstigen en het biedt meer voordelen dan een testament of een gift. Aangezien de goederen door het beding van aanwas niet in de nalatenschap van de eerststervende echtgenoot terechtkomen, kunnen de erfgenamen geen inbreng of inkorting vorderen indien het beschikbaar deel wordt overschreden. Daarenboven beschikt het beding van aanwas het extra voordeel dat er geen gelijkaardige beperkingen gelden als bij de bedingen van ongelijke verdeling/ verblijvingsbedingen betreffende de ingebrachte goederen (artikel 1458, 2e lid en 1464, 2e lid BW) en dat de bijzondere bescherming van de niet-gemeenschappelijke kinderen (artikel 1465 BW) niet speelt.128 Bovendien wordt er ook bij het beding van aanwas meer bescherming geboden dan bij een testament of een schenking, omdat een aanwasbeding slechts kan worden gewijzigd of opgeheven met wederzijds akkoord van beide echtgenoten, terwijl een testament of schenking ad nutum wijzigbaar respectievelijk herroepbaar is.129 Een beding van aanwas dat niet in tijd beperkt is, doorstaat zelfs een eventuele echtscheiding tussen echtgenoten, tenzij ze er in gemeen overleg een einde aan stellen. Dit wordt echter aanzien als een nadeel. Een niet in tijd beperkt beding van aanwas zou door de ene echtgenoot kunnen gebruikt worden om bij een echtscheiding bepaalde 125
J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT, 2011, 315. Artikel 745bis BW; Artikel 915bis BW bepaalt dat de reserve van de langstlevende echtgenoot bestaat uit de helft van het vermogen in vruchtgebruik, met als minimum het vruchtgebruik op de gezinswoning en het huisraad. 127 J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT, 2011, 316. Bemerk hier natuurlijk wel dat we het verbod betreffende toekomstige nalatenschappen niet uit het oog mogen verliezen. Een beding van aanwas omtrent alle aanwinsten zal dan ook nietig worden verklaard. (zie infra nr. 93) 128 Artikel 1458 BW bepaalt het volgende: Vooruitmaking wordt niet beschouwd als een schenking maar als een huwelijksovereenkomst. Zij wordt echter wel als een schenking beschouwd ten belope van de helft, indien zij tegenwoordige of toekomstige goederen tot voorwerp heeft die de vooroverleden echtgenoot in het gemeenschappelijk vermogen heeft gebracht door een uitdrukkelijk beding in het huwelijkscontract. Artikel e 1464, 2 lid BW bevat dezelfde bepaling maar dan voor het beding van ongelijke verdeling of voor het verblijvingsbeding. Artikel 1465 BW luidt als volgt: Ingeval er kinderen zijn die niet gemeenschappelijk zijn, blijft elk beding in het huwelijkscontract, hetwelk ten gevolg heeft dat aan een der echtgenoten meer wordt gegeven dan het beschikbaar gedeelte, zonder gevolg ten aanzien van het meerdere. 129 e Artikel 1096, 1 lid BW: een schenking tussen echtgenoten buiten huwelijkscontract is ad nutum herroepbaar; D. MICHIELS, “Huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning”, AFT 2008, 37; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 198. 126
25
eisen kracht bij te zetten, aangezien de toestemming van beiden nodig is om het beding te beëindigen.130 61. Daarnaast kan het ook nuttig zijn om een beding van aanwas te treffen omtrent het vruchtgebruik van de goederen. Het aanwasbeding kan hier een betere bescherming bieden aan de langstlevende dan het erfrechtelijk vruchtgebruik. De langstlevende beschikt over een wettelijk vruchtgebruik op de volledige nalatenschap, maar dit kan testamentair beperkt worden tot het reservataire erfdeel. Dit bestaat uit het vruchtgebruik op de helft van de nalatenschap van de eerststervende echtgenoot, met minimaal de gezinswoning en het huisraad.131 Het vruchtgebruik toegekend door het beding van aanwas kan daarentegen niet ontnomen worden. Bovendien kunnen de kinderen van de erflater, als blote eigenaar, op elk moment de omzetting vragen van het erfrechtelijk vruchtgebruik in volle eigendom, een kapitaal of een rente, voor de nietpreferentiële goederen.132 Voor de omzetting van de preferentiële goederen, namelijk de gezinswoning en het huisraad, is de instemming vereist van de langstlevende echtgenoot.133 Testamentair zou dit recht aan de kinderen van de erflater wel ontnomen kunnen worden, maar dit is niet mogelijk voor de kinderen uit een vorig huwelijk.134 Een conventionele aanwas van vruchtgebruik kan ook hier de langstlevende tegen beschermen.135 62. De aanwasovereenkomst biedt zelfs een absolute bescherming tegen onterving. In uitzonderlijke gevallen kan men immers zijn echtgenoot volledig onterven indien aan een aantal voorwaarden voldaan zijn.136 Maar voor de goederen waarvoor een aanwascontract in vruchtgebruik of in volle eigendom is bedongen, zal deze onterving niet kunnen plaatsvinden. Dus zelfs met betrekking tot de voornaamste gezinswoning kan een overeenkomst van aanwas in vruchtgebruik nuttig zijn. 63. Niet alleen op burgerlijk vlak, maar ook op fiscaal vlak biedt het beding van aanwas voordelen tussen echtgenoten. Bij een beding van aanwas van onroerende goederen moet het evenredig registratierecht voor verkopingen betaald worden, maar indien we te maken hebben met roerende goederen zijn er geen evenredige registratierechten verschuldigd en zal dit een belastingvrije 130
D. MICHIELS, “Huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning”, AFT 2008, 37. Men zou dit kunnen verhelpen door het beding in tijd te bepreken of door aanvullend te bepalen dat er in geval van echtscheiding automatisch een einde aan komt. Maar zoals reeds hierboven besproken moeten we opletten van het verbod van bedingen betreffende niet-opengevallen nalatenschappen. 131 Artikel 915bis BW. 132 Artikel 745quater, §1 BW; V. ALLAERTS, “Samenwoningsrecht” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 87; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 22. 133 Artikel 745quater, §4 BW. 134 Artikel 745 quinquies, §2 BW. 135 N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 290; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 316; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 467; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 233. 136 Artikel 915bis§3 BW: Er moet aan drie voorwaarden voldaan zijn: het opmaken van een testament waarbij men zijn echtgenoot onterft, het instellen van een rechtsvordering tot het bekomen van een afzonderlijke verblijfplaats en sinds meer dan zes maanden feitelijk gescheiden leven.
26
operatie opleveren, tenzij de fiscus zich uiteraard zou verzetten tegen het bezwarend karakter. Vooral dus met roerende goederen biedt dit zeer interessante planningsperspectieven.137
§4. TUSSENBESLUIT 64. We kunnen concluderen dat het beding van aanwas tussen echtgenoten principieel geldig is. Het verbod van koopovereenkomsten tussen echtgenoten staat de geldigheid ervan niet in de weg. Het is wel slechts toegelaten voor echtgenoten die gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen en voor echtgenoten die gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel, enkel met betrekking tot hun eigen goederen of bij wederbelegging van de eigen gelden. 65. Zowel het beding van aanwas in volle eigendom als het beding van aanwas in vruchtgebruik kan door de echtgenoten nuttig worden aangewend. Het kan een manier zijn om de langstlevende partner maximaal te begunstigen. Het beschermt de langstlevende partner tegen reservataire aanspraken van de kinderen of van de ascendenten. 66. Opnieuw moeten we er de nadruk op vestigen dat de kansen van beide echtgenoten om het goed te verwerven gelijkwaardig moeten zijn. Er mag geen sprake zijn van een begiftigingsintentie. Bij de redactie raden we dan ook aan om een uitdrukkelijke clausule van gelijkheid van kansen in het beding op te nemen.
137
W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 198.
27
HOOFDSTUK 4: BEDING VAN AANWAS VAN ROERENDE GOEDEREN §1. GELDIGHEID 67. Het beding van aanwas voor roerende goederen is minder bekend dan voor onroerende goederen, maar het is een minstens even nuttig instrument. Fiscaal is het zelfs interessanter. Meerdere personen kunnen dus bijvoorbeeld aandelen, geld, meubels, auto’s, … die ze samen of alleen kopen in een (onderhands)contract aan elkaar toewijzen als één van hen overlijdt. In tegenstelling tot de overdracht van onroerende goederen zijn op de overdracht van roerende goederen geen evenredige registratierechten verschuldigd, enkel het algemeen vast recht van 25 euro zal betaald moeten worden. (zie infra nr. 139) En omdat de roerende goederen door de werking van het beding van aanwas niet in de nalatenschap vallen, zijn er ook geen successierechten verschuldigd. Dit betekent dat de operatie in casu fiscaal vrijgesteld is.138 68. Een beding van aanwas omtrent een duidelijk omschreven roerend goed moet zeker mogelijk zijn, aangezien het in geen geval een verboden erfovereenkomst uitmaakt. Daarentegen lijkt de geldigheid van een beding van aanwas met betrekking tot een algemeenheid van roerende goederen niet vanzelfsprekend in het licht van het verbod van overeenkomsten over een niet-opengevallen nalatenschap. Roerende goederen vormen immers een fluctuerend vermogen. Het is inherent aan het roerend vermogen dat de samenstelling vaak snel kan wijzigen. We denken hierbij aan voorwerpen uit het huisraad die verslijten en vervangen worden, intresten die op een bankrekening worden bijgestort,… Op het moment van het afsluiten van de overeenkomst weet men immers niet waaruit de nalatenschap bij het overlijden zal bestaan. 69. In wat volgt bespreek ik achtereenvolgens het beding van aanwas betreffende het huisraad, betreffende een bankrekening of een effectenrekening en betreffende een bepaalde geldsom. Om te besluiten bespreek ik het beding van aanwas met betrekking tot het volledige vermogen of betreffende de aanwinsten van de samenwonende partners of echtgenoten. Om te vermijden dat deze bedingen verboden erfovereenkomsten zouden uitmaken moeten we de aandacht vooral vestigen op de redactie van deze bedingen.
§2. DE PROBLEMATIEK VAN DE UNIVERSALITEIT VAN ROERENDE GOEDEREN A. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE HET HUISRAAD 70. De aanwas van het huisraad kan een onderdeel zijn van een beding van aanwas omtrent de woning, maar het is ook mogelijk dat enkel het huisraad het voorwerp vormt van het beding van aanwas.139
138
D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M 2001, 22. B. CARTUYVELS, “Tontine et pratique notariale. Tontine et droits divis” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 275-282; J.-F. TAYMANS, “La convention notariée de vie commune” in J.-L. RENCHON et F. 139
28
71. Omtrent de redactie van het beding kunnen we twee strekkingen onderscheiden. De eerste strekking is deze die onder andere gevolgd wordt door BAEL en SAGAERT.140 Deze zijn van oordeel dat het huisraad geen universaliteit vormt. Het beding heeft betrekking op de afzonderlijke delen van het huisraad zoals ze bij het sluiten van het beding van aanwas aanwezig zijn. Een geldig beding kan vervolgens enkel betrekking hebben op het bestaande huisraad op het moment van het sluiten van de overeenkomst. PINTENS, MICHIELS en CASMAN daarentegen zijn van oordeel dat het huisraad wel een universaliteit vormt.141 Volgens deze is het mogelijk het huisraad aan de langstlevende te laten toekomen zoals dat aanwezig is op het moment van het overlijden van de eerststervende. Nemen we volgende clausule eens onder de loep: “Het beding van aanwas zal betrekking hebben op de inboedel die zich in het onroerend goed zal bevinden bij het overlijden van de eerststervende van de bedingers.”142 Volgens BAEL en SAGAERT doen zich hierbij problemen voor in het licht van artikel 1130, 2e lid BW. Aangezien de samenstelling van het huisraad nog kan wijzigen tijdens de duur van het beding van aanwas, worden er volgens hen louter eventuele rechten toegekend zodat een verboden erfovereenkomst ontstaat.143 Op het moment van het opstellen van het beding weet men namelijk nog niet welke goederen bij het overlijden het voorwerp zullen uitmaken van het beding van aanwas. De bedinger kan er eenzijdig voorzorgen dat zijn nalatenschap geen huisraad meer bevat en de samenstelling van het huisraad bepalen.144 Volgens deze rechtsleer is het aangeraden het beding te beperken tot de roerende goederen die op het ogenblik van de sluiting van het beding van aanwas aanwezig zijn.145 Dit heeft wel tot nadeel dat geen nieuwe roerende goederen onder het beding kunnen worden gebracht zonder de overeenkomst te wijzigen. Het bijkomend huisraad dat wordt aangekocht valt immers volgens deze strekking niet automatisch onder het beding van aanwas. Het is wel mogelijk om bij elke verwerving
TAINMONT (eds.), Le couple non marie à la lumiere de la cohabitation legale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, 122. 140 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 675; V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Recht en Onderneming 15, Brugge, die Keure, 2005, 161. 141 H. CASMAN, “Voorbeeld van een samenlevingscontract” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISEN (ed.), Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, 198; D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-96, 982-983; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 201-202. 142 J.-F. TAYMANS, “La convention notariée de vie commune” in J.-L. RENCHON et F. TAINMONT (eds.), Le couple non marie à la lumiere de la cohabitation legale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, 122. TAYMANS merkt hierbij op dat een beding van aanwas ook kan worden overeengekomen voor meubelen die exclusief aan één van de partijen toebehoren. 143 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 675. 144 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 775. 145 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M 2001, 22.
29
van een nieuw goed, uitdrukkelijk overeen te komen om de overeenkomst van aanwas daartoe uit te breiden.146 72. PINTENS147, MICHIELS148 en CASMAN149, die van oordeel zijn dat het huisraad een universaliteit van roerende goederen is, bedingen clausules waarbij de nieuw aangekochte goederen die aan de kwalificatie van huisraad beantwoorden, impliciet onder het beding van aanwas vallen. De partijen kennen elkaar vaste rechten toe op het huisraad als een geheel van roerende goederen, die de nieuw aangekochte voorwerpen omvat, zodat de toegekende rechten niet louter eventueel zijn. Maar BAEL is van oordeel dat als men er vanuit gaat dat er bij de aankoop van nieuwe goederen er impliciet een akkoord voortvloeit om de voorwerpen in het beding op te nemen, men er hypothetisch zou moeten vanuit gaan dat men twee of meer woningen heeft.150 Op die manier zou men de keuze hebben om het nieuwe voorwerp te laten toevallen aan het huisraad dat valt onder de toepassing van het beding van aanwas, of toe te voegen aan het huisraad waaromtrent geen beding van aanwas is afgesloten. 73. Het lijkt aangewezen om de goederen die het voorwerp uitmaken van het beding van aanwas te specifiëren in het beding of om een gedetailleerde lijst van de voorwerpen aan de overeenkomst van aanwas te hechten.151 Op die manier worden de problemen rond het bewijs van de bestaande boedel op het moment van het afsluiten van het beding vermeden. De vraag is hoe nauwkeurig die goederen beschreven moeten worden om niet een verboden erfovereenkomst uit te maken. In navolging van BAEL, ben ik van mening dat het niet noodzakelijk is om de goederen zeer nauwkeurig te omschrijven. Het volstaat dat het beding van aanwas een verbod inhoudt om nog eenzijdig over de goederen te beschikken en dat het beding bepaalt op welke voorwerpen van het huisraad het beding betrekking heeft. Indien men enkel de feitelijke mogelijkheid behoudt om op de verbintenis terug te komen en niet de juridische mogelijkheid, is het geen verboden erfovereenkomst.152 (zie supra nr. 42) Ook volgens SAGAERT is het voldoende een algemene beschrijving van de afzonderlijke voorwerpen van het huisraad aan het beding toe te voegen.153 Het goederenrechtelijk specialiteitsbeginsel vereist dat het onderpand bepaald of bepaalbaar is op het ogenblik van het afsluiten van het beding van aanwas. 74. Vervolgens is het aangeraden een vervreemdingsverbod uitdrukkelijk in het beding in te lassen. Een dergelijk uitdrukkelijk verbod vindt men bijvoorbeeld in het door CASMAN voorgestelde model:
146
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 677. W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille” in W. Pintens en J. Du Mongh (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 201-202. 148 D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-1996, 982-983; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 58. 149 H. CASMAN, “Voorbeeld van een samenlevingscontract” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, 198. 150 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 677. 151 E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht-en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 483. 152 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 679. 153 V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Recht en Onderneming 15, Brugge, die Keure, 2005, 161. 147
30
“De comparanten verbinden zich ertoe hun deel in de boedel niet te vervreemden of te verplaatsen, noch in pand te geven, zonder de uitdrukkelijke instemming van de andere.”154 Ook BAEL raadt aan dergelijk vervreemdingsverbod te bedingen, zodat de voorwerpen niet kunnen vervreemd worden zonder de instemming van alle partijen.155 Maar indien geen uitdrukkelijke bepaling in die zin in de overeenkomst van aanwas voorkomt, dan zou men kunnen argumenteren dat het vervreemdingsverbod impliciet in het beding van aanwas besloten ligt.156 Voor goederen die in mede-eigendom toebehoren aan de partijen is het niet noodzakelijk om in een uitdrukkelijk vervreemdingsverbod te voorzien. De regels inzake mede-eigendom vereisen immers de toestemming van beide mede-eigenaars om daden van beschikking te stellen. Heeft men zich juridisch er toe verbonden om niet meer over het goed te beschikken, dan is er geen sprake van de toekenning van louter eventuele rechten, ook niet als feitelijk de mogelijkheid blijft bestaan om op de verbintenissen terug te komen. De vraag die we moeten beantwoorden is of de partijen nog het recht hebben om op de verbintenis terug te komen. Er worden immers slechts louter eventuele rechten toegekend, gewijzigd of afgestaan als de partij zich juridisch het recht heeft voorbehouden om nog over het goed of zijn aandeel in het goed te beschikken.157 75. De vraag rijst wat er gebeurt met goederen die worden aangekocht ter vervanging van versleten of vernietigde voorwerpen. CASMAN stelt volgend model voor: “Het beding van aanwas is ook toepasselijk op de roerende goederen die tijdens het verder samenwonen van partijen worden aangekocht of verkregen ter aanvulling of vervanging van hun bestaande inboedel.”158 CASMAN meent aldus dat het mogelijk is om de nieuw aangekochte goederen ter vervanging bij slijtage of vernieling onder het beding van aanwas te laten vallen bij wijze van zaakvervanging. Ook MICHIELS en PINTENS argumenteren dat men uitdrukkelijk kan vermelden dat alle ter vervanging aangekochte goederen ten gevolge van zaakvervanging tot de universaliteit behoren.159 Op die
154
H. CASMAN, “Voorbeeld van een samenlevingscontract” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISEN (ed.), Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, 198. 155 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 676. 156 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 676; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 776. 157 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 677. 158 H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242. 159 D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-96, 982-983. Zie ook: E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht-en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 483.
31
manier kan er volgens hen niet geargumenteerd worden dat er over louter eventuele rechten wordt beschikt. De partijen hebben zich definitief verbonden en elkaar een vast recht toegekend.160 Volgens BAEL daarentegen kan men niet bepalen dat de goederen die in de toekomst ter vervanging zullen worden aangekocht, het voorwerp zullen uitmaken van het beding van aanwas. De clausule van zaakvervanging valt volgens BAEL ook onder het verbod van artikel 1130, 2e lid BW.161 We kunnen hier opnieuw dezelfde bedenking maken. Zelfs indien de partijen uitdrukkelijk zouden bepalen dat ze niet zonder wederzijdse toestemming versleten of vernietigde voorwerpen mogen verwijderen en door nieuw aangekochte voorwerpen vervangen, rijst het probleem dat men niet kan bepalen dat de goederen die in de toekomst ter vervanging zullen worden aangekocht, het voorwerp zullen uitmaken van het beding van aanwas.162 Men weet niet waarover men precies bedingt, waardoor deze bedingen slechts louter eventuele rechten toekennen. Volgens BAEL worden hierbij louter eventuele rechten toegekend en hebben we aldus te maken met een verboden beding betreffende een toekomstige nalatenschap.163 76. Wat hierboven werd gesteld voor het beding van aanwas betreffende het huisraad of de inboedel geldt eveneens voor de overeenkomsten van aanwas die andere categorieën van goederen tot voorwerp hebben. We denken hierbij aan de overeenkomst van aanwas die betrekking heeft op gelden, waardepapieren en voertuigen die de partijen bij de overeenkomst van aanwas gezamenlijk bezitten.164 Aldus valt ook volgende clausule, voorgesteld door DE BACKER, onder het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen: “De overeenkomst van aanwas is toepasselijk op de roerende goederen die tijdens het verder samenwonen van partijen worden aangekocht of verkregen ter aanvulling of vervanging van hun bestaande inboedel, van gelden en waardepapieren thans in hun gezamenlijk bezit, of van enig voertuig dat ze thans bezitten.”165 77. We kunnen besluiten dat het voorzichtigheidshalve aan te raden is de strengste visie te volgen. Op die manier komen we zeker niet in het vaarwater van een verboden erfovereenkomst. We zetten nog even de belangrijkste aandachtspunten op een rijtje. Vooreerst is het aangewezen het beding te beperken tot de huisraad dat zich in het onroerend goed bevindt op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst van aanwas. Aangezien het huisraad volgens bepaalde rechtsleer niet als een universaliteit wordt aanzien, is het niet aan te raden een clausule van zaakvervanging in te lassen. Wel zou het mogelijk zijn om bij elke verwerving van een nieuw goed, uitdrukkelijk overeen te komen via een (onderhandse) overeenkomst om de overeenkomst van aanwas daartoe uit te breiden.
160
D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 22; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 202. 161 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 677. 162 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 677. 163 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 677. 164 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 680. 165 M. DE BACKER, “De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening- verdeling”, Not.Fisc.M. 1997, 203.
32
Vervolgens is het aan te raden een vervreemdingsverbod te stipuleren, zodat de partijen er zich juridisch toe verbinden om de goederen van het huisraad niet te vervreemden. Een gedetailleerde specifiëring van de voorwerpen is niet vereist, maar kan wel nuttig zijn om het bewijs te leveren van de goederen die eronder vallen en zich op die manier tegen een vordering van de fiscus te vrijwaren.
B. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE EEN BANKREKENING OF EEN EFFECTENPORTEFEUILLE 78. Het beding van aanwas kan zowel betrekking hebben op twee bankrekeningen die ieder toebehoren aan elk van de partijen als op een bankrekening die op naam van beide partijen staat en waarvan de gelden in onverdeeldheid aan beide partijen toebehoren.166 CARTUYVELS echter meent dat een beding van aanwas betreffende twee bankrekeningen onder het verbod van overeenkomsten over een niet- opengevallen nalatenschap valt.167 Persoonlijk ben ik het hier niet mee eens. Een beding van aanwas is immers ook mogelijk met betrekking tot goederen die exclusief aan één van de partijen toebehoren, het is niet vereist dat het goed reeds in onverdeeldheid is tussen de partijen. Natuurlijk moet het beding nog steeds een kanscontract uitmaken. Om het bezwarend karakter te garanderen is het vereist dat de twee bankrekeningen een gelijkwaardig bedrag bevatten. Maar ook indien het beding één bankrekening betreft moeten de kansen gelijk zijn, met andere woorden een quasi-gelijke leeftijd en een gelijkwaardige inbreng. 79. Opnieuw is het aangewezen om een vervreemdingsverbod te stipuleren, ook al zou men het impliciet uit de verbintenis kunnen afleiden. De partijen mogen op geen enkele wijze eenzijdig over de gelden kunnen beschikken, de gelden kunnen verpanden of er eender welk ander recht op toestaan zonder uitdrukkelijke toestemming van de andere deelgenoot. “Zolang de overeenkomst van kracht blijft tussen de partijen kunnen zij niet over de gelden op de bankrekening beschikken, noch kunnen ze de gelden verpanden of er een recht op toestaan zonder uitdrukkelijke toestemming van de andere partij.”168 Een probleem volgens BAEL is dat men niet weet hoeveel er op de bankrekeningen zal staan bij het overlijden van de eerststervende.169 Het bedrag op de bankrekening zal onder andere afhangen van de extra stortingen die op de bankrekeningen gedaan worden, van de interest die men bekomt en die men op voorhand nog niet kent. Men weet niet waaruit de nalatenschap bij het overlijden van de bedinger zal bestaan. PINTENS ziet daarin geen bezwaar voor zover men een vaste verbintenis ten aanzien van de interesten aangaat. Partijen zouden kunnen overeenkomen dat de interesten hen zullen worden uitgekeerd bij een onverdeelde portefeuille ieder voor de helft, bij een eigen 166
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 681. B. CARTUYVELS, “Tontine et pratique notariale. Tontine et droits divis” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 281. 168 Zie voor modellen o.m: H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 20-22. 169 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 681. 167
33
portefeuille voor het geheel aan de titularis, behoudens gezamenlijke beslissing om de interesten te herbeleggen.170 Volgens BAEL is het beding van aanwas enkel geldig voor de gelden die op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst van aanwas op de rekening staan, indien er een vervreemdingsverbod gestipuleerd is.171 80. Is de overeenkomst van aanwas ook geldig voor de stortingen of overschrijvingen die op de rekening door beide partijen samen worden gedaan? Uit die stortingen of overschrijvingen kan men het impliciete akkoord afleiden om de gestorte of overgeschreven gelden ook aan de overeenkomst van aanwas te onderwerpen.172 Bij de redactie zouden we dan ook volgende clausule kunnen invoegen: “De stortingen of overschrijvingen op de rekening die door beide partijen samen gedaan worden, worden ook aan het beding van aanwas onderworpen.”173 Een storting die gedaan is door één van de partijen kan niet geïnterpreteerd worden als een impliciet akkoord van beide partijen om het beding van aanwas uit te breiden tot het gestorte bedrag. Wel mogen we veronderstellen dat het beding van aanwas geldig blijft voor het oorspronkelijk geplaatst bedrag. Evenmin kan een impliciet akkoord van beide partijen worden afgeleid uit de storting van de interesten door de bank. 81. Vormt een volmacht aan de partijen op de rekening een probleem? Indien aan iedere partij van de rekening een volmacht wordt gegeven om afzonderlijk alle verrichtingen betreffende die rekening te doen, betekent dit dan dat men zich het recht heeft voorbehouden om te beschikken over die gelden?174 Is er nog zekerheid dat door die volmacht de gelden op die rekening nog deel zullen uitmaken van het vermogen van de bedinger bij diens overlijden? Volgens BAEL en SAGAERT geeft de volmacht op de rekening wel het recht om eenzijdig gelden van de bankrekening te halen, zonder dat men het akkoord van de andere partij nodig heeft. Via een dergelijke volmacht worden aldus louter eventuele rechten toegekend. Op die manier is er geen zekerheid dat het voorwerp van het beding van aanwas bij het overlijden van de eerststervende nog aanwezig zal zijn.175 BAEL argumenteert zijn stelling als volgt: de volmachtdrager wordt geacht te handelen voor rekening en in naam van de volmachtgever, tevens is de volmachtdrager ook verantwoording verschuldigd. Maar dit betekent evenwel niet dat de volmachtgever daarvoor telkens zijn akkoord moet geven. Hetgeen wat door de 170
W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 202. 171 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 681; B. CARTUYVELS, “Tontine et pratique notariale. Tontine sur des droits divis” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Academia, 1992, 278. 172 V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Recht en Onderneming 15, Brugge, die Keure, 2005, 160. 173 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 682. 174 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.) Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 203. 175 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 683; V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Recht en Onderneming 15, Brugge, die Keure, 2005, 161.
34
volmachtdrager wordt gedaan veronderstelt niet het akkoord van de volmachtgever.176 CASMAN daarentegen ziet geen probleem voor de geldigheid van een beding van aanwas indien een volmacht wordt afgeleverd aan één van de titularissen van de bankrekening. Zij argumenteert dat degene die krachtens de volmacht handelt zowel in naam en voor rekening van de andere handelt.177 Dit impliceert dat alle rechtshandelingen zoals het afhalen of storten van gelden met gezamenlijk akkoord zijn uitgevoerd. Mijns inziens zou het niet toestaan van een volmacht omtrent een bankrekening waarop de constructie van het beding van aanwas is geënt er toe leiden dat het gebruik van dergelijke aanwasconstructie zal verminderen. Het is immers praktisch gezien niet werkzaam dat partijen steeds hun gezamenlijke toestemming moeten geven om rechtshandelingen te stellen met betrekking tot die bankrekening. Het feit dat de volmachtgever niet uitdrukkelijk akkoord gaat wanneer de volmachtdrager rechtshandelingen stelt is juist het belangrijkste kenmerk van een volmacht. Achter die eenzijdige rechtshandelingen van de volmachtdrager ligt immers de toestemming van de volmachtgever schuil. Persoonlijk raad ik volgende clausule aan: “Aan de partijen van de rekening wordt een wederzijdse volmacht toegekend, waardoor ze afzonderlijk verrichtingen kunnen doen met die rekening. De volmacht impliceert immers het gezamenlijk akkoord van de partijen.” 82. Ook voor een effectenportefeuille is een beding van aanwas mogelijk. De regels van het spel moeten natuurlijk correct gespeeld worden. Daarmee bedoel ik dat men met een echt kanscontract moet te maken hebben. Voor een effectenportefeuille kunnen dezelfde beginselen worden toegepast als voor een bankrekening. Dit zowel voor effectenportefeuilles die in onverdeeldheid aan de deelgenoten toebehoren als op twee effectenportefeuilles die tot het eigen vermogen van elke deelgenoot behoren.178 Ook echtgenoten – gehuwd onder scheiding van goederen of gehuwd onder gemeenschap van goederen die eigen goederen beleggen of wederbeleggen – kunnen dergelijke overeenkomsten afsluiten.179 83. BAEL bouwt dezelfde redenering op voor een geldig beding van aanwas omtrent een effectenportefeuille als voor een beding omtrent een bankrekening. Indien een vervreemdingsverbod wordt opgenomen, waardoor enkel met het akkoord van beide titularissen bestaande effecten verkocht of herbelegd kunnen worden, zou de geldigheid van het beding volgens
176
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 683. H. CASMAN, “Het overlijden van de cliënt, titularis van een bankrekening (praktische beschouwingen rond enkele theoretische vragen)” in M. TISON en J.-P. BUYLE (eds.), Bank en familie, Brussel, Bruylant, 2006, 132. 178 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Anwerpen, Intersentia, 2007, 202. 179 De weg van de minst belaste weg kiezen is nog steeds niet verboden. Bemerk hierbij dat er een nieuwe misbruikbepaling verschenen is in het Belgisch Staatsblad die in werking treedt op 1 juni 2012. Deze nieuwe misbruikbepaling is in tegenstelling tot de oude van toepassing op successierechten. In het kader van vermogensplanning zou hier het één en ander kunnen veranderen. Gedurende de volgende jaren gaan we onzekerheid tegemoet aangezien we niet weten hoe eng of breed de fiscus deze bepaling zal toepassen. (zie infra nrs. 144-146) 177
35
hem verdedigd kunnen worden.180 Door die gezamenlijke beslissingen van beide partijen kunnen we de stelling verdedigen dat de partijen de overeenkomst van aanwas hebben willen uitbreiden met de nieuw aangekochte effecten. Het is aangewezen om volgende clausule op te nemen: “De gezamenlijke beslissing van beide partijen tot verwerving van nieuwe effecten impliceert het akkoord van de partijen om deze aanwas uit te breiden tot deze nieuwe effecten.” De redenering die hierachter schuilgaat is het feit dat bij een effectenrekening men ervoor kan kiezen om de nieuw aangekochte effecten in een andere rekening op te nemen.181 84. Bij een effectenrekening is er evenwel een bijkomend probleem aangezien een groot deel van de effecten in andere effecten herbelegd kunnen zijn.182 Vandaar dat MICHIELS aanraadt om de zaakvervanging te stipuleren. Ook raadt hij aan te bedingen dat de waardestijging van de portefeuille automatisch vervat zit in het beding. Deze waardestijging kan het gevolg zijn van de uitkering van dividenden of interesten, dan wel meerwaarden.183 “Deze aanwas zal eveneens alle waardevermeerderingen omvatten, zonder dat de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de eerststervende uit dien hoofde enig verhaal zullen kunnen uitoefenen tegen de langstlevende.”184
Een effectenportefeuille wordt aanzien als een juridische algemeenheid. Het beding heeft geenszins betrekking op goederen die er nog niet zijn of die in de toekomst gaan verdwijnen uit het vermogen, maar wel op de algemeenheid als zodanig. Het beding verleent immers definitieve rechten in de mate dat de omvang van de effectenportefeuille is gefixeerd op het ogenblik van de contractsluiting. De partijen kunnen niet meer onvoorwaardelijk beschikken over de portefeuille, maar enkel over de effecten die er deel van uitmaken. Aangezien de omvang van de effectenportefeuille vastligt, blijft steeds de verplichting bestaan om de universaliteit als zodanig te handhaven.185 Volgende clausule kan mijns inziens bedongen worden:
180
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 684. Dezelfde redenering kunnen we niet zo gemakkelijk toepassen bij de overeenkomst van aanwas betreffende de inboedel van een woning. Men kan immers niet beslissen om het huisraad en de meubelen in een andere woning te plaatsen waarop het beding van aanwas geen betrekking heeft. In het geval van huisraad en meubelen, is het wellicht noodzakelijk om naar aanleiding van elke aankoop opnieuw een uitdrukkelijk schriftelijk akkoord te sluiten.(zie supra nr. 72) 182 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 684; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 202. 183 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M 2001, 22. 184 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 784. 185 V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Recht en Onderneming 15, Brugge, die Keure, 2005, 162. 181
36
“Het beding van aanwas strekt zich uit tot alle effecten die ter vervanging van reeds bestaande effecten worden aangekocht. De herbelegde effecten behoren ten gevolge van de zaakvervanging tot de universaliteit.”
85. Vormt een volmacht op de rekening een probleem? We moeten hierbij een onderscheid maken tussen de volmacht aan de partijen en de volmacht aan de bank. Volgens BAEL vormt een wederzijdse volmacht aan de partijen van de effectenrekening net zoals de volmacht bij een bankrekening een probleem. Opnieuw bouwt hij dezelfde redenering op zoals bij de bankrekening. Hij komt tot het besluit dat door de volmacht slechts louter eventuele rechten worden toegekend.186 (zie supra nr. 81) PINTENS, MICHIELS187 en CASMAN daarentegen zien geen probleem voor de geldigheid van een beding van aanwas indien een volmacht wordt afgeleverd. CASMAN argumenteert dat de volmachtdrager die de rechtshandelingen stelt krachtens de volmacht, die rechtshandelingen ook stelt in naam en voor rekening van de volmachtgever.188 Uit de volmacht moet een impliciet akkoord worden afgeleid om eenzijdige rechtshandelingen te stellen. 86. Zou het mogelijk zijn om aan de bank een volmacht te geven? Volgens BAEL vormt ook dit een probleem, aangezien de bestaande effecten zonder de goedkeuring van beide partijen kunnen worden vervreemd. Opnieuw is er een gemis aan juridische zekerheid dat het voorwerp van het beding van aanwas zich bij het overlijden nog in het vermogen zal bevinden.189 De volmacht aan de bank betekent ook dat zonder het akkoord van beide partijen nieuwe effecten kunnen worden aangekocht. Uit de aankoop van die nieuwe effecten kan volgens BAEL niet het akkoord van beide partijen afleiden om het beding tot de nieuw aangekochte effecten uit te breiden.190 PINTENS en MICHIELS counteren dat dit probleem zich al niet stelt bij de aankoop van effecten met geld van vervallen of verkochte effecten, aangezien we zaakvervanging kunnen toepassen.191 De zaakvervanging zou zich immers ook uitstrekken tot de effecten die met de opbrengst van de verkochte gelden werden gekocht, maar ook tot de liquide middelen die uit de verkoop voortvloeien.192 Wel is het belangrijk dat de zaakvervanging dan uitdrukkelijk gestipuleerd wordt in het beding. De uitbreiding van het beding van aanwas tot nieuw aangekochte effecten met vers geld lijkt mijns inziens dan weer wel een probleem, ook al zou men zich hiervoor dan op de volmacht kunnen beroepen.
186
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 684. W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 203. 188 H. CASMAN, “Het overlijden van de cliënt, titularis van een bankrekening (praktische beschouwingen rond enkele theoretische vragen)” in M. TISON en J.-P. BUYLE (eds.), Bank en familie, Brussel, Bruylant, 2006, 132. 189 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 685. 190 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 685. 191 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 204. 192 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 203. 187
37
87. Concluderend kunnen we stellen dat het beding van aanwas betreffende een bankrekening of betreffende een effectenportefeuille geldig is. Toch moeten we bij de redactie van dergelijke bedingen voorzichtig zijn. We zetten nog even de belangrijkste aandachtspunten op een rijtje. Vooreerst is het belangrijk om een vervreemdingsverbod te stipuleren zodat de partijen niet eenzijdig over de gelden of effecten kunnen beschikken. Vervolgens raden we aan het beding uit te breiden tot de extra stortingen op de rekening die door beide partijen samen worden gedaan of tot de nieuwe effecten die door beide partijen samen worden aangekocht of verkregen. Zoals hierboven reeds besproken is het mijns inziens geldig om aan ieder van de titularissen van de rekening een volmacht te geven. Een volmacht impliceert immers het gezamenlijk akkoord van de partijen. Bij een effectenrekening merken we op dat er een bijkomend probleem is, aangezien een groot deel van de effecten in andere effecten herbelegd kunnen zijn. Hier zou de zaakvervanging een oplossing kunnen bieden. Er dient dan uitdrukkelijk vermeld te worden dat alle ter vervanging aangekochte effecten ten gevolge van de zaakvervanging tot de universaliteit behoren. C. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE EEN BEPAALDE GELDSOM EN BETREFFENDE VERVANGBARE ZAKEN. 88. De vraag stelt zich of een beding van aanwas betreffende een bepaalde geldsom, die niet op een bepaalde bankrekening is geplaatst waarvan zij niet meer mag worden afgehaald, geldig is. Er stelt zich geen probleem als de bankbiljetten geïndividualiseerd zijn en de partijen bij de overeenkomst daarover niet meer mogen beschikken. Maar meestal zal dit niet het geval zijn en gaat het dus om geld als een vervangbare zaak.193 Als er in de overeenkomst gespecificeerd wordt dat de partijen bij de overeenkomst van aanwas juridisch ertoe verplicht zijn om ervoor te zorgen dat er op het ogenblik van hun overlijden voldoende gelden aanwezig zijn, of voldoende activa om de verschuldigde geldsom aan de langstlevende uit te betalen, dan lijkt een dergelijke overeenkomst effectief geldig.194 Een geldsom voor een vast bedrag kan men immers niet als een deel of het geheel van een toekomstige nalatenschap beschouwen. De vraag is of de eerststervende zich al dan niet juridisch verbonden heeft en niet of hij op zijn verbintenis in feite kan terugkomen. Dit wordt impliciet in de praktijk aanvaard. De principiële geldigheid van de verbintenissen wordt niet tenietgedaan door het feit dat de bedinger steeds op zijn verbintenissen in feite kan terugkomen door de goederen te vervreemden of bij het overlijden geen activa na te laten.195 89. We kunnen dus besluiten dat een overeenkomst van aanwas betreffende een bepaalde geldsom geldig is indien deze voor de erfgenamen van de eerststervende een onherroepelijke verbintenis inhoudt om die geldsom uit te betalen.196 Volgende clausule is aldus uitgesloten aangezien er enkel louter eventuele rechten worden toegekend. 193
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 686. Zie ook: B. CARTUYVELS, “Tontine et pratique notariale. Tontine sur des droits divis” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 278. 195 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 687. 196 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 687. 194
38
“Het beding van aanwas omvat de geldsom die bij het overlijden van de eerststervende in de nalatenschap wordt aangetroffen.” 90. Aangezien een overeenkomst van aanwas betreffende een bepaalde geldsom principieel geldig is, kunnen we daaruit afleiden dat de overeenkomst van aanwas betreffende vervangbare zaken in het algemeen ook geldig moet zijn.197 De voorwaarden zijn wel dat de hoeveelheid is uitgedrukt en dat degene die de rechten toekent zich juridisch niet de mogelijkheid behoudt om zijn wil te wijzigen en op de toekenning van die rechten terug te komen. We kunnen dit beding niet beschouwen als een beding betreffende een gedeeltelijke of volledige toekomstige nalatenschap, aangezien het bedrag dat bij het overlijden moet worden uitbetaald duidelijk vaststaat. De bedinger heeft zich dan ook onherroepelijk verbonden en heeft juridisch niet het recht om het bedrag van de geldsom te wijzigen. Ook is hij er juridisch toe verplicht om ervoor te zorgen dat de nalatenschap voldoende activa bevat opdat de uitbetaling na het overlijden kan worden gedaan.198 Dit staat los van de feitelijke mogelijkheid om geen actief na te laten en om over de volledige nalatenschap te beschikken. De juridische gevolgen van de overeenkomst van aanwas betreffende vervangbare zaken zijn minder vergaand dan wanneer de overeenkomst van aanwas betrekking heeft op niet-vervangbare zaken. Bij vervangbare zaken geldt er immers geen vervreemdingsverbod op de diverse bestanddelen van het vermogen van de partijen. Er wordt enkel een juridische verplichting opgelegd om bij het overlijden nog over voldoende actief te beschikken.199 Bij vervangbare zaken beschikken de partijen nog over de vrijheid om eenzijdig over verschillende bestanddelen van hun vermogen te beschikken, zonder daarvoor het akkoord van de andere nodig te hebben.200 91. De vereiste van gelijkheid van kansen bestaat er in dat partijen ongeveer dezelfde overlevingskansen hebben en dat ze beschikken over dezelfde welbepaalde geldsom. Dit is één van de delicate punten bij deze overeenkomst. Hierbij denken we bijvoorbeeld aan een overeenkomst gesloten tussen een vermogende man en een niet-vermogende vrouw, waarbij de man zich ertoe verbindt om bij zijn vooroverlijden de som van een miljoen euro aan de vrouw te betalen, in ruil voor de kans om bij haar vooroverlijden dezelfde som te bekomen. Deze overeenkomst zal als een rechtshandeling ten kosteloze titel worden beschouwd, aangezien de vrouw bij haar overlijden de som van een miljoen euro hoogst waarschijnlijk nooit zal kunnen betalen.201 92. De voorgaande aandachtspunten in acht genomen, raad ik volgende clausule aan: 197
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 688. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 688; V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Recht en Onderneming 15, Brugge, die Keure, 2005, 163. 199 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 786. 200 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 689. 201 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 786; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 687. 198
39
“De partijen komen bij wijze van kanscontract onder bezwarende titel overeen dat bij het overlijden van hen de bepaalde geldsom van 250 000 euro van de eerststervende in volle eigendom zal toekomen aan de langstlevende, zonder dat deze laatste iets zal verschuldigd zijn aan de erfgenamen of rechtsverkrijgenden van de eerststervende. Ieder van de partijen staat het bedrag van 250 000 euro af aan de andere onder opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden, en ieder van hen verkrijgt als tegenprestatie voor deze afstand een gelijke kans om het bedrag van 250 000 euro toebehorend aan de andere te verwerven indien hij het langst leeft.”
D. HET BEDING VAN AANWAS BETREFFENDE HET VOLLEDIGE VERMOGEN OF BETREFFENDE DE AANWINSTEN VAN DE SAMENWONENDE PARTNERS OF ECHTGENOTEN
93. Zou het beding van aanwas kunnen gebruikt worden als een alternatief voor het verblijvingsbeding? Met andere woorden zou het mogelijk zijn dat echtgenoten huwen onder het stelsel van de zuivere scheiding van goederen en een overeenkomst sluiten van aanwas met betrekking tot alle aanwinsten van de echtgenoten in plaats van te huwen onder het stelsel van gemeenschap van aanwinsten?202 Indien de overeenkomst van aanwas betrekking zou hebben op het volledige vermogen van ieder van de samenwonende partners of echtgenoten, hebben we duidelijk te maken met een verboden erfovereenkomst. Zelfs indien de overeenkomst slechts betrekking zou hebben op een fractie of breukdeel van het vermogen of op een bepaalde categorie van goederen is er sprake van een verboden erfovereenkomst.203 De toegekende rechten zijn immers louter eventueel. Bij het sluiten van de overeenkomst weten we immers niet welke goederen het voorwerp zullen uitmaken van de overeenkomst. Naast dit fundamentele probleem is er ook nog een bijkomend praktisch probleem dat het vermogen of de aanwinsten van de echtgenoten of partners ongeveer gelijk zou moeten zijn om de kwalificatie van een kanscontract ten bezwarende titel te respecteren.204 We kunnen concluderen dat om geldig te zijn, het beding betrekking moet hebben op welbepaalde goederen en dat het aldus een alternatief kan zijn voor een beding van vooruitmaking, maar niet voor een verblijvingsbeding.205
202
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 689. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 689; In die zin ook: F. BOUCKAERT en D. MICHIELS, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2009, 56-64. 204 F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994, 216. 205 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 690; Een beding van vooruitmaking is een huwelijksvoordeel waarbij de langstlevende echtgenoot of echtgenote voor de verdeling een bepaald goed of een bepaalde geldsom, of een bepaalde categorie van goederen uit de gemeenschap kan vooruit nemen. Dit beding zal enkel van toepassing zijn in geval van ontbinding van het huwelijksvermogen door overlijden. 203
40
HOOFDSTUK 5: BEËINDIGING VAN HET BEDING VAN AANWAS §1. ER IS GEEN VERVALREGELING VOORZIEN A. GEEN EENZIJDIGE UITONVERDEELDHEIDTREDING 94. Door het opnemen van een beding van aanwas ontstaat er tussen de deelgenoten een vrijwillige onverdeeldheid. Op een vrijwillige onverdeeldheid kan artikel 815 BW niet toegepast worden. Artikel 815 BW staat toe om ten allen tijde de verdeling van een onverdeeldheid te vorderen, maar deze wetsbepaling is enkel van toepassing op goederen die een wettelijke onverdeeldheid omvatten en is niet toepasbaar op goederen die zich in een vrijwillige onverdeeldheid bevinden.206 In geval van een vrijwillige onverdeeldheid kan de verdeling enkel gevorderd worden wanneer de overeenkomst dit toelaat of indien het nagestreefde doel bereikt is en de afgesproken bestemming van het onverdeelde goed blijkbaar geen reden van bestaan meer heeft.207 De partijen hebben hun rechten op hun onverdeeld aandeel definitief afgestaan, zodat ze niet meer over die rechten kunnen beschikken.208 Indien één van de partijen zich eenzijdig aan het beding van aanwas zou kunnen onttrekken, dan zou men zich niet definitief verbonden hebben. Het beding zou dan een verboden overeenkomst betreffende een niet-opengevallen nalatenschap uitmaken, waarbij louter eventuele rechten worden toegekend.209 Ook de rechtspraak is deze mening toegedaan. Zo oordeelde het hof van beroep te Brussel dat de vordering tot uitonverdeeldheidtreding door één van de echtgenoten bij de beëindiging van hun huwelijk ongegrond is. Het hof oordeelde dat de vordering krachtens artikel 815 BW niet van toepassing is op goederen die vrijwillig in onverdeeldheid zijn.210 Geheel in dezelfde lijn oordeelde het hof van beroep te Luik. Het oordeelde dat de contractuele regels van het beding van aanwas prevaleren boven de gemeenrechtelijke regels van de mede-eigendom, waardoor de eenzijdige beëindiging bij het beëindigen van de relatie niet mogelijk is.211 95. In onderlinge overeenstemming kunnen de partijen altijd een einde stellen aan de overeenkomst van aanwas. Dit wordt aanvaard door de fiscale overheid, ook wanneer de aanwas zou overeengekomen zijn met tussenkomst van de verkoper of schenker.212 In de praktijk zou dit 206
M. DE BACKER, “De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening- verdeling”, Not.Fisc.M 1997, 205. 207 Brussel 18 oktober 2006, JT 2006, 793-794; N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 304. 208 N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 303. 209 W. PINTENS en B. VAN DER MEERSCH, “Vermogensrechtelijke aspecten van ongehuwd samenwonen” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Ongehuwd samenwonen, Mechelen, Kluwer, 1996, 52. 210 Brussel 18 oktober 2006, JT 2006, 793, noot D. STERCKX. 211 Luik 23 januari 2008, RNB 2008, 241-243. 212 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 789; D. MICHIELS, Bedingen van tontine en aanwas, RW 1995-1996, 978; Verslag Comité voor Studie en Wetgeving, dossier CSW nr. 4386, e-notariaat.
41
bijvoorbeeld kunnen gebeuren in geval van feitelijke scheiding. Het gevolg van de beëindiging is dat het goed in onverdeeldheid zal toebehoren aan ieder van hen voor de helft. Dit is een gewone onverdeeldheid waarop dus artikel 815 BW van toepassing is. Volgende modaliteit kan bedongen worden: “De partijen kunnen op elk ogenblik gezamenlijk deze overeenkomst wijzigen of het einde van deze overeenkomst laten vaststellen, waardoor zij zich weer in een gewone onverdeeldheid bevinden, desgevallend gekoppeld aan het verbod om de uit onverdeeldheidtreding te vorderen gedurende maximum vijf jaar zoals bepaald in artikel 815 BW.”213 De beëindiging van een overeenkomst van aanwas in onderlinge overeenstemming kan ook impliciet gebeuren. Het beding zal automatisch ophouden van kracht te zijn indien de mede-eigenaars besluiten het voorwerp van het beding gezamenlijk te verkopen. Dit zal ook het geval zijn indien de echtgenoten die met elkaar vóór het huwelijk een beding van aanwas hebben gesloten, het goed in hun gemeenschappelijk vermogen inbrengen.214 96. Aangezien hun beider akkoord nodig is om een einde te stellen aan de onverdeeldheid, kan dit ervoor zorgen dat de partijen in een patsituatie terechtkomen. Dit stemt evenwel meestal niet overeen met de wensen van de partijen. De rechtsleer heeft echter bepaalde oplossingen trachten te vinden voor dit probleem, die hieronder besproken worden. Er bestaat echter nog geen absolute zekerheid wat hun geldigheid betreft.215 Belangrijk is vooral een goede redactie van het beding van aanwas. B. DE LEER VAN HET VERVAL VAN DE OORZAAK 97. Het kan gebeuren dat één van de partijen weigert om het beding van aanwas op te heffen. Aangezien het wederzijds akkoord nodig is om het beding te herroepen zou dit er toe leiden dat de partijen eeuwig verbonden zijn indien ze geen vervalregeling of geen beperking in de tijd hebben voorzien. Dit kan tot onwenselijke situaties leiden indien de partijen feitelijk of uit de echt gescheiden zijn. Daarom doet men in de rechtspraak en rechtsleer216 soms beroep op de leer van het verval van de overeenkomst wegens het verdwijnen van de doorslaggevende beweegreden om zo de mogelijkheid te hebben een einde te maken aan het beding.217 De doorslaggevende reden zou volgens deze redenering bestaan uit de bezorgdheid van de partijen om de positie van de
213
Zie ook: C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 789. 214 F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994, 219; F. BOUCKAERT, “Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?”, T.Not. 1982, 244. 215 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 654. 216 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 19; Rb. Brussel 14 juni 2004, RABG 2006, 47-51, noot D. MICHIELS; Rb. Brussel 18 april 2005, RABG 2006, 54-57; Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018. 217 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 19; N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 305.
42
langstlevende te vrijwaren.218 Die bezorgdheid zal meestal verdwenen zijn indien de samenleving beëindigd wordt, waardoor de hoofdreden verdwijnt, zodat de rechtshandeling vervallen kan worden verklaard. 98. Het verval van het beding van aanwas wegens het verdwijnen van de oorzaak moet casuïstisch worden benaderd. Het Hof van Cassatie besliste in twee princiepsarresten dat de feitenrechter onder bepaalde voorwaarden kan vaststellen dat een schenking onder levenden of een legaat vervalt door het verdwijnen van de oorzaak ervan. Terwijl het Hof van Cassatie in 1989 alleen die leer betrokken heeft op een schenking zonder duidelijk te preciseren of ook rechtshandelingen onder bezwarende titel hieronder vallen, is het tweede arrest van meer dan tien jaar later veel explicieter.219 Het beperkt immers de leer van het verval van de oorzaak tot rechtshandelingen om niet.220 Hoewel het verval door de wetgever niet werd weerhouden als algemene rechtsgrond voor het tenietgaan van rechtshandelingen, hebben rechtspraak en rechtsleer het toepassingsgebied ervan gevoelig uitgebreid in het laatste decennium, door de leer ook toe te passen op contracten ten bezwarende titel, zoals de bedingen van aanwas.221 99. Sommige auteurs verwerpen de leer van het verval van de oorzaak bij aanwasbedingen om redenen dat deze leer zich beperkt tot schenkingen onder levenden en schenkingen bij testamenten.222 Anderen verwerpen het verval wegens het verdwijnen van de oorzaak omdat dit zou betekenen dat partijen eenzijdig kunnen terugkomen op de notariële akte. Een andere strekking aanvaardt de leer van het verval van de oorzaak. Vooral baseert men zich in deze strekking op de billijkheidsgronden.223 In zijn arrest van 12 december 2008 heeft het Hof van Cassatie een duidelijk standpunt ingenomen omtrent het verval van de rechtshandeling wegens het verdwijnen van de oorzaak. Het Hof oordeelde dat de oorzaak als geldigheidsvereiste moet beoordeeld worden op het ogenblik van de
218
Rb. Brussel 12 september 2007, JLMB 1999, 1018; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 19. 219 Cass. 16 november 1989, RW 1989-1990, 1259; Cass. 21 januari 2000, JT 2000, 573. 220 Zie ook: Brussel 18 oktober 2006, JT 2006, 793-794 en Rb. Mechelen 30 mei 2001, RABG 2006, 29-30: deze rechters volgden de klassieke zienswijze en oordeelden dat de leer van het verval van de oorzaak voorbehouden is voor rechtshandelingen om niet. 221 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 19; Rb. Brussel 14 juni 2004, RABG 2006, 47-51, noot D. MICHIELS; Rb. Brussel 18 april 2005, RABG 2006, 54-57. In dit vonnis oordeelde men dat het beding van aanwas vervallen was, omdat de omstandigheden en de motieven die de partijen gebracht hadden om een beding van aanwas te enten op hun onverdeeldheid sedert jaren niet meer aanwezig was, zodat tussen de partijen opnieuw een gewone onverdeeldheid ontstond, waarop artikel 815 BW opnieuw onverkort van toepassing is. 222 Rb. Mechelen 30 mei 2001, RABG 2006/6, 29; P. DELNOY, “Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van hun oorzaak- tweede bedrijf”, Not.Fisc.M. 2000, 185. 223 Rb. Brussel 14 juni 2004, RABG 2006/6, 47-51, noot van D. MICHIELS; L. BRACKE, “Het nagestreefde doel versus de rechtszekerheid. Het verval als beëindigingswijze van een rechtshandeling wegens het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak”, Not.Fisc.M. 1998, 128; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 19.
43
totstandkoming van de rechtshandeling. Het verdwijnen van de oorzaak heeft in principe geen invloed op de geldigheid van de rechtshandeling.224 Wel neemt de rechtspraak nog steeds aan dat de partij die zich op de toepassing van het beding van aanwas blijft beroepen, zich niet schuldig mag maken aan rechtsmisbruik. Het criterium van de goede trouw blijft relevant.225 100. We kunnen concluderen dat het verval wegens het verdwijnen van de oorzaak een billijke oplossing zou zijn voor doelloze rechtshandelingen waarvan de instandhouding slechts louter kunstmatig is en alle voeling met de realiteit verloren heeft. Maar aangezien het geen algemeen aanvaard principe is rekenen we daar best niet op en zorgen we beter via de redactie voor passende contractuele clausules. We denken hier vooral aan het stipuleren van een tijdsbepaling (zie infra nr. 115)
§2. ER IS EEN VERVALREGELING VOORZIEN 101. Bij het stipuleren van vervalregelingen komen we in het vaarwater van verboden erfovereenkomsten. Het is belangrijk te weten dat er verschillende strekkingen bestaan. Volgens een eerste klassieke strekking, die onder andere gevolgd wordt door BAEL en die een ruimer toepassingsgebied geeft aan het verbod, moet de bedinger geheel en definitief verbonden zijn en mag hij zich geen enkele opzegmogelijkheid voorbehouden opdat de overeenkomst geldig zou zijn en de door iedere partij verleende rechten niet louter eventueel. Volgens een tweede, meer moderne interpretatie, die onder andere gevolgd wordt door PUELINCKX-COENE en LELEU, dient het verbod van erfovereenkomsten, omwille van de wilsautonomie en de contractsvrijheid waaraan een groter belang wordt gehecht, strikter te worden geïnterpreteerd en ligt er, vanaf het ogenblik dat de bedingers vaste verbintenissen aangaan, geen erfovereenkomst voor. 226 Het is pas wanneer men de laatste strekking volgt, dat men de vraag kan stellen naar de geldigheid van bedingen die in een beëindigingsmodaliteit voorzien. In deze optiek volstaat het dat iedere partij de mogelijkheid is ontzegd om vrij te beschikken over de rechten in het goed, opdat de overeenkomst geen verboden erfovereenkomst uitmaakt. Het is niet noodzakelijk dat iedere partij elke mogelijkheid is ontzegd om het aanwasbeding te beëindigen. Het volstaat dat de deelgenoten zich niet het recht hebben voorbehouden om volledig te beschikken over de afgestane rechten.227 Uit het verslag van de plenaire vergaderingen van het Comité voor Studie en Wetgeving blijkt dat de meerderheid van de leden aanhanger is van deze moderne strekking.228
224
Cass. 12 december 2008, TBR 2009, 236, noot M.-A. MASSCHELEIN. Gent 12 maart 2009, 2008/AR/920, onuitg. Aangehaald in V. ALLAERTS, “Samenwoningsrecht” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 79. Ook in volgend vonnis werd het verval uitgesproken omwille van de goede trouw: Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018. 226 CH. CASTELEIN, “Aanwasbedingen, opzegmogelijkheden” - dossier CSW nr. 4386, Notamus 2/2008. 227 N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 319. 228 CH. CASTELEIN, “Aanwasbedingen, opzegmogelijkheden” - dossier CSW nr. 4386, Notamus 2/2008. 225
44
102. Merken we hier ook op dat indien we de door BAEL voorgestelde interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten zouden volgen, dat alle hieronder besproken modaliteiten bij de overeenkomst van aanwas met een welbepaald goed, inbegrepen de clausule van automatische verlenging geen enkel probleem meer zou zijn in het licht van het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. (zie supra nr. 52) De vraag is echter of de rechtspraak deze interpretatie zal volgen. A. VERVAL VAN BEDING VAN AANWAS BIJ FEITELIJKE SCHEIDING, ECHTSCHEIDING, SCHEIDING VAN TAFEL EN BED
103. In de rechtsleer wordt nogal eens voorgesteld om de bedingen van aanwas uit te breiden met bepaalde modaliteiten. Sommige auteurs stellen het verval voor bij feitelijke scheiding229, bij echtscheiding230 of bij scheiding van tafel en bed231. 104. De vraag die we ons moeten stellen is of deze clausules een inbreuk vormen op het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. Volgens BAEL, die de klassieke strekking volgt over de interpretatie van een overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap, is dit het geval. Het potestatief element bepaalt het onderscheid tussen de louter eventuele rechten enerzijds en de geldige rechten op termijn of onder voorwaarde anderzijds. Bij bedingen onder bezwarende titel leidt normaal enkel de zuiver potestatieve opschortende voorwaarde tot de nietigheid. In dit geval zal ook een gewone potestatieve voorwaarde of een gemengde potestatieve voorwaarde de nietigheid van het beding tot gevolg hebben.232 Aangezien er voor een feitelijke scheiding, echtscheiding of scheiding van tafel en bed geen toestemming nodig is van beide partijen, voorziet dit in de mogelijkheid van iedere partij om op elk ogenblik een einde te stellen aan het beding van aanwas en worden aldus louter eventuele rechten toegekend.233 Een loutere wilsuiting is in dit geval niet voldoende om de overeenkomst van aanwas eenzijdig te beëindigen, maar het feit dat nog praktische stappen moeten ondernomen worden om feitelijk gescheiden te gaan leven, hetgeen de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst van aanwas moeilijker maakt, is irrelevant.234 Ook indien naast de wil van degene die zich verbonden heeft, ook extra factoren vereist zijn, we denken hierbij aan de wil van een derde of het zich voordoen van een bepaalde gebeurtenis, is er sprake van de toekenning van louter eventuele rechten en dus van een beding betreffende een toekomstige nalatenschap. Bij de beoordeling van de geldigheid kunnen we geen onderscheid maken naar gelang de gradatie of het gehalte van het potestatief karakter van de toekenning van het recht. Dus zelfs 229
M. DEBACKER, “De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening-verdeling”, Not.Fisc.M. 1997, 206; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht &planning, 2003, 925; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 242. 230 L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 234. 231 F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994, 213. 232 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 654. 233 D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-1996, 976; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN , Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP, 2002, 420; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 237, nr. 118; 234 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 661.
45
indien een eenvoudige wilsuiting niet volstaat worden louter eventuele rechten toegekend. Ook PINTENS oordeelt in deze zin en houdt er dezelfde redenering op na.235 Wel zou het mijns inziens mogelijk moeten zijn het beding te laten vervallen bij een echtscheiding met onderlinge toestemming, aangezien in dit geval het akkoord van beide echtgenoten vereist is. 105. Ook de rechtspraak lijkt in deze zin te oordelen. In een vonnis van de rechtbank van Mechelen236 werd geoordeeld dat dergelijke clausule die stelt dat het beding van aanwas maar uitwerking heeft tot een feitelijke scheiding, in strijd is met artikel 1130, 2e lid BW. De feitelijke scheiding kan immers op eenzijdige wijze en dus ad nutum worden uitgelokt door de enkele wil van één van de deelgenoten.237 In diezelfde zin oordeelde het hof van beroep te Gent in haar arrest van 16 december 2004 dat clausules die het verval bevatten bij een feitelijke scheiding nietig zijn. 238 In casu stipuleerde het beding het einde van de aanwasovereenkomst ingeval van het ophouden van het samenwonen. 106. De vraag rijst dan of men het volledige beding van aanwas nietig zal verklaren waaraan dergelijke clausules verbonden zijn, dan wel of men de voorwaarde als nietig zal beschouwen, doch de overeenkomst van aanwas zelf haar geldigheid laat behouden. Het is de toekenning van de louter eventuele rechten die nietig zal zijn, waardoor de overeenkomst van aanwas in zijn geheel als nietig zal moeten worden beschouwd en niet enkel de daaraan verbonden modaliteit. Het is het beding betreffende een toekomstige nalatenschap dat als nietig wordt aanzien, en niet enkel de voorwaarde die het beding tot een beding betreffende een toekomstige nalatenschap maakt.239 Anderen menen dat de nietigheid van het aanwasbeding niet in zijn geheel moet worden uitgesproken, maar dat men zich moet beperken tot de nietigheid van de vervalclausule.240 Volgens hen is enkel de overeenkomst volledig nietig, indien de clausule onlosmakelijk verbonden is met de overeenkomst. Deze stelling kan mijns inziens niet gevolgd worden. We moeten de overeenkomst bekijken in haar geheel om te oordelen of het gaat om een verboden erfovereenkomst, zodat men ook tot nietigheid van de gehele overeenkomst moet besluiten indien men met dergelijke overeenkomst te maken heeft.241 107. Anderen daarentegen bepleiten de geldigheid van dergelijk gemodaliseerd beding. PUELINCKCOENE onder andere ziet de voorwaarde van het samenwonen als een bijkomende voorwaarde die 235
N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 313; W. PINTENS, “Vermogensrechtelijke gevolgen van ongehuwd samenwonen. De wettelijke samenwoning” in W. PINTENS (ed.), Themis. School voor postacademische juridische vorming 200001. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2001, 23. 236 Rb. Mechelen 26 oktober 2005, T.Not. 2006, 418, noot L. WEYTS. 237 e L. WEYTS, “Laat uw fantasieën niet te zeer gaan bij tontine- en aanwasclausules: artikel 1320, 2 lid BW ligt op de loer” (noot onder Rb. Mechelen 26 oktober 2005), T.Not. 2006, 423. 238 Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126, noot F. BOUCKAERT; F. BOUCKAERT, “Oppassen geblazen voor aanwasbedingen: kanttekeningen bij het arrest van het hof van beroep van 16 december 2004 (noot onder Gent 16 december 2004)”, T.Not. 2006, 133. 239 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 656. 240 Rb. Antwerpen 28 juni 2002, CABG 2006, afl. 6, 36, noot D. MICHIELS; D. MICHIELS, “Overzicht van rechtspraak. Tontine en aanwas”, CABG 2006, afl. 6, 21. 241 Zie ook: J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 657; N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 314.
46
aan de overeenkomst van aanwas wordt toegevoegd. Deze bijkomende ontbindende voorwaarde voegt wel een potestatief element toe aan de overeenkomst, maar die maakt de toegekende rechten niet louter eventueel.242 Partijen hebben nog steeds een vaste verbintenis jegens elkaar, waardoor actuele rechten worden toegekend, weliswaar zolang de samenwoning duurt. Vervolgens benadrukt ze dat het weinig waarschijnlijk is dat een partner de samenwoning zal beëindigen enkel en alleen om de uitwerking van het aanwasbeding te verhinderen.243 108. Volgens de voorstanders van de toepassing van de theorie van het verval van een rechtshandeling ingevolge het verdwijnen van haar oorzaak op rechtshandelingen onder bezwarende titel zou men in het aanwasbeding expliciet kunnen opnemen wat de oorzaak is van de overeenkomst, bijvoorbeeld de samenwoning. En zou men kunnen bedingen dat de overeenkomst dus ophoudt gevolgen te hebben indien de samenwoning beëindigd wordt vóór de vervulling van de voorwaarde.244 In dezelfde lijn stelt CASMAN245 volgende clausule voor: “Deze overeenkomst is aan een ontbindende voorwaarde onderworpen, die zelf verbonden is aan de oorzaak van de aangegane verbintenis. Gelet op het doel waarvoor ze is aangegaan zal deze overeenkomst geen uitwerking meer hebben indien het samenwonen van partijen tijdens hun beider leven wordt beëindigd.” Deze clausule werd fel bekritiseerd door onder andere TAYMANS.246 Hij stelt dat het samenleven niet de oorzaak kan zijn van het beding, aangezien het beding de langstlevende juist moet beschermen bij de beëindiging van het samenleven door overlijden van de eerststervende. Vervolgens stelt hij dat op fiscaal vlak, het bezwarend karakter van het beding kan worden gerechtvaardigd op grond van het feit dat elke partij haar eigen bescherming beoogt voor het geval hij de langstlevende zou zijn, eerder dan het verlenen van een voordeel aan de andere.247 Indien je bedingt dat het beding vervalt als de samenleving eindigt, laat dit juist uitschijnen dat de hoofdzakelijke beweegreden ervan gevoelens van genegenheid waren. Ten slotte zou dergelijke formulering duidelijk maken dat de contractanten slechts potestatieve verbintenissen tot stand brengen.248 242
M. PUELINCKX-COENE, “Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een ander verhaal dat nooit eindigt”, T.Not. 2007, 268-269. Zie ook: S. Maes, “Bedingen van aanwas en tontine: opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, NJW 2008, 391; N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 318. 243 . M. PUELINCKX-COENE, “Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een ander verhaal dat nooit eindigt”, T.Not. 2007, 270. 244 N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 314. 245 H. CASMAN, “Voorbeeld van een samenlevingscontract” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Ongehuwd samenwonen, Kluwer, 1996, 199. 246 J.-F. TAYMANS, “La convention notariée de vie commune” in J.-L. RENCHON et F. TAINMONT (eds.), Le couple non marie a la lumière de la cohabitation legale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, 120- 122. 247 N. NIJBOER, “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 315. 248 J.-F. TAYMANS, “La convention notariée de vie commune” in J.-L. RENCHON et F. TAINMONT (eds.), Le couple non marie a la lumière de la cohabitation legale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, 120- 122.
47
MICHIELS is van oordeel dat het verval gehanteerd kan worden zonder dat het aleatoir karakter van het beding in het gedrang wordt gebracht. 249 Hij stelt volgende clausule voor: “Deze overeenkomst vervalt van rechtswege en elke koper kan de gerechtelijk uitonverdeeldheidtreding vorderen na de vaststelling, per aangetekende brief te melden aan de andere koper, van het feit dat partijen niet meer samenwonen gedurende zes maanden, wat door alle rechtsmiddelen bewezen kan worden. Partijen beschouwen een afzonderlijke inschrijving in het bevolkingsregister steeds als een afdoend bewijsmiddel ter zake.” MICHIELS gebruikt een afwezigheid van samenwonen gedurende zes maanden, volgens hem lijkt het loutere feit dat het samenwonen heeft opgehouden onvoldoende en een gevaarlijke formulering. 250 Als één van de partners de samenwoning beëindigt, betekent dit niet noodzakelijk het onmiddellijke einde van de relatie. Het kan immers om een tijdelijke situatie gaan. Als de onderbreking in het samenwonen geruime tijd duurt, moet men ervan uitgaan dat de relatie zelf verbroken is, wat bezwaarlijk als potestatief kan worden gekwalificeerd.251 Ook opteert hij in deze clausule niet voor het automatische verval van de overeenkomst door afwezigheid van het samenwonen gedurende zes maanden, aangezien er omstandigheden kunnen zijn waarbij partijen niet de bedoeling hebben om de aanwas te beëindigen. Denken we aan ziekte of verblijf in het ziekenhuis.252 Het versturen van een aangetekende brief zorgt er voor dat de intentie kenbaar wordt gemaakt en dat er geen onterecht verval optreedt.253 B. VERVAL VAN HET BEDING VAN AANWAS IN GEVAL VAN HUWELIJK 109. Een aanwasbeding tussen samenwonenden die nadien met elkaar in het huwelijk treden wordt niet automatisch beëindigd door dit huwelijk, tenzij dit uitdrukkelijk in het beding zelf is bepaald. Een clausule waarbij het beding van aanwas vervalt wanneer de partijen bij de aanwasovereenkomst met elkaar in het huwelijk treden wordt doorgaans als geldig beschouwd aangezien hun beider akkoord nodig is om met elkaar te huwen.254 Volgende clausule kan opgenomen worden: “De overeenkomst van aanwas wordt van rechtswege beëindigd indien de partijen met elkaar in het huwelijk treden, behoudens uitdrukkelijke bevestiging ervan bij notariële akte te verlijden vóór de afsluiting van het huwelijk.”255 249
D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 20. D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 20. In dezelfde zin: E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht &planning, Kapelle-op-den-bos, 2003, 925. 251 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 20. 252 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 21. 253 E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids succesierecht-en planning, Kapelle-op-den-bos, Toth, 2003, 926. 254 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 661; J.-M. DEBOUCHE, “Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, RNB 1995, 150- 151 ; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 314. 255 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 22. 250
48
Het moet wel gaan om een huwelijk tussen de partijen die het beding van aanwas hebben gesloten. Indien er immers gewoon bepaald zou worden dat bij het aangaan van een huwelijk het beding zou vervallen, hebben we terug te maken met een verboden erfovereenkomst aangezien ieder van de partijen dan eenzijdig een einde kan stellen aan de overeenkomst van aanwas door met iemand anders te trouwen. Bij het opstellen van de redactie is het dan ook aangewezen om duidelijk te vermelden dat de overeenkomst vervalt wanneer de partijen met elkaar huwen. Dit levert opnieuw het bewijs dat de redactie van bedingen van aanwas een zeer delicate aangelegenheid is.256 110. Aangezien het beding van aanwas in bepaalde gevallen ook nuttig kan zijn tussen echtgenoten (zie supra nr. 59-63), is het aan te raden uitdrukkelijk te stipuleren dat de bevestiging van het beding van aanwas vóór de afsluiting van het huwelijk mogelijk blijft. Dit is mogelijk aangezien het huwelijk geen einde maakt aan het bezwarend karakter van een vóór het huwelijk afgesloten aanwasbeding.257 Immers indien dit niet uitdrukkelijk zou bepaald worden, zou het automatische verval bij het huwelijk de echtgenoten beletten om het beding te handhaven. 111. De partijen kunnen er natuurlijk ook voor opteren dergelijk beding niet in hun aanwasovereenkomst op te nemen. Indien ze er dan toch een einde aan willen stellen kunnen ze in hun huwelijkscontract, in gemeen overleg, wel degelijk een einde maken aan een bestaand beding. C. VERVAL VAN HET BEDING VAN AANWAS IN HET GEVAL DE PARTIJEN KINDEREN KRIJGEN 112. Zou men het beding van aanwas zodanig kunnen opstellen dat het vervalt in het geval de partijen gemeenschappelijke kinderen krijgen? Zou het mogelijk zijn te bepalen dat het beding van aanwas zal gelden voor de volle eigendom als er bij het overlijden van de eerststervende geen gemeenschappelijke kinderen zijn en voor het vruchtgebruik als er op dat ogenblik wel gemeenschappelijke kinderen zijn?258 De vraag die we ons telkens terug moeten stellen is of de overlevende al dan niet een louter eventueel recht heeft gekregen met betrekking tot het aandeel in het goed dat het voorwerp uitmaakt van de overeenkomst van aanwas. Met andere woorden, heeft de eerststervende zich definitief verbonden of kan hij eenzijdig ervoor zorgen dat het voorwerp van de overeenkomst van aanwas niet aan de langstlevende zal toekomen? 113. We kunnen hierbij twee hypothesen onderscheiden.259 Indien er op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst van aanwas geen gemeenschappelijke kinderen zijn, is de toestemming van beide partners nodig opdat er gemeenschappelijke kinderen zouden zijn. Anders gezegd, het is enkel
256
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 662. W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia 2007, 199. 258 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 663. 259 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 663. 257
49
in onderling akkoord dat de partijen de overeenkomst van aanwas, waarbij de volle eigendom wordt toegekend aan de langstlevende, ongedaan kunnen maken. De tweede hypothese is dat er op het moment van het sluiten van de overeenkomst wel gemeenschappelijke kinderen zijn. Het al dan niet bekomen van de volle eigendom hangt af van de wil van een externe onzekere gebeurtenis, met name het overlijden van alle gemeenschappelijke kinderen vóór het overlijden van de eerststervende van de partijen bij de overeenkomst van aanwas.260 We concluderen dat beide hypothesen geldig zijn in het licht van het verbod van erfovereenkomsten. 114. Maar bij de redactie moeten we opletten. Een overeenkomst van aanwas van de volle eigendom, die vervalt in het geval de eerstervende bij zijn overlijden kinderen nalaat, is wel strijdig met het verbod van erfovereenkomsten. De eerststervende kan bij zijn overlijden nietgemeenschappelijke kinderen nalaten, waarvoor het akkoord van de andere partij bij de overeenkomst van aanwas niet vereist is.261 Voor dezelfde reden vormt ook een probleem een overeenkomst waarbij de volle eigendom aan de langstlevende wordt toegekend indien de eerststervende bij zijn overlijden geen kinderen nalaat en waarin het vruchtgebruik wordt toegekend aan de langstlevende indien hij wel kinderen nalaat.262 Door bij deze clausules de bepaling kinderen te vervangen door gemeenschappelijke kinderen verworden deze clausules tot geldige bedingen. Volgende clausules zijn dus geldig: “Indien de partijen gemeenschappelijke kinderen krijgen zal de overeenkomst van aanwas vervallen.” “Indien er bij het overlijden van de eerststervende van de partijen, geen gemeenschappelijke kinderen zijn, zal het aandeel van de eerststervende voor de volle eigendom aanwassen bij de langstlevende. Indien er daarentegen bij het overlijden van de eerststervende wel gemeenschappelijke kinderen zijn, zal het aandeel van de eerststervende voor het vruchtgebruik aanwassen bij de langstlevende.”
§3. DE BEPERKING IN DE TIJD VAN HET BEDING VAN AANWAS 115. Omwille van de onmogelijkheid om uit uitonverdeeldheid te treden op verzoek van één der deelgenoten wordt in de rechtsleer263 sterk aangeraden het beding van aanwas in tijd te beperken. In 260
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 664. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 664. 262 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 664. 263 M. DE BACKER, “De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening-verdeling”, Not.Fisc.M. 1997, 206; J.-M. DEBOUCHE, “Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, RNB 1995, 138.D. MICHIELS, “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-1996, 980; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 237; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 477. 261
50
de voorgestelde modellen wordt een duur van vijf, drie of twee jaar aanbevolen.264 Er bestaat geen betwisting over de mogelijkheid om het beding van aanwas in de tijd te beperken, het vormt geen probleem op het vlak van het verbod van erfovereenkomsten. Partijen verbinden zich immers definitief onder opschortende voorwaarde van hun overlijden gedurende de beperkte geldingsduur van het beding. De toegekende rechten gedurende deze periode zijn actueel en niet louter eventueel.265 Een verbintenis die in tijd beperkt is, blijft een zekere verbintenis. Op die manier wordt het verbod van overeenkomsten over een niet opengevallen nalatenschap niet geschonden. Hierdoor wordt ook een oplossing geboden voor de verregaande gevolgen van een aanwasbeding zonder opzegmogelijkheid. Volgende clausule voor een beperking in de tijd zou kunnen toegepast worden: “De overeenkomst wordt aangegaan voor een termijn van twee jaar ingaand op heden. De partijen erkennen er op gewezen te zijn dat, behoudens onderling akkoord, de overeenkomst van aanwas hen voor de overeengekomen termijn bindt en de vervroegde uitonverdeeldheidtreding hen in de weg staat. Ze kunnen enkel de uitonverdeeldheid vorderen met uitdrukkelijke instemming van de andere partij.”266 116. Dit heeft evenwel tot nadeel dat men na het verstrijken van deze termijn een nieuwe overeenkomst moet sluiten. Het probleem hierbij is dat de partijen dit vaak zullen vergeten. Daarenboven bestaat er een risico dat bij het sluiten van de nieuwe overeenkomst er een gebrek is aan gelijkheid van kansen, door bijvoorbeeld een gewijzigde gezondheidstoestand.267 Stel dat op dit ogenblik een van de samenwoners ernstig ziek is dan zal het de belanghebbenden niet moeilijk vallen om aan te tonen dat het beding een schenking uitmaakt met alle gevolgen van dien op erfrechtelijk en fiscaal vlak.268 117. Om hieraan tegemoet te komen heeft de praktijk gezocht naar een alternatief. Een efficiënte oplossing die door de rechtsleer wordt bepleit, bestaat erin het in tijd beperken van de aanwasclausule, bijvoorbeeld voor een periode van 2 of 3 jaar, die nadien automatisch wordt verlengd met opeenvolgende periodes van 2 of 3 jaar, tenzij één der partijen zijn wil te kennen geeft om ze te beëindigen, hetgeen dan bijvoorbeeld moet gebeuren door het verzenden van een 264
H. CASMAN, “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELIGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 241. Zij stelt een periode voor van vijf jaar ; J.-F. TAYMANS, “Le sort de l’immeuble acquis en commun dans le cadre d’une union libre” in PH. DE PAGE en R. DE VALKENEER (eds.), L’Union Libre, Brussel, Bruylant, 1992, 194-195. TAYMANS stelt een periode van drie jaar voor. MICHIELS stelt een periode van twee jaar voor. D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 10. 265 M. DE BACKER, “Tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening- verdeling”, Not.Fisc.M. 1997, 206. 266 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 684. 267 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 666. 268 W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 205; J. VERSTRAETE, “Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden” in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, 39.
51
aangetekende brief ten minste drie maanden vóór het beëindigen van de lopende periode.269 De rechtbank van eerste aanleg te Brussel oordeelde dat dergelijk beding van aanwas aangegaan voor drie jaar met stilzwijgende verlening, geldig kon worden opgezegd na het verlopen van de tweede driejarige periode. Dit vonnis werd bevestigd door een arrest van het hof van beroep te Brussel van 11 mei 2006.270 118. Volgende clausule zou aan het beding van aanwas kunnen worden toegevoegd. “De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van drie jaar, en wordt automatisch verlengd voor een nieuwe periode van drie jaar, en zo verder, tenzij één van de kopers om een beëindiging van de overeenkomst heeft gevraagd bij aangetekend schrijven, te verzenden ten minste drie maanden voor het verstrijken van de driejarige periode.”271 Men spreekt best niet van een ‘hernieuwing’ of van een ‘nieuwe overeenkomst’. In de clausule wordt niet verwezen naar een vermoeden van een nieuwe wilsovereenstemming tussen de partijen op het ogenblik van de verlenging. De reden hiervoor is om te vermijden dat de gelijkheid van kansen beoordeeld wordt op het ogenblik van de verlenging.272 Ook MICHIELS stelt dat deze verlening haar grondslag vindt in de wilsuiting van partijen, heden vastgesteld, en dus niet in een hernieuwde toestemming die na twee jaar moet worden gegeven. Aldus grijpen de verlengingen plaats zonder dat er sprake is van een nieuwe wilsuiting, waardoor het aleatoir karakter beoordeeld wordt op het ogenblik dat de overeenkomst is afgesloten en niet na elke periode van twee jaar.273 MICHIELS raadt volgende formulering aan: “Bij gebreke van andersluidende wilsuiting van een van hen, wordt hun overeenkomst van aanwas geacht verlengd te zijn voor een nieuwe termijn van drie jaar.” 119. Volgens BAEL zijn deze formuleringen delicaat, aangezien zij uitdrukkelijk in de mogelijkheid voorzien voor elk van de partijen om de overeenkomst van aanwas eenzijdig te beëindigen.274 Er is duidelijk een potestatief element aanwezig. De bedinger kan de uitwerking van het beding eenzijdig ongedaan maken. Hij kan dit evenwel niet meer op elk ogenblik beëindigen, maar toch kan hij er nog eenzijdig op terugkomen. De vraag rijst dan of het feit dat hij er niet op elk ogenblik eenzijdig kan op 269
V. ALLAERTS, “Familiaal vermogensrechtelijke overeenkomsten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 84 -91; Y.-H. LELEU, “Clauses de tontine ou d’accroissement temporaire et renouvelable: une grande complication inutile?”, RNB 2001, 78-90; D. MICHIELS, “Over de eenzijdige beëindiging van het beding van aanwas” (noot onder Gent 16 december 2004), CABG 2006, 18. 270 D. MICHIELS, “Over opzegbare aanwasbedingen”(noot onder Rb. Brussel 1 oktober 2004), CABG 2006/6, 46. 271 Zie ook: C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 727; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht & 271 planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 486; L. WEYTS, Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 242; Zie in dezelfde zin: H. CASMAN, Notarieel Familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 183. 272 F. BOUCKAERT en D. MICHIELS, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. Derycke , P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning. Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2009, 56-64. 273 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 24. 274 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 667.
52
terugkomen, een verschil uitmaakt en of dit bepalend zou kunnen zijn om het onderscheid te maken tussen de geldige bedingen en de bedingen waarbij louter eventuele rechten toegekend worden. De vraag die we ons hier moeten stellen is hoe we ‘louter eventueel’ moeten interpreteren. Deze term wordt in de Belgische rechtsleer en rechtspraak niet geïnterpreteerd dat men op elk ogenblik op zijn verbintenis moet kunnen terugkomen. We hebben te maken met louter eventuele rechten wanneer het onzeker is of het goed bij het overlijden nog deel zal uitmaken van het vermogen van de bedinger en wanneer hij zich op een of andere manier nog het recht heeft voorbehouden om nog over het goed te beschikken, ook wanneer hij dat niet op elk ogenblik kan.275 (zie supra nr. 39) Er is geen nieuwe wilsovereenstemming tussen de partijen op het moment van de verlenging, er is hoogstens een vermoeden dat de partijen opnieuw de gezamenlijke wil hebben gehad om voor een volgende periode een nieuwe overeenkomst te sluiten, een vermoeden dat evenwel vaak geenszins met de werkelijkheid zal overeenstemmen. Dit komt eigenlijk neer op het bepalen dat de overeenkomst van aanwas bijvoorbeeld geldt voor zestig jaar of voor een onbepaalde duur, met de mogelijkheid voor ieder van de partijen om tegen het einde van elke driejarige periode de overeenkomst eenzijdig te beëindigen, mits het respecteren van een opzeggingstermijn van bijvoorbeeld drie maanden.276 Volgens BAEL is het enkel mogelijk om het beding van aanwas te verlengen als er effectief tussen de partijen bij de oorspronkelijke overeenkomst van aanwas een nieuwe wilsovereenstemming tot stand is gekomen. Het is aldus mogelijk bij deze formulering dat een verlenging niet meer kan bij een gewijzigde gezondheidstoestand van de partijen.277 We mogen niet uit het oog verliezen dat het beding van aanwas een kanscontract is, waarbij de gelijkheid van kansen centraal staat. Indien we oordelen dat een beding van automatische hernieuwing van de overeenkomst van aanwas ongeldig is moet dit volgens BAEL niet leiden tot de nietigheid van het beding van aanwas. Gedurende de eerste periode bestaat er immers geen mogelijkheid om op de verbintenissen eenzijdig terug te komen en zijn beide partijen onherroepelijk verbonden. Problemen doen zich pas voor wanneer de eerste termijn verstreken is.278 In een arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 3 juni 2009 wordt de clausule echter geldig geacht, spijtig genoeg zonder een goede motivering.279
§5. TUSSENBESLUIT 120. Het beding van aanwas is een vrijwillige onverdeeldheid waardoor artikel 815 BW niet kan worden toegepast. Als gevolg kunnen de partijen enkel in onderling akkoord een einde stellen aan de overeenkomst, dit kan ervoor zorgen dat de partijen in een patsituatie terechtkomen indien één van hen uit de onverdeeldheid wil treden en de andere zich daartegen verzet. Aangezien de partijen niet eeuwig verbonden willen blijven heeft men in de rechtsleer gepoogd oplossingen te zoeken om toch 275
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 668. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 668. 277 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 668; Contra: E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht & - planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 486. 278 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 669. 279 Antwerpen 3 juni 2009, RW 2010-11, 627. 276
53
op een soepele manier uit de aanwasconstructie te geraken, oplossingen die echter niet altijd unaniem aanvaard werden, zoals het leerstuk van het verval van de rechtshandeling wegens het verdwijnen van haar oorzaak. 121. Vandaar dat men in de rechtsleer nogal eens voorstelt om bij dergelijke bedingen het verval te stipuleren bij een feitelijke scheiding, echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Mijns inziens zou enkel het verval bij echtscheiding met onderlinge toestemming toegelaten kunnen worden, aangezien hiervoor de toestemming van beide partijen vereist is. In de andere gevallen ligt er wellicht een potestatieve voorwaarde voor, aangezien het verval op eenzijdige wijze zou kunnen worden uitgelokt. Een vervalregeling in het geval de partijen gemeenschappelijke kinderen krijgen of in het geval de partijen met elkaar in het huwelijksbootje stappen behoort dan weer wel tot de mogelijkheden. 122. Wie op veilig wil spelen bepaalt beter een tijdsduur. Er bestaat immers geen betwisting over de mogelijkheid het beding in de tijd de beperken. In de notariële praktijk wordt de automatische verlenging zeer vaak gebruikt, maar dit kan voor de nodige problemen zorgen. Zoals hierboven vermeld is de overeenkomst van aanwas met automatische verlenging zeker geldig voor de eerste periode. Voor wat de volgende periodes betreft, raadt BAEL aan dat de partijen veiligheidshalve een onderhandse overeenkomst van hernieuwing van de overeenkomst van aanwas opmaken.280
280
54
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 669.
HOOFDSTUK 6: BEDING VAN AANWAS MET OPTIE §1. HET BEDING VAN AANWAS MET OPTIE 123. Evoluties op het vlak van het tarief van successierechten zijn de aanzet geweest om na te denken over een mogelijkheid om de burgerrechtelijke voordelen van een beding van aanwas te combineren met de (in welbepaalde gevallen) fiscaal voordeligere successietarieven bij testamentaire devolutie.281 In Vlaanderen immers zijn de samenwoners inzake successierechten gelijkgeschakeld met gehuwden, dit zowel wat de wettelijke samenwoners als wat de feitelijke samenwoners betreft. (zie supra nr. 34) Aangezien het registratierecht in Vlaanderen 10 procent bedraagt, zal hierdoor het aanwasbeding vanuit zuiver fiscaal oogpunt niet langer voordeliger uitvallen dan de uitwerking van een testament, zeker ingeval van onroerende goederen.282 Voor roerende goederen liggen de zaken natuurlijk anders. Zoals reeds aangehaald zijn deze niet onderworpen aan het evenredig registratierecht, wat betekent dat de operatie voor roerende goederen fiscaal vrijgesteld is.283 (zie infra nr. 139) Ondanks dit fiscaal gegeven mag men niet vergeten dat de juridische zekerheid en het juridisch comfort die de aanwasformule de langstlevende ongehuwde partner biedt een uitermate belangrijk element is.284 Het testament daarentegen kan op elk ogenblik eenzijdig worden herroepen door de testator en de reservataire erfgenamen kunnen hun voorbehouden erfdeel inroepen om de toekenning van de volle eigendom of het vruchtgebruik aan de langstlevende te verhinderen.285 124. Het resultaat is het beding van aanwas met optie. Dit beding werd in de rechtsleer voor het eerst voorgesteld door TAYMANS.286 Het werd gevolgd door de rechtsleer287 en ook in de praktijk is het vandaag goed ingeburgerd. Door de optie krijgt het beding geen automatische uitwerking en zal het slechts in werking treden wanneer hiervoor door de langstlevende, binnen een bepaalde tijdspanne288 en na het overlijden, wordt geopteerd. Men kan de langstlevende daarbij ook de keuze
281
E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids succesierecht-en planning, Kapelle-op-den-bos, Toth, 2003, 505. 282 E. SPRUYT, “Beding van aanwas (tontine) met optie: wondermiddel voor dilemma samenwoners?”, Notariaat 2003, afl. 18-19, 4. Bij de verkoop van roerende goederen moeten er geen registratierechten betaald worden. 283 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M 2001, 22. 284 E. SPRUYT, “Beding van aanwas (tontine) met optie: wondermiddel voor dilemma samenwoners?”, Notariaat 2003, afl. 18-19, 6. 285 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 702. 286 J.-F., TAYMANS, “Clauses commentées. Faut-il encore faire des conventions de tontine?” RNB 2003, 265. Hierin gevolgd door E. SPRUYT, “Beding van aanwas (tontine) met optie: wondermiddel voor dilemma samenwoners?”, Notariaat 2003, afl. 18-19, 4. 287 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not 2005, 50-82; D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 5-6, 133-143; E. SPRUYT, “Beding van aanwas (tontine) met optie: wondermiddel voor dilemma samenwoners?”, Notariaat 2003, afl. 18-19, 4-9; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht-en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 467. 288 TAYMANS hanteert een termijn van 6 maanden, SPRUYT hanteert een termijn van 5 maanden en MICHIELS adviseert een termijn van 4 maanden, gezien een eventuele verklaring voor de heffing van de registratierechten binnen deze termijn moet worden ingediend.
55
laten tussen de aanwas in volle eigendom van de helft van de eerststervende in het goed waarop de overeenkomst betrekking heeft, dan wel de aanwas in vruchtgebruik.289 De ratio legis die achter het beding van aanwas met optie schuilgaat is de volgende. Indien na het overlijden van de eerststervende blijkt dat er een testament bestaat en dat het reservatair deel niet is aangetast of dat de erfgenamen akkoord gaan af te zien van hun reserve290, dan blijft de langstlevende gewoon stilzitten en vervalt aldus het beding van aanwas en worden goedkopere successierechten geheven dan wel géén successierechten. Indien daarentegen blijkt dat er geen testament voorhanden is of dat de reserve van de erfgenamen aangetast is, dan zal de langstlevende de aanwas lichten door een formele verklaring in die zin af te leggen binnen een bepaalde vervaltermijn.291 Het beding van aanwas fungeert dus als een soort vangnet, het goed dat het voorwerp is van het beding van aanwas zal met zekerheid verkregen kunnen worden. 125. Volgens SPRUYT292 zou het beding van aanwas met optie het best als volgt geformuleerd worden: “De deelgenoten komen overeen dat, bij het overlijden van de eerststervende onder hen en zonder terugwerkende kracht, de volle eigendom (het vruchtgebruik) van het deel van de eerststervende in het goed zal aanwassen bij het deel van de overlevende doch enkel op voorwaarde dat deze laatste hiervoor uitdrukkelijk, op de wijze en binnen de termijn hierna gespecifieerd, opteert na het overlijden van de eerststervende. Aldus staat -onder dezelfde voorwaarde- elk van de kopers de volle eigendom (het vruchtgebruik) van zijn deel af aan de andere onder de opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden. De langstlevende dient zijn wil om het bovenvermeld recht van aanwas uit te oefenen uitdrukkelijk kenbaar te maken door middel van een verklaring afgelegd bij notariële akte binnen een termijn van uiterlijk 5 maanden na het overlijden van de eerststervende van de kopers. Deze termijn geldt als een vervaltermijn. Bij ontstentenis van uitdrukkelijke wilsuitdrukking op de wijze en binnen de termijn van 5 maanden, zal de langstlevende van de kopers geacht worden onherroepelijk te hebben verzaakt aan het voordeel van het recht van aanwas.” Het is aangeraden de voorziene termijn voor de uitoefening van de optie niet te lang te maken. Er moet echter rekening worden gehouden met de termijn van vijf maanden voor het indienen van de aangifte van de nalatenschap, en met de termijn van vier maanden voor het neerleggen van een verklaring pro fisco op het bevoegde registratiekantoor. Vandaar de keuze hier voor een termijn van vier maanden.293
289
J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 51. Immers, vóór het overlijden kan hierover geen overeenkomst worden gesloten aangezien dit in strijd is met het verbod van erfovereenkomsten, maar na het overlijden is dit geen enkel probleem. 291 E. SPRUYT, “Beding van aanwas met optie: wondermiddel voor dilemma samenwoners?”, Notariaat 2003, afl. 18-19, 7. 292 E. SPRUYT, “Beding van aanwas met optie: wondermiddel voor dilemma samenwoners?”, Notariaat 2003, afl. 18-19, 8. Deze clausule is geïnspireerd op de clausule van TAYMANS.( J.-F. TAYMANS, “Clauses commentées. Faut-il encore faire des conventions de tontine?”, RNB 2003, 265.) 293 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 768. 290
56
Het consultatiecentrum van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat adviseert om navolgende clausule niet in het beding op te nemen. “Het staat de kopers evenwel vrij om binnen een termijn van vier maanden na het overlijden van de eerststervende af te zien van dit beding van aanwas en te kiezen voor een eventuele vererving bij testament met betaling van successierechten.” MICHIELS294 sluit zich aan bij dit advies, aangezien er in deze formulering dadelijk (door het overlijden van de eerststervende) aanwas tot stand komt en dus niet na het uitdrukkelijk opteren ervoor. Dit zou immers betekenen dat er binnen de 4 maanden na het overlijden registratierechten zouden moeten betaald worden, met later desgevallend opnieuw registratierechten ingevolge de wederoverdracht. 126. Men zou kunnen argumenteren dat het beding van aanwas met optie met betrekking tot roerende goederen niet nuttig is aangezien het gewone beding van aanwas altijd fiscaal voordeliger uitkomt dan de uitwerking van een testament. (zie infra nr. 139) Toch zou het beding van aanwas met optie ook met betrekking tot roerende goederen zijn nut kunnen bewijzen. Naast het voorgestelde model met optie waarbij de langstlevende na het overlijden al dan niet kiest voor de uitwerking van het beding van aanwas, kan men zich ook een beding van aanwas indenken waarbij aan de langstlevende de keuze wordt gelaten tussen de volle eigendom van de helft van de eerststervende in het goed waarop de overeenkomst betrekking heeft, of het vruchtgebruik daarop.295 Naargelang de situatie zou de langstlevende kunnen opteren voor het vruchtgebruik indien er bijvoorbeeld gemeenschappelijke kinderen zijn of voor de volle eigendom, indien er geen gemeenschappelijke kinderen zijn.
§2. DE RECHTSGELDIGHEID VAN AANWASBEDINGEN MET OPTIE A. EEN VERBODEN ERFOVEREENKOMST? 127. De vraag rijst of deze clausules geldig zijn in het licht van het verbod van erfovereenkomsten. Heeft de eerststervende zich tijdens zijn leven het recht voorbehouden om ervoor te zorgen dat de volle eigendom van het voorwerp van de overeenkomst van aanwas niet aan de langstlevende zal toekomen? BAEL komt tot het besluit dat het beding van aanwas met optie in geen enkele omstandigheid toelaat aan de partijen bij de overeenkomst van aanwas om hun aandeel in het goed zonder het akkoord van de andere partij te vervreemden of om daarop enig recht toe te staan zonder het akkoord van de andere partij.296 Bovendien kan er na het overlijden geen sprake meer zijn
294
D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 5-6, 137. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 703. 296 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 51. 295
57
van een erfovereenkomst, dus het feit dat de langstlevende kan beslissen of hij al dan niet de uitwerking van de overeenkomst verkiest verandert hier niets aan.297 Deze redenering kan dan ook doorgetrokken worden met betrekking tot de mogelijkheid voor de langstlevende om te kiezen tussen de volle eigendom of het vruchtgebruik. Geen van de partijen kan immers voor het overlijden van de eerststervende beslissen dat bij het overlijden van de eerststervende de volle eigendom of het vruchtgebruik niet aan de langstlevende zal toekomen.298 Het beding waarbij de langstlevende de keuze heeft tussen de volle eigendom, het vruchtgebruik of geen enkele aanspraak, schendt aldus niet het verbod van erfovereenkomsten. De wil wordt immers pas na het overlijden van de eerststervende tot uitdrukking gebracht.299 128. Belangrijk hierbij op te merken is dat de principiële geldigheid niet betekent dat elke overeenkomst van aanwas met optie geldig is. Zoals bij de gewone aanwasovereenkomst, kan ook de aanwasovereenkomst met optie een erfovereenkomst worden door de modaliteiten die men eraan verbindt of door het voorwerp waarop de overeenkomst van aanwas betrekking heeft.300 B. EEN POTESTATIEVE VOORWAARDE? 129. Vervolgens kunnen we ons de vraag stellen of er bij het beding van aanwas met optie geen sprake is van een potestatieve voorwaarde en indien dit het geval is, of de aanwezigheid van die potestatieve voorwaarde niet leidt tot de nietigheid van de overeenkomst van aanwas met optie.301 Er zijn verschillende categorieën van potestatieve voorwaarden. De vervulling van de louter potestatieve voorwaarde hangt enkel en alleen af van de wil van één van de partijen. De verwezenlijking van de gewone en gemengde potestatieve voorwaarde hangt niet enkel af van de wil van één van de partijen, maar daarenboven ook van bijkomende factoren, zoals het zich voordoen van een bepaalde gebeurtenis of van de wil van een derde.302 Verbintenissen aangegaan onder een gewone potestatieve voorwaarde en een gemengde potestatieve voorwaarde worden als geldig aanzien. Verbintenissen aangegaan onder een louter potestatieve voorwaarde worden in het verbintenissenrecht op grond van artikel 1174 BW303 als nietig beschouwd, als het om een opschortende voorwaarde gaat.304 Het feit dat de langstlevende bij de overeenkomst van aanwas volledig vrij kiest of de overeenkomst van aanwas uitwerking krijgt of welke uitvoering de overeenkomst van aanwas krijgt, vormt dus geen probleem in het licht van artikel 1174 BW.305 297
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 703; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 747. 298 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 704. 299 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 61. 300 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 705. 301 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 62. 302 D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 5-6, 139. 303 Artikel 1174 BW: “Iedere verbintenis is nietig, wanneer zij is aangegaan onder een potestatieve voorwaarde van de zijde van degene die zich verbindt.” 304 De zuiver louter potestatieve voorwaarde leidt slechts tot de nietigheid van de verbintenis, wanneer het een opschortende voorwaarde betreft. De zuiver potestatieve ontbindende voorwaarde is daarentegen geldig. 305 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, afl. 2, 64; D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 5-6, 139.
58
C. EEN GELDIG KANSCONTRACT TEN BEZWARENDE TITEL? 130. Is het nog langer verdedigbaar dat bedingen van aanwas met optie ten bezwarende titel zijn? Er is immers sprake van een tegenstrijdigheid van het beding van aanwas onder bezwarende titel en het testamentaire legaat ten kosteloze titel. Het testament wijst immers duidelijk op een begiftigingsintentie en dit kan niet gezegd worden van het beding van aanwas zelf. Het beding van aanwas wordt immers opgesteld in het eigen belang en niet zozeer om de andere te bevoordelen. Volgens sommigen306 bestaat er een risico dat er wordt besloten tot het kosteloze karakter van het beding van aanwas. Volgens TAYMANS is er geen enkele reden om aan te nemen dat de problematiek van het bezwarend karakter van het beding van aanwas met optie anders zou moeten worden behandeld dan bij het klassieke beding van aanwas.307 Ook het Comité voor Studie en Wetgeving die zich met dit dossier heeft beziggehouden, houdt er dezelfde mening op na. Het is immers perfect mogelijk dat er twee verschillende rechtshandelingen naast elkaar plaatsvinden zonder dat deze elkaar tegenspreken.308 Naargelang men voor het ene of het andere kiest, zijn er verschillende rechtsgevolgen. Ook NYS en SUYSSEVELDT zijn van mening dat de combinatie van het beding van aanwas en het testament niet leidt tot het kosteloze karakter van het beding van aanwas. De partijen streven er eerder naar om hun eigen situatie als langstlevende veilig te stellen, niet zozeer om de andere te bevoordelen. Er is eerder sprake van louter egoïstische motieven, dan van altruïsme.309 Indien blijkt dat men via de nalatenschap op een fiscaal voordeligere manier een goed kan verkrijgen, waarom zou men dan niet voor deze wijze kunnen kiezen? De keuze van de minst belaste weg is immers een algemeen aanvaard principe, zelfs indien die weg ongewoon is en enkel wordt gekozen om de belasting te vermijden.310 Bemerk hierbij dat er een nieuwe anti-misbruikbepaling in werking treedt op 1 juni 2012. (zie infra nr. 144-146)
§3. DE FISCALE BEHANDELING VAN DE BEDINGEN VAN AANWAS MET OPTIE De Centrale Administratie heeft inmiddels formeel beslist dat de fiscale behandeling van een klassiek beding van aanwas eveneens geldt voor het beding van aanwas met optie. Fiscaal hoeft men alvast niet meer te vrezen.311
A. HEEFT DE FISCUS ARGUMENTEN OM SUCCESSIERECHTEN TE HEFFEN?
306
F. BOUCKAERT, “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN (eds.), Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2006, 62. 307 J.-F. TAYMANS, “Clauses commentées. Faut-il encore faire des conventions de tontine?”, RNB 2003, 265. 308 D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 5-6, 141. 309 A. NIJS en J. SUYSSEVELDT, “Beding van aanwas met optie”, Registratierechten 2005, afl. 2, 5. 310 e Artikel 18 §2 W.Reg. en artikel 106, 2 lid W.Succ.; F. WERDEFROY, Registratierechten, Mechelen, Kluwer, 2006-07, 543. 311 Besliss. nr. EE/99.969, 10 mei 2004, Rep. RJ, nr. R/16/11- 04, www.fisconet.fgov.be.
59
131. De vraag stelt zich of toepassing zou gemaakt kunnen worden van artikel 68, 1e lid W.Succ. Dit artikel bepaalt dat in geval van verwerping van een intestaat aandeel, van een uiterste wilsbeschikking of van een contractuele erfstelling, het recht verschuldigd door de personen die het voordeel genieten van de verwerping niet lager mag zijn dan het recht dat de verwerper had moeten betalen.312 Volgens BAEL kan dit artikel niet toegepast worden. Er is vooreerst geen sprake van een verwerping van een uiterste wilsbeschikking. De langstlevende verwerpt niet het legaat, maar oefent een keuzerecht of optierecht uit. Door te opteren voor het beding van aanwas behoort het voorwerp van de overeenkomst van aanwas fiscaal niet meer tot de nalatenschap van de eerststervende, waardoor het niet gaat om de verwerping van een legaat.313 Ook artikel 106, 2e lid W.Succ. kan niet als een argument gebruikt worden voor de heffing van successierechten, gezien de antirechtsmisbruikbepaling inzake successierechten uitsluitend kan toegepast worden in de economische sfeer en niet in de privé-sfeer.314 Maar opnieuw moeten we hierbij opmerken dat er op 1 juni 2012 een nieuwe anti-misbruikbepaling in werking treedt die misschien roet in het eten zou kunnen gooien. (zie infra nr. 144-146) B. HEEFT DE FISCUS ARGUMENTEN OM SCHENKINGSRECHTEN TE HEFFEN? 132. De fiscale administratie zou schenkingsrechten kunnen heffen indien aangetoond wordt dat de overeenkomst van aanwas met optie geen overeenkomst onder bezwarende titel is, maar wel een overeenkomst onder kosteloze titel. Volgens WERDEFROY moet het beding van aanwas in de regel opgevat worden als een kansovereenkomst onder bezwarende titel. Volgens hem moet de bedoeling van de partijen onderzocht worden. Belangrijk hierbij zijn de bewoordingen van het contract, de omstandigheden van de zaak, de structuur van het beding. Ook moet er volgens hem rekening worden gehouden met de tussen de partijen bestaande banden en met de mogelijke andere beschikkingen onder kosteloze titel tussen de partijen.315
312
Artikel 68 W.Succ. J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T. Not. 2005, afl.2, 77. 314 J. BAEL, “Bedingen van aanwas met optie”, T. Not. 2005, afl.2, 78. 315 F. WERDEFROY , Registratierechten, Mechelen, Kluwer, 2008, 605. 313
60
HOOFDSTUK 7: FISCALE GEVOLGEN VAN HET BEDING VAN AANWAS 133. De fiscale gevolgen van het beding van aanwas betreffende onroerende goederen zijn uitgewerkt in een aanschrijving van de belastingadministratie van 22 oktober 1992.316 In de aanschrijving bespreekt men in detail de fiscale behandeling van aanwasbedingen voor onroerende goederen. Mutatis mutandis gelden deze principes ook voor roerende goederen.317
§1. VRIJ VAN SUCCESSIERECHTEN 134. De grote fiscale troef van het beding van aanwas zit hem in het feit dat de verkrijging door de langstlevende partner buiten de nalatenschap om zal plaatsvinden. De verkrijging is op contractuele basis gestoeld en valt dus buiten het successierecht.318 Bij de vervulling van de voorwaarde (het overlijden van de eerststervende) zullen er geen successierechten verschuldigd zijn, vermits deze overdracht plaatsvindt naar aanleiding van een overlijden en niet door het overlijden.319 135. Maar men zal er moeten op toezien dat het beding ten bezwarende titel wordt gesloten, want bij een kwalificatie van de overeenkomst als een schenking zal, gelet op de werking van de opschortende voorwaarde de fictiebepaling van artikel 4,3° W.Vl.Succ. van toepassing zijn.320 Deze fictiebepaling werd ingevoerd omdat het gunsttarief voor de schenkingsrechten voor roerende goederen juist bedoeld is om vermogensoverdrachten tijdens het leven aan te moedigen en dus niet om schenkingen onder opschortende voorwaarde van het overlijden van de schenker aan het gunstige tarief te onderwerpen.321 Het artikel bepaalt dat met het oog op de heffing van het successierecht, alle schenkingen onder de levenden van roerende goederen die de overlevende heeft gedaan onder opschortende voorwaarde van het overlijden van de schenker, als legaten worden beschouwd. Zodra aan alle toepassingsvoorwaarden is voldaan, is de fictie onherroepelijk van toepassing. Er is geen tegenbewijs mogelijk.322
316
Aanschrijving nummer 17 van 22 oktober 1992, T.Not. 1994, 94-101. Zie ook de volledige uiteenzetting van WERDEFROY (Registratierechten, Kluwer, 2006-2007). 317 Vr. en Antw. Kamer 2004-2005, vraag nr. 839 van 14 juni 2005. 318 A. NIJS, “Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 82; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 467. 319 J. DECUYPER en J. RUYSSEVELDT, Successierechten 2010-2011, deel I, Mechelen, Kluwer, 2010, 299-300; A. NIJS, “Vruchtgebruik/Rechthebbenden/Gezamenlijk/Sucessief/terugvallend/Eventueel vruchtgebruik: fiscale aspecten” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning. Schenking, deel II, Gent, Larcier, 2009, 357. 320 Decreet van 24 december 2004, BS 31 december 2004; A. NIJS en A. VAN ZANTEBEEK, “Nieuw Vlaams fictief legaat. Opgelet met schenkingen onder opschortende voorwaarde”, Nieuwsbrief Not.Fisc. 2005, nr. 5, 6. 321 Artikel 131, §2 W.Reg.: Roerende goederen kunnen geschonken worden tegen een vlak tarief van 3 procent tussen personen in rechte lijn, samenwonenden en echtgenoten en tegen een tarief van 7 procent tussen broers en zusters, ooms of tantes, neven en nichten of tussen andere personen; J. RUYSSEVELDT, Praktijkgids successieplanning, s.l., J. RUYSSEVELDT , 2011, 317. 322 A. NIJS en A. VAN ZANTEBEEK, “Nieuw Vlaams fictief legaat. Opgelet met schenkingen onder opschortende voorwaarde”, Nieuwsbrief Not.Fisc. 2005, nr. 5, 1-7.
61
136. Er moet aldus toegezien worden op de kwalificatie van het beding van aanwas. Volgens de aanschrijving moet de bedoeling van de partijen onderzocht worden. Bepalend hierbij zijn de bewoordingen van het contract en de omstandigheden eigen aan de zaak. De gelijkwaardigheid van de overlevingskansen moet in het beding benadrukt worden.323 Vooral bij gehuwden is het opletten geblazen. Een beding van aanwas tussen echtgenoten zou volgens de administratie, behoudens tegenbewijs, steeds berusten op een wederkerige vrijgevigheid. Echtgenoten worden geacht uit bezorgdheid met elkaar te handelen, terwijl samenwonenden vermoed worden te handelen uit eigen profijt. Maar de rechtsleer, waaronder WERDEFROY, heeft zich daar duidelijk tegen verzet. Echtgenoten kunnen ook speculatief handelen.324 Het principe is dat de animus donandi niet wordt vermoed en dat dit vermoeden aldus in strijd is met het burgerrechtelijk principe ‘wie beweert, moet bewijzen’. Aldus moet de fiscale administratie, indien het de animus donandi van het aanwasbeding opwerpt, zelf het bewijs hiervan leveren.
§2. VRIJ VAN REGISTRATIERECHTEN 137. De uitwerking van het beding van aanwas valt binnen de toepassingssfeer van het registratierecht. Registratie is een louter fiscale verplichting met het oog op het heffen van een registratierecht. Op het beding van aanwas is artikel 114 W.Reg. toepasselijk.325 138. We vertrekken vanuit de situatie bij onroerende goederen. Het beding van aanwas wordt vaak gekoppeld aan een koop. Op het moment van het afsluiten van het beding van aanwas is een vast recht van 25 euro verschuldigd. Bij de realisatie van de opschortende voorwaarde op het moment van het overlijden van de eerststervende, is het evenredig verkooprecht verschuldigd van 10 procent in het Vlaams Gewest op het aandeel van de eerststervende dat aangroeit bij de langstlevende.326 Dit gebeurt volgens de principes van artikel 16 W.Reg. Er wordt toepassing gemaakt van het tarief dat van toepassing was op het ogenblik van de akte van verkrijging en op basis van de verkoopwaarde op het ogenblik van het overlijden. Ook bij de aanwas van het vruchtgebruik wordt bij de realisatie van de opschortende voorwaarde tot heffing overgegaan van het verkooprecht op de helft van het vruchtgebruik van het goed. Dit gebeurt eveneens volgens de principes van artikel 16 W.Reg.327 323
Aanschrijving nummer 17 van 22 oktober 1992, T.Not. 1994, 94-101. D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 35; A. NIJS, “Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 96; F. WERDEFROY, Registratierechten 2008-2009, I, Mechelen, Kluwer, 2009, 705. 325 Dit artikel bepaalt dat het beding van aanwas geen verdeling inhoudt. 326 B. COOPMAN, “Het aanwas- en tontinebeding ter vermijding van schenkings of successierechten”, Not.Fisc.M. 1999, 141; D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 47; A. NIJS, “Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 86-88; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den Bos, Toth, 2003, 492.F. WERDEFROY, Registratierechten 2008-2009, I, Mechelen, Kluwer, 2009, 702. 327 B. COOPMAN, “Het aanwas- en tontinebeding ter vermijding van schenkings- of successierechten”, Not.Fisc.M. 1999, 133-145. 324
62
Het evenredig verkooprecht wordt geheven op het aandeel dat bij de langstlevende aanwast, in de veronderstelling dat het beding van aanwas als een kanscontract ten bezwarende titel wordt geïnterpreteerd door de belastingadministratie. Indien het wordt beschouwd als een overeenkomst ten kosteloze titel worden er schenkingsrechten geheven. Op de schenking van roerende goederen onder opschortende voorwaarde van overlijden van de schenker worden successierechten geheven.328 139. Indien het beding van aanwas roerende goederen betreft, wordt een algemeen vast recht van 25 euro geheven indien men dit beding laat registreren.329 Bij de vervulling van de opschortende voorwaarde, bijvoorbeeld het overlijden van één der deelgenoten, geeft de aanwas van het aandeel van de eerststervende bij het aandeel van de langstlevende geen aanleiding tot heffing van registratierechten.330 Op de verkoop van roerende goederen wordt er immers ook geen evenredig recht geheven. De uitwerking van het beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen is fiscaal vrijgesteld.
§3. GEVOLGEN VAN NIEUWE
ANTI-MISBRUIKBEPALING
A. ALGEMEEN 140. Artikel 344, §1 WIB is gekend als een algemene anti-misbruikbepaling.331 In de praktijk bleek de anti-misbruikbepaling zeer moeilijk toepasbaar voor de fiscus. De rechtspraak332 nam immers aan dat de fiscus een rechtshandeling slechts kon herkwalificeren indien de juridische gevolgen van de kwalificatie die door de fiscus werd vooropgesteld, vergelijkbaar waren met de juridische gevolgen van de rechtshandeling gesteld door de belastingplichtige. Tal van pogingen tot herkwalificatie sneuvelden op deze toets.333 Met de nieuwe anti-misbruikbepaling wil men de fiscus meer armslag geven in de strijd tegen fiscale fraude. 141. Het nieuwe artikel 344,§1 WIB luidt nu als volgt:
328
Artikel 4, 3° W.Succ. A. NIJS, “Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 83. 330 Artikel 15 W.Reg. 331 Artikel 344, §1 KB 10 april 1992 Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992: "Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 340 vermelde bewijsmiddelen vaststelt dat die kwalificatie tot doel heeft de belasting te ontwijken, tenzij de belastingplichtige bewijst dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt." 332 L. DE BROE en A. BELLENS, “Bespreking van de rechtspraak van Belgische Hoven en van het Hof van Justitie inzake veinzing en fiscale anti-misbruikbepalingen” in L. DE BROE (ed.), Fiscaal recht, Brugge, die Keure, 2008, 530. 333 Denken we hierbij aan de poging om een inkoop van eigen aandelen te herkwalificeren in een gewone dividenduitkering of om het vruchtgebruik te herkwalificeren in huur. 329
63
"Aan de administratie der directe belastingen kan niet worden tegengeworpen, de kwalificatie door de partijen gegeven aan een rechtshandeling alsook aan een geheel van rechtshandelingen die een zelfde verrichting tot stand brengen, wanneer de administratie vaststelt dat de rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen plaatsvindt op grond van fiscale overwegingen, wat kan doen vermoeden dat die verrichting als hoofddoel belastingontwijking heeft. Het komt aan de belastingplichtige toe het tegenbewijs te leveren. Wanneer de belastingplichtige dit tegenbewijs niet levert, kan de administratie de door de belastingplichtige gegeven fiscale kwalificatie van de gestelde rechtshandeling of van het geheel van rechtshandelingen voor de toepassing van de belastingwetgeving op zodanige wijze herdefiniëren dat met betrekking tot de tot stand gebrachte verrichting een geheel van feiten ontstaat waarop een juiste belastingheffing mogelijk is, zelfs als de juridische effecten en rechtsgevolgen van de door de administratie gebruikte kwalificatie niet identiek of analoog zijn aan de effecten en rechtsgevolgen van de door de partijen gegeven kwalificatie."334 De antimisbruikbepaling geldt nu ook voor registratie-en successierechten. De programmawet vervangt de bestaande algemene antimisbruikbepaling in het Wetboek der registratie-, hypotheeken griffierechten en in het Wetboek der Successierechten. Het gaat om een wijziging van artikel 18,§2 W.Reg. Via artikel 106 W.Succ is dit ook van toepassing in de successierechten. 142. Welke gevolgen brengt deze nieuwe bepaling teweeg? De mogelijkheden voor de fiscus om een rechtshandeling te herkwalificeren lijken zeer ruim. Maar uit het eerste lid van de bepaling van de wet volgt wel dat de fiscale administratie in eerste instantie zelf moet vaststellen dat een rechtshandeling werd gesteld op grond van fiscale overwegingen. Meer bepaald moet blijken dat de verrichting die door de fiscus wordt geviseerd, als hoofddoel belastingontwijking heeft. Herkwalificatie lijkt dus niet mogelijk indien de belastingplichtige kan aantonen dat de geviseerde verrichting ook niet-fiscale doelstellingen heeft, en dat deze niet-fiscale doelstellingen voldoende opwegen tegen de fiscale motieven. Dit betekent dat de belastingplichtige wellicht nog steeds het recht heeft om bij het verrichten van een economisch te verantwoorden rechtshandeling te kiezen voor de minst belaste weg.335 143. Vervolgens moeten we natuurlijk nog altijd rekening houden met de hogere rechtsnormen en de fundamentele rechten en beginselen. De vraag die we ons moeten stellen is of dergelijke ruime interpretatie verenigbaar is met het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel stelt dat een belasting enkel kan worden ingevoerd door een wet en dus niet op basis van de mening van de fiscus.336 Ook het eerste EVRM-protocol kan rechtsbescherming bieden voor de belastingplichtige. Op basis van artikel 1 van dit protocol stelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens recent nog dat fiscale wetgeving
334
Programmawet (I) van 29 maart 2012, BS 6 april 2012. De keuze van de minst belaste weg is één van de grondregels waarop het fiscaalrecht steunt. Het zou dan ook een revolutie betekenen indien het niet meer geoorloofd zou zijn deze weg te kiezen. 336 Artikel 170 GW 335
64
voorzienbaar moet zijn en dat de fiscale wet volgens het adagio in dubio contra fiscum beperkend geïnterpreteerd moet worden.337 B. HET BEDING VAN AANWAS IN HET LICHT VAN DE NIEUWE ANTI-MISBRUIKBEPALING 144. We stellen ons de vraag wat de invloed van de nieuwe anti-misbruikbepaling zou hebben op het beding van aanwas. 145. Het beding van aanwas op zich zal mijns inziens niet door de nieuwe bepaling gevat worden. De juridische zekerheid en het juridisch comfort dat het beding van aanwas kan bieden is een belangrijk civielrechtelijk voordeel die zeker opweegt tegen de fiscale motieven. Het gevaar ontstaat wanneer we een optie aan het beding van aanwas verbinden. Indien we de langstlevende de keuze laten tussen de uitwerking van het testament of tussen de uitwerking van het beding van aanwas, zal deze keuze gebaseerd worden op fiscaalrechtelijke motieven. Men zal kiezen voor de meest fiscaal gunstige oplossing op het moment van het overlijden van de eerststervende. Ook het beding van aanwas tussen echtgenoten zal misschien onder vuur komen te liggen, aangezien echtgenoten ook via het huwelijksvermogensrecht quasi dezelfde civielrechtelijke gevolgen zouden kunnen bekomen, die natuurlijk fiscaal minder interessant zijn. 146. Bij gebrek aan rechtspraak en duidelijke standpunten van de fiscus is het echter nog niet duidelijk hoe de bepaling in de praktijk concreet toegepast zal kunnen worden. Momenteel kunnen we geen zekere conclusies trekken, de tijd zal immers moeten uitwijzen hoe de fiscus met deze nieuwe bepaling zal omspringen. Er wordt grote onzekerheid gecreëerd die wellicht niemand ten goede komt. Het zal er voor de belastingplichtige waarschijnlijk vooral op aankomen te bewijzen dat de geviseerde verrichting ook niet-fiscale doelstellingen heeft.
§4. TUSSENBESLUIT 147. De overgang van roerende goederen door uitwerking van het beding van aanwas, voor zover het als een kanscontract ten bezwarende titel wordt beschouwd, houdt een optimalisatie in inzake registratie- en successierechten. Er worden immers geen successierechten en geen registratierechten geheven. Het is uitermate belangrijk dat het beding gekwalificeerd wordt als een kanscontract ten bezwarende titel. Het is daarom ook aan te raden uitdrukkelijk te bedingen dat de partijen hun overlevingskansen gelijk achten. Indien het beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen als een schenking wordt gekwalificeerd zal, gelet op de werking van de opschortende voorwaarde de fictiebepaling van artikel 4,3° W.Vl.Succ. van toepassing zijn en worden bijgevolg progressieve successierechten geheven.
337
EHRM 7 juli 2011, Serkov.
65
HOOFDSTUK 8: BEDING VAN AANWAS BIJ VENNOOTSCHAPPEN 148. De vennootschap vormt een alledaags onderdeel van de huidige maatschappij. Het oprichten van een vennootschap is omwille van talrijke burgerlijke en fiscale redenen erg aantrekkelijk. Vaak wordt een vennootschap opgericht om een familievermogen te beheren of om de overgang van bedrijven bij het overlijden te organiseren. Hieronder zullen we ons beperken tot de bespreking van de maatschap en het nut dat het beding van aanwas kan hebben in combinatie met deze vennootschapsvorm. Gezien het intuitu personae karakter van deze vennootschapsvorm, is het noodzakelijk dat de continuïteit van de vennootschap beschermd wordt tegen de vele gronden tot ontbinding die onder meer uit het intuitu personae karakter voortkomen. Daarom wordt er vaak gebruik gemaakt van een verblijvingsbeding als continuïteitsclausule. De uitwerking van dit beding is gebaseerd op het beding van aanwas.
§1. DE BURGERLIJKE MAATSCHAP A. BEGRIP BURGERLIJKE MAATSCHAP 149. De maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meer personen zich ertoe verbinden iets in gemeenschap te brengen met de bedoeling hen een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen.338 De burgerlijke maatschap is een contract, een loutere consensus tussen de partijen. Aldus moet voldaan zijn aan de algemene geldigheidsvereisten die voor elk contract gelden, met name bekwaamheid, een geldige wilsovereenstemming, een geldig voorwerp en een geldige oorzaak.339 De maatschap is slechts beperkt wettelijk geregeld en de meeste bepalingen zijn van suppletief recht. In de statuten kan dus een afwijkende regeling worden opgenomen. De maatschap is een zeer soepel instrument, waarbij de ruime contractsvrijheid centraal staat. Daarenboven zijn er vijf specifieke geldigheidsvereisten waaraan het vennootschapscontract moet voldoen om als maatschap gekwalificeerd te worden. De eerste vereiste is het winstoogmerk. Het is belangrijk om dit winstoogmerk in de statuten van de burgerlijke maatschap te beklemtonen, anders loopt men het risico dat men vervalt in een gewone onverdeeldheid. Elk onrechtstreeks vermogensvoordeel is reeds voldoende om een winstoogmerk uit te maken.340 Vervolgens vereist de maatschap dat de vennoten iets met een vermogenswaarde inbrengen. Hierbij is de wilsovereenstemming voldoende. De inbreng moet dus niet onmiddellijk volstort worden.341 Vervolgens vereist de definitie dat de burgerlijke maatschap wordt opgericht door een contract tussen twee of meer personen. De meerhoofdigheid is een kenmerk van openbare orde dat essentieel is voor het bestaan van de vennootschap. Indien de maatschap eenhoofdig wordt, dan
338
Artikel 1 W.Venn; S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 267. M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 266. 340 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 267-293. 341 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 266. 339
66
heeft dit de ontbinding van rechtswege van de maatschap tot gevolg.342 Naast het vereiste winstoogmerk, moet de burgerlijke maatschap eveneens overgaan tot het verdelen van de winst. In principe kan men vrij bepalen wat ieders aandeel in de winst en in het verlies zal zijn, maar er is wel één grens waarmee rekening moet worden gehouden, namelijk het verbod van een leeuwenbeding.343 Er is sprake van een leeuwenbeding wanneer door dit beding aan een vennoot alle winst wordt toegekend of wanneer hij ontslaan is om bij te dragen in de verliezen van de vennootschap.344 B. KENMERKEN 150. De maatschap bezit twee kenmerken die voor deze bespreking van belang zijn.345 Het eerste belangrijke kenmerk is het intuitu personae karakter van de vennootschap. Het contract wordt afgesloten omwille van de persoon van de mede-inbrengers. De aandelen zijn in principe niet overdraagbaar en de hele vennootschap eindigt bij het overlijden, het faillissement of bij het onbekwaam worden van een vennoot, indien het vennootschapscontract niets anders bepaalt.346 De erfgenamen van de overleden vennoot kunnen dus in principe niet toetreden tot de vennootschap en hebben enkel recht op het aandeel van de overledene in het vereffeningssaldo van de ontbonden vennootschap.347 Statutaire afwijkingen van deze wettelijke regels zijn mogelijk.348 Als tweede belangrijke kenmerk kunnen we aanstippen dat deze vennootschapsvorm geen rechtspersoonlijkheid heeft.349 De relaties tussen de vennoten onderling en tussen de vennoten en derden zijn louter contractueel. Aangezien de maatschap geen eigen vermogen heeft dat afgescheiden is van het vermogen van de individuele vennoten, ontstaat er door de inbreng een onverdeeldheid tussen de vennoten van de maatschap.350 Het betreft een vrijwillige, duurzame en georganiseerde onverdeeldheid met als typerend element dat deze in functie van het vennootschapsbelang is aangegaan.351 Omdat het gemeenschappelijke belang van de vennoten primeert boven het individuele belang van de vennoten zijn niet alle regels die de onverdeeldheid regelen onverkort van toepassing. Zo is artikel 815 BW niet van toepassing. De vennoten hebben dus niet, zoals bij een gewone onverdeeldheid, het recht op elk moment uit de onverdeeldheid te treden. Bovendien is ook het verbod van artikel 815, 2e lid BW, dat stelt dat een overeenkomst van
342
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 268. Artikel 32 W. Venn. 344 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 269. 345 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 121. 346 Artikel 39, 3° W.Venn; Ook het kennelijk onvermogen of de onbekwaamverklaring van een vennoot brengt het einde van de vennootschap met zich mee, tenzij anders bepaald in het vennootschapscontract. 347 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 122. 348 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 269. 349 Artikel 46 W.Venn. 350 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 122. 351 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 272. 343
67
onverdeeldheid niet langer dan vijf jaar mag duren, niet van toepassing. De maatschap mag gerust langer dan vijf jaar duren.352 C. NUT Het aanwenden van de maatschap in het kader van familiale vermogensplanning mag niet worden gezien als een systeem om de later te verwachten successierechten te ontwijken. De maatschap is immers een fiscaal neutraal gegeven. Het moet eerder worden gezien als een middel voor een georganiseerde vermogensovergang.353 De techniek van de maatschap kan aangewend worden om een roerend vermogen over te dragen aan de erfgenamen en vooral daarbij de controle te behouden. Maar het kan ook een specifieker doel hebben, namelijk het binnen de familie houden van een exploitatievennootschap over de generaties heen.354
§2. COMBINATIE VAN DE MAATSCHAP EN EEN VERBLIJVINGSBEDING GEFORMULEERD ALS EEN BEDING VAN AANWAS
A. HET VERBLIJVINGSBEDING 151. Hoger werd reeds ingegaan op het intuitu personae karakter van de maatschap. Ingevolge hiervan wordt de vennootschap ontbonden door het overlijden of door het onbekwaam worden van één van de vennoten.355 Daar het persoonsgebonden karakter van de maatschap van suppletief recht is, kan er statutair afgeweken worden door continuïteitsclausules in te bouwen. Een verblijvingsbeding is een continuïteitsclausule waardoor de maatschap wordt voortgezet met de overige vennoten. Deze mogelijkheid wordt uitdrukkelijk voorzien in artikel 42 W.Venn.356 Dit artikel vormt een uitzondering op artikel 39, 3° W.Venn. dat als algemene regel bepaalt dat de vennootschap eindigt door de dood van één van de vennoten.357 152. We stellen ons de vraag of dergelijke continuïteitsclausules bij het overlijden niet strijdig zijn met het verbod van erfovereenkomsten. Zoals reeds hoger gezien is een beding dat louter eventuele rechten op een niet- opengevallen nalatenschap toekent, een verboden erfovereenkomst. (zie supra nr. 39) In casu is er van louter eventuele rechten sprake wanneer het onzeker is of het aandeel in de
352
M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 270. S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 289. 354 J. VANANROYE, “Behoud van controle door familie-Maatschap” in A. VERBEKE (ed.), Estate Planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier , 2004, 103, 28. 355 Artikel 39, 3° en 4° W.Venn. bepaalt dat het overlijden, het kennelijk onvermogen en de onbekwaamverklaring van een vennoot het einde van de vennootschap betekenen. 356 Artikel 42 W.Venn. luidt als volgt: Indien bedongen is dat de vennootschap in geval van overlijden van een van de vennoten zal voortduren met zijn erfgenamen, of alleen tussen de overlevende vennoten, moeten deze bepalingen worden nagekomen. In het tweede geval heeft de erfgenaam van de overledene enkel recht op de verdeling van de vennootschap, overeenkomstig de toestand waarin zij zich ten tijde van het overlijden bevond, en hij deelt in de latere rechten slechts voorzover die een noodzakelijk gevolg zijn van hetgeen verricht werd voor de dood van de vennoot wiens erfgenaam hij is. 357 J. DU MONGH, “Vennootschapsclausules en erfrecht” in J. VAN DEN HEUVEL (ed.), Liber amicorum Jozef van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 726. 353
68
maatschap op het moment van het overlijden nog aanwezig zal zijn in de nalatenschap.358 Als de vennoot tijdens zijn leven de vrijheid behoudt om over zijn aandeel te beschikken, is er sprake van een dergelijk louter eventueel recht. In de maatschap heeft de vennoot steeds de mogelijkheid de overeenkomst eenzijdig op te zeggen.359 Als gevolg hiervan kan hij ten allen tijde de verdeling bekomen en langs deze weg vrij beschikken over zijn aandeel. Door de eenzijdige opzeggingsmogelijkheid van de burgerlijke maatschap kent het verblijvingsbeding louter eventuele rechten toe en valt het dus binnen het toepassingsgebied van artikel 1130, 2e lid BW. Dit betekent evenwel niet dat dergelijk beding verboden is . De wetgever heeft dergelijk beding immers uitzonderlijk toegelaten in artikel 42 W.Venn.360 Deze bepaling vormt dus een uitzondering op het verbod van erfovereenkomsten en dient bijgevolg strikt te worden geïnterpreteerd. Bemerk hierbij dat dit probleem zich niet stelt bij een maatschap voor bepaalde duur. De vennoot blijft gebonden voor de aangegane duur van de vennootschap en kan dus niet vrij beschikken over zijn aandeel, zodat er evenmin sprake kan zijn van een verboden erfovereenkomst.361 Een verblijvingsbeding is uiteraard uitgesloten bij het eenhoofdig worden van de vennootschap. Eenhoofdigheid ontstaat wanneer alle aandelen zich verenigd hebben in de hand van de overblijvende vennoot.362 153. Door de werking van het verblijvingsbeding hebben de erfgenamen van de vennoot enkel recht op de “verdeling van de vennootschap”.363 Dit betekent niet dat de maatschap ontbonden zal worden, maar wel dat aan de erfgenamen een scheidingsaandeel uitgekeerd wordt. Hierdoor zullen de regels van inbreng en inkorting geen rol spelen. Aangezien de waarde uitgekeerd wordt, zullen de rechten van de reservataire erfgenamen niet aangetast zijn. Om te vermijden dat aan de erfgenamen de waarde van de aandelen uitgekeerd moet worden kan geopteerd worden om het verblijvingsbeding als een beding van aanwas tussen de vennoten te formuleren. Op die manier onttrekt de erflater de aandelen aan de nalatenschap. Als het beding inderdaad aan de geldigheidsvereisten van een kanscontract beantwoordt, houdt het beding een verbintenis ten bezwarende titel in en zal van inbreng of inkorting geen sprake zijn.364 B. HET BEDING VAN AANWAS INGEWERKT IN DE STRUCTUUR VAN DE MAATSCHAP 154. We combineren nu de techniek van aanwas met de maatschap. Laten we deze constructie verduidelijken. De pater familias brengt tijdens zijn leven de aandelen van zijn exploitatievennootschap in een maatschap met een beding van aanwas in het vennootschapscontract. Vervolgens kunnen de familieleden of toekomstige erfgenamen die hij wenst
358
S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282. Artikel 43-44 W.Venn. 360 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 274. 361 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 274. 362 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 281. 363 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 282. 364 S. DEVOS, “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 283. 359
69
te betrekken in de exploitatievennootschap vennoten worden van de maatschap.365 Om het familiaal karakter over de generaties heen te kunnen behouden zullen de statuten van de maatschap zowel een voortzettingsbeding als een verblijvingsbeding366 bevatten. Het eerste zou bijvoorbeeld uitwerking kunnen krijgen indien de overleden maat afstammelingen heeft in de rechte lijn. De maatschap zal dan voortduren tussen de overblijvende vennoten en de erfgenamen. Het tweede zal uitwerking krijgen indien de overleden vennoot geen afstammelingen in de rechte lijn heeft. Door dit verblijvingsbeding komen de partijen, in casu de vennoten van de maatschap, overeen dat bij verwezenlijking van een bepaalde gebeurtenis het aandeel van de vennoot op wie deze gebeurtenis betrekking heeft van rechtswege door de andere vennoten in gelijke delen zal worden verkregen.367 De aandelen zullen dus verkregen worden door de langstlevende vennoot, onder opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de andere vennoten op wie het beding betrekking heeft. De maatschap wordt voorgezet tussen de overblijvende vennoten en het aandeel van de overledene verblijft aan hen.368 Door het verblijvingsbeding als een beding van aanwas te formuleren, zullen de erfgenamen van de overleden vennoot geen zakelijke aanspraak hebben op zijn aandeel in de vennootschap. Daarenboven zullen zij ook op geen enkele wijze vergoed worden voor deze aandelen, aangezien deze door de werking van het beding van aanwas niet in de nalatenschap van de overleden vennoot terechtkomt. Hierdoor zijn de erfrechtelijke regels van inbreng en inkorting en de betaling van successierechten niet van toepassing.369 De schuldvordering die normalerwijze ontstaat ten bate van de erfgenamen gaat hier dus verloren.370 155. Opnieuw dient aangestipt te worden dat aan de voorwaarden van het kanscontract voldaan moet zijn. Het moet ook hier om een echte ruil van gelijke kansen gaan. In principe dus tussen vennoten van ongeveer dezelfde leeftijd en fysische conditie, waarbij ieder een ongeveer evenwaardige inbreng doet. Ongelijkheid in kansen zou hersteld kunnen worden door een grotere inbreng door diegene die het meest kans heeft het langst te leven. (zie supra nr. 17)Zijn die gelijke kansen er niet, dan zal het beding als een schenking worden geherkwalificeerd, waardoor terug de regels van inkorting en inbreng zouden spelen. Omwille van dit kansaspect is het beding evenmin een leeuwenbeding371, omdat elk van de vennoten een even grote kans heeft om het laken naar zich toe te trekken.
365
S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN, D. VAN GERVEN , Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 124. 366 Het verblijvingsbeding wordt algemeen beschouwd als een wettelijke uitzondering op het verbod van erfovereenkomsten. (zie supra nr. 152) 367 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN, D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 125. 368 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN, D. VAN GERVEN, Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 125. 369 S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN, D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 126. 370 K. GEENS, “Croupier, tontine en fiducia: over eigendom en controle in de familiale onderneming” in H. COUSY, E. DIRIX, S. STIJNS, J. STUYCK en D. VAN GERVEN, Liber Amicorum Walter Van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, 391. 371 Artikel 32 W.Venn; S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN, D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 126.
70
156. Het grote voordeel van het inbrengen van de aandelen van de exploitatievennootschap op het niveau van de maatschap, in plaats van op het niveau van de (exploitatie)vennootschap via een overeenkomst tussen de vennoten of een statutaire bepaling, is het feit dat de maatschap voor onbepaalde duur kan worden aangegaan, terwijl een onverdeeldheid en blokkering van de aandelen372 door middel van een bepaling in de statuten of door middel van een overeenkomst tussen de vennoten slechts voor een beperkte tijd van 5 jaar kan worden aangegaan.373 Omwille van het persoonlijk karakter van de vennootschap kunnen de vennoten in een maatschap in principe hun aandeel in deze vennootschap niet tijdens hun leven overdragen. Dit aandeel blijft dus geblokkeerd zolang de maatschap duurt. 157. We kunnen ons wel afvragen of het plaatsen van de aandelen onder een beding van aanwas geen verboden blokkering inhoudt van de aandelen, die op die manier onoverdraagbaar worden voor elke vennoot. Om het beding van aanwas niet aanvechtbaar te maken lijkt het daarom aangewezen om een beding van voorkooprecht ten voordele van de andere vennoten te bedingen. Zo is de vennoot zeker geen gevangene van de aandelen onder het beding van aanwas.374 Aldus wordt best één van deze clausule opgenomen: “Bij overdracht onder levenden, hebben de vennoten onder het beding van aanwas een voorkooprecht tot overname van de aandelen in overdracht.” “De partijen verklaren dat onderhavige overeenkomst niet in strijd is met de statuten van de vermelde vennootschap en dat de vermelde aandelen dus tussen de partijen vrij overdraagbaar zijn, zonder enige beperking.”375 Dit levert evenwel problemen op tussen echtgenoten omwille van het verbod van artikel 1595 BW.376
§3. GELDIGHEID
BEDING VAN AANWAS MET BETREKKING TOT DE AANDELEN VAN EEN
VENNOOTSCHAP
158. De rulingcommissie heeft een beding van aanwas in het kader van de overdracht van aandelen van een familievennootschap aanvaard.377 Wel moeten de algemene voorwaarden voor de geldigheid voldaan zijn, hiermee doelen we op een gering leeftijdsverschil en het afwezig zijn van gezondheidsproblemen van beide partijen, slechts dan gaat het om een werkelijk kanscontract onder bezwarende titel. Het gevolg van deze kwalificatie is dat we geen rekening moeten houden met de beperkingen van het erfrecht en met het beschikbaar gedeelte. Op die manier kan er op legale wijze 372
Hetgeen vereist is opdat verblijvings- en voortzettingsbedingen zouden werken. Artikel 815 BW; S. LOOSVELD, “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN, D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 127. 374 L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, TRV 1991, 248. 375 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 783. 376 D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not Fisc.M. 2001, 22. 377 Voorafgaande beslissing nr. 700.062 van 24 juli 2007. 373
71
afgeweken worden van de wettelijke regeling.378 Geen van de partijen mag de bedoeling hebben om te bevoordelen. Het doel is het centraliseren van het aandelenbezit om zo de leiding en het voortbestaan van de onderneming te garanderen. 159. Een beding van aanwas met betrekking tot de aandelen van een vennootschap kan, zonder onoverkomelijke belemmeringen vanuit het vennootschapsrecht, overeengekomen worden tussen de vennoten, toch moeten er enkele vennootschapsrechtelijke regels gerespecteerd worden. Het is vooral belangrijk dat een regeling wordt getroffen in verband met het stemrecht. Tussen de deelgenoten bestaat er immers een onverdeeldheid. Het elk toch afzonderlijk kunnen stemmen, moet als een stemafspraak worden beschouwd. De geldigheid ervan steunt men op de geldigheid van de onherroepelijke volmacht, die beperkt moet zijn in tijd (en qua voorwerp).379 160. Zoals reeds eerder vermeld kan er ook een beding van aanwas voor het vruchtgebruik gerealiseerd worden. (zie supra nr. 30) De vennoten moeten dan eerst hun inbreng doen en in ruil daarvoor zullen ze aandelen in volle eigendom krijgen. Vervolgens zullen deze vennoten een ruilcontract met elkaar sluiten waarbij ze elk een deel vruchtgebruik aan elkaar afstaan. Op die manier zal uiteindelijk de langstlevende van de deelgenoten van de aanwas het volledig vruchtgebruik op de aandelen bekomen. De blote eigendom zal toekomen aan de respectievelijke nalatenschappen van de eerststervenden.380 Een belangrijke vraag is wie in geval van vruchtgebruik op aandelen de lidmaatschapsrechten daaraan verbonden mag uitoefenen. De problematiek wordt niet bepaald uitvoerig behandeld door de wetgever.381 Ook de meningen in de rechtsleer zijn nogal verdeeld. Sommigen stellen voor dat de vruchtgebruiker zou mogen deelnemen aan de gewone algemene vergadering en de blote eigenaar aan de buitengewone algemene vergadering.382 Volgens anderen zou het stemrecht toekomen aan de blote eigenaar. Nog anderen stellen voor dat het stemrecht bij gebrek aan akkoord opgeschort wordt totdat de vruchtgebruiker en de blote eigenaar een derde aanwijzen die in hun naam zal optreden op de algemene vergadering.383 VERBEKE betoogt dat geen van de voornoemde oplossingen voldoet. De vruchtgebruiker heeft immers het recht om alle handelingen te stellen die kaderen binnen een doelgebonden beheer over de zaak
378
J. SNYERS, “Rulingcommissie aanvaardt ‘beding van aanwas’ tav aandelen”, Fiscoloog 2007, afl. 1091, 3-4. L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, TRV 1991, 253. 380 L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, TRV 1991, 253. 381 A. VERBEKE, “Vruchtgebruik/Bevoegdheid vruchtgebruiker/Aandelen: civiele aspecten” in A. VERBEKE, F, BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning. Boek 2: schenkingen, Gent, Larcier, 2009, 357. 382 P. BAURAIN, “Modalités de l’usufruit successoral du conjoint sur les participations sociales”, JT 1999, 125-127. 383 A. BENOIT- MOURY en P. DELNOY, “L’usufruit successoral du conjoint et les droits associatifs découlant de participations sociales” in J.L. RENCHON, Les sociétés et le patrimoine familial: convergences et confrontations, Brussel, Bruylant, 1996, 229. 379
72
in vruchtgebruik. Volgens hem moet worden geconcludeerd dat het stemrecht moet toekomen aan de vruchtgebruiker, onverminderd het controlerecht van de blote eigenaar.384 161. Aangezien er noch een duidelijke wettelijke regeling voorhanden is, noch eensgezindheid in de rechtsleer, wordt het aangeraden een regeling in de statuten te voorzien. In de statuten zou men aldus het stemrecht aan de vruchtgebruiker kunnen geven. Dit biedt geen probleem voor het stemrecht op de algemene vergadering, maar wel rijst de vraag of de vruchtgebruiker ook het stemrecht kan krijgen op de buitengewone algemene vergadering. Volgens VERBEKE moet dit zeker mogelijk zijn aangezien de vruchtgebruiker gebonden is door het doelgebonden beheer.385 Het is wel belangrijk dat de vruchtgebruiker zich steeds houdt aan de concrete bestemming die de blote eigenaar reeds aan de zaak zou gegeven hebben. Ook moet de vruchtgebruiker zich gedragen als een goede huisvader, daarbij rekening houdend met de belangen van de blote eigenaar. In casu wordt het doelgebonden beheer nog bijkomend versterkt door de verplichting om zijn stemrecht te goeder trouw uit te oefenen, mede rekening houdend met het belang van de vennootschap.386 Indien misbruik van bevoegdheid zou worden vastgesteld, zou de betrokken beslissing van de algemene vergadering nietig kunnen worden verklaard op grond van artikel 64 W. Venn. Ook moet worden opgemerkt dat de blote eigenaar beschikt over een algemeen controle- en inzagerecht. Bijgevolg kan hij steeds om het even welke algemene vergadering bijwonen.387 Maar om conflicten te vermijden is het ten stelligste aan te raden een regeling met betrekking tot het stemrecht in de statuten te voorzien. Zo zou het bijvoorbeeld mogelijk zijn te bepalen dat het stemrecht toekomt aan de vruchtgebruiker, maar dat voor bepaalde fundamentele beslissingen (bv. statutenwijziging) toch de vruchtgebruiker en de blote eigenaar samen moeten stemmen.388
§4. TUSSENBESLUIT 162. De burgerlijke maatschap vormt door zijn intuitu personae karakter en door het feit dat het geen rechtspersoonlijkheid heeft een ideale vennootschapsvorm om ervoor te zorgen dat het vermogen op een georganiseerde wijze overgaat. Vervolgens kan het in combinatie met een verblijvingsbeding nuttig worden aangewend om de controle bij de overige vennoten te behouden en versnippering te voorkomen.
384
A. VERBEKE, “Vruchtgebruik/Bevoegdheid vruchtgebruiker/Aandelen: civiele aspecten” in A. VERBEKE, F, BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning. Boek 2: schenkingen, Gent, Larcier, 2009, 358. 385 A. VERBEKE, “Vruchtgebruik/Bevoegdheid vruchtgebruiker/Aandelen: civiele aspecten” in A. VERBEKE, F, BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning. Boek 2: schenkingen, Gent, Larcier, 2009, 359. 386 P. BAURAIN, “Modalités de l’usufruit successoral du conjoint sur les participations sociales”, JT 1999, 127-129. 387 A. VERBEKE, “Vruchtgebruik/Bevoegdheid vruchtgebruiker/Aandelen: civiele aspecten” in A. VERBEKE, F, BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning. Boek 2: schenkingen, Gent, Larcier, 2009, 360. 388 M. DELBOO, “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 275.
73
Het verblijvingsbeding kan dan als een beding van aanwas worden geformuleerd. Het biedt het voordeel dat de langstlevende vennoot de aandelen verkrijgt van de eerststervende(n), zonder enige tegenwaarde te moeten uitbetalen aan de erfgenamen. De aanwas in volle eigendom kan nuttig worden aangewend wanneer de vennoten slechts verre erfgenamen nalaten, aan wie ze de betaling van een vergoeding door de langstlevende vennoten liever niet zien gebeuren. Natuurlijk zouden de aandelen ook bij testamenten aan de vennoten kunnen worden gelegateerd. Maar aangezien de vennoten waarschijnlijk vreemden zijn voor elkaar moeten ze het hoogste tarief betalen en is dit bijgevolg fiscaal te duur.389 Indien de erflater naaste verwanten als erfgenaam heeft, kan deze de aandelen laten toegroeien aan de langstlevende van de vennoten voor het vruchtgebruik. De blote eigendom zal dan toekomen aan de erfgenamen, die hij erfrechtelijk niet wenst voorbij te gaan.390 163. We kunnen concluderen dat het beding van aanwas nuttig gebruikt kan worden in de sfeer van het vennootschapsrecht. Bij de redactie van dergelijk beding wordt aangeraden een clausule van voorkooprecht te bedingen ten voordele van de andere vennoten. Vervolgens is het uiterst belangrijk dat indien het beding van aanwas slechts betrekking heeft op het vruchtgebruik, er in de statuten bedongen wordt dat het stemrecht toekomt aan de vruchtgebruiker.
389 390
74
L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, TRV 1991, 255. L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, TRV 1991, 255.
CONCLUSIE 164. In deze masterproef werd bewezen dat ook met betrekking tot roerende goederen het beding van aanwas een nuttig instrument is. Het opstellen van het beding is een complex juridisch onderwerp, maar het biedt veel mogelijkheden. Met een beetje creativiteit kunnen er constructies worden opgesteld die hun nut hebben zowel op burgerrechtelijk als op fiscaal vlak. Het komt er vooral op aan de aanwasovereenkomst goed te formuleren. In mijn besluit geef ik een weergave van de belangrijkste aandachtspunten waarmee rekening moet worden gehouden bij het redigeren van dergelijk beding. De modellen die ik weergeef zijn geïnspireerd op de modellen van MICHIELS, CASMAN, BAEL en DEVOS.391 165. Een modelovereenkomst van aanwas ziet er als volgt uit: “De deelgenoten komen uitdrukkelijk overeen, ten titel van wederkerige bepaling en kanscontract onder bezwarende titel, dat bij het overlijden van de eerststervende onder hen, zijn aandeel in de onverdeelde roerende goederen in volle eigendom zal aangroeien bij dat van de overlevende, zonder dat deze laatste iets zal verschuldigd zijn aan de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de eerststervende. Aldus staat ieder van de deelgenoten zijn aandeel af aan de andere onder opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden. Als tegenprestatie voor deze afstand verkrijgt degene die afstaat een gelijke kans om het aandeel van de andere te verwerven, indien hij langst leeft.” 166. Het belangrijkste aandachtspunt bij de redactie is het bezwarend karakter. De hele constructie staat of valt met zijn kwalificatie als ten bezwarende titel. Het is vereist dat de partijen bij het aangaan van het beding gelijke kansen hebben om het volledige goed te verwerven. Ongelijke kansen kunnen indien nodig gecompenseerd worden. Indien het echter als een schenking wordt gekwalificeerd, loopt men op burgerrechtelijk gebied het risico dat de reservataire erfgenamen de vordering tot inkorting zullen instellen. Op fiscaalrechtelijk gebied zullen er schenkingsrechten moeten betaald worden. Het is dus erg belangrijk uitdrukkelijk de gelijke kansen van de partijen te benadrukken. “De partijen achten voor zichzelf de kansen gelijkwaardig om het aandeel van de eerststervende in de onverdeelde roerende goederen uiteindelijk te verwerven.” 167. Het beding wordt vooral aangewend tussen samenwoners , maar ook echtgenoten die gehuwd zijn onder het stelsel van scheiding van goederen of echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel, maar dan enkel met betrekking tot hun eigen goederen of met de wederbelegging van de eigen gelden, kunnen nuttig gebruik maken van deze overeenkomst. 391
H. CASMAN, “Voorbeeld van een samenlevingscontract” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN, Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, 197-200; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 683-791; D. MICHIELS, “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M 2001, 1-21.
75
Hiertegen kan geen enkel bezwaar worden opgeworpen. Via het beding kunnen echtgenoten regelingen treffen die verder gaan dan het erfrecht en het huwelijksvermogensrecht. Het kan een manier zijn om de langstlevende maximaal te begunstigen. Maar opnieuw moeten de regels van het spel gerespecteerd worden. Daarmee doelen we vooral op de vereiste van de gelijkheid van kansen. De personen moeten handelen met een speculatief inzicht en niet met een begiftigingsinzicht. Daarenboven kan het ook aangewend worden tussen broers of zussen, tussen vennoten, tussen leden van een vereniging of tussen personen zonder enige band. 168. Aangezien het beding uitwerking krijgt naar aanleiding van het overlijden moeten we bij de redactie oog hebben voor het verbod van erfovereenkomsten. Principieel is het beding geldig, er worden geen louter eventuele rechten toegekend, de verbintenis is actueel en de deelgenoten hebben zich definitief verbonden. Maar toch moeten we waakzaam zijn indien we modaliteiten aan het beding verbinden. In het bijzonder met betrekking tot een universaliteit van roerende goederen moeten we voorzichtig zijn. Een geldig beding vereist een goede formulering. We zetten hier nog even kort de belangrijkste aandachtspunten op een rijtje. 169. Vooreerst is het stipuleren van een vervreemdingsverbod vereist. De deelgenoten mogen immers juridisch niet meer de mogelijkheid hebben om eenzijdig op de verbintenis terug te komen. Indien dit wel het geval zou zijn, hebben we te maken met een verboden erfovereenkomst. “De partijen verbinden zich ertoe hun deel in de roerende goederen, zoals omschreven, niet te vervreemden, noch in pand te geven of met andere zakelijke rechten te bezwaren, zonder de uitdrukkelijke instemming van de andere.” 170. Indien het voorwerp van het beding van aanwas bestaat uit het huisraad, moet het beding vervolgens worden bedongen omtrent het huisraad dat aanwezig is op het moment van het afsluiten van het beding. Een specifiëringsplicht lijkt niet vereist, het volstaat immers dat men zich juridisch verbonden heeft om de goederen niet te vervreemden, los van de feitelijke mogelijkheid. Het kan wel nuttig zijn om het bewijs te leveren van de goederen die eronder vallen en zich op die manier tegen een vordering van de fiscus te vrijwaren. “De aanwas heeft betrekking op het huisraad zoals het aanwezig is op het moment van het afsluiten van het beding.” Een clausule van zaakvervanging raad ik met betrekking tot het huisraad niet aan, aangezien dit onder het verbod van erfovereenkomsten zou kunnen vallen. Wel zou het mogelijk zijn om bij elke verwerving van een nieuw goed, uitdrukkelijk overeen te komen om de overeenkomst van aanwas daartoe uit te breiden. 171. Indien we te maken hebben met een effectenportefeuille, bepalen we beter ook wat er gebeurt met de nieuwe effecten die door de partijen gezamenlijk worden aangekocht en wat er gebeurt met de waardevermeerderingen. Naar mijn mening kunnen volgende clausules geldig bedongen worden: 76
“De gezamenlijke beslissing van beide partijen tot verwerving van nieuwe effecten impliceert het akkoord van de partijen om deze aanwas uit te breiden tot deze nieuwe effecten. De partijen kunnen eveneens, met hun beider akkoord, de effecten herbeleggen.” “Deze aanwas zal eveneens alle waardevermeerderingen omvatten, zonder dat de erfgenamen of rechtverkrijgenden van de eerststervende uit dien hoofde enig verhaal zullen kunnen uitoefenen tegen de langstlevend.” De effectenportefeuille kan mijns inziens beschouwd worden als een doelvermogen. De aanwas heeft bijgevolg betrekking op de feitelijke algemeenheid die doelgericht en economisch wordt uitgebaat, en niet op de afzonderlijke effecten. Daarom lijkt het mij hier wel mogelijk om de zaakvervanging te stipuleren voor de effecten die in andere effecten herbelegd zijn. “Het beding van aanwas strekt zich uit tot alle effecten die ter vervanging van reeds bestaande effecten worden aangekocht. De herbelegde effecten behoren ten gevolge van de zaakvervanging tot de universaliteit.” Ook een volmacht aan de partijen van een effectenrekening zou naar mijn mening geldig zijn. Het feit dat de volmachtgever niet uitdrukkelijk akkoord gaat wanneer de volmachtdrager rechtshandelingen stelt is juist het wezenlijke kenmerk van een volmacht. Achter de eenzijdige rechtshandeling ligt immers de toestemming van de volmachtgever schuil. “Aan de partijen van de effectenrekening wordt een wederzijdse volmacht toegekend, waardoor ze afzonderlijk verrichtingen kunnen doen met die rekening. De volmacht impliceert immers het gezamenlijk akkoord van de partijen.”
172. De rechtsleer mag dan wel creatief omspringen met het beding van aanwas, maar een beding met betrekking tot alle roerende goederen lijkt toch wel een brug te ver en wordt ten stelligste afgeraden. Ook het beding betreffende het volledige vermogen of betreffende de aanwinsten van de partners kan niet als geldig worden beschouwd. Een beding betreffende een bepaalde geldsom kan daarentegen wel geldig worden bedongen. In dit geval hoeft er zelfs geen vervreemdingsverbod worden opgesteld, wel is het vereist dat de omvang vaststaat. 173. Het verval bij de beëindiging van de relatie of van de samenwoning en bij gebreke van akkoord tussen de partners is en blijft duidelijk een heikel punt. We moeten waakzaam zijn voor clausules die het mogelijk maken om eenzijdig een einde te maken aan de aanwasovereenkomst. Vervalregelingen waarbij de aanwasovereenkomst beëindigd wordt bij echtscheiding of bij feitelijke scheiding zijn delicaat in het licht van het verbod betreffende bedingen over toekomstige nalatenschappen. De meningen omtrent de geldigheid van dergelijke vervalregelingen zijn verdeeld. Gelet op de onzekerheden daaromtrent, is het vervolgens beter een beperking in de tijd op te nemen. Er bestaat 77
immers geen betwisting over de mogelijkheid het beding in de tijd te beperken. Sommige auteurs gaan dan nog verder en raden een beperking in de tijd aan, met automatische verlenging bij gebreke van tijdige opzegging. Ook deze constructie heeft, omwille van het verbod op erfovereenkomsten, zijn voor- en tegenstanders in de rechtsleer. Daarom raad ik aan, in navolging van BAEL, dat dat de partijen een onderhandse akte maken telkens er een nieuwe termijn ingaat. “Deze overeenkomst wordt gesloten voor een termijn van twee jaar ingaand op datum van hoger vermelde akte. De partijen erkennen er op gewezen te zijn dat, behoudens onderling akkoord, de overeenkomst van aanwas hen voor de overeengekomen termijn bindt en de vervroegde uitonverdeeldheidtreding hen in de weg staat. Ze kunnen enkel de uitonverdeeldheid vorderen met uitdrukkelijke instemming van de andere partij.” “Deze overeenkomst wordt tussen de partijen afgesloten voor een termijn van 3 jaar ingaand op datum van hoger vermelde akte, en wordt automatisch verlengd voor opeenvolgende periodes van 3 jaar, tenzij een van de partijen zijn of haar wil te kennen zou geven aan de andere partij om de overeenkomst te beëindigen bij aangetekend schrijven, te verzenden ten minste drie maanden voor het verstrijken van de lopende tweejarige periode.” Een beding voor onbepaalde duur raad ik af. De partijen zouden dan immers in een patsituatie kunnen terechtkomen indien de verstandhouding tussen hen zoek is en ze het er niet unaniem over eens zijn het beding te beëindigen. 174. Vaak stellen auteurs zich de vraag of het beding van aanwas wel nog nut heeft aangezien de lage successierechten bij samenwoners. Er kan niet genoeg onderstreept worden dat de juridische zekerheid en het juridisch comfort die het beding van aanwas biedt een uitermate belangrijk element is. Door het beding van aanwas is er absolute zekerheid dat het goed door de langstlevende verkregen zal worden, wat niet het geval is ingeval van een testament. Om de burgerrechtelijke voordelen met de fiscale te combineren is men gekomen tot een beding van aanwas met optie. Het verlenen van een optie bij een beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen is niet echt noodzakelijk, aangezien de uitwerking van het beding van aanwas sowieso fiscaal voordeliger is, dan de uitwerking van het testament. Toch kan het ook bij roerende goederen nog zijn nut bewijzen, denken we bijvoorbeeld aan de keuze tussen de uitwerking van het beding van aanwas in vruchtgebruik of in volle eigendom. Naargelang de situatie zou de langstlevende kunnen opteren voor het vruchtgebruik of voor de volle eigendom. “De partijen komen overeen dat, bij het overlijden van de eerststervende onder hen en zonder terugwerkende kracht, de langstlevende de keuze heeft tussen de roerende goederen van het deel van de eerststervende in volle eigendom of de roerende goederen van het deel van de eerststervende in vruchtgebruik. De langstlevende dient zijn keuze om het bovenvermeld recht van aanwas uit te oefenen uitdrukkelijk kenbaar te maken door middel van een verklaring afgelegd bij notariële akte binnen een termijn van uiterlijk 5 maanden na het overlijden van de eerststervende van de kopers. Deze termijn geldt als een vervaltermijn. Bij 78
ontstentenis van uitdrukkelijke wilsuitdrukking op de wijze en binnen de termijn van 5 maanden, zal de langstlevende van de kopers geacht worden onherroepelijk te hebben verzaakt aan het voordeel van het recht van aanwas.” 175. We kunnen concluderen dat het redigeren van dergelijke overeenkomsten een zeer delicate aangelegenheid is. Telkens opnieuw botsen we op dezelfde hinderpaal: het verbod van erfovereenkomsten. Een oplossing zou kunnen gevonden worden in een versoepeling, of zelfs een afschaffing, van het verbod van erfovereenkomsten. Hoewel deze bedingen in de voorbije decennia enorm veel aandacht gekregen hebben en er overvloedige rechtsleer over bestaat, blijven de twistpunten bestaan. Het moge duidelijk zijn dat over deze problematiek nog lang niet het laatste woord gezegd noch geschreven is. De wetgever heeft zich met deze kwestie tot nog toe weinig beziggehouden, mijns inziens zou een wetgevend ingrijpen nuttig zijn. Indien er meer zekerheid zou zijn omtrent de geldigheid van bepaalde clausules zou dit het gebruik van dergelijke bedingen aanzienlijk kunnen verhogen.
79
BIBLIOGRAFIE Boeken BAEL, J., Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 1040 p. CASMAN, H., Notarieel familierecht, Gent, Mys & Breesch, 1991, 654 p. DE WULF, C., BAEL, J. en DEVOS, S., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Gent, Kluwer, 2011, 1374 p. DECUYPER, J. en RUYSSEVELDT, J., Successierechten 2010-2011, deel I, Mechelen, Kluwer, 2010, 2010 p. DEKKERS, R. en CASMAN, H., Handboek burgerlijk recht, Huwelijksstelsels – Erfrecht – Giften, Antwerpen, Intersentia, 2010, 917 p. MICHIELS, D., Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008, 94 p. PEULINCKX- COENE, M., Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 2011, 946 p. PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN, K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1345 p. PINTENS, W., VAN DER MEERSCH, B. en VANWINCKELEN, K., Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP, 2002, 997 p. RUYSSEVELDT, J., Praktijkgids successieplanning, s.l., J. Ruysseveldt , 2011, 900 p. SPRUYT, E., RUYSSEVELDT, J. en DONS, P., Praktijkgids successierecht- en planning, Kapelle-op-den-Bos, Toth, 2003, 1032 p. TILLEMAN, B. en VERBEKE, A., Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2006, 321 p. WERDEFROY, F., Registratierechten 2006-2007, Mechelen, Kluwer, 2006-07, 698 p. WERDEFROY, F., Registratierechten 2008-2009, I, Mechelen, Kluwer, 2009, 753 p. WEYTS, L., Notarieel contractenrecht, I, Verkoop uit de hand – Vrijwillige openbare verkoop, Antwerpen, Kluwer, 1999, 382 p.
Bijdragen in Tijdschriften BAEL, J., “Bedingen van aanwas met optie”, T.Not. 2005, 50-82.
80
BAURAIN, P., “Modalités de l’usufruit successoral du conjoint sur les participations sociales”, JT 1999, 121-129. BLONTROCK, F., “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994, 194-222. BOUCKAERT, F., “Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd? Bedenkingen bij het vonnis van de rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de rechtbank te Brugge van 16 januari 2004”, T.Not. 2005, afl. 7- 8, 387- 396. BOUCKAERT, F., “Oppassen geblazen voor aanwasbedingen: kanttekeningen bij het arrest van het Hof van Beroep va 16 december 2004 (noot onder Gent 16 december 2004)”, T.Not. 2006, 126-134. BOUCKAERT, F., “Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?”, T.Not. 1982, 241-247. BRACKE, L., “Het nagestreefde doel versus de rechtszekerheid. Het verval als beëindigingswijze van een rechtshandeling wegens het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak”, Not.Fisc.M. 1998, 103129. CARDOEN, B., “Schenkingen roerende goederen. Heeft de nieuwe fictiebepaling een beperkt toepassingsgebied?”, Fisc.Act 2005, afl. 15, 12-15. CASIER, H., GEELHAND DE MERXEM, N., SCHUERMANS, I. en VERDICKT B., “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 126146. CASTELEIN, CH., “Aanwasbedingen, opzegmogelijkheden” - dossier CSW nr. 4386, Notamus 2/2008. CONSULTATIECENTRUM, “Uit de notariële praktijk: tontine”, Notarius, 1994/5, 21-25. COOPMAN, B., “Het aanwas- en tontinebeding ter vermijding van schenkings- of successierechten”, Not.Fisc.M. 1999, 135-145. DEBACKER, M., “De tontine en het beding van aanwas en de mogelijkheid tot vereffening- verdeling”, Not.Fisc.M. 1997, 202-208. DEBOUCHE, J.-M., “Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine”, RNB 1995, 138-156. DELBOO, M., “De familiale burgerlijke maatschap”, Not.Fisc.M. 2003, afl. 9, 265-281. DELNOY, P., “Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van hun oorzaak- tweede bedrijf”, Not.Fisc.M. 2000, 177-193. DEVOS, S., “Een maatschap is maatwerk”, TRV 2001, 263-293. DILLEMANS, R., en VERSTRAETE, J., “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen (1961-1967)”, TPR 1968, 371400. LEDOUX, J.-L.; “Introduction actuarielle à la conversion l’usufruit”, Rev.not.b 1982, 348-355. 81
LELEU, Y.-H., “Clauses de tontine ou d’accroissement temporaire et renouvelable: une grande complication inutile?”, RNB 2001, 78-90. MAES, S., “Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?”, NJW 2008, 378-393. MICHIELS, D., “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc.M. 2007, afl. 5-6, 133143. MICHIELS, D., “Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas”, Not.Fisc.M. 2001, 128. MICHIELS, D., “Bedingen van tontine en aanwas”, RW 1995-96, 969-983. MICHIELS, D., “De verklaring van aanwas en de fiscale gevolgen”, T.Not. 2008, 319-324. MICHIELS, D., “Huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning”, AFT 2008, 4-40. MICHIELS, D., “Over de eenzijdige beëindiging van het beding van aanwas” (noot onder Gent 16 december 2004), CABG 2006, 16-28. MICHIELS, D., “Over de principiële geldigheid van het beding van aanwas naar Belgisch recht”, RABG 2006, 6-11. MICHIELS, D., “Over opzegbare aanwasbedingen”(noot onder Rb. Brussel 1 oktober 2004), CABG 2006/6, 46. MICHIELS, D., “Overzicht van rechtspraak. Tontine en aanwas”, CABG 2006, afl. 6, 1-66. NIJBOER, N., “Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2. Tontine- en aanwasbedingen”, TEP 2008, 287-325. NIJS, A. en VAN ZANTEBEEK, A., “Nieuw Vlaams fictief legaat. Opgelet met schenkingen onder opschortende voorwaarde”, Nieuwsbrief Not.Fisc. 2005, nr. 5, 1-7. NIJS, A., SUYSSEVELDT, J., “Beding van aanwas met optie” , Registratierechten 2005, afl. 2, 4-6. PUELINCKX-COENE, M., “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of samenwoners?”, Not.Fisc.M. 1996, 61-71. PUELINCKX-COENE, M., “Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontien, een ander verhaal dat nooit eindigt”, T.Not. 2007, 262-271. PUELINCKX-COENE, M., GEELHAND, N. en BUYSSENS F., “Overzicht van rechtspraak. Giften (1993-1998)”, TPR 1999, 830-972. PUELINCKX-COENE, M., J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT en R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak, Erfenissen, 1996-2004”, TPR 2005, 420-475. RASSON, G., “Tontine-aspects civil et fiscal”, RNB 1990, 286-320.
82
SNYERS, J., “Rulingcommissie aanvaardt ‘beding van aanwas’ tav aandelen”, Fiscoloog 2007, afl. 1091, 3-4. SPRUYT E., “Tontine/Aanwas mbt roerende goederen: Minister neemt standpunt in!”, Notariaat 2005, nr. 13, 1-6. SPRUYT, E., “Beding van aanwas (tontine) met optie: wondermiddel voor dilemma samenwoners?”, Notariaat 2003, afl. 18-19, 4-9. TAYMANS, J.-F., “Clauses commentées. Faut-il encore faire des conventions de tontine?”, RNB 2003, 258-268. VAN HIMME, N., “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus?- Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, 254-281. VERBEKE, A., “Hervorming van Belgisch erfrecht”, TEP 2011, 3-13. VERSTRAETE, J., “Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 243-261. WEYTS, L., “Laat uw fantasieën niet te zeer gaan bij tontine- en aanwasclausules: artikel 1320, 2e lid BW ligt op de loer” (noot onder Rb. Mechelen 26 oktober 2005), T.Not. 2006, 418-426. WEYTS, L., “Tontine bij vennootschappen”, TRV 1991, 247-255. WEYTS, L., “Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop?”, TPR 2004, 983-991. Bijdragen in Verzamelwerken ALLAERTS, V., “Samenwoningsrecht” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, 62-87. BAEL, J., “Bedenkingen en suggesties bij de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Belgisch recht, Brussel, Bruylant, 1997, 429-432. BAEL, J., “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X, Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 15, Brugge, die Keure, 2009, 204. BAEL, J., “Tontinebeding en bedingen van aanwas in het licht van het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen” in J. BAEL en H. BOCKEN (eds.), Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 3-80. BAEL, J., “Tontinebedingen en bedingen van aanwas” in C. DE WULF (ed.), Het opstellen van notariële akten, Antwerpen, Kluwer, 2003, 565-604. BENOIT- MOURY, A. en DELNOY, P., “L’usufruit successoral du conjoint et les droits associatifs découlant de participations sociales” in J.L. RENCHON, Les sociétés et le patrimoine familial: convergences et confrontations, Brussel, Bruylant, 1996, 213-230. 83
BOUCKAERT, F., “Bedingen van aanwas” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en P. LALEMAN, Vermogensplanning: Alternatieve vormen, Brussel, Larcier, 2009, 55-60. CARTUYVELS, B., “Tontine et pratique notariale. Tontine et droits divis” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 275-282. CASMAN, H., “De tontine en de notariële praktijk. Overeenkomst na verkrijging” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELIGSCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 234-244. CASMAN, H., “Het overlijden van de cliënt, titularis van een bankrekening (praktische beschouwingen rond enkele theoretische vragen)” in M. TISON en J.-P. BUYLE (eds.), Bank en familie, Brussel, Bruylant, 2006, 107-133. CASMAN, H., “Tontine et pratique notariale. Conventions entre titulaires de droits actuels” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992, Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 234-244. CASMAN, H., “Voorbeeld van een samenlevingscontract” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISEN (ed.), Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, 197-200. DE BROE, L. en BELLENS, A., “Bespreking van de rechtspraak van Belgische Hoven en van het Hof van Justitie inzake veinzing en fiscale anti-misbruikbepalingen” in L. DE BROE (ed.), Fiscaal recht, Brugge, die Keure, 2008, 5-30. DECLERCK, C. en DEKNUDT, G., “Erfovereenkomsten” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 99-100. DEVOS, S., “Enkele burgerrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het aanwas- en tontinebeding tegen het licht gehouden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE GENT (ed.), Knelpunten vereffeningverdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 125-142. DU MONGH, J., “Vennootschapsclausules en erfrecht” in J. VAN DEN HEUVEL (ed.), Liber amicorum Jozef van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 717-747. GEENS, K., “Croupier, tontine en fiducia: over eigendom en controle in de familiale onderneming” in H. COUSY, E. DIRIX, S. STIJNS, J. STUYCK en D. VAN GERVEN, Liber Amicorum Walter Van Gerven, Antwerpen, Kluwer, 2000, 377-398. LELEU, Y.-H., “Les biens et le logement du couple non marie” in J.-L. RENCHON, F. TAINMONT en B. SOLANGE, Le couple non marie à la lumière de la cohabitation legale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, 161-168. LOOSVELD, S., “Aanwas bij maatschap en stille handelsvennootschap” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning: Rechtspersonen, Gent, Larcier, 2009, 121-127.
84
NIJS, A., “Twee actuele fiscale knelpunten inzake het beding van aanwas” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten Kanscontracten, Antwerpen, Intersentia, 2004, 81-98. NIJS, A.,“Vruchtgebruik/Rechthebbenden/Gezamenlijk/Sucessief/terugvallend/Eventueel vruchtgebruik: fiscale aspecten” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds.), Handboek Estate Planning. Schenking, deel II, Gent, Larcier, 2009, 357-361. PINTENS, W. en MICHIELS, D., “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 193-206. PINTENS, W. en VAN DER MEERSCH, B., “Vermogensrechtelijke aspecten van ongehuwd samenwonen” in Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen (ed.), Ongehuwd samenwonen, Mechelen, Kluwer, 1996, 1-60. PINTENS, W., “Vermogensrechtelijke gevolgen van ongehuwd samenwonen. De wettelijke samenwoning” in W. PINTENS (ed.), Themis. School voor postacademische juridische vorming 2000-01. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2001, 5-24. PUELINCKX-COENE, M., “De wet Valkeniers, een gemiste kans?” in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 1-36. SAGAERT, V., “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht” in B.TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Recht en Onderneming 15, Brugge, die Keure, 2005, 145-167. TAYMANS, J.-F., “La convention notariée de vie commune” in J.-L. RENCHON et F. TAINMONT (eds.), Le couple non marieé à la lumière de la cohabitation légale, Bruxelles, Bruylant & Academia, 2000, 103125. VANANROYE, J., “Behoud van controle door familie-Maatschap” in A. VERBEKE (ed.), Estate Planning. Boek 3: vermogensplanning met effect bij leven- rechtspersoon, Gent, Larcier , 2004, 103, 23-32. VERBEKE, A., “Vruchtgebruik/Bevoegdheid vruchtgebruiker/Aandelen: civiele aspecten” in A. VERBEKE, F, BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Estate Planning. Boek 2: schenkingen, Gent, Larcier, 2009, 349-373. VERSTRAETE, J., “Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden” in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, 27-58. Rechtspraak Cass. 3 mei 1880, Pas. 1880, I, 370. Cass. 28 november 1946, JT 1946, 627. Cass. 11 april 1980, Arr. Cass. 197980, 996. Cass. 16 november 1989, RW 1989-1990, 1259. 85
Cass. 19 mei 1994, RW 1994- 95, 743. Cass. 21 januari 2000, JT 2000, 573. Cass. 31 oktober 2008, Pas. 2008, 2432. Cass. 12 december 2008, TBR 2009, 236, noot M.-A. MASSCHELEIN.
Antwerpen 10 februari 1988, RNB 1988, 437. Bergen 15 september 1992, RNB 1995, 22. Luik 9 mei 1995, Rec.gén.enr.not. 1995, nr. 24.516, 304. Gent 18 december 2003, NJW 2004, 416. Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126, noot F. BOUCKAERT. Brussel 18 oktober 2006, JT 2006, 793-794, noot D. STERCKX. Luik 23 januari 2008, RNB 2008, 241-243. Antwerpen 19 maart 2008, RW 2008-09, 1436. Antwerpen 3 juni 2009, RW 2010-11, 627.
Rb. Brussel, 12 november 1990, TBR 1991, 398. Rb. Dendermonde 3 november 1992, TGR 1993, 18. Rb. Nijvel 31 mei 1994, RNB 1994, 536. Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018. Rb. Mechelen 30 mei 2001, RABG 2006, 29-30. Rb. Antwerpen 28 juni 2002, CABG 2006, afl. 6, 36, noot D. MICHIELS. Rb. Brussel 14 juni 2004, RABG 2006, 47-51, noot D. MICHIELS. Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, 60-63, noot D. MICHIELS. Rb. Brussel 18 april 2005, RABG 2006, 54-57. Rb. Mechelen 26 oktober 2005, T.Not. 2006, 418, noot L. WEYTS. Rb. Brussel 12 september 2007, JLMB 1999, 1018. Rb. Mechelen 7 mei 2008, T.Not. 2009, 240. 86
Franse rechtspraak Cass. Fr. 24 januari 1928, RTDF 1928, 458, noot R. SAVATIER. Cass.fr. 3 april 2002, D.2002, 2753, noot I. NAJJAR. Overige Vr. en Antw. Kamer 2004- 2005, vraag nr. 839 van 14 juni 2005, p. 15 000. Verslag Comité voor Studie en Wetgeving, dossier CSW nr. 4386, e-notariaat. Aanschr. nr 17 van 22 oktober 1992, nr. E.E.93.225., T.Not. 1994, 94-101. Besliss. nr. EE/99.969, 10 mei 2004, Rep. RJ, nr. R/16/11- 04, www.fisconet.fgov.be.
87
