Bedenkingen bij het voorstel om bestuurders en commissarissen te kunnen schorsen bij de enkele twijfel aan hun geschiktheid

Artikelen

Mr. G.P. Roth en mr. J.S. Roepnarain1

Bedenkingen bij het voorstel om bestuurders en commissarissen te kunnen schorsen bij de enkele twijfel aan hun geschiktheid Ondernemingsrecht 2015/9 Op grond van het vigerende artikel 1:75 Wft is het in de situatie waarin weliswaar twijfel bestaat over de geschiktheid van een bestuurder of commissaris, maar er nog geen definitief oordeel is, niet mogelijk om een aanwijzing te geven de betreffende persoon op non-actief te stellen. In het onlangs gepubliceerde concept wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2016 is de huidige aanwijzingsbevoegdheid opgerekt, waardoor reeds bij de enkele twijfel of nog wordt voldaan aan de geschiktheidsnorm de mogelijkheid is gecreëerd alvast een aanwijzing strekkende tot schorsing van een bestuurder of commissaris te geven. Het concept wetsvoorstel resulteert er daardoor in dat bestuurders en commissarissen geschorst kunnen worden zonder dat daar zorgvuldig onderzoek aan vooraf is gegaan. Dit staat op gespannen voet met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht. Bovendien dient in ogenschouw te worden genomen dat schorsing weliswaar in theorie een tijdelijke maatregel betreft, maar er in de praktijk veelal toe leidt dat de desbetreffende bestuurder of commissaris definitief het veld zal moeten ruimen. Bovendien kan schorsing ook als zodanig verstrekkende gevolgen hebben voor zowel de betreffende bestuurder (of commissaris) als voor de instelling waar hij werkzaam is. Ook geldt dat wanneer de toezichthouder na wél zorgvuldig onderzoek te hebben gedaan tot een positief geschiktheidsoordeel zou komen veel van de aangerichte schade niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Gelet op al deze aspecten kan worden getwijfeld aan de noodzaak en het nut van de nieuwe voorgestelde bevoegdheid. Dat toezichthouders over voldoende instrumenten moeten beschikken om snel en slagvaardig te kunnen optreden tegen misstanden staat buiten kijf. Dat laat echter onverlet dat ook rekening moet worden gehouden met de belangen van de onder toezicht staande instellingen en hun bestuurders en commissarissen. Zij komen er met de voorgestelde wijziging van artikel 1:75 Wft echter bekaaid vanaf.

1.

concept toelichting daarop (de “Concept MvT”) ter consultatie voorgelegd aan de markt. 2 De belangrijkste onderdelen van het Wetsvoorstel zijn: -

-

Daarnaast bevat het Wetsvoorstel een aantal kleinere wetswijzigingen op het terrein van de financiële markten. Het Wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een jaarlijkse wijzigingscyclus, waarbij het uitgangspunt telkens is dat daarin alle nationale wet- en regelgeving op het terrein van de financiële markten wordt meegenomen. De beoogde inwerkingtredingsdatum van het Wetsvoorstel is 1 januari 2016. In het hiernavolgende plaatsen wij enkele kanttekeningen bij de nieuwe voorgestelde bevoegdheid voor de AFM en DNB om financiële ondernemingen een aanwijzing te geven indien zij twijfelen aan de geschiktheid van bestuurders of commissarissen. De overige onderdelen van het Wetsvoorstel vallen buiten het bestek van dit artikel en blijven derhalve onbesproken.

2.

“In afwijking van het eerste lid kan met betrekking tot de artikelen 3:8 en 4:9 door de toezichthouder reeds een aanwijzing worden gegeven, indien sprake is van twijfel aan de geschiktheid van een persoon als bedoeld in de

3

Op 26 juni 2014 zijn het concept wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2016 (het “Wetsvoorstel”) en de 1

Mr. G.P. Roth en mr. J.S. Roepnarain zijn advocaat te Amsterdam.

Ondernemingsrecht 2015/9

T2b_Ondernemingsrecht_1502_bw_V05.indd 59

De nieuwe aanwijzingsbevoegdheid

Het Wetsvoorstel behelst dat aan het vigerende artikel 1:75 Wet op het financieel toezicht (“Wft”) een nieuw derde lid wordt toegevoegd dat als volgt luidt:

2

Inleiding

de mogelijkheid voor De Nederlandsche Bank (“DNB”) en de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) om een aanwijzing te geven aan een financiële onderneming indien twijfel bestaat over de geschiktheid van bestuurders of commissarissen;3 de bescherming van derivatenbezitters tegen het faillissement van hun tussenpersoon; uitvoering van aanbevelingen die gedaan zijn naar aanleiding van de evaluatie van de Interventiewet; en een regeling waardoor in het kader van bestrijding van witwassen en het financieren van terrorisme effectief kan worden opgetreden bij grensoverschrijdend vervoer van onder meer liquide middelen.

De (openbare) ingestuurde reacties op het Wetsvoorstel zijn te raadplegen via: www.internetconsultatie.nl/wijzigingswetfm2016/reacties. Het Wetsvoorstel verwijst naar “een persoon zoals bedoeld in de artikelen 3:8 of 4:9”. Het gaat derhalve om personen die het dagelijks beleid van een financiële onderneming bepalen en leden van organen belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming. Wij hebben het in dit artikel omwille van de leesbaarheid over bestuurders en commissarissen.

Afl. 2 - februari 2015

59

1/30/2015 2:56:51 PM

Artikelen

GESCHIK THEID BEST UURDERS EN COMMISSARISSEN

artikelen 3:8 of 4:9. Deze aanwijzing kan niet strekken tot het doen heenzenden van bedoelde persoon.” Met dit voorstel wordt opvolging gegeven aan de door DNB in haar wetgevingsbrief van 4 juli 2014 4 geuite wens om bestuurders en commissarissen eerder te kunnen schorsen dan thans op grond van de vigerende Wft mogelijk is. In die wetgevingsbrief benadrukt DNB dat de hertoetsing van bestuurders en commissarissen zorgvuldig dient te geschieden en dat het mede gelet daarop de nodige tijd in beslag neemt om vast te stellen of nog steeds aan de vereiste geschiktheid wordt voldaan. Volgens DNB kan het wenselijk zijn een bestuurder of commissaris tijdens dat traject van hertoetsing te kunnen schorsen.5 Het Wetsvoorstel voorziet erin dat bestuurders en commissarissen reeds geschorst kunnen worden indien bij de toezichthouder al wel twijfel is ontstaan over de geschiktheid van betrokkene, maar het onderzoek nog niet is afgerond en derhalve nog niet vaststaat of betrokkene naar het oordeel van de toezichthouder ongeschikt is. Van belang is dat het Wetsvoorstel niet inhoudt dat de in de artikelen 3:8 en 4:9 Wft opgenomen geschiktheidsnorm zelf wordt aangepast. Ingevolge de artikelen 3:8 en 4:9 Wft wordt het dagelijks beleid van een financiële onderneming bepaald door “personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming ” en wordt het toezicht daarop uitgeoefend “door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van dit toezicht ”. Het Wetsvoorstel brengt hier geen verandering in. Anders dan bij betrouwbaarheid – die op grond van de artikelen 3:9 respectievelijk 4:10 Wft “buiten twijfel” dient te staan – blijft met betrekking tot de geschiktheidsnorm derhalve gelden dat die pas is geschonden indien vaststaat dat een bestuurder of commissaris niet geschikt is. Op grond van het vigerende artikel 1:75 Wft is het in de situatie waarin weliswaar twijfel bestaat over de geschiktheid van een bestuurder of commissaris maar er nog geen definitief oordeel is niet mogelijk om een aanwijzing te geven, omdat in dat geval geen sprake is van een situatie waarin niet wordt voldaan aan de artikelen 3:8 en 4:9 Wft. Artikel 1:75 lid 1 Wft bepaalt nu eenmaal dat de toezichthouder (pas) een aanwijzing kan geven indien niet wordt voldaan “aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald”. In het Wetsvoorstel wordt dit “opgelost” door de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 1:75 Wft op te rekken, in die zin dat reeds bij de enkele twijfel of nog wordt voldaan aan de geschiktheidsnorm de mogelijkheid wordt gecreëerd alvast een aanwijzing strekkende tot schorsing van een bestuurder of commissaris te geven. Met het Wetsvoorstel verlaat de wetgever derhalve het sinds jaar en dag gehuldigde uitgangspunt dat toezichthouders op grond van de Wft alleen bevoegd zijn aanwijzingen te geven indien sprake is van een wetsovertreding. Hierop bestaat vooralsnog slechts één uitzondering, namelijk indien 4

5

DNB tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit, de liquiditeit of de technische voorzieningen van een financiële onderneming in gevaar kunnen brengen (zie artikel 1:75 lid 2 Wft). Een dergelijke situatie valt in onze optiek lastig op één lijn te plaatsen met die waarin (slechts) twijfels zijn gerezen over de geschiktheid van een individuele bestuurder of commissaris. Wij menen dat reeds in zijn algemeenheid grote terughoudendheid dient te worden betracht bij het openen van de mogelijkheid om sancties op te leggen zonder dat sprake is van wetsovertreding. Dat geldt zeker voor aanwijzingen strekkende tot schorsing van bestuurders of commissarissen gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan voor de instelling en het betrokken individu (zie ook hierna). In de Concept MvT is als aanleiding voor de nieuwe aanwijzingsbevoegdheid vermeld dat in de toezichtspraktijk van de Wft zou zijn gebleken dat het wenselijk is om snel op te treden ten aanzien van bestuurders over wiens geschiktheid of betrouwbaarheid twijfel bestaat. De toezichthouders signaleren prudentiële en reputatierisico’s die kunnen ontstaan wanneer een bestuurder over wiens geschiktheid of betrouwbaarheid twijfel bestaat aanblijft als bestuurder en de mogelijkheid dat het vertrouwen in het financieel systeem hierdoor geschaad wordt, aldus de Concept MvT. De nieuwe bevoegdheid zou de toezichthouders de mogelijkheid bieden om snel en slagvaardig op te treden tegen een mogelijk niet-geschikte bestuurder omdat zij niet hoeven te wachten tot een onderzoek naar de geschiktheid van de desbetreffende bestuurder volledig is afgerond. Concrete voorbeelden van situaties, al dan niet geanonimiseerd, waarin de toezichthouders snel hadden willen optreden vanwege twijfels over de geschiktheid van een bestuurder maar dat niet konden vanwege het vigerende artikel 1:75 Wft, worden niet gegeven.

3.

Zorgvuldigheid en rechtszekerheid

Het Wetsvoorstel resulteert er in – en lijkt zelfs tot doel te hebben – dat bestuurders en commissarissen geschorst kunnen worden zonder dat daar zorgvuldig onderzoek aan vooraf is gegaan. Dit staat op gespannen voet met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht (“Awb”). Zou het daadwerkelijk de bedoeling zijn in de Wft, een bijzondere bestuurswet, af te wijken van het Awb-regime dan zou dat naar onze mening ten minste nader toegelicht behoren te worden. Wij vragen ons overigens af, zeker bij het ontbreken van een dergelijke toelichting, of de bestuursrechter aanwijzingen tot schorsing zal (mogen) sanctioneren indien daar geen zorgvuldig onderzoek door de toezichthouder aan vooraf is gegaan. Voorts biedt het Wetsvoorstel noch de Concept MvT enig houvast over de mate van ernst van de twijfel op grond waarvan de toezichthouder een aanwijzing tot schorsing mag geven. Er is

Brief van DNB aan de Minister van Financiën d.d. 4 juli 2014 met kenmerk 2014/471800 (www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/brieven/2014/07/15/wetgevingsbrief-dnb/wetgevingsbrief-dnb.pdf). Brief van DNB aan de Minister van Financiën d.d. 4 juli 2014 met kenmerk 2014/471800, p. 7.

60




1/30/2015 2:56:51 PM

Artikelen


bijvoorbeeld niet vermeld dat sprake dient te zijn van gerede twijfel of woorden van gelijke strekking.6 Dat betekent dat bestuurders en commissarissen straks, nog meer dan thans al het geval is, zijn overgeleverd aan de inzichten van de toezichthouders en weinig handvatten hebben zich adequaat te verweren (zie ook hierna onder 5).7 Daarbij moet worden bedacht dat bestuurders en commissarissen nu al parten speelt dat ook de geschiktheidsnorm zelf weinig houvast en zekerheid biedt. Deze norm is weliswaar nader uitgewerkt in de Beleidsregel geschiktheid 2012, maar daarbij is voornamelijk volstaan met vage noties en begrippen die de toezichthouders veel beoordelingsruimte laten. In artikel 1.2 van genoemde beleidsregel is vermeld dat geschiktheid bestaat uit: “kennis”, “vaardigheden” en “professioneel gedrag”. In hetzelfde artikel is vermeld dat beleidsbepalers geschikt dienen te zijn met betrekking tot: (i) bestuur, organisatie en communicatie; (ii) producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is; (iii) beheerste en integere bedrijfsvoering; en (iv) evenwichtige en consistente besluitvorming. In de bijlage bij de beleidsregel is vervolgens een niet-limitatieve, en trouwens ook niet-cumulatieve, opsomming opgenomen van 16 competenties.8 Met deze competenties kan, dat is althans de bedoeling, worden aangetoond dat een bestuurder of commissaris voldoende geschikt is.9 Vanuit het gezichtspunt van de toezichthouders is weliswaar begrijpelijk dat volstaan is met deze vage niet vastomlijnde begrippen, maar de belangrijke keerzijde daarvan is dat het rechtsonzekerheid creëert voor de lijdend voorwerpen van de geschiktheidstoets. Het is dan ook niet onlogisch dat veel marktpartijen hier (binnenskamers) over klagen. Ook in de literatuur is gewezen op het gebrek aan rechtszekerheid op dit punt.10 Met het Wetsvoorstel worden bestuurders en commissarissen nog “vogelvrijer” dan zij zich thans al voelen. Wij zouden menen dat juist bij principle based regelgeving zoals de geschiktheidsnorm belang toekomt aan zorgvuldig onderzoek alvorens een bestuurder of commissaris wordt gedwongen het veld te ruimen. Het voorgaande wordt niet anders omdat het strikt genomen om een tijdelijke maatregel gaat. In de Concept MvT is

6

7

8

9

10

Zie hierover ook de reactie van de Dutch Fund and Asset Management Association (“DUFAS”) op het Wetsvoorstel, te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/wijzigingswetfm2016/reacties. Zie ook onze eerdere bijdragen over dit onderwerp: G.P. Roth en J.S. Roepnarain, ‘De toetsing van bestuurders en commissarissen door de AFM en DNB’, Ondernemingsrecht 2014/95 en G.P. Roth en J.S. Roepnarain, ‘Toezicht op geschiktheid bestuurders moet anders’, FD 5 juli 2014. Het betreft de volgende competenties: authenticiteit, besluitvaardigheid, communicatief vermogen, helikopterzicht en oordeelsvorming, klanten kwaliteitsgerichtheid, leiderschap, loyaliteit, omgevingssensitiviteit, onafhankelijkheid, onderhandelingsvaardigheid, overtuigingskracht, samenwerkingsvermogen, strategische sturing, stressbestendig, verantwoordelijkheid, voorzittersvaardigheid. Zie nader over specifiek de geschiktheidstoets de volgende bijdragen van personen werkzaam bij de AFM dan wel DNB: M. Been en R. Miete, Van geschiktheid naar vertrouwen, in: Jaarboek Compliance 2013, Capelle aan den IJssel: Nederlands Compliance Instituut 2013, p. 173-196; en A.A. van Gelder, De geschiktheidseis voor bestuurders en commissarissen: recente ontwikkelingen in Nederland en Europa, in:. Jaarboek Compliance 2012, Capelle aan den IJssel: Nederlands Compliance Instituut 2012, p. 71-97. Zie bijvoorbeeld de oratie ‘Buiten twijfel – de bestuurderstoets in de financiële regelgeving’ van prof. mr. A.J.C. de Moor-van Vugt (Amsterdam 2010).



vermeld dat de inhoud van de voorgestelde aanwijzingsbevoegdheid in zoverre begrensd is dat de zwaarste maatregel die kan worden getroffen ten aanzien van een bestuurder, het heenzenden, niet kan worden opgelegd bij de enkele twijfel aan de geschiktheid. Die begrenzing is opgenomen omdat “het te ver voert om bij twijfel aan de geschiktheid en in afwachting van een definitief oordeel daarover al tot heenzenden opdracht te geven. Naar verwachting zal bij twijfel aan de geschiktheid de te volgen gedragslijn veelal inhouden dat de onderneming de betrokken bestuurder schorst totdat een definitief oordeel is gevormd over diens geschiktheid”.11 Deze begrenzing doet onzes inziens echter niet af aan de rechtsonzekerheid voor bestuurders en commissarissen. Indien het Wetsvoorstel ongewijzigd wordt ingevoerd kunnen zij straks immers van de ene op de andere dag door de toezichthouder “buitenspel” worden gezet. Een belangrijke notie daarbij is dat in het Wetsvoorstel niet is vermeld hoe lang de schorsing maximaal mag voortduren noch binnen welke termijn de toezichthouder een definitief oordeel omtrent de geschiktheid van betrokkene dient te nemen. De geschorste bestuurder of commissaris rest dan derhalve weinig anders dan afwachten totdat de toezichthouder zijn ei heeft gelegd. Dat is een onwenselijke situatie. Om te voorkomen dat de weegschaal volledig naar één kant doorslaat zou het Wetsvoorstel onzes inziens derhalve ten minste zo moeten worden gewijzigd dat de hiervoor genoemde aspecten worden meegenomen. Bovendien dient in ogenschouw te worden genomen dat schorsing ook als zodanig verstrekkende gevolgen kan hebben. Zeker bij grotere instellingen laat zich bijvoorbeeld lastig voorstellen dat de schorsing van een bestuurder of commissaris zonder problemen voor de continuïteit van de onderneming lang kan voortduren. Bij beursgenoteerde ondernemingen komt daar nog bij dat de schorsing koersgevoelige informatie kan opleveren waardoor een onderneming genoodzaakt kan worden de schorsing openbaar te maken met alle (onherstelbare) gevolgen van dien voor zowel de financiële onderneming als het betrokken individu. Het is dan ook goed voorstelbaar dat een bestuurder gedwongen zal worden alvast definitief het veld te ruimen, ook al is de toezichthouder nog niet tot een definitief ongeschiktheidsoordeel gekomen.12 Als de toezichthouder vervolgens na wél zorgvuldig onderzoek te hebben gedaan tot een positief geschiktheidsoordeel zou komen kan veel van de aangerichte schade niet meer ongedaan worden gemaakt. Bij de vele kleinere instellingen die maar over twee bestuurders beschikken komt bovendien de vraag op of nog wordt voldaan aan het vereiste van een tweehoofdige leiding en het vier-ogenprincipe indien één van deze bestuurders wordt geschorst. Wij voelen aankomen dat toezichthouders die vraag ontkennend zullen beantwoorden en daarom tijdens de schorsingsperiode zullen aandringen op de benoeming van een nieuwe (tijdelijke) bestuurder. Ook dit zal er 11 12

Concept MvT, p. 3. Zie hierover ook de reactie van Allen & Overy LLP op het Wetsvoorstel, te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/wijzigingswetfm2016/reacties.


61

1/30/2015 2:56:51 PM

Artikelen


dan niet zelden in resulteren dat de geschorste bestuurder, al was het maar vanwege de kosten, noodgedwongen het veld zal moeten ruimen nog voordat de toezichthouder zijn onderzoek heeft afgerond en een definitief standpunt heeft ingenomen over de geschiktheid van betrokkene.

twijfel aan de betrouwbaarheid zou dan voldoende zijn. In de Concept MvT is dit als volgt verwoord: “Een aparte bevoegdheid om bij twijfel een aanwijzing te geven is niet in artikel 1:75, derde lid, opgenomen voor de betrouwbaarheidsnorm omdat de norm zelf al de mogelijkheid biedt om in een vroegtijdig stadium een aanwijzing in de zin van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft te geven: wanneer de betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat, dus wanneer er twijfel is over die betrouwbaarheid. (…) Bij twijfel over de betrouwbaarheid is dan al sprake van een ‘niet voldoen aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald’ als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft en in een dergelijke situatie kan dus een aanwijzing worden gegeven.”14

Uit de Concept MvT blijkt niet dat met voornoemde consequenties rekening is gehouden, terwijl het Wetsvoorstel wel degelijk in de hand werkt dat bestuurders en commissarissen gedwongen worden definitief het veld te ruimen zonder dat ooit uit zorgvuldig onderzoek van ongeschiktheid is gebleken. Dat is onzes inziens onredelijk en onwenselijk mede gelet op het feit dat sprake kan zijn van reeds jarenlange relaties tussen de betreffende instellingen en de geschorste bestuurder (of commissaris) waar dan van de ene op de andere dag een gedwongen eind aan wordt gemaakt.

4.

Vergelijking met de betrouwbaarheidsnorm

Het Wetsvoorstel gaat bovendien mank aan inconsistentie. Uit het Wetsvoorstel volgt – en dat wordt ook bevestigd in de Concept MvT – dat bij twijfel aan betrouwbaarheid zowel een aanwijzing strekkende tot schorsing als tot heenzending kan worden gegeven. Dat kan reeds op grond van de vigerende Wft en het Wetsvoorstel brengt daar geen verandering in. Bij twijfel aan de geschiktheid zou echter alleen een aanwijzing tot schorsing mogelijk worden. In de Concept MvT is daarover opgemerkt dat die begrenzing is opgenomen, omdat het te ver voert bij twijfel aan de geschiktheid en in afwachting van een definitief oordeel daarover al een opdracht tot heenzenden te geven. Deze overweging valt in algemene zin te begrijpen, maar voor ons blijft onduidelijk waarom het dan niet te ver voert bestuurders of commissarissen te kunnen heenzenden bij de enkele twijfel aan de betrouwbaarheid. Een belangrijkere notie in dit verband heeft betrekking op de betekenis van het element “twijfel” in de betrouwbaarheidsnorm. In de Concept MvT wordt daar veel betekenis aan toegekend.13 Het zou met betrekking tot de betrouwbaarheidsnorm, anders dan bij de geschiktheidsnorm, niet nodig zijn om te voorzien in een tussentijdse schorsingsmogelijkheid omdat dit op grond van de vigerende Wft al mogelijk zou zijn. Daarbij wordt erop gewezen dat de formulering van de betrouwbaarheidsnorm zelf reeds in 1998, toen die nog was opgenomen in de sectorale voorlopers van de Wft, is aangescherpt in die zin dat de betrouwbaarheid vanaf dat moment buiten twijfel diende te staan. Daaruit zou dan volgen dat deze norm wezenlijk andere eisen stelt dan de geschiktheidsnorm die niet de toevoeging kent dat deze buiten twijfel dient te staan. In die lijn doorredenerend wordt daarmee dus tezelfdertijd gesteld dat bestuurders en commissarissen thans inzake betrouwbaarheid al geschorst (en heengezonden) zouden kunnen worden in afwachting van de uitkomsten van een zorgvuldig onderzoek. De enkele

13

Zie p. 4 van de Concept MvT.

62


Volgens ons wordt hier een te grammaticale interpretatie gevolgd. Correct is dat de wetgever het element van twijfel indertijd wel heeft toegevoegd aan de betrouwbaarheidsnorm en niet aan de geschiktheidsnorm (toen nog: deskundigheidsnorm), maar volgens ons heeft de wetgever daarmee niet beoogd dat bestuurders en commissarissen in betrouwbaarheidskwesties voortaan direct geschorst en heengezonden zouden kunnen worden zonder dat daar een zorgvuldig onderzoek aan vooraf gaat. De praktijk wijst ook uit dat toezichthouders wel degelijk eerst zorgvuldig onderzoek verrichten alvorens zij tot het oordeel komen dat de betrouwbaarheid van de desbetreffende bestuurder of commissaris niet langer buiten twijfel staat en hem schorsen15 of heenzenden. Uit de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) en de Rechtbank Rotterdam rijst evenmin het beeld op dat de betrouwbaarheidsnorm een wezenlijk andere aard zou kennen dan de geschiktheidsnorm vanwege het “twijfel element”. Uit de jurisprudentie volgt dat genoemde colleges bij een negatief betrouwbaarheidsoordeel en daarop gebaseerde heenzending zware eisen stellen aan een zorgvuldig onderzoek en deugdelijke motivering.16 Naar onze mening wordt in de Concept MvT dan ook een onjuist beeld gecreëerd van de huidige situatie, met name waar de indruk wordt gewekt dat de toezichthouders bij vermeende schending van de betrouwbaarheidsnorm veel eerder – en zelfs zonder zorgvuldig onderzoek – kunnen ingrijpen dan bij vermeende schending van de geschiktheidsnorm. Maar nog minder zijn wij het dus eens met de consequentie die aan dit onjuiste beeld wordt verbonden, namelijk dat het voortaan ook ten aanzien van de geschiktheidsnorm mogelijk moet worden om snel en zonder deugdelijk onderzoek bestuurders en commissarissen te schorsen. Daarbij bedenke men ook dat het (afbreuk)risico voor bestuurders aldus steeds groter zal 14 15 16

Concept MvT, p. 3. Ons zijn overigens geen gevallen bekend waarin sprake was van schorsing. Ook uit de jurisprudentie blijkt dat het steeds gaat om heenzending. Zie bijvoorbeeld de bekende VPV-zaak (CBb 27 september 2005, JOR 2006/11 en CBb 12 september 2006, JOR 2007/14, m.nt. Somsen) en Quintazaak (CBb 28 april 2006, JOR 2006/159 en CBb 12 april 2007, JOR 2007/148, m.nt. J.F. de Groot), waar men in beide gevallen maar liefst tweemaal bij het CBb is uitgekomen. Zie bijvoorbeeld ook CBb 4 maart 2010, JOR 2010/156, m.nt. G.P. Roth.



1/30/2015 2:56:51 PM

Artikelen


worden. Dat, terwijl het voor bepaalde instellingen vanwege dat risico ook nu al vaak lastig genoeg is om kandidaten te vinden voor bestuurs- en toezichthoudende functies. Nogmaals, het belang van geschikte bestuurders en commissarissen kan lastig worden onderschat, maar het is evenzeer van belang dat er voldoende kundige personen voorhanden blijven die de kar willen trekken én dat ook aandurven.

5.

Rechtsbescherming

Bij dit alles kan bovendien niet aan de per 1 juli 2012 ingevoerde aansprakelijkheidsbeperking van de AFM en DNB voorbij worden gegaan (artikel 1:25d Wft). Tegen een aanwijzing strekkende tot schorsing op basis van het voorgestelde artikel 1:75 lid 3 Wft zal door de desbetreffende instelling en/of bestuurder of commissaris bezwaar en beroep kunnen worden ingesteld. Daarbij moet evenwel worden bedacht dat de uitspraak in beroep doorgaans ongeveer een jaar op zich laat wachten. Hoewel in het Wetsvoorstel geen maximale duur van de schorsingsperiode is opgenomen, mag worden aangenomen dat de schorsing dan inmiddels is beëindigd waardoor het instellen van bezwaar en beroep er in de meeste gevallen niet toe zal kunnen leiden dat de schorsing wordt voorkomen of beëindigd. Het belang van een dergelijke bodemprocedure zou er derhalve vooral in zijn gelegen dat langs die weg schadevergoeding kan worden verkregen,17 zulks uiteraard op voorwaarde dat het beroep gegrond wordt verklaard en de bestuursrechter de aanwijzing tot schorsing vernietigt. Dat lijkt gelet op de aansprakelijkheidsbeperking echter een lastig begaanbaar pad, hetgeen de vraag oproept of sprake is van adequate rechtsbescherming tegen de voorgestelde aanwijzingsbevoegdheid. Wij wagen dat ernstig te betwijfelen. Het lijkt vooral een spel zonder nieten te worden voor de toezichthouders. De bewijslast om tot schorsing over te gaan is vanwege het vage criterium “twijfel” immers flinterdun en de insteek is dat zelfs geen voorafgaand onderzoek hoeft plaats te vinden. Zou de bestuursrechter in beroep vervolgens toch nog oordelen dat geen aanwijzing tot schorsing mocht worden gegeven dan is er nog geen man overboord voor de toezichthouder, omdat zijn aansprakelijkheid is beperkt tot gevallen van opzet en grove schuld.18 Overigens zal de desbetreffende financiële onderneming dan wel bestuurder of commissaris die de door de toezichthouders verordonneerde schorsing wil tegengaan in de voorgestelde opzet wel de mogelijkheid hebben om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen bij de Rechtbank Rotterdam. Gelet op het vorengaande zal dat in feite de enige rechtsbescherming zijn die aan betrokkenen toekomt. Daarbij moet wel worden be-

dacht dat hier sprake is van een unus, zonder dat de mogelijkheid van hoger beroep bestaat. Daarnaast kent een dergelijke voorzieningenprocedure ten opzichte van een bodemprocedure nog meer beperkingen voor de geschorste bestuurder of commissaris. Het voert echter te ver daar in dit bestek uitvoerig op in te gaan. Wel zij hier nog eens benadrukt dat in het voorliggende Wetsvoorstel en de toelichting daarop geen enkele aandacht wordt besteed aan de rechtsbescherming van bestuurders en commissarissen die op last van de toezichthouder geschorst zouden worden. Een element dat naar onze mening in ieder geval alsnog aandacht zou verdienen betreft de openbaarheid van de tegen een aanwijzing tot schorsing aan te spannen (voorlopige voorzieningen)procedure. Volgens het uitgangspunt van artikel 8:62 Awb zijn de zittingen in dat kader openbaar.19 Te voorzien valt dat veel bestuurders en commissarissen alleen al om die reden geen gebruik zullen maken van de hen toekomende rechtsbescherming. Het aan openbare zittingen klevende reputatierisico zullen zij namelijk als te groot ervaren. Ook de betrokken instellingen zullen huiverig zijn om tijdens openbare zittingen te delibereren over ‘geschiktheidsissues’ van hun bestuurders of commissarissen. Zou het Wetsvoorstel toch in ongewijzigde vorm de eindstreep halen dan verdient het naar onze mening aanbeveling om ook expliciet in de Wft vast te leggen dat bedoelde procedures achter gesloten deuren zullen worden behandeld.20 Dat zou niet meer dan een minimaal tegenwicht vormen voor de wel erg ruime bevoegdheid die met dit Wetsvoorstel aan de toezichthouders wordt toegekend. Voornoemde bezwaren gelden overigens tevens waar het de openbaarmaking van de uitspraak betreft. Indien deze niet voldoende wordt geanonimiseerd, bestaat er een risico dat uit het samenstel van gegevens dat wel leesbaar is kan worden afgeleid wie het betreft. De Nederlandse Vereniging van Banken heeft er in haar reactie op het Wetsvoorstel overigens op gewezen dat een schorsing impliceert dat de bestuurder (tijdelijk) onbevoegd wordt en de vennootschap niet kan vertegenwoordigen. Zij wijst erop dat deze schorsing op grond van artikel 22 van het Handelsregisterbesluit zal moeten worden opgenomen in het handelsregister. 21 Dat betekent derhalve dat de schorsing al openbaar wordt met alle verstrekkende gevolgen van dien, terwijl de AFM of DNB haar onderzoek nog niet heeft afgerond en nog niet tot een definitief oordeel is gekomen. Een ander element dat onzes inziens in het kader van rechtsbescherming de aandacht verdient betreft de ongelijke verhouding tussen de toezichthouders enerzijds en de onder toezicht staande instellingen anderzijds en de invloed die dit heeft op het al dan niet aanvechten van besluiten van 19

17

18

Een andere reden om een bodemprocedure te voeren is vanwege het feit dat een schorsing voor de betreffende bestuurder of commissaris een antecedent oplevert. Wanneer in rechte komt vast te staan dat de toezichthouder ten onrechte is overgegaan tot schorsing is daarmee ook het antecedent van de baan. Zie ook de reactie van Simmons & Simmons LLP, te raadplegen via: www. internetconsultatie.nl/wijzigingswetfm2016/reacties.



20

21

In de praktijk blijken voorzieningenrechters overigens wel bereid om de zitting in dit soort gevallen achter gesloten deuren te houden. Vergelijk art. 1:101 Wft, waarin is bepaald dat bij verzoeken om een voorlopige voorziening inzake het uitvaardigen van een openbare waarschuwing (art. 1:94 Wft), vroegtijdige publicatie van een boetebesluit (art. 1:97 lid 1 Wft) en publicatie van een dwangsombesluit (art. 1:99 lid 1 Wft), het onderzoek ter zitting met gesloten deuren plaatsvindt. De reactie van de Nederlandse Vereniging van Banken is te raadplegen via: www.internetconsultatie.nl/wijzigingswetfm2016/reacties.


63

1/30/2015 2:56:52 PM

Artikelen


de toezichthouder. Onder toezicht staande instellingen zijn in grote mate afhankelijk van de gratie van de toezichthouders en hechten doorgaans dan ook veel waarde aan een goede verstandhouding met de toezichthouders. Dat kan een reden zijn om – evenals bij een heenzendingsbesluit – een schorsingsbesluit niet aan te vechten en de betrokken bestuurder of commissaris dringend te verzoeken dit ook niet te doen. Eerder pleitten wij er om deze reden reeds voor oordelen over geschiktheid en betrouwbaarheid toe te vertrouwen aan de rechter.22

6.

Afrondende opmerkingen

Het belang van geschikte bestuurders en commissarissen in de financiële sector kan lastig worden onderschat. Dat toezichthouders over voldoende instrumenten moeten beschikken om misstanden adequaat te kunnen bestrijden, staat al evenzeer buiten kijf. Dat betekent echter niet dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de belangen van de onder toezicht staande instellingen en hun bestuurders en commissarissen. In het Wetsvoorstel komen zij er op dit punt echter bekaaid van af. Niet duidelijk is of de wetgever bewust aan de belangen van betrokken partijen voorbij is gegaan of dat er simpelweg te weinig is nagedacht over de verstrekkende consequenties die schorsing in de praktijk kan hebben. Uit de vele reacties op het Wetsvoorstel blijkt dat “de markt” in ieder geval kritisch is over de noodzaak en het nut van de voorgestelde bevoegdheid om bestuurders en commissarissen bij de enkele twijfel aan hun geschiktheid reeds te schorsen. Ook blijkt daaruit dat men beducht is voor de verstrekkende consequenties die het Wetsvoorstel – wanneer deze in ongewijzigde vorm zou worden overgenomen – zou hebben. Het is ons bekend dat ook vele individuele instellingen en hun bestuurders respectievelijk commissarissen dezelfde of soortgelijke bedenkingen hebben tegen het Wetsvoorstel, maar terughoudend zijn om die met naam en toenaam te ventileren. Dat is naar onze mening niet onbegrijpelijk.

meer ongedaan worden gemaakt. Hoewel schorsing strikt genomen een tijdelijke maatregel betreft, zal dit er in de praktijk doorgaans toe leiden dat de desbetreffende bestuurder (of commissaris) het veld zal moeten ruimen. Een schorsing zal ernstig afbreuk doen aan de reputatie van de desbetreffende bestuurder of commissaris, óók wanneer later zou komen vast te staan dat iemand wél degelijk geschikt is en de twijfel van de toezichthouder niet terecht was. De (op zichzelf begrijpelijke) gedachte in de markt zal vaak zijn dat waar rook is, waarschijnlijk ook vuur is. Dit verlies aan vertrouwen is de doodsteek voor eenieder die als bestuurder of commissaris werkzaam wil zijn in de financiële sector. Ook hier doet zich gevoelen dat vertrouwen te voet komt, maar te paard gaat.

Wij gaan ervan uit dat kritische geluiden uit de praktijk kunnen bijdragen aan evenwichtige regelgeving waarin ook oog bestaat voor de rechtszekerheid en rechtsbescherming van individuele bestuurders en commissarissen. Het moge duidelijk zijn dat het Wetsvoorstel in zijn huidige vorm in onze optiek niet kan worden aangemerkt als dergelijke evenwichtige regelgeving. Wij zijn van mening dat grote terughoudendheid dient te worden betracht bij het mogelijk maken een schorsing te gelasten bij de enkele twijfel aan geschiktheid, zonder dat daar zorgvuldig onderzoek naar is gedaan. De eenmaal aangerichte schade kan immers niet 22

Zie G.P. Roth en J.S. Roepnarain, ‘De toetsing van bestuurders en commissarissen door de AFM en DNB’, Ondernemingsrecht 2014/95, p. 486/487. Zie in gelijke zin de reactie op het Wetsvoorstel van DUFAS die pleit voor het oprichten van een onafhankelijke (derde) instantie die de door de financiële toezichthouders voorgestelde sanctie of maatregel toetst alvorens die mag worden opgelegd en tevens de reactie van Allen & Overy LLP die eveneens pleit voor een aparte rechtsgang voor bestuurders en commissarissen. Beide reacties zijn te raadplegen via www.internetconsultatie.nl/ wijzigingswetfm2016/reacties.

64




1/30/2015 2:56:52 PM

Bedenkingen bij het voorstel om bestuurders en commissarissen te kunnen schorsen bij de enkele twijfel aan hun geschiktheid

Recommend Documents