Auteursrecht versus P2P

Auteursrecht versus P2P en de handhavingsmogelijkheden

Universiteit:

Tilburg University

Masterscriptie

Faculteit:

Tilburg Law School

Kim Hanssen (ANR: 870149)

Opleiding:

Rechtsgeleerdheid

23 februari 2011, Eindhoven

Afstudeerrichting:

Privaatrecht

Examencommissie:

prof.mr. W.A. Hoyng & mr. J.M.H.P. van Neer

INHOUDSOPGAVE

1

2

3

INLEIDING ........................................................................................................................... 5 1.1

PROBLEEMOMSCHRIJVING ................................................................................................. 5

1.2

DOEL VAN DIT ONDERZOEK ............................................................................................... 6

1.3

RELEVANTIE...................................................................................................................... 7

1.4

LEESWIJZER....................................................................................................................... 8

P2P EN DE PARTIJEN ........................................................................................................ 9 2.1

INLEIDING ......................................................................................................................... 9

2.2

DOWNLOADEN EN UPLOADEN ......................................................................................... 10

2.3

GRATIS ............................................................................................................................ 10

2.4

PEER-TO-PEER ................................................................................................................. 11

2.4.1

Wat is P2P? .................................................................................................................... 11

2.4.2

Napster en andere software ............................................................................................. 12

2.4.3

BitTorrent ...................................................................................................................... 13

2.5

DE PARTIJEN .................................................................................................................... 14

2.6

ANONIMITEIT .................................................................................................................. 15

2.7

CONCLUSIE...................................................................................................................... 16

GRENZEN AAN HET DOWNLOADEN EN UPLOADEN ........................................... 17 3.1

INLEIDING ....................................................................................................................... 17

3.2

HET AUTEURSRECHT ....................................................................................................... 17

3.3

WAT MAG WEL EN WAT MAG NIET? ................................................................................. 18

3.3.1

Downloader .................................................................................................................... 18

3.3.2

Uploader ........................................................................................................................ 20

3.3.3

Software ......................................................................................................................... 21

3.3.4

Website .......................................................................................................................... 22

3.3.5

ISP ................................................................................................................................. 23

3.4

STRAFRECHTELIJK ........................................................................................................... 27

3.5

ANTI-COUNTERFEITING TRADE AGREEMENT .................................................................. 28

3.6

CONCLUSIE EN COMMENTAAR ......................................................................................... 30

3.6.1

Conclusie ....................................................................................................................... 30

2

3.6.2

4

5

DOWNLOADEN IN NEDERLAND ................................................................................. 33 4.1

INLEIDING ....................................................................................................................... 33

4.2

DOWNLOADERS EN UPLOADERS IN NEDERLAND ............................................................. 34

4.3

OMVANG VAN DE SCHADE ............................................................................................... 35

4.3.1

Vermeende omvang ........................................................................................................ 35

4.3.2

Verhouding downloaden en kopen .................................................................................. 35

4.3.3

Wisselwerking downloaden en kopen ............................................................................. 36

4.3.4

Daadwerkelijke schade ................................................................................................... 38

4.4

STIJGING VAN DE WELVAART .......................................................................................... 39

4.5

TOEKOMST VAN HET AUTEURSRECHT .............................................................................. 39

4.6


4.6.1

Conclusie ....................................................................................................................... 41

4.6.2

Commentaar ................................................................................................................... 42

MENING VAN DE INTERNETGEBRUIKER ................................................................ 44 5.1

INLEIDING ....................................................................................................................... 44

5.2

TILBURGS ONDERZOEK .................................................................................................... 44

5.2.1

Opzet onderzoek............................................................................................................. 44

5.2.2

Normen .......................................................................................................................... 45

5.2.3

Sanctionering ................................................................................................................. 47

5.3

BEKENDHEID WETTEN EN REGELS ................................................................................... 47

5.4

MENING INTERNETGEBRUIKER ........................................................................................ 48

5.4.1

Belemmering informatievrijheid ..................................................................................... 48

5.4.2

Effecten volgens de internetgebruiker ............................................................................. 48

5.4.3

Respect voor het auteursrecht ......................................................................................... 49

5.5

6

Commentaar ................................................................................................................... 31


5.5.1

Conclusie ....................................................................................................................... 49

5.5.2

Commentaar ................................................................................................................... 50

DUITS DOWNLOADVERBOD ........................................................................................ 53 6.1

INLEIDING ....................................................................................................................... 53

6.2

DOWNLOADEN IN DUITSLAND ......................................................................................... 54

6.2.1

Thuiskopieregeling ......................................................................................................... 54

6.2.2

Downloaden uit onrechtmatige bron ............................................................................... 55 3

6.2.3

6.3

8

VOORDELEN EN NADELEN ............................................................................................... 57

6.3.1

Bruikbaarheid bij P2P..................................................................................................... 57

6.3.2

Verkrijgen van data ........................................................................................................ 58

6.3.3

Downloadverbod staat niet op zichzelf............................................................................ 59

6.3.4

Voordelen en nadelen strafrechtrechtelijke afdoening ..................................................... 59

6.3.5

Afweging ....................................................................................................................... 60

6.4 7

Civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid ..................................................... 56

INVOERING IN NEDERLANDS RECHTSSTELSEL? ............................................................... 61

ANDERE HANDHAVINGSMOGELIJKHEDEN........................................................... 63 7.1

INLEIDING ....................................................................................................................... 63

7.2

INNOVATIE ...................................................................................................................... 63

7.3

VOORLICHTING ............................................................................................................... 65

7.4

THUISKOPIEHEFFING VERDER DOORVOEREN OF AFSCHAFFEN ......................................... 66

7.5

‘THREE STRIKES DOWN’ EN ‘NOTICE AND TAKE DOWN’ .................................................. 67

7.6

DRM ............................................................................................................................... 68

AANBEVELING ................................................................................................................. 69

LITERATUURLIJST ................................................................................................................. 70 JURISPRUDENTIELIJST ........................................................................................................ 74 LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ......................................................................... 76

4

1

INLEIDING

1.1

Probleemomschrijving

Door de snelle opkomst van het internet wordt het steeds gemakkelijker en toegankelijker om als downloader bestanden met auteursrechtelijk beschermd werk te downloaden. De downloader kan globaal gebruik maken van twee manieren om te downloaden. Enerzijds is het mogelijk om te downloaden van de computers van andere downloaders. Die andere downloaders bieden door te downloaden de bestanden weer direct aan, wat uploaden wordt genoemd. Deze techniek noemt men peer-to-peer (hierna: P2P). Anderzijds is het mogelijk om te downloaden vanaf een server, zoals uit nieuwsgroepen. 1 In dit onderzoek wordt alleen de problematiek bij P2P besproken, omdat vanwege de omvang van deze techniek al een gehele scriptie kan worden gevuld. Voor geïnteresseerde verwijs ik naar een artikel over auteursrecht en nieuwsgroepen van Nentjes in Computerrecht.2 Het uploaden, oftewel het aanbieden en verspreiden van auteursrechtelijke beschermd werk via internet, staat gelijk aan het ‘verveelvoudigen en openbaar maken’ in artikel 1 van de Auteurswet, wat zonder toestemming van de auteursrechthebbende in Nederland niet mag.3 Het downloaden valt ook onder ‘verveelvoudigen’ maar is, onder voorwaarden, toegestaan op grond van artikel 16c van de Auteurswet, de thuiskopieregeling. Deze regeling houdt in dat er kopieën van auteursrechtelijk beschermd werk mogen worden gemaakt voor privégebruik, ongeacht of je het origineel zelf hebt gekocht.4 Als auteursrechthebbenden heb je dus het alleenrecht om je werk te vermenigvuldigen en openbaar te maken. Vanuit verschillende hoeken komt dit recht in het gedrang, namelijk vanuit 1

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728; Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 18-20.

2

Nentjes 2007.

3

Zie ook art. 3 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de

harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 4

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728.

5

de downloaders en uploaders, maar ook spelen de aanbieders van software die het mogelijk maakt om te downloaden en uploaden en de websites die verwijzen naar auteursrechtelijke beschermd werk een rol. Een voorbeeld vindt men in de recente uitspraak van de Utrechtse rechtbank Utrecht in de zaak van de website Mininova. De rechtbank oordeelde dat Mininova niet handelt in strijd met het auteursrecht, maar toch onrechtmatig handelt.5 Zoals Hugenholtz al stelt in zijn artikel in Ars Aequi, heerst op het internet de ‘alles moet kunnen’ ideologie. De mensen die het internet gebruiken zien volgens hem het uitoefenen van auteursrecht vaak als een belemmering van de informatievrijheid.6 Veel mensen weten dat het niet mag, maar het wordt toch op grote schaal gedaan. TNO schat in een recent onderzoek het aantal downloaders in Nederland op 4,7 miljoen per jaar.7 De auteursrechthebbenden lopen zo een deel van de inkomsten mis, doordat vaak bij het downloaden geen vergoeding wordt betaald en doordat de downloader ook gratis het werk weer verspreidt. Ook lijkt de rol van het auteursrecht langzaam te zijn uitgespeeld. 8 Die downloader is daarnaast vaak onzichtbaar en onbereikbaar. 9 Dit, in combinatie met de groeiende mogelijkheden van het internet 10 , maakt handhaven moeilijk.

1.2

Doel van dit onderzoek

Tijdens dit onderzoek heb ik het probleem van het op grote schaal uploaden via P2P van auteursrechtelijk materiaal, waardoor inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van de auteursrechthebbenden, bestudeerd. Door middel van dit onderzoek wilde ik erachter komen welke handhavingsmogelijkheden er zijn om het uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk te reduceren. Het doel van het onderzoek was te adviseren welke handhavingsmogelijkheid het

5

Rb. Utrecht 26 augustus 2009, AMI 2009, p. 215 (Brein/Mininova; IER 2009, 60).

6

Hugenholtz 2008, p. 581.

7

Huygen e.a. 2009, p. 91.

8


9

Svensson & Zouridis 2004.

10

Kamerstukken II 2008/09, 29 838 en 31 766, nr. 19, p. 8.

6

beste aangewend kan worden om het illegaal uploaden via P2P van auteursrechtelijk beschermd materiaal in Nederland tegen te gaan. De onderzoeksvraag die centraal staat is: Welke mogelijkheden zijn er om de handhaving van het uploaden door middel van P2P van auteursrechtelijk beschermd werk in Nederland te verbeteren waardoor het uploaden minder vaak voorkomt?

1.3

Relevantie

Door de vele en groeiende aantal mogelijkheden die het internet biedt voor het downloaden en uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk is het noodzakelijk om een oplossing te vinden voor bovenstaand probleem, aangezien het inbreuk op het auteursrecht waarschijnlijk groot is en alsmaar groeit. In de literatuur komt duidelijk naar voren dat de huidige praktijk ongewenst is en dit onderzoek geeft de huidige discussie een impuls. Het geeft een overzicht van de verschillende methoden en de bruikbaarheid daarvan en dat inzicht kan worden gebruikt om stappen te ondernemen door de overheid of in ieder geval om de discussie te voeden met extra informatie. De auteursrechthebbenden zijn uiteraard niet blij met de huidige praktijk. Zij stellen schade te lijden doordat een inbreuk wordt gemaakt op het hun toekomend alleenrecht op verveelvoudiging en openbaarmaking, zoals hiervoor al kort is aangehaald. De internetgebruiker daarentegen heeft hier waarschijnlijk niets op tegen en ziet veel voordelen. Het resultaat van dit onderzoek kan daarom daarnaast ook gebruikt worden door de overheid om daadwerkelijk handhavend te gaan optreden tegen de inbreuken in het auteursrecht door het uploaden. Dit betekent dat een groot deel van de maatschappij hier de consequenties van gaat merken. De inbreuken in de rechten van de auteursrechthebbenden worden verkleind en de internetgebruiker wordt beperkt in zijn mogelijkheden.

7

1.4

Leeswijzer

Voordat de centrale onderzoeksvraag wordt beantwoord, wordt in hoofdstuk 2 eerst de begrippen downloaden en uploaden uitgelegd en er wordt bekeken welke mogelijkheden het internet biedt en welke partijen daarbij een rol spelen. Daarna wordt in hoofdstuk 3 bekeken wat, op dit moment, in Nederland de grenzen zijn aan het downloaden en uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk. Voor de eventuele handhaving is het belangrijk om te kijken wat de gevolgen zijn van de huidige praktijk. In hoofdstuk 4 worden bijbehorende vragen beantwoord zoals: leidt de auteursrechthebbende daadwerkelijk schade en wat betekent deze inbreuk voor het auteursrecht in het algemeen? Daarna wordt een van de belangrijkste punten besproken in hoofdstuk 5. Er wordt gekeken of de internetgebruiker inderdaad lak heeft aan het auteursrecht of dat er wel enig respect bestaat. De laatste stap tot beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is het bekijken van de verschillende mogelijkheden die te bedenken zijn voor het reduceren van het uploaden. In hoofdstuk 6 wordt gekeken naar het downloadverbod in Duitsland. In het bijzonder is gekeken hoe het systeem in Duitsland werkt en of we dit systeem in Nederland missen. Andere handhavingsmogelijkheden worden in hoofdstuk 7 beschreven en beoordeeld. Dit alles resulteert in een aanbeveling voor de beste handhavingsmogelijkheden, die zijn te lezen in hoofdstuk 8.

8

2

P2P EN DE PARTIJEN

Welke mogelijkheden biedt P2P om bestanden met auteursrechtelijk beschermd werk te downloaden en uploaden en welke partijen spelen daarbij een rol?

2.1

Inleiding

Zoals in de inleiding al is aangehaald ontstaat met de groei van de mogelijkheden van het internet ook de vele mogelijkheden om bestanden te downloaden, en deze ontwikkelingen staan niet stil. Dit wordt door De Vey Mestdagh en Millenaar ook wel ‘user-empowerment’ genoemd: “het overhevelen van inhoudelijke en technische invloed op het internet van de overheid, grote bedrijven, beheerders en aanbieders van informatie naar de gebruikers van het internet door steeds laagdrempeliger toegang tot steeds gebruiksvriendelijker technieken”. 11 Oftewel de internetgebruiker krijgt steeds meer invloed. In dit hoofdstuk zal allereerst in paragraaf 2 de begrippen ‘downloaden’ en ‘uploaden’ worden uitgelegd. In paragraaf 3 zal iets worden opgemerkt over het feit dat dit downloaden gratis is. Daarna zal in paragraaf 4 de op dit moment meest gebruikte en in de rechtspraak veel voorkomende manier van downloaden besproken worden, namelijk P2P. In paragraaf 5 worden vervolgens de belangrijkste partijen genoemd die een rol spelen bij het downloaden en in paragraaf 6 zal iets worden verteld over de (vermeende) anonimiteit van de internetgebruiker. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een korte conclusie.

11

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 727-728.

9

2.2

Downloaden en uploaden

Wat verstaan we eigenlijk onder ‘downloaden’ en ‘uploaden’? Van Dale geeft de volgende definitie van het begrip downloaden: “gegevens van internet opslaan op de eigen computer”.12 De downloader haalt dus gegevens (bijvoorbeeld een bestand) van internet af en plaatst deze op zijn computer. Meestal gebeurt dit downloaden via een website, maar kan ook via P2P. De bestanden die de downloader opslaat kunnen auteursrechtelijk beschermd werk bevatten. Van Dale geeft ook een definitie van het begrip ‘uploaden’: “bestanden van de eigen computer op een netwerk zetten”. 13 De uploader verzendt dus gegevens van zijn computer naar een netwerk. Dit netwerk kan bestaan uit andere computers, wat betekent dat de uploader dus bestanden van zijn computer overzet op een computer van iemand anders. Dit kan ook plaatsvinden door middel van P2P. De gegevens die de uploader verstuurd kunnen auteursrechtelijk beschermd werk bevatten.

2.3

Gratis

Het internet biedt de mogelijkheid om tegen betaling bestanden te downloaden. Zwaan merkt in Boekman op dat deze vorm van legaal downloaden “een steeds belangrijker plaats inneemt”. Dit blijkt volgens hem “uit het feit dat de afgelopen jaren een aantal artiesten zonder tastbare geluidsdragers uit te brengen, maar alleen op basis van betaalde downloads, de nummer één positie van de hitlijsten wist te bereiken.”14 Een bekend voorbeeld van betaalde downloads is de mogelijkheid om muziek te downloaden in de online winkel van Apple, de iTunes Store.

12

<www.vandale.nl/vandale/zoekService.do?selectedDictionary=nn&selectedDictionaryName=Nederlands&search

Query=downloaden>. 13

<www.vandale.nl/vandale/zoekService.do?selectedDictionary=nn&selectedDictionaryName=Nederlands&search

Query=uploaden>. 14

Zwaan 2008, p. 73.

10

Daarnaast ontstaan er steeds meer manieren om ‘gratis’ bestanden te downloaden. Men neemt een computer en een internetverbinding, en voor de rest is alles zonder betaling te downloaden van internet. Niet alleen het bestand kan gratis gedownload worden, maar ook de software is zonder enig bankrekeningnummer in te typen te verkrijgen. Dit maakt het natuurlijk aantrekkelijk voor de internetgebruiker. Voor de auteur uiteraard niet, want hij krijgt niets betaald. Er zijn auteurs die hun werk gratis, maar onder bepaalde voorwaarden, aanbieden, ‘open content’ genaamd. Een populair systeem dat deze mogelijkheid biedt is ‘Creative Commons’. 15 Dit systeem “biedt auteurs, kunstenaars, wetenschappers, docenten en alle andere creatieve makers de vrijheid om op een flexibele manier met hun auteursrechten om te gaan”, aldus de website.16 De auteur, beter gezegd de licentiegever, kan kiezen uit een zestal standaardlicenties, dat gratis worden aangeboden. Zo kan hij bepalen onder welke voorwaarden verspreid mag worden en in welke mate.17 In hoofdstuk 7 zal op de mogelijkheden van ‘open content’ worden teruggekomen.

2.4

Peer-to-peer

2.4.1

Wat is P2P?

We hebben zojuist gezien dat downloaden en uploaden mogelijk is via P2P. Bij P2P worden bestanden van de uploader aangeboden via zijn computer door middel van P2P software. De uploader heeft de bestanden dus op zijn eigen computer staan. Door het opstarten van de P2P software worden die bestanden, die de uploader van te voren heeft aangewezen op de harde schijf, ter beschikking gesteld aan de downloaders. Die downloaders kunnen met een zoekfunctie

15


16

<www.creative-commons.nl>.

17

Zie ook Hendriks 2006 en voor een samenvatting van dit artikel zie
auteursrecht>.

11

in de P2P software de bestanden vinden. Door het bestand te selecteren wordt het bestand gekopieerd naar de computer van de downloader.18 De downloader en de uploader moeten dus beiden verbinding hebben via P2P software. Vaak is de uploader ook zelf aan het downloaden19 en is de downloader meestal ook bestanden aan het uploaden. Een belangrijk kenmerk van P2P is dat er geen centrale opslagplaats is voor de bestanden. De bestanden staan immers op de computer van de gebruiker. Een ander kenmerk is dat je downloadt van verschillende aanbieders.20 Je bent dus niet afhankelijk van één gebruiker, maar van meerdere. 2.4.2

Napster en andere software

De eerste keer dat de wereld te maken kreeg met P2P software is in juni 1999 door de komst van Napster. Een probleem bij Napster vormde de centrale database. Die database sloeg informatie op over de bestanden die werden gedeeld (maar zoals zojuist uitgelegd, niet de bestanden zelf). De centrale database werd beheerd door de producent van Napster. Die beheerder speelde dus een centrale rol in de uitwisseling van muziek, omdat de informatie uit die database die werd verschaft aan de downloaders en uploaders onder zijn beheer stonden en hij kon zien dat er bestanden, met vaak auteursrechtelijk materiaal, werden uitgewisseld.21 Napster kreeg daarom in 2002 een verbod van de Amerikaanse rechter, wat inhield dat ze niet meer mee mocht werken aan inbreuken op het auteursrecht. Indien zij erop werd gewezen dat een bestand auteursrechtelijk werk bevatte, moest zij deze wissen.22 Napster installeerde filters,

18

Svensson & Van Wijk 2004, p. 41-42; Zie ook Visser 2001b, p. 131.

19


20

Rietjens 2006, p. 10.

21

Svensson & Van Wijk 2004, p. 42.

22

Visser 2001a.

12

maar dit legde de software vrijwel plat. In 2002 staakte Napster de activiteiten.23 Inmiddels biedt Napster weer muziek aan, maar dan via een betaalsite.24 Na Napster doken er verschillende andere P2P software op, zoals KaZaA. In principe met dezelfde werken, maar zonder een centrale database.25 Een populaire variant is BitTorrent, met een iets andere werking dan de ‘normale’ P2P programma’s. 2.4.3

BitTorrent

BitTorrent is een voorbeeld van P2P software. Rietjens heeft in AMI uitgebreid de techniek besproken. Daarom zal ik hieronder kort een samenvatting geven. Allereerst moet het bestand beschikbaar worden gemaakt. De uploader maakt een .torrentbestand aan, die informatie bevat over het te uploaden bestand. Een server wordt ingesteld, die de downloaders met elkaar verbindt. Een server kan onder andere beschikbaar worden gesteld door een torrenthost. Het te uploaden bestand wordt vervolgens geactiveerd in een BitTorrentcliëntprogramma (vergelijkbaar met de P2P software zoals hiervoor besproken), waardoor het beschikbaar wordt gemaakt voor downloaders.26 De downloader zoekt het .torrent-bestand op de website van een torrenthost of via een zoekmachine die speciaal daarop is gericht. Hij downloadt het gevonden .torrent-bestand op zijn computer. Dit .torrent-bestand wordt geopend in een BitTorrentcliëntprogramma, die verbinding maakt met de server. Die server geeft informatie door over computers die het te uploaden bestand ook aan het downloaden zijn. Het BitTorrentcliëntprogramma zorgt voor de verbinding met die computers. Het bestand wordt in delen gedownload. Indien de downloader over een deel

23


24

<www.napster.com>.

25


26

Rietjens 2006, p. 8-9.

13

beschikt, wordt dit deel automatisch weer geüpload, zolang het programma niet afgesloten wordt.27 Het is bij dit systeem, in tegenstelling tot de andere P2P-systemen, onmogelijk het uploaden uit te zetten. Een ander verschil is dat er in deeltjes wordt gedownload en niet het gehele bestand in zijn geheel en je alleen uploadt als je ook aan het downloaden bent. Kortom downloaden betekent ook uploaden.28

2.5

De partijen

Er kunnen globaal de volgende partijen worden aangewezen die een rol spelen bij P2P: -

de downloader van auteursrechtelijk beschermd werk;

-

de uploader van auteursrechtelijk beschermd werk;

-

de software die het downloaden en uploaden mogelijk maakt;

-

de website waar een bestand kan worden gezocht;

-

de Internet Service Provider (hierna: ISP) die de publicatie van die website verzorgt (‘hostingprovider’);

-

de ISP die toegang tot het internet verleent (‘accessprovider’).

Daarnaast is een niet onbelangrijke partij de auteursrechthebbende zelf. Er zijn collectieve beheersorganisaties die de rechten van auteurs beheren. Zij komen op voor de materiële en immateriële belangen.29 Een voorbeeld van een dergelijke organisatie is Buma/Stemra. Een andere partij die bij eventuele conflicten een rol kan spelen is de private organisatie Stichting BREIN (hierna: Brein). Op de website van de stichting is te lezen: “Stichting BREIN bestrijdt intellectueel eigendomsfraude namens auteurs, uitvoerende kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, video en interactieve software. BREIN speurt 27

Rietjens 2006, p. 9-10.

28

Rietjens 2006, p. 10; zie ook De Cock Buning & Van Eek 2009.

29


14

naar on- en offline piraterij, neemt civiele actie en levert informatie en expertise voor strafrechtelijke actie door strafrechtelijke autoriteiten zoals FIOD-ECD en Politie. BREIN verzorgt tevens voorlichting aan pers, politiek en publiek.”30 In het volgende hoofdstuk is te zien dat zij meestal de procespartij zijn in belangrijke jurisprudentie.

2.6

Anonimiteit

Een belangrijke rol wordt ingenomen door de downloader en de uploader. Het internet brengt voor hen een zekere anonimiteit met zich mee. Kindt en Van der Hof verwijzen in een artikel in Computerrecht naar een citaat uit een cartoon van Peter Steiner: “On the internet, nobody knows you’re a dog”31. Dit citaat illustreert in mijn ogen goed dat op het internet niemand weet wat je bent en dus ook niet wie je bent. Dit maakt handhaven moeilijk. Daar komt bij dat bij P2P het downloaden onderling gebeurt, wat het nog moeilijker maakt de beschermde werken en de downloaden en uploaders te achterhalen.32 Toch is het niet zo anoniem als vaak wordt gedacht. Iedere computer beschikt over een eigen IPadres.33 Dit is een uniek nummer waarmee een computer kan worden geïdentificeerd binnen een netwerk. Dit IP-adres kan worden gelinkt aan NAW-gegevens van de internetgebruiker. Er is echter wel rechtspraak dat het IP-adres niet zonder meer gelijk mag worden gesteld met de identiteit van de gebruiker.34 Dit is op zich logisch te verklaren, want de houder van het IP-adres hoeft niet altijd de downloader of uploader te zijn. Denk maar aan een computer op een universiteitsbibliotheek waar een student gebruik van maakt. Daar komt bij dat een IP-adres “ook dynamisch kan worden toegekend, waardoor de relatie tussen computers en nummers in de loop der tijd voortdurend kan wijzigen”, aldus Kindt en Van der Hof.35 30

<www.anti-piracy.nl/home/home.asp>.

31

Kindt & Van der Hof 2009.

32

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 727; Zie ook: De Cock Buning & Van Eek 2009.

33


34


35


15

2.7

Conclusie

Het internet biedt de mogelijkheid gratis bestanden met auteursrechtelijk beschermd werk te downloaden. Een veelgebruikte techniek is P2P, waar BitTorrent een variant van is. Het is ook mogelijk dat door middel van een licentie via ‘open content’ de auteur gratis zijn werk aanbiedt. Er zijn verschillende partijen die een rol spelen. De downloaders en uploaders zijn voor een groot deel verantwoordelijk voor het verspreiden van auteursrechtelijk beschermd werk, waarbij zij niet zo anoniem zijn als vaak wordt gedacht.

16

3

GRENZEN AAN HET DOWNLOADEN EN UPLOADEN

Welke grenzen zijn er in Nederland aan het downloaden en uploaden via internet van auteursrechtelijk beschermd werk?

3.1

Inleiding

We hebben in het vorige hoofdstuk gezien dat via P2P bestanden uitgewisseld kunnen worden die auteursrechtelijk materiaal bevatten. De vraag die dan naar boven komt is, is dit wel toegestaan? In dit hoofdstuk zal daarom aan de hand van de wetgeving en de jurisprudentie worden gekeken wat de grenzen zijn aan het downloaden en uploaden. In de tweede paragraaf zal eerst een korte introductie worden gegeven in het auteursrecht. Daarna zal in paragraaf 3 aangegeven worden wat wel en wat niet mag. Er wordt daarbij specifiek ingegaan op de verschillende partijen die een rol spelen bij P2P. In paragraaf 4 zal in tegenstelling tot de civiele aanpak in de paragraaf ervoor, worden gekeken naar het strafrecht. Vervolgens zal de vijfde paragraaf kort iets vertellen over een nieuw aangekondigd verdrag en in de laatste paragraaf zal in het kort een conclusie en commentaar worden gegeven.

3.2

Het auteursrecht

Allereerst een korte introductie in het auteursrecht. Auteursrecht is een intellectueel eigendomsrecht (hierna: IE-recht) wat “gaat over de juridische bescherming van creatieve prestaties”, zoals verwoord door Holzhauer en Gellaerts.36 Denk bij prestaties bijvoorbeeld aan boeken, films, muziek en software. Het auteursrecht wordt geregeld in de Auteurswet 1912

36

Holzhauer & Gellaerts 2006, p. 26.

17

(hierna: Auteurswet). In deze wet is onder andere de Auteursrechtrichtlijn37 van het Europees Parlement en de Raad opgenomen die richtlijnen geeft over het auteursrecht en het internet. In Nederland kennen we ook de naburige rechten, die verwant zijn aan het auteursrecht. De naburige rechten “worden toegekend aan (a) uitvoerend kunstenaars, (b) producenten van fonogrammen en (c) omroeporganisaties”, aldus wederom Holzhauer en Gellaerts. 38 Deze rechten zijn geregeld in de Wet op de Naburige Rechten 1993. Ten behoeve van de leesbaarheid wordt hierna alleen verwezen naar de Auteurswet en het auteursrecht. Verder speelt ook algemene wetgeving een rol zoals het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.3

Wat mag wel en wat mag niet?

3.3.1

Downloader

Artikel 1 van de Auteurswet zegt het volgende: “Het Auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtsverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.”

De maker mag dus alleen zijn auteursrechtelijke beschermd werk openbaarmaken en verveelvoudigen. 39 Deze beide begrippen moeten ruim worden uitgelegd. 40 Downloaden valt 37

Richtlijn nr. 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie

van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PbEG 2001, L 167/10). 38

Holzhauer & Gellaerts 2006, p. 50.

39

Zie ook art. 3 Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de

harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. 40


18

onder ‘verveelvoudigen’, want in principe maak je een kopie van een bestand.41 Dat het gaat om een digitale kopie, maakt niets uit. Alleen de maker mag dus downloaden. In Nederland kennen wij echter de zogenoemde thuiskopieregeling in lid 1 van artikel 16c van de Auteurswet: “Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het reproduceren van het werk of een gedeelte ervan op een voorwerp dat bestemd is om een werk ten gehore te brengen, te vertonen of weer te geven, mits het reproduceren geschiedt zonder direct of indirect commercieel oogmerk en uitsluitend dient tot eigen oefening, studie of gebruik van de natuurlijke persoon die de reproductie vervaardigt.”

Deze regeling houdt in dat er kopieën van auteursrechtelijk beschermd werk mogen worden gemaakt voor privégebruik, ongeacht of je het origineel zelf hebt gekocht. Dit geldt wederom ook voor een digitale kopie.42 Het is dus toegestaan om te downloaden als je er alleen zelf naar kijkt of luistert. Er is een uitzondering gemaakt voor software in artikel 45n juncto artikel 10 lid 1 sub 12 van de Auteurswet, zodat kopiëren van software ook voor privégebruik niet is toegestaan.43 Maar mag je ook downloaden van een bron die op illegale wijze aan het bestand is gekomen? De heersende mening in Nederland was al dat het antwoord hierop ‘ja’ moet zijn44 en zo ook heeft het gerechtshof in Den Haag geoordeeld in een tweetal zaken: FTD tegen Eyeworks45 en Aci Adam tegen Stichting De Thuiskopie46. Het hof heeft bepaald dat het downloaden uit illegale bron van muziek- en filmbestanden voor privégebruik niet verboden is. Ze verwijst daarbij naar de parlementaire behandeling van de Aanpassingswet 200447 waarin de minister uitdrukkelijk

41

Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3.

42

Kamerstukken II 2001/02, 28 482, nr. 3.

43

Zie ook Hugenholtz 2008, p. 584-585; Huygen e.a. 2009, p. 56-58; Nentjes 2007; Rietjens 2006, p. 10-11;

Siemerink 2008, p. 182; De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728; Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 9. 44

Huygen e.a. 2009, p. 58.

45

Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 (FTD/Eyeworks).

46

Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3982 (ACI ADI/Stichting de Thuiskopie).

47

Uitvoering richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, Kamerstukken II 2001/02-

2003/04, 28 482, nr. 1-25; zie ook Siemerink 2008, p. 182.

19

heeft verklaard dat het voor artikel 16c niet uitmaakt of de downloader downloadt van legale of illegale bron.48 Kortom, de downloader pleegt geen inbreuk op het auteursrecht en kan zijn gang gaan, zolang hij de bestanden alleen privé gebruikt. 3.3.2

Uploader

We hebben in het vorige hoofdstuk gezien dat voordat de downloader de bestanden kan kopiëren, de bestanden eerst beschikbaar moeten worden gesteld door een uploader. In deze subparagraaf wordt besproken of de uploader wel inbreuk pleegt op het auteursrecht. Hierboven is al verwezen naar artikel 1 van de Auteurswet, waarin is bepaald dat alleen de maker een auteursrechtelijke beschermd werk mag openbaarmaken en verveelvoudigen. Het uploaden is het aanbieden en verspreiden van auteursrechtelijk beschermd werk via internet. Dit aanbieden en verspreiden staat gelijk aan het openbaarmaken (zie ook artikel 12 van de Auteurswet) en verveelvoudigen (zie ook artikel 13 van de Auteurswet) zoals bedoeld in artikel 1. Dat betekent dat die handelingen alleen mogen worden gedaan door de auteursrechthebbende of met zijn toestemming. De uploader zonder dit recht of toestemming, mag dit dus niet.49 De uploader pleegt dus inbreuk op het auteursrecht van de auteursrechthebbende. Vaak is de downloader (en bij BitTorrent altijd) tegelijkertijd een uploader, waardoor ook de downloader illegale handelingen verricht.50

48

Zie ook De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728.

49

Zie ook Hugenholtz 2008, p. 582; Huygen e.a. 2009, p. 58-60; Rietjens 2006, p. 11-12; Siemerink 2008, p. 182;

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728. 50

Zie ook Hugenholtz 2008, p. 585; Rietjens 2006, p. 11; Siemerink 2008, p. 182.

20

3.3.3

Software

Zoals we al in het vorige hoofdstuk hebben gezien is er voor de uitwisseling van de bestanden via P2P, software die verwijst naar de plaats waar de bestanden kunnen worden gevonden. Daarnaast maakt deze software het mogelijk dat een gebruiker kan downloaden en uploaden. KaZaA is een voorbeeld van dergelijke software. De Hoge Raad51 heeft in het kader van een kort geding in 2003 geen uitspraak gedaan over het al dan niet rechtmatig handelen van KaZaA, waardoor de volgende overwegingen van het Hof Amsterdam bleven staan: “Voor zover sprake is van auteursrechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door KaZaA. Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling. Het is ook niet zo (…) dat het computerprogramma van KaZaA uitsluitend wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken. (…) Op grond van een en ander kan het aanbieden van het litigieuze computerprogramma door KaZaA niet onrechtmatig worden geoordeeld.”52

Met het aanbieden van de software wordt dus geen inbreuk gepleegd op het auteursrecht.53 Maar handelt KaZaA toch onrechtmatig? Het hof zegt wel iets over de onrechtmatigheid, maar dit slaat terug op het auteursrechtelijk handelen. Maar is het handelen van dergelijke software op een andere grond onrechtmatig? Over deze vraag heeft Wefers Bettink zich gebogen in zijn noot onder het arrest van de Hoge Raad. Hij stelt dat verschillende commentatoren (zoals Seignette en Hugenholtz) van mening zijn dat het handelen van KaZaA onrechtmatig is. Daarbij wordt aansluiting gezocht bij ‘contributory infringement’, een begrip uit Amerika, op welke grond het mogelijk is iemand aan te spreken die, hoewel hij zelf geen inbreuk maakt, maar wel een “wezenlijke bijdrage levert aan de inbreuk”. Na verwijzing naar een Amerikaanse uitspraak en

51

HR 19 december 2003, NJ 2009, 548 (concl. A-G Verkade; Buma/KaZaA).

52

Hof Amsterdam 28 maart 2003, Computerrecht 2002, p. 144 (KaZaA/Buma).

53

Zie ook De Cock Buning & Van Eek 2009; Rietjens 2006, p. 13-14; De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728.

21

de Bonda-arresten 54 , beide niet geheel gelijk aan de casus van KaZaA, concludeert Wefers Bettink dat er voldoende stof is om een bodemprocedure te starten.55 Het laatste woord hierover is dus nog niet gezegd. Duidelijk is wel dat door het aanbieden van de software geen inbreuk wordt gepleegd op het auteursrecht, maar het is nog onduidelijk of de aanbieder van de software toch onrechtmatig handelt. Te verdedigen valt dat, bij de verwijzingshandeling, dezelfde lijn moet worden getrokken als bij, de hierna te behandelen, websites. Dit zou betekenen dat in ieder geval voor zover de software verwijst naar bestanden die auteursrechtelijk beschermd werk bevatten, onder omstandigheden sprake kan zijn van onrechtmatig handelen. 3.3.4

Website

Er zijn dus ook websites die verwijzen naar de bestanden die auteursrechtelijk beschermd werk bevatten. Hieronder worden een aantal overwegingen geciteerd uit jurisprudentie die betrekking hebben op het handelen van dergelijke websites: “Techno Design is in beginsel vrij om haar eigen zoekmachine te exploiteren en daarmee winst te behalen, ook als dit een zoekmachine is gericht op mp3-muziekbestanden. Haar handelwijze is niet zonder meer onrechtmatig jegens al diegene aan wie het auteursrecht (…) op de mp3muziekbestanden toekomt, ook al is zij bekend met het feit dat degenen die de bestanden openbaar maken inbreuk plegen op de auteursrechten (…) van derden. Onderzocht moet derhalve worden of die handelwijze in de bijzondere omstandigheden van dit geval desalniettemin als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.”56 “Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de handelingen van Mininova niet als ‘openbaarmakingshandelingen’ hebben te gelden. (…) De conclusie van het voorgaande dient te 54

HR 18 februari 1949, NJ 1949, 357 (Staat/Bonda I; m.nt. Houwing); HR 1 december 1950, NJ 1951, 20

(Staat/Bonda II). 55

HR 19 december 2003, Computerrecht 2004, 23 (concl. A-G Verkade; Buma/KaZaA; m.nt. Wefers Bettink).

56

Hof Amsterdam 15 juni 2006, AMI 2006, p. 173 (Brein/Techno Design; m.nt. Koelman; Computerrecht 2006, 138,

m.nt. Volgenant).

22

zijn dat Mininova door het stelselmatig faciliteren van en bevorderen van inbreuk op auteursrechten van de bij Brein aangesloten rechthebbenden in strijd handelt met hetgeen jegens deze rechthebbende in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze handelwijze van Mininova moet dan ook als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Het profiteren van deze handelwijze en van de inbreuken op de auteursrechten wordt daarmee eveneens onrechtmatig jegens deze rechthebbenden.”57 “Waar geen zelfstandige betrokkenheid van X bij de eigenlijke, tot toegankelijkheid voor het publiek leidende openbaarmakingshandelingen kan worden geconstateerd, acht het hof geen auteursrechtinbreuk aanwezig. (…) Met zijn site faciliteerde en bevorderde hij systematisch en structureel het gebruikmaken (…) van het inbreuk op auteurs- en naburige rechten binnen het netwerk aangeboden bestanden. Dit is onrechtmatig jegens de rechthebbenden.”58

Alleen verwijzen valt dus niet onder ‘openbaarmaken’ in artikel 1 van de Auteursrecht en er is dan dus geen sprake van inbreuk op het auteursrecht. Wel handelen deze websites onder omstandigheden onrechtmatig. Omstandigheden die meewegen zijn het faciliteren, het bevorderen en het profiteren van de inbreuk.59 3.3.5

ISP

In artikel 6:196c van het Burgerlijk Wetboek is de aansprakelijkheid van een ISP voor het doorgeven van informatie beperkt. Dit artikel is gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad en is een implementatie van de E-commercerichtlijn60.61 Deze beperking wil echter nog niet zeggen dat van een ISP niet een bepaalde zorgvuldigheid in acht moet nemen en daarom tot bepaalde handelingen kan worden verplicht. 57


58

Hof Amsterdam 16 maart 2010, LJN BL 7920 (ShareConnector/Brein).

59

Zie ook Chavannes 2007, p. 174-175; De Cock Buning & Van Eek 2009; Nentjes 2007; Siemerink 2008, p. 182;

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 730-731; Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 21. 60

Richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde aspecten

van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1). 61

Zie ook De Cock Buning & Van Eek 2009; Siemerink 2008, p. 180-181.

23

Artikel 26d van de Auteurswet is in dit kader een relevant artikel om te noemen. Krachtens dit artikel kan de rechter een tussenpersoon (zoals een ISP) bevelen de diensten die door derden worden gebruikt om inbreuk op het auteursrecht te maken, te staken. De memorie van toelichting voegt hieraan toe dat de rechter hierbij een afweging moet maken tussen de betrokkenheid bij de inbreuk van de tussenpersoon bij de inbreuk, het doel van de vordering en het belang van de rechthebbende enerzijds en het nadeel dan wel schade die de vordering toebrengt aan de tussenpersoon anderzijds.

62

Dit geldt voor een hostingprovider, maar ook voor een

accesprovider63.

Hostingprovider De hostingprovider zorgt ervoor dat een website wordt gepubliceerd op het internet. Hij zorgt dus ook voor publicaties van websites die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermd werk. Een auteursrechthebbende zou zich tot die provider kunnen wenden als hij vindt dat er een inbreuk wordt gepleegd op zijn recht.64 De Haagse rechtbank heeft in 2007 bepaald dat de provider gehouden kan zijn de NAW-gegevens van de beheerder van de website te verstrekken aan de auteursrechthebbende op grond van de in acht te nemen zorgvuldigheid. Indien de provider dit weigert, handelt hij onrechtmatig. Of de provider gehouden is de gegevens te verstrekken is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het gewicht die aan die omstandigheden kan worden toegekend.65 De rechtbank gaat echter nog verder dan alleen de verplichting tot gegevensverstrekking. Zij overweegt dat indien de hostingprovider gewezen wordt op de onrechtmatige gedraging, zij ook, 62

Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3, p. 26; Zie ook Delfos Visser & Brouwer 2006, p. 78-79; Huygen e.a.

2009, p. 61; Nentjes 2007; Van der Laan 2007. 63

Zie hoofdstuk 2 voor het verschil tussen beiden.

64

Zie ook De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 731.

65

Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, AMI 2007, p. 55 (Brein/KPN; m.nt. De Heij; IER 2007, 22; Computerrecht

2007, 46, m.nt. Siemerink; NJF 2007, 86). De rechtbank verwijst daarbij naar HR 25 november 2005, NJ 2009, 550 (concl. A-G Huydecoper; Lycos/Pessers; Computerrecht 2006, 11, m.nt. De Vries; IER 2006, 2; RvdW 2005, 133); Zie ook Chavannes 2007, p. 175.

24

in het kader van de zorgvuldigheid tegenover de auteursrechthebbende, de betreffende verbinding af moet sluiten, zolang de beheerder de illegale website beheert. Doet zij dit niet, handelt zij wederom onrechtmatig.66

Accesprovider De toegang tot het internet wordt verleend door een accesprovider. De downloader en uploader hebben die toegang nodig om de bestanden uit te wisselen. We hebben eerder gezien dat een uploader inbreuk pleegt op het auteursrecht. Kan de auteursrechthebbende, net als bij de NAWgegevens van de beheerder van een website bij een hostingprovider, dezelfde gegevens vorderen van een uploader bij een accesprovider? Het Hof Amsterdam vindt in de zaak Brein tegen verschillende ISP’s van niet, indien niet zeker is dat de IP-adressen (waarvan de NAW-gegevens worden gevraagd) van de inbreukmakers zijn. 67 De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is het daarmee eens en stelt nog een tweede eis: “Een service provider kan onder omstandigheden gehouden zijn om de gevraagde gegevens te verstrekken aan (…) rechthebbenden. Ten eerste moet daarvoor voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van inbreukmakend (onrechtmatig) handelen van de desbetreffende abonnees en ten tweede dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degene(n) van wie de identificerende gegevens ter beschikking worden gesteld ook daadwerkelijk degenen zijn die zich aan dit handelen schuldig zouden hebben gemaakt.”68

66

Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, AMI 2007, p. 55 (Brein/KPN; m.nt. De Heij; IER 2007, 22; Computerrecht

2007, 46, m.nt. Siemerink; NJF 2007, 86). De rechtbank verwijst daarbij naar Rb. ’s-Gravenhage 9 juni 1999, LJN AA1030 (Church of Scientology) (later door het hof bevestigt in Hof ’s-Gravenhage 4 september 2003, NJ 2003, 664 (BIE 2004, 57, m.nt. Quaedvlieg; Computerrecht 2003, p. 350, m.nt. Koelman; IER 2003, 69, m.nt. FWG)) en Hof Amsterdam 7 november 2002, LJN AF0091 (XS4ALL/Deutsche Bahn); Zie ook Chavannes 2007, p. 177. 67

Hof Amsterdam 13 juli 2006, Computerrecht 2006, 168 (Brein/ISP’s; m.nt. Wisman); Zie ook Nentjes 2007; De

Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 731. 68

Vzr. Rb. Amsterdam 24 augustus 2006, LJN AY6903 (Brein/UPC).

25

In hoofdstuk 2 hebben we gezien dat het niet altijd mogelijk is het IP-adres gelijk te stellen met de identiteit van de gebruiker. Er moet dus goed worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Ook het Europees Hof is dezelfde mening toebedeeld. In de zaak Promusicae/Telefonica antwoord het hof op de prejudiciële vraag als volgt: “De lidstaten zijn (…) niet gehouden (…) de verplichting op te leggen om ter verzekering van de doeltreffende bescherming van het auteursrecht in het kader van een civiele procedure persoonsgegevens te verstrekken.”69

Er moet dus per geval worden bekeken of de NAW-gegevens moeten worden verstrekt. Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen de privacy van de internetgebruiker en de bescherming van het auteursrecht. 70 De accesprovider is dus pas verplicht NAW-gegevens te verstrekken indien zeker is dat het IP-adres van de inbreukmaker is en voldoende aannemelijk is dat de abonnee daadwerkelijk inbreukmakend handelt. Brein ging volgens de rechter onlangs in zijn vordering tegen de ISP Ziggo te ver. Brein eiste dat alle abonnees van Ziggo werden afgesloten van een website die het mogelijk maakte .torrentbestanden71 te downloaden. Een maand eerder werd de beheerder van de website door de rechter verplicht de website ontoegankelijk te maken72, maar aan die vordering heeft de beheerder niet voldaan. In de zaak tegen Ziggo oordeelde de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat alle abonnees inbreuk maakte op het auteursrecht en een toegangsverbod in strijd zou zijn met de subsidiariteitseis.73

69

HvJ EG 29 januari 2008, zaak C-275/06, NJ 2009, 551 (Promesicae/Telefónica; AMI 2008, p. 67, m.nt. Ekker;

IER 2008, 44, m.nt. FWG; NJB 2008, 385; PbEG 2008, C 64/9; RvdW 2008, 254). 70

De Cock Buning & Van Eek 2009

71

Zie hoofdstuk 2.

72

Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN 1626 (Brein/thepiratebay).

73

Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, LJN BN1445 (Brein/Ziggo).

26

Het is tot nu toe onduidelijk of de rechter ook de ISP kan verplichten de internetverbinding af te sluiten van een inbreukmaker. In Nederland kennen we geen ‘three strikes down’-wetgeving zoals in Frankrijk. Op deze wetgeving wordt in hoofdstuk 7 teruggekomen.

3.4

Strafrechtelijk

Naast de civielrechtelijke weg kan een inbreukmaker ook door middel van de strafrechter aangesproken worden op een auteursrechtelijke inbreuk. Iemand die namelijk opzettelijk inbreuk maakt op een auteursrecht van iemand anders, pleegt een strafbaar feit, aldus artikel 31 van de Auteurswet.74 Een dergelijke strafrechtelijke procedure heeft zich, met betrekking tot P2P, één keer voorgedaan. In de zaak tegen de website releases4u.com heeft het OM de beheerder van de website aangeklaagd. Over de toepasselijkheid van artikel 31 van de Auteurswet overwoog de rechtbank als volgt: “ (…) door het uploaden van bestanden die auteursrechtelijk beschermde werken bevatten, inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht van de rechthebbende, als de toestemming van de rechthebbende voor dat uploaden ontbreekt. Indien dit uploaden zonder toestemming opzettelijk plaatsvindt, is in beginsel sprake van het strafbare feit van artikel 31 Auteurswet.”

In beginsel is uploaden zonder toestemming van de auteursrechthebbende dus strafbaar. In de casus betrof het een website die verwees naar de bestanden die auteursrechtelijk beschermd werk bevatten. De rechtbank oordeelde, in lijn met de civiele rechtspraak: “De ten laste gelegde handeling van het plaatsen of aanbieden op de website van de hashcode die leidt naar een bestand dat het auteursrechtelijk beschermde werk bevat, dan wel het via de website bieden van de mogelijkheid tot het plaatsen van die hashcode, vormt op zichzelf nog geen inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende. (…) Wel kan het handelen van de bij de

74

Zie ook Huygen e.a. 2009, p. 62.

27

website betrokken personen, onder wie verdachte als administrator, in beginsel beschouwd worden als medeplichtigheid aan de door de gebruikers van de website gepleegde inbreuken op auteursrechten door middel van het uploaden, doordat met de website de gelegenheid wordt geboden tot snelle verspreiding van de bestanden.”75

De website pleegde dus in beginsel geen inbreuk op het auteursrecht, maar was wel medeplichtig aan die inbreuk.76 Het OM had ook ten laste gelegd dat de verdachte had deelgenomen aan een criminele organisatie zoals bedoeld in art. 140 Wetboek van Strafrecht. De rechtbank sprak de verdachte daarvan vrij: “(…) nu het de bezoekers van de website zijn geweest die door het uploaden van de auteursrechtelijk beschermde werken inbreuk hebben gemaakt op een anders auteursrecht, kan niet worden bewezen (…) dat het oogmerk van de organisatie, waarvan verdachte deel uitmaakte, was gericht op het maken van die inbreuk en op het verder verspreiden van die beschermde werken.”77

De verdachte werd dus veroordeeld voor medeplichtigheid aan het opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht.

3.5

Anti-Counterfeiting Trade Agreement

Er is een internationaal verdrag aangekondigd met regels voor de handhaving van intellectueel eigendom, de Anti-Counterfeiting Trade Agreement (hierna: ACTA). De Europese Unie (hierna: EU) is betrokken bij de onderhandelingen. 78 Het doel van de ACTA is volgens de Europese Commissie (hierna: EC) een internationaal raamwerk te creëren die de handhaving van IE-recht 75

Rb. Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0268 (Releases4u).

76

Zie ook Van der Horst & Plaisier 2008 en De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 730-731.

77

Rb. Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0268 (Releases4u).

78

Aanhangsel Handelingen II 2008/09, nr. 1365.

28

verbetert. Het is niet de bedoeling om nieuwe IE-rechten op te stellen, maar om verbeterde internationale normen te creëren over hoe op te treden tegen grootschalige inbreuken op IErechten. Dit doel wordt volgens de EC nagestreefd door middel van drie componenten: internationale samenwerking, handhaving en een juridisch kader voor de handhaving van IErechten.79 De EC heeft aangegeven dat de ACTA niet verder zal gaan dan de huidige Europese regeling met betrekking tot de handhaving van IE-rechten. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de bescherming van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.80 Of de ACTA iets zal veranderen aan de grenzen aan het downloaden en uploaden, zoals besproken in dit hoofdstuk, is nog onduidelijk. Er is in april 2010 wel een concepttekst81 gepubliceerd en er zijn verschillende teksten uitgelekt. Vooralsnog is er geen definitief besluit genomen. Er wordt onder andere het volgende voorgesteld: -

Tussenpersonen kunnen aansprakelijk worden gesteld voor inbreuk in het auteursrecht.

-

ISP’s kunnen worden verplicht een filter te installeren.

-

Gebruikers kunnen worden afgesloten van het internet als zij inbreuk maken in het auteursrecht.

-

ISP’s kunnen worden verplicht een gebruiker van internet te weren indien wordt vastgesteld dat diegene illegaal downloadt.82

79

.

80

Kamerstukken II 2009/10, 21 501-33, nr. 266.

81

.

82

De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 2.

29

3.6

Conclusie en commentaar

3.6.1

Conclusie

Er wordt bij het proces van downloaden en uploaden inbreuk gepleegd op het auteursrecht, dan wel onrechtmatig gehandeld. Dit geldt echter niet voor iedere partij. Concluderend kan worden gezegd: -

Een downloader, zolang hij de bestanden alleen privé gebruikt, pleegt geen inbreuk op het auteursrecht. Een uploader doet dat wel. Vaak is de downloader tegelijkertijd een uploader, waardoor ook de downloader illegale handelingen verricht.

-

Software en websites plegen geen inbreuk op het auteursrecht, maar websites kunnen onder omstandigheden wel onrechtmatig handelen. Er moet dan worden gekeken naar het faciliteren, het bevorderen en het profiteren van de inbreuk.

-

Een ISP is niet aansprakelijk. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan een hostingprovider verplicht zijn NAW-gegevens te verstrekken van de beheerder van een ‘illegale’ website. Ook een accesprovider kan verplicht zijn de NAW-gegevens te verstrekken van een abonnee indien zeker is dat het IP-adres van de inbreukmaker is en voldoende aannemelijk is dat de abonnee daadwerkelijk inbreukmakend handelt. Daarnaast moet een hostingprovider, als zij op de hoogte wordt gebracht van een onrechtmatige gedraging, een verbinding afsluiten.

Verder pleegt iemand die opzettelijk inbreuk maakt op een auteursrecht een strafbaar feit. Indien de ACTA wordt aangenomen, zal dit het een en ander kunnen veranderen. Software, websites en ISP’s worden misschien aansprakelijk gesteld bij inbreuk, ISP’s kunnen worden verplicht filters te installeren en eventueel moeten zij gebruikers afsluiten van internet bij inbreuk.

30

3.6.2

Commentaar

Dat een downloader alleen bestanden voor privé gebruik mag downloaden, is in overeenstemming met de wet. Maar er rijst een probleem als men het bestand met andere deelt, bijvoorbeeld je kijkt de film samen met je partner of zet de muziek aan tijdens je verjaardagsfeest. Op dat moment maak je het werk openbaar en handel je in strijd met artikel 1 van de Auteurswet. Maar hoe kom je daar achter? Dat is bijna niet mogelijk of in ieder geval veel te tijdrovend. Het is bijna niet te achterhalen wat een downloader na het downloaden doet met het bestand. In principe is zo de downloader, ook indien hij het bestand niet alleen privé gebruikt, vrij om te doen met het bestand wat hij wil. Een soortgelijk probleem is er bij de uploader, maar dan meer in de zin van de energie die erin moet worden gestopt om de uploader te achterhalen. Zeker als je bedenkt dat het vaak zal gaan om een kleine speler in een enorm speelveld. De auteursrechthebbende heeft wel de mogelijkheid om naar de accesprovider te stappen en de NAW-gegevens te vorderen, maar dan moet wel zeker zijn dat het IP-adres van de abonnee gelinkt kan worden aan de uploader en of voldoende aannemelijk is dat via het IP-adres ook daadwerkelijk inbreuk wordt gepleegd. Dit zal niet gemakkelijk te achterhalen zijn en zal daarom veel tijd in beslag nemen. Staat die tijd dan wel gelijk aan het doel? En is dit eigenlijk geen dweilen met de kraan open? Voordat er een uploader is aangepakt, zijn er, bij wijze van spreken, inmiddels weer vijf andere bijgekomen. De downloader en uploader aanpakken lijkt dus onbegonnen werk. Dan maar makers van de software en de websites voor de rechter slepen? Hier lijkt een mogelijkheid te liggen, want die gegevens zijn makkelijker te achterhalen en de eisen, zoals gesteld bij de uploader, hoeven niet te worden gesteld. Maar goed, dan stap je toch naar een andere server (als je slim bent in een ander land) of maak je een nieuwe website dan wel software. Ook hier geldt: als je er één hebt aangepakt is er tegelijkertijd ergens anders weer een nieuwe mogelijkheid gecreëerd. Kortom, er zijn mogelijkheden om inbreuk aan te pakken, maar deze bieden niet het gewenste resultaat. Ook de ACTA zal hier niets aan veranderen. Het downloaden en uploaden kan gewoon doorgaan. De mogelijkheid om een ISP aansprakelijk te stellen is uitgesloten in de E-

31

commercerichtlijn83, dus dan blijft er weinig over. Er moet dus een andere manier gevonden worden om de inbreuk in het auteursrecht door middel van het downloaden en uploaden te verminderen.

83

Richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde aspecten

van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG 2000, L 178/1).

32

4

DOWNLOADEN IN NEDERLAND

In hoeverre wordt gebruik gemaakt van downloaden en uploaden en wat zijn de gevolgen?

4.1

Inleiding

TNO Informatie- en Communicatietechnologie heeft samen met SEO Economisch Onderzoek en het instituut voor informatierecht, in opdracht van de ministeries van Economische Zaken, Justitie en Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, een onderzoek verricht naar de economische en culturele gevolgen van downloaden en uploaden voor muziek, film en games (hierna: TNOonderzoek). Dit heeft geleid tot het rapport ‘Ups and Downs’ 84 (hierna: TNO-rapport). Er is onder andere onder 1.500 internetgebruikers in Nederland een enquête afgenomen, omtrent het gedrag van die internetgebruiker met betrekking tot downloaden en uploaden. Daarnaast is er ook gekeken naar het gedrag met betrekking tot het kopen van muziek, films en games en het bezoek van concerten en het kopen van merchandise. Verder zijn in het TNO-rapport de maatschappelijke, culturele en economische consequenties vastgesteld. 85 Een deel van de resultaten van het TNO-onderzoek zijn gebruikt voor dit hoofdstuk. In de tweede paragraaf wordt de omvang van het downloaden en uploaden in Nederland besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 3 de gevolgen van downloaden en uploaden voor de omzet van de verschillende industrieën uiteengezet. In paragraaf 4 en 5 komen de gevolgen voor de welvaart en voor het auteursrecht aan bod. Het hoofdstuk wordt in paragraaf 6 afgesloten met een conclusie en commentaar. Allereerst nog een korte opmerking: tijdens het TNO-onderzoek is niet alleen gekeken naar P2P, maar ook naar andere mogelijkheden om bestanden te downloaden. Bij het lezen van onderstaande moet u daar rekening mee houden. 84

Huygen e.a. 2009.

85

Huygen e.a. 2009, p. 11.

33

4.2

Downloaders en uploaders in Nederland

Volgens het TNO-onderzoek heeft 44% van de Nederlandse internetgebruikers onbetaald gedownload in de laatste twaalf maanden86. Dit betekent ongeveer 4,7 miljoen mensen als men bedenkt dat ongeveer 80% van de Nederlanders van vijftien jaar en ouder internettoegang heeft. Deze groep kan worden opgesplitst in 40% die muziek hebben gedownload, 13% films en 9% games. Als men dit omrekent naar de gehele Nederlandse bevolking vanaf 15 jaar is het percentage van mensen die downloaden 35%. De opsplitsing is dan 32% voor muziek, 10% voor films en 9% voor games.87 Het TNO-onderzoek schetst een profiel van de internetgebruiker die niet betaald voor de bestanden die hij downloadt. Er worden een aantal kenmerken gegeven: -

Ze zijn jonger dan de gemiddelde internetgebruiker.

-

Het merendeel is man.

-

Ze beschikken over meer geavanceerde apparatuur dan de internetgebruiker die niet downloadt. Ze hebben wel minder vaak een cd-speler.

-

Ze schatten hun internetkennis hoger in dan iemand die niet downloadt.88

Het rapport geeft aan dat er verschillende manieren zijn om te downloaden. Er wordt gebruik gemaakt van promotiewebsites, P2P, Newsgroup, FTP, Usenet en een gedeelde directory. Het gebruik van P2P is voor muziek 38%, voor films 45% en voor games 26%. Een groot deel van de ondervraagden geeft daarnaast aan niet te weten welke methode zij gebruiken.89 De meeste ondervraagden (ongeveer 65%) zeggen alleen te downloaden en niet te uploaden. Het TNO-rapport geeft aan dat dit onwaarschijnlijk is, omdat veel software ervoor zorgt dat je terwijl je aan het downloaden bent ook aan het uploaden bent.90 Dit zien we ook terug in hoofdstuk 2. 86

De enquête is afgenomen tussen 2 en 8 april 2008.

87

Huygen e.a. 2009, p. 71-72.

88

Huygen e.a. 2009, p. 74.

89

Huygen e.a. 2009, p. 79.

90

Huygen e.a. 2009, p. 79-80.

34

Wat het werkelijke percentage is van mensen die uploaden is dus onduidelijk.

4.3

Omvang van de schade

4.3.1

Vermeende omvang

Stichting Brein schat dat de schade door ‘piraterij’ in 2009 in Nederland ongeveer 315 miljoen euro was, waarvan 180 miljoen euro afkomstig is van het downloaden van bestanden die illegaal op het internet zijn geplaatst en auteursrechtelijk beschermd materiaal bevatten.

91

De

auteursrechthebbenden zeggen enorme schade te lijden door bijvoorbeeld te stellen dat een gedownloade cd gelijk is aan een cd die niet is verkocht.92 Maar is die schade daadwerkelijk zo hoog? In de onderstaande subparagrafen worden de resultaten van het TNO-onderzoek met betrekking tot die schade besproken. 4.3.2

Verhouding downloaden en kopen

In het TNO-rapport is te lezen wat de verhouding is tussen downloaden en kopen. Is het zo dat een downloader minder vaak een koper van muziek, films of games is dan een niet-downloader? Uit het rapport blijkt van niet. Een downloader is niet minder vaak (maar ook niet vaker) een koper van muziek en films. Voor games geldt zelfs dat de downloader vaker een koper is van games dan een niet-downloader.93 Daar komt bij dat een downloader gemiddeld meer films en games koopt dan een nietdownloader. Er is geen verschil in de mate van bioscoopbezoek. Ook is er geen verschil in de mate van het kopen van muziek. Downloaders kopen zelfs meer merchandise van muziek en

91

< www.anti-piracy.nl/piraterij/omvang_schade.asp>.

92

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 729; Zie ook Hugenholtz 2008, p. 581; Kamerstukken II 2008/09, 29 838,

nr. 19, p. 24-25. 93

Huygen e.a. 2009, p. 73.

35

gaan vaker naar concerten.94 Tabel 4-17 uit het TNO-rapport geeft een duidelijk overzicht95: Kocht in de afgelopen

Muziek

Films

Games

Geen verschil

Geen verschil

Downloaders zijn vaker

12 maanden: ja/nee Indien gekocht in de

kopers (61% vs. 57%) Geen verschil

Downloaders kopen

afgelopen 12 maanden:

Downloaders kopen

meer (12,0 vs. 8,0 films) meer (4,2 games versus

aantal

2,7 games)

Afgeleide producten

Downloaders gaan

Geen verschil in

Geen verschil in

vaker naar concerten en

bioscoopbezoek

aankoop merchandise

Geen verschil in kopen

Downloaders kopen

Downloaders kopen

van muziek,

meer dvd’s

meer games

kopen meer merchandise Totaal

downloaders bezoeken wel meer concerten en kopen meer merchandise

4.3.3

Wisselwerking downloaden en kopen

Het TNO-rapport merkt op dat er geen verband is tussen het downloaden en kopen: “De gepresenteerde analyse laat zien dat downloaden en kopen elkaar niet uitsluiten, maar juist hand in hand gaan.”96 Er worden een drietal mogelijke wisselwerkingen genoemd tussen downloaden en kopen: -

Downloaden is een aanvulling voor kopen.

-

Downloaden is een alternatief voor kopen.

94

Huygen e.a. 2009, p. 83-84.

95

Huygen e.a. 2009, p. 85.

96

Huygen e.a. 2009, p. 84.

36

-

Mensen downloaden om een product te leren kennen.97

Dat downloaden een aanvulling kan zijn voor kopen kan, volgens het TNO-rapport, een gevolg zijn van dat de ‘downloadmarkt’ en de ‘koopmarkt’ gedeeltelijk onafhankelijk van elkaar zijn. Er zijn een tweetal factoren die daarmee samenhangen: -

Downloaden voorziet deels in een niet-koopkrachtige vraag. De downloader zou de muziek, film of game toch nooit hebben gekocht. Dit geldt vaak voor scholieren en studenten, omdat zij minder te besteden hebben. Indien downloaden niet mogelijk zou zijn, zou een meerderheid van de ondervraagden niet meer of minder gaan kopen. Dit geldt niet voor bioscoopbezoek en de verkoop van games, waar de aankopen zouden stijgen.98

-

Downloaden heeft aanvullende functies en zorgt voor aanvullende consumptie van bijvoorbeeld concerten en merchandise. Door middel van het downloaden komt men in contact met nieuwe genres, artiesten, acteurs en games, wat extra vraag kan creëren. Zonder het downloaden zouden zij er onbekend mee zijn en zouden ze niets kopen. Downloaden wordt voor sommige downloaders ook gezien als een mogelijkheid voor het onderhouden van sociale contacten. Hierboven hebben we ook al gezien dat downloaders vaker naar een concert bezoeken en merchandise van muziek kopen.99

Het TNO-onderzoek wijst daarnaast uit dat de meeste consumenten het onbetaald downloaden als alternatief zien voor betaald downloaden. Zij vinden gratis downloaden even goed en in sommige gevallen zelfs beter als wordt gekeken naar gebruiksgemak, beschikbaarheid en kwaliteit. Dit impliceert volgens het TNO-rapport dat: “onbetaald downloaden voor een grote groep downloaders een (bijna) volwaardig alternatief is voor betaald downloaden of het kopen van fysieke dragers”.100 Uit het TNO-onderzoek blijkt dat downloaden ook wordt gebruikt om een product te leren 97

Huygen e.a. 2009, p. 85.

98

Huygen e.a. 2009, p. 85-86.

99

Huygen e.a. 2009, p. 85-87.

100

Huygen e.a. 2009, p. 87.

37

kennen. Een groot deel van de ondervraagden gaf aan de muziek, film of game wel eens toch nog te kopen, maar de meeste doen dit maar een of twee keer per jaar.101 4.3.4

Daadwerkelijke schade

De resultaten van het onderzoek onder de ondervraagden zijn in het TNO-rapport vergeleken met andere onderzoeken in Nederland en in andere landen. Empirische studies tussen de relatie van downloaden en kopen van muziek laten sterk uiteenlopende uitkomsten zien. Het varieert van positief, neutraal en negatief. Uit de verschillende onderzoeken kan worden geconcludeerd, volgens het TNO-rapport, dat op de omzet in de markt voor geluidsdragers een gematigd negatief effect aannemelijk is. Wereldwijd is er ook een omzetdaling, maar er lijkt “zeker geen één-op-één-relatie tussen de waargenomen omzetdaling en file sharing.” Het TNO-rapport zegt daarnaast dat er minder onderzoek is gedaan naar films in tegenstelling tot muziek, maar uit die onderzoeken kan worden afgeleid dat er sprake is van een negatief effect. Dit geldt zeker voor verhuur en verkoop van dvd’s. Daar staat tegenover “dat de volumes en dus ook de effecten vooralsnog kleiner zijn” dan bij muziek. Als we kijken naar games is er volgens het rapport geen empirisch onderzoek gedaan. Daarnaast zijn de downloadvolumes bij games laag en de effecten zijn niet bekend.102 Het is dus aannemelijk dat er minder schade is dan de auteursrechthebbenden denken. In het TNO-rapport wordt namelijk geconcludeerd dat de muziekindustrie omzet misloopt, maar dat door het downloaden en uploaden een etalage wordt aangeboden, bijvoorbeeld voor nieuwe of onbekende artiesten, waardoor de omzet juist stijgt. Over de filmindustrie kan worden gezegd dat het bioscoopbezoek en verkoop van dvd’s nog steeds stijgt, maar dat het steeds gemakkelijker wordt om grotere bestanden te downloaden. Daarnaast gaat iemand die een film heeft gezien, niet snel de film nog een keer kijken. Dit is anders bij muziek. De game-industrie heeft, volgens het TNO-rapport, het minst te lijden, omdat innovatie hoort bij deze industrie.103 101

Huygen e.a. 2009, p. 89-90.

102

Huygen e.a. 2009, p. 114-115. In het TNO rapport wordt gesproken over ‘file sharing’ als verzamelnaam voor

downloaden en uploaden. 103

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 727 en 729; zie ook Huygen e.a. 2009, p. 116-136.

38

Daar komt bij dat de schade deels wordt gecompenseerd door de ‘thuiskopieheffing’. Deze heffing is gebaseerd op artikel 16c van de Auteurswet en houdt in dat er een heffing wordt geheven op blanco informatiedragers, zoals een cd. Stichting de Thuiskopie incasseert deze heffing en verdeelt deze over de auteursrechthebbenden.104 Deze heffing wordt niet geheven over mp3-spelers, mobiele telefoons of de harde schijf van een computer, dit tot ongenoegen van de auteursrechthebbenden.105 Dit ongenoegen is te begrijpen, omdat er steeds minder gebruik wordt gemaakt van cd’s en steeds meer van mp3-spelers. Zo loopt, in ieder geval de muziekindustrie, de heffing mis.

4.4

Stijging van de welvaart

Tijdens het TNO-onderzoek is ook gekeken naar de welvaartseffecten van downloaden en uploaden. Die effecten zijn op lange en korte termijn (sterk) positief, omdat de downloaders geen koopkrachtige vraag hebben. Indien het downloaden uploaden wel leidt tot een daling van de verkoop, geeft het TNO-rapport aan dat er een welvaartsoverdracht plaatsvindt van de auteur naar de consument, zodat er geen netto welvaartseffect is.106

4.5

Toekomst van het auteursrecht

Wat betekent het downloaden en uploaden voor de toekomst van het auteursrecht? Hugenholtz verwijst in zijn artikel in Ars Aequi naar een tweetal scenario’s die in 2000 zijn geschetst door Perlmutter, een hoge ambtenaar van de Wereldorganisatie voor Intellectueel Eigendom. Het eerste scenario houdt in dat de auteursrechthebbenden volledig de controle kwijtraken over de uitbuiting van hun werken. Het tweede, tegenovergestelde, scenario is dat door grootschalig gebruik van technische beschermingsmaatregelen downloaden onmogelijk wordt gemaakt. Beide 104

<www.thuiskopie.nl/nl/stichting>.

105

Hugenholtz 2008, p. 585 en Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 21.

106

Huygen e.a. 2009, p. 135.

39

scenario’s geven, volgens Hugenholtz, aan dat “de rol van het auteursrecht spoedig zal zijn uitgespeeld”, omdat bij het eerste scenario het auteursrecht niets meer voor stelt en het tweede maakt het auteursrecht overbodig. 107 Hugenholtz is het niet met Perlmutter eens. Op het eerste scenario heeft hij aan te merken dat het internet ook de mogelijkheid geeft om de inbreukmaker aan te pakken en de internetgebruiker wel degelijk respect heeft voor het auteursrecht. Daarnaast wil, volgens hem, de internetgebruiker wel degelijk een redelijk bedrag betalen, maar een regulier en betaalbaar digitaal aanbod vaak ontbreekt. De (muziek)industrie heeft hier volgens hem gefaald door voor het internet geen aantrekkelijk “business model” te bedenken. 108 Ook Zwaan merkt op dat gekeken naar de geschiedenis van de muziekindustrie, deze gepaard gaat met conflicten rondom nieuwe technologieën. Ook hij begint over “businessmodellen” en dat veranderende technologieën ook vaak een belangrijke mogelijkheid bood om “een plek op de markt te veroveren en soms zelfs het businessmodel totaal te veranderen”. Er zijn kortom volgens Zwaan vele mogelijkheden voor innovatie.109 Ook is Hugenholtz het niet eens met het tweede scenario. Volgens hem zal de internetgebruiker het aan banden leggen van downloaden door de informatieleveranciers nooit accepteren. Er wordt bijvoorbeeld steeds minder gebruik gemaakt van technische beveiliging door de druk van de consument. Het eerste scenario is dus volgens hem waarschijnlijker, maar hij stelt zich wel onder andere de vraag: “Wat heeft het auteursrecht in zo’n wereld nog te betekenen?”.110

107


108


109

Zwaan 2008, p. 72-73.

110


40

4.6


4.6.1

Conclusie

35% van de Nederlandse bevolking boven de 15 jaar downloadt wel eens gratis. Een deel daarvan gebruikt daarvoor P2P. Het percentage van mensen die uploaden is niet duidelijk. Als eerste gevolg van het downloaden en uploaden is de omzetdaling van de muziek-, film-, en game-industrie. Auteursrechthebbenden zeggen enorme schade te lijden door het op grote schaal downloaden en uploaden, maar uit het TNO-rapport blijkt dat er waarschijnlijk minder schade wordt geleden dan vaak wordt gedacht. De muziekindustrie loopt omzet mis, maar biedt wel een platform voor nieuwe en onbekende artiesten waardoor de omzet stijgt. Bioscoop en de verkoop van dvd’s stijgen, maar het wordt wel steeds gemakkelijker om grotere bestanden te downloaden waardoor de filmindustrie nog geen duidelijke schade leidt maar in de toekomst wellicht wel. De game-industrie lijdt het minste omzetverlies. De schade die door de industrieën wordt geleden wordt daarnaast deels gecompenseerd door de ‘thuiskopieheffing’ van artikel 16c van de Auteurswet. Het tweede gevolg van het downloaden en uploaden is een welvaartsstijging dan wel geen welvaartseffect. De effecten van downloaden en uploaden op de welvaart zijn (sterk) positief te noemen, omdat de downloaders geen koopkrachtige vraag hebben. Indien het downloaden uploaden wel leidt tot een daling van de verkoop vindt een welvaartsoverdracht plaats van de auteur naar de consument, zodat er geen netto welvaartseffect is. Als derde (mogelijk) gevolg is dat de rol van het auteursrecht snel lijkt te zijn uitgespeeld. Volgens Perlmutter zijn er twee scenario’s denkbaar van de huidige praktijk: de auteursrechthebbende raken volledig de controle kwijt over de uitbuiting van hun werk of door grootschalig gebruik van beschermingsmaatregelen maakt het downloaden onmogelijk. Hugenholtz is het niet eens met Perlmutter. Op het eerste scenario heeft hij aan te merken dat de inbreukmaker aangepakt kan worden en er respect is voor het auteursrecht. Dit scenario is wel waarschijnlijker,

omdat

de

internetgebruiker

41

het

aan

banden

leggen

door

de

informatieleverancier nooit zal accepteren. Hij stelt zich wel de vraag wat het auteursrecht in een dergelijke wereld nog te betekenen heeft. Hugenholtz geeft verder aan dat onder andere de muziekindustrie heeft gefaald door geen aantrekkelijk business model te bedenken. Ook Zwaan geeft aan dat er veel mogelijkheden zijn voor innovatie. Op beide punten zal in hoofdstuk 7 worden teruggekomen. 4.6.2

Commentaar

Een groot deel van de Nederlandse bevolking downloadt dus zonder een vergoeding te betalen. De schade is minder groot dan de auteursrechthebbenden denken, maar de schade is er wel. Daarentegen is het effect op de welvaart positief te noemen, maar ook hier is een verschuiving te zien van de welvaart van de auteursrechthebbende naar de consument. Dus het is niet erg dat de auteursrechthebbenden niet betaald krijgt voor zijn eigen werk, zolang de welvaart maar gelijk blijft? Dat kan natuurlijk niet. Een downloader neemt iets af zonder ervoor te betalen en zonder toestemming van de rechthebbende. Dat is in mijn ogen niet acceptabel. Je neemt toch ook niet een cd gratis mee uit de winkel? Ook de ‘schade’ aan het auteursrecht, vind ik niet verwaarloosbaar. Wat wil het auteursrecht nog zeggen, als iedereen er zo maar inbreuk op maakt? Je hebt niets aan je auteursrechten als je er geen controle over hebt. De inbreukmaker kan wel aangepakt worden, maar zoals we in het vorige hoofdstuk hebben gezien, is dat nog niet zo gemakkelijk. Het auteursrecht is bedoeld om de creatieve prestatie te bescherming, maar van die bescherming blijft weinig over als het downloaden en uploaden op deze schaal doorgaat. Ik denk niet dat de toekomst van het auteursrecht op het spel staat door het steeds meer gebruiken

van

technische

beschermingsmaatregelen.

Met

de

groei

van

de

beschermingsmaatregelen, stijgt ook de groei van de mogelijkheden om onder die maatregelen uit te komen. Tegenwoordig is er technisch zoveel mogelijk en de ontwikkeling daarin blijft niet stil staan. Ik ben het met Hugenholtz eens, dat de consument het onmogelijk maken van downloaden ook nooit zal accepteren. In het volgende hoofdstuk zullen we zien dat de

42

internetgebruiker veel waarde hecht aan de vrijheid van informatie. Deze vrijheid zullen ze niet snel opgeven, zeker niet in onze informatiemaatschappij. De toekomst van het auteursrecht staat wel op het spel, omdat er dus weinig van het auteursrecht overblijft als er wordt doorgegaan met onbetaald downloaden en uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk. Ook de schade voor de auteursrechthebbenden is een schandelijke zaak. Er moet iets veranderen. Er moet iets worden bedacht die waardoor het handhaven van de auteursrechten makkelijker wordt gemaakt en inbreuk tegen kan worden gegaan. De mogelijkheden die de wet nu biedt om inbreukmakers civielrechtelijk of strafrechtelijk aan te pakken, lijkt niet afdoende.

43

5

MENING VAN DE INTERNETGEBRUIKER

Hoe kijkt de internetgebruiker aan tegen het downloaden en uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk?

5.1

Inleiding

In het dagelijks leven hebben we te maken met normen en waarden. Voor de meesten zullen deze normen en waarden in grote lijnen hetzelfde zijn en probeert men zich daar naar te gedragen. Zij beïnvloeden ons gedrag tegenover andere mensen. Maar gelden deze normen en waarden ook in de virtuele wereld? Svensson en Van Wijk van de Universiteit van Tilburg hebben een onderzoek verricht naar de informele normering en sociale controle op het internet (hierna: Tilburgs onderzoek). De resultaten van dit onderzoek worden in paragraaf 2 behandeld. Vervolgens wordt in paragraaf 3 de (on)bekendheid met de wetten en regels besproken. Naast het Tilburgs onderzoek ontbreekt ander gedegen Nederlands onderzoek naar de mening over downloaden en uploaden. Wel zijn er een aantal opvattingen over hoe de consument en downloader denkt over downloaden en uploaden. In paragraaf 4 zullen een paar van die opvattingen worden behandeld. Paragraaf 5 geeft de conclusie en commentaar.

5.2

Tilburgs onderzoek

5.2.1

Opzet onderzoek

Tijdens het Tilburgs onderzoek is onder andere gekeken naar P2P, waarbij is geprobeerd zicht te krijgen op de normen die gelden of zouden moeten gelden voor de gebruikers. Er is ook gekeken naar het feitelijk gedrag en het gebruik van sociale sancties. Het onderzoek had niet alleen

44

betrekking op het uitwisselen van auteursrechtelijk beschermd werk, maar er is ook gekeken naar het uitwisselen van andere bestanden zoals bestanden met kinderporno.111 Als voorbeeld is het P2P programma ‘WinMX’ gebruikt. Omdat de gebruikers van P2P relatief onzichtbaar zijn en onbereikbaar, zijn de discussies gevolgd op een aan WinMX gebruikte nieuwsgroep en ze hebben de gebruikers direct benaderd. 112 De voor deze scriptie relevante bevindingen113, die zijn beschreven in het rapport (hierna: Tilburgs rapport), zullen kort worden aangehaald. 5.2.2

Normen

Allereerst is er gekeken welke normen er gelden bij het gebruik van P2P. Uit het onderzoek onder de nieuwsgroep over WinMX, vallen de volgende dingen op: -

Verschillende gebruikers vinden dat ‘freeloading’ tegengegaan moet worden. Dat zijn gebruikers die downloaden, maar (bijna) niet uploaden.114

-

Er zijn berichten die ingaan op de bedreiging van de muziekindustrie dat individuele gebruikers worden aangepakt. Er wordt ook gesproken over een nieuwe strategie van die industrie om onbruikbare bestanden te uploaden en zo het gebruik van WinMX te frustreren. Als reactie op deze berichten wordt ingegaan op eventuele mogelijkheden deze bestanden te herkennen en te weren, maar er wordt ingegaan op “de beperkte legitimiteit die deze industrie volgens een aantal van de gebruikers heeft”. 115 In het Tilburgs rapport wordt verder niet uitgelegd wat hiermee wordt bedoeld. Wel wordt een bericht geciteerd, waarin wordt gezegd dat er een veel te hoog bedrag wordt gevraagd voor cd’s.

111

Svensson & Van Wijk 2004, p. 16-17.

112


113

De bevindingen met betrekking tot bijvoorbeeld kinderporno, ‘spamming’ en virusverspreiding zijn weggelaten.

114


115


45

Het direct benaderen van downloaders heeft tot weinig resultaat geleid, omdat ze slecht bereikbaar waren en vaak niet mee wilde werken. 27 mensen hebben een enquête ingevuld en 20 mensen hebben gereageerd op direct gestelde vragen. 116 Het gebruik van WinMX voor het verspreiden van muziek, video/dvd en commerciële software wordt gemiddeld als (zeer) positief beschouwd.117 De verkoop van gedownloade muziek wordt als neutraal gezien.118 Tabel 4.5 van het Tilburgs rapport laat de score zien van een aantal stellingen (1 = strongly agree, 5 = strongly disagree):119 Stelling

Gemiddelde

WinMX-users are trying to help each other by sharing files.

1.4

You should use WinMX for whatever you like

1.9

When you use WinMX, you’ll have to share your own files.

2.3

WinMX-users inform each other on what is and what is not appropriate

2.7

WinMX-users check each other’s behaviour.

3.1

WinMX invites me to ignore copyrights.

3.2

You have to be careful using WinMX because your activities may be monitored.

3.3

De ondervraagden werd ook de vraag voorgelegd, wat de drie belangrijkste regels zijn voor de gebruikers van WinMX. Iedereen noemde de regel dat je moet ‘sharen’. 120 Je moet dus niet alleen downloaden, maar ook uploaden. Dat zagen we ook al bij de berichten in de nieuwsgroep.

116


117


118


119


120


46

5.2.3

Sanctionering

Na het bekijken van de normen is gekeken of deze normen onderworpen zijn aan onderlinge (informele) sanctionering. De resultaten van de enquête laten het volgende zien: -

74% heeft nooit kritiek ontvangen. Van de 26% die wel kritiek ontving, heeft 14% (dus één) vaak kritiek ontvangen. De kritiek is ontvangen van onbekenden, meestal met gebruik van de chatfunctie of een persoonlijk bericht.

-

7% had een verzoek gekregen bestanden te verwijderen.

-

48% zijn de in de zes maanden voorafgaand aan de enquête, verzocht bestanden te uploaden.121

5.3

Bekendheid wetten en regels

Weet de internetgebruiker wat wel en niet is toegestaan met betrekking tot downloaden en uploaden? Uit het TNO-rapport blijkt dat de internetgebruiker, downloaders en niet-downloaders, slecht op de hoogte zijn van wat wel en niet mag.122 In de tabellen 4-24 en 4-25 in het rapport wordt een overzicht gegeven123: Toegestaan

Soms toegestaan

Verboden

Weet niet

Onbetaald

Downloaders: 15% Downloaders: 44% Downloaders: 9%

Downloaders: 32%

downloaden

Niet-downloaders:

Niet-downloaders:

Niet-downloaders:

Niet-downloaders:

5%

27%

14%

54%

Automatisch

Downloaders: 16%

Downloaders: 29%

Downloaders: 55%

downloaden

Niet-downloaders:

Niet-downloaders:

Niet-downloaders:

15%

11%

74%

Downloaders: 12%

Downloaders: 36%

Downloaders: 52%

Niet-downloaders:

Niet-downloaders:

Niet-downloaders:

8%

17%

75%

Uploads toevoegen

121


122

Huygen e.a. 2009, p. 90.

123

Huygen e.a. 2009, p. 91.

47

5.4

Mening internetgebruiker

5.4.1

Belemmering informatievrijheid

In hoofdstuk 1 is al opgemerkt dat, volgens Hugenholtz, op het internet een ‘alles moet kunnen’ ideologie heerst. Veel op het internet wordt ook gratis aangeboden. De daardoor ‘verwende internetgebruiker’ ziet de uitoefening van de auteursrechthebbende van zijn recht vaak als een belemmering van de informatievrijheid. 124 Deze mening wordt gedeeld met de werkgroep Gerkens. In 2009 heeft een werkgroep onder leiding van Gerkens, samengesteld uit leden van de vaste commissies voor Justitie en Economische Zaken, gekeken naar de knelpunten van het auteursrecht. Dit heeft geleid tot het rapport ‘Auteursrechten’. Onder andere is gekeken naar het maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht.125 In het rapport wordt opgemerkt dat de consument vrij wil zijn om te downloaden en bestanden onbelemmerd wil delen, omdat zij denken dat alles op het internet gratis is. Zij vinden dat ze een recht hebben op de gratis toegang tot informatie, die door het rapport ‘freeflow-of-information’ wordt genoemd.126 5.4.2

Effecten volgens de internetgebruiker

Uit het TNO-onderzoek blijkt dat de ondervraagden, vooral de downloaders onder hen, van mening zijn dat de mogelijkheid om onbetaald te downloaden “een positief effect heeft op de toegankelijkheid en de diversiteit van muziek, films en games”.127 De ondervraagden, zowel de downloaders en niet-downloaders, geven daarentegen wel aan dat het downloaden een negatief effect

heeft

op

muzikanten

en

platenmaatschappijen

124


125

Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 3-4.

126

Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 12.

127

Huygen e.a. 2009, p. 134.

48

respectievelijk

acteurs

en

platenmaatschappijen respectievelijk spelontwerpers en gameproducenten. Het effect op de kwaliteit van het aanbod wordt als neutraal gezien, vooral volgens de downloaders.128 5.4.3

Respect voor het auteursrecht

36% van de ondervraagden bij het TNO-onderzoek die downloaden kan het iets schelen dat de bestanden die zij downloaden auteursrechtelijk zijn beschermd. 129 Het Auteursrechten-rapport stelt ook dat veel mensen van mening zijn dat ‘artiesten’ moeten worden betaald voor hun werk. Ze verwijzen daarbij onder andere naar het TNO-rapport waarin staat dat 75% van de ondervraagden een “behoorlijke betalingsbereidheid” heeft. Die ondervraagden hebben aangegeven wat zij een redelijke prijs vinden voor iets wat ze graag willen hebben: € 8 voor een cd, € 5 voor een dvd en € 7 voor een game.130 Dat deze bedragen over het algemene lager zijn dan het bedrag in de winkel wordt niet vermeld.

5.5


5.5.1

Conclusie

Over de normen die gelden bij P2P kan het volgende worden gezegd. Uit het Tilburgs onderzoek komt sterk naar voren dat het niet wordt gewaardeerd als je als gebruiker geen bestanden uploadt, maar alleen downloadt. Er wordt ook aangesproken op dat gedrag. De gebruikers zijn zich er daarnaast van bewust dat in ieder geval de muziekindustrie ‘not amused’ is, waar volgens de gebruikers geen legitieme reden voor is. Verder zijn de gebruikers overwegend positief over het verspreiden van muziek, video/dvd en commerciële software. Er wordt neutraal gereageerd op de stelling dat WinMX uitnodigt tot het negeren van auteursrechten en de stelling dat je voorzichtig moet zijn op het gebruik van WinMX, omdat het gebruik misschien wordt gecontroleerd.

128

Huygen e.a. 2009, p. 81 en 134.

129

Huygen e.a. 2009, p. 90.

130

Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 13 waarbij wordt verwezen naar Huygen e.a. 2009, p. 87-88.

49

De internetgebruikers zijn niet goed op de hoogte van wat is toegestaan en wat niet, met betrekking tot downloaden en uploaden. In ruim de helft van de gevallen weten de downloaders en niet-downloaders überhaupt niet wat is toegestaan, in 15% van de gevallen gaan ze er (deels) onterecht uit van uit dat downloaden is verboden en in 10% van de gevallen dat uploaden is toegestaan. Gedegen onderzoek naar de mening van de internetgebruiker ontbreekt, maar er kunnen wel een aantal veronderstellingen worden uitgegaan. Ten eerste hecht de internetgebruiker veel waarde aan de informatievrijheid en de gratis toegang tot die informatie. Het uitoefenen van het auteursrecht wordt als een belemmering van die vrijheid gezien. Ten tweede zijn vooral de downloaders van mening dat gratis downloaden op de toegankelijkheid en diversiteit van muziek, films en games een positief effect heeft. Ze beseffen wel dat er wel een negatief effect uitgaat naar de auteursrechthebbenden. Er kan ten derde van worden uitgegaan dat er nog wel respect is voor het auteursrecht. Een derde van de downloaders kan het iets schelen dat de gedownloade bestanden auteursrechtelijk zijn beschermd. Driekwart is ook bereid een ‘redelijk’ bedrag te betalen voor een cd, dvd of game. 5.5.2

Commentaar

Door het gebrek aan medewerking van de gebruikers van WinMX, geeft het Tilburgs onderzoek geen betrouwbaar beeld. Wat wel kan worden aangenomen is dat het niet delen van bestanden, maar het enkel downloaden, niet wordt gewaardeerd. Eigenlijk wordt dus van je gevraagd dat je illegale handelingen verricht, namelijk het in strijd met het auteursrecht, auteursrechtelijk beschermd werk verspreiden. Je zou kunnen zeggen dat het voor de downloaders als niets minder dan normaal wordt gezien. Dat is ook wel logisch, want anders werkt een P2P systeem niet als enkel iedereen downloadt. Deze norm kan worden verklaard met het feit dat veel mensen überhaupt niet weten wat wel en niet is toegestaan. Hoe kan je dan verwachten dat er niet inbreukmakend gehandeld wordt? Iedereen moet op de hoogte zijn van de wetten en de regels, maar je kunt natuurlijk niet verwachten dat iedereen, net als in hoofdstuk 3 van deze scriptie, een uitgebreid onderzoek heeft

50

gedaan naar de spelregels. We hebben gezien dat de regels niet zo eenvoudig zijn. Ligt hier een weg voor de overheid om de internetgebruiker beter voor te lichten? Hier wordt in hoofdstuk 7 op terug gekomen. De veronderstelling dat uitoefenen van het auteursrecht als een beperking van de informatievrijheid wordt gezien, vind ik erg aannemelijk. In het vorige hoofdstuk heb ik al opgemerkt

dat

de

internetgebruiker

de

vrijheid

niet

snel

zal

opgeven

in

deze

informatiemaatschappij. Een groot deel van de groei van de economie komt voor uit kennis, wat steeds een belangrijke plaats inneemt. Met de komst van het internet, is er steeds meer kennis gratis toegankelijk geworden. Het beperken van de verspreiding van de kennis kan als een belemmering worden gezien. Maar de groei van het internet kan niet worden tegengehouden. De auteursrechthebbenden hadden hier eerder op in kunnen spelen, zoals al door vele malen in de literatuur is aangehaald. Hier zal ook in hoofdstuk 7 op worden teruggekomen. Ook in de tweede veronderstelling kan ik me vinden. Downloaden zorgt voor een betere toegankelijkheid van muziek, films en games, om de simpele reden dat je thuis zonder betaling de bestanden kan binnenhalen. Dat er meer diversiteit ontstaat, is al reeds aangehaald in hoofdstuk 4. Downloaden biedt namelijk een platform voor nieuwe en onbekende artiesten. Er kan door downloaden ook bijvoorbeeld veel verschillende muziek worden ‘uitgeprobeerd’. Als downloader kan je in aanraking komen met verschillende genres en artiesten. Ik kan me voorstellen dat de downloader de toegankelijkheid en diversiteit dus als positief ervaart. Of er respect is voor het auteursrecht, daar heb ik mijn vraagtekens bij. Misschien is het wel zo dat het een downloader iets kan schelen dat er een auteursrecht op een bestand zit, maar dit houdt ze niet tegen. Blijkbaar wordt het eigen belang en dat van de mede downloaders, als belangrijker ervaren dan de belangen van de auteur. Dat er bereidheid is om een ‘redelijk’ bedrag te betalen, geeft al door de laagte van die bedragen aan, dat de downloader vindt dat de auteur te veel vraagt voor zijn product. Hier blijkt het respect ook niet uit. Maar kan je respect hebben voor een recht waar jij de regels niet van kent?

51

Niet besproken, maar toch relevant om aan te halen is de in hoofdstuk 2 genoemde anonimiteit. Dit kan een rol spelen bij het uploaden, omdat mensen misschien denken dat er toch niemand achter komt. Indien ze weten dat ze iets doen wat niet mag, maar het dan toch doen, kan daarop wijzen. Hier is echter geen bewijs voor dus of dit een motief kan zijn om toch te uploaden is puur gissen.

52

6

DUITS DOWNLOADVERBOD

Wat houdt het downloadverbod in Duitsland in en moet een dergelijk verbod ook worden ingevoerd in Nederland?

6.1

Inleiding

Uploaden mag niet en downloaden wel. Eigenlijk is dit vreemd, omdat je om te kunnen downloaden, ook mensen moet hebben die uploaden. Een oplossing voor het verminderen van het uploaden, en dus de inbreuk in het auteursrecht, is het verbieden van downloaden. Als men niet meer mag downloaden, bestaat er ook geen behoefte meer om te uploaden. In Duitsland bestaat een dergelijk downloadverbod. In opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie hebben Ringnalda en Elferink, onder supervisie van De Cock Buning, onderzoek verricht naar welke maatregelen en initiatieven er zijn of worden genomen met betrekking tot de illegale aanpak van illegaal downloaden en uploaden. Het onderzoek is gericht op Frankrijk, Engeland en Duitsland. Dit heeft geleid tot een rapport met onder andere als onderwerp het downloadverbod in Duitsland (hierna: rapport Ringnalda).131 Dat deel van het rapport wordt in dit hoofdstuk besproken. In de tweede paragraaf zal allereerst worden ingegaan op de thuiskopieregeling in Duitsland, waarna het downloadverbod zal worden behandeld. Paragraaf 3 noemt een aantal voordelen en nadelen van het verbod. Vervolgens zal in paragraaf 4 de vraag worden behandeld of het downloadverbod ook moet worden ingevoerd in Nederland.

131

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009.

53

6.2

Downloaden in Duitsland

6.2.1

Thuiskopieregeling

Duitsland kent een soortgelijke regeling als in Nederland met betrekking tot thuiskopiëren. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen privékopie en andere vormen van eigen gebruik. Het kopiëren voor privégebruik wordt geregeld in lid 1 van artikel 53 van het Urheberrechtsgesetz:132 “Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird. Der zur Vervielfältigung Befugte darf die Vervielfältigungsstücke auch durch einen anderen herstellen lassen, sofern dies unentgeltlich geschieht oder es sich um Vervielfältigungen auf Papier oder einem ähnlichen Träger mittels beliebiger photomechanischer Verfahren oder anderer Verfahren mit ähnlicher Wirkung handelt.”

Een natuurlijke persoon is toegestaan te kopiëren voor strikt persoonlijke behoeften. Het mag ook gaan om een digitale kopie.133 Er wordt wel de eis gesteld dat het om enkele kopieën moet gaan, wat betekent dat het aantal proportioneel moet zijn aan de persoonlijke behoefte.134 Lid 2 van artikel 53 van het Urheberrechtsgesetz gaat voornamelijk over het verveelvoudigen voor wetenschappelijke doelstellingen of archivering en geeft toestemming voor natuurlijke personen en rechtspersonen. Lid 2 stelt wel eisen aan het doel van het gebruik, dit in tegenstelling tot lid 1.135 In lid 6 van hetzelfde artikel wordt bepaald dat de kopieën die worden gemaakt niet mogen worden verspreid of openbaar worden gemaakt aan derden. In samenhang met lid 1 kan hieruit worden afgeleid dat de kopie alleen bestemd mag zijn voor de kopieerder zelf of voor personen 132

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 36.

133

Dreier & Schulze 2008, p. 852.

134

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 36-37.

135


54

die een persoonlijke band hebben met de maker van de kopie.136 Privékopieën mogen dus niet worden geupload via P2P.137 Tot zover is de regeling dus grotendeels hetzelfde als in Nederland. Ook vergelijkbaar met de regeling in Nederland is dat er een thuiskopievergoeding moet worden betaald krachtens artikel 54 van het Urheberrechtsgesetz. De heffing moet worden betaald op onder andere mp3-spelers, cd en dvd-branders, cd’s en dvd’s en usb sticks en harde schijven.138 Deze groep is dus groter dan in Nederland. We hebben in hoofdstuk 4 namelijk gezien dat in Nederland de vergoeding alleen verschuldigd is op blanco informatiedragers, zoals een cd. Er wordt geen heffing betaald op mp3-spelers en harde schijven. 6.2.2

Downloaden uit onrechtmatige bron

Het grootste verschil met Nederland is dat in Duitsland in lid 1 van artikel 53 van het Urheberrechtsgesetz het kopiëren van een werk uit illegale bron of indien het illegaal openbaar is gemaakt niet is toegestaan. We hebben hiervoor al gezien dat digitaal kopiëren ook onder de thuiskopieregeling valt. Dit betekent dat dowloaden uit illegale, of beter onrechtmatige, bron en het downloaden van een werk dat onrechtmatig openbaar is gemaakt, niet is toegestaan (hierna: downloadverbod). Iemand die dat toch doet, valt niet onder de exceptie van artikel 53 en is civielrechtelijk en strafrechtelijk aansprakelijk.139 Wanneer is een bron onrechtmatig? Een origineel werk is altijd rechtmatig.140 Is er geen sprake van een origineel werk, moet voor de rechtmatigheid worden gekeken of de verveelvoudigingen van het origineel naar de bron rechtmatig zijn geweest. Een verveelvoudiging is rechtmatig als het krachtens een licentie is gemaakt of er sprake was van exceptie. Een verveelvoudiging is

136

Dreier & Schulze 2008, p. 852.

137


138


139

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 63; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 3.

140

Reinbacher 2008, p. 395-396.

55

onrechtmatig als een technische beschermingsmaatregel is omzeild, welke niet is toegestaan op grond van artikel 95a van het Urheberrechtsgesetz.141 Wanneer is het werk onrechtmatig openbaar gemaakt? Hier geldt ook dat de openbaarmaking rechtmatig is als het krachtens een licentie is gedaan of er sprake was van een exceptie. Openbaarmaken is het werk toegankelijk maken aan personen die geen persoonlijke band hebben met de aanbieder, aldus artikel 15 lid 3 van het Urheberrechtsgesetz.142 In artikel 53 wordt ook de eis gesteld dat het werk ‘offensichtlich’, oftewel ‘evident’ onrechtmatig moet zijn. In de totstandkomingsgeschiedenis van het artikel is niet toegelicht wat met ‘evident’ wordt bedoeld. De wetgever vond dat dit begrip zich in de rechtspraak moest ontwikkelen143, wat tot op heden niet is gebeurd. Wel is er in de literatuur uitgebreid aandacht aan besteed, maar dat leidt alleen tot suggesties.144 6.2.3

Civielrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid

De bewijslast wordt bij civielrechtelijke aansprakelijkheid omgekeerd. De auteursrechthebbende moet aantonen dat de bron onrechtmatig is en dat er daarom geen beroep kan worden gedaan op de exceptie van artikel 53 van het Urheberrechtsgesetz.145 De rechthebbenden zeggen echter dat een civielrechtelijke aanpak bij P2P niet tot een gewenst resultaat heeft geleidt, omdat het moeilijk is om de IP-adressen en, in samenhang daarmee, de NAW-gegevens van de inbreukmakers te krijgen.146 Deze conclusie is ook al getrokken in hoofdstuk 3.

141

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 65-66; Zie ook Reinbacher 2008, p. 396-397.

142

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 66; Reinbacher 2008, p. 397.

143

Lüft 2003, p. 79.

144


145

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 63-64; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 4; Dreier &

Schulze 2008, p. 855. 146

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 72; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 3; Gercke 2007, p.

792.

56

Het downloadverbod is in 2003 ingevoerd en was een codificatie van het in de literatuur en rechtspraak aanvaarde dat kopiëren uit onrechtmatige bron niet onder de exceptie van artikel 53 van het Urheberrechtsgesetz valt.147 Rapport Ringnalda zegt dat onder andere de toevoeging van het downloadverbod “neigt naar toepassing van het strafrecht (...) jegens met name downloaders”, omdat de civielrechtelijke aansprakelijkheid niet afdoende leek.148 Iemand die in Duitsland een onrechtmatige verveelvoudiging maakt is, net als in Nederland, strafbaar op grond van artikel 106 van het Urheberrechtsgesetz. We hebben net gezien dat het downloaden uit onrechtmatige bron of een werk wat onrechtmatig is openbaar gemaakt, niet onder de exceptie van artikel 53 valt. Dit maakt downloaden dus strafbaar.

6.3

Voordelen en nadelen

6.3.1

Bruikbaarheid bij P2P

Bestanden downloaden via P2P zal vaak in strijd zijn met het downloadverbod. Het bestand zal vaak wel rechtmatig tot stand zijn gekomen, omdat het een kopie kan zijn van een origineel werk. Vaak zal echter de openbaarmaking onrechtmatig zijn, omdat de uploader meestal geen licentie zal hebben of onder een exceptie vallen. Het openbaarmaken gebeurd ook onder derden en niet onder bekenden. Rapport Ringnalda stelt dan ook: “Daarmee is de onrechtmatigheid van bronexemplaren op P2P-netwerken en andersoortige downloadsites in de regel gegeven”149. Dit is wel erg kort door de bocht, maar vaak zal dat inderdaad het geval zijn. Het downloadverbod kan dus gebruikt worden bij het aanpakken van inbreukmakers via P2P.

147

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 64; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 2; Jani 2003, p. 842-

843; Gutman 2003, p. 706. 148


149


57

6.3.2

Verkrijgen van data

Om inbreukmakers aan te kunnen pakken is data nodig. Het internetverkeer moet geregistreerd worden, om te kunnen zien of er bestanden wordt gedownload of geupload met auteursrechtelijk beschermd werk. Hoe kom je aan deze informatie? Er bestaat geen algemene plicht voor ISP’s om preventief informatie op rechtmatigheid te controleren of om de datastromen te monitoren. Er kan dus alleen naar aanleiding van een tip of klacht een onderzoek worden verricht naar de informatie die nodig is om de inbreukmaker aan te pakken. In Nederland betekent dit dat, indien het strafrechtelijk wordt aangepakt, het Openbaar Ministerie (hierna: OM) aanleiding moet hebben om een onderzoek in te stellen. Het OM moet dus op de hoogte zijn of worden gebracht van de inbreuk. Hoe dit moet gebeuren moet worden geregeld. In Duitsland is dit niet gebeurd en dit vormt daar dus een probleem. Volgens het rapport Ringnalda ligt het op de weg van de auteursrechthebbenden om de inbreuk op te sporen.150 Indien er een strafrechtelijke opsporing is gestart, moet er bewijs worden verzameld. Daarnaast moeten de NAW-gegevens achterhaald worden van de inbreukmaker. Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn elektronische privacy 151 bepaalt dat gegevens over dataverkeer alleen mag worden bewaard door ISP’s voor het doel van de transmissie. Als dat niet meer nodig is moet die informatie worden gewist of geanonimiseerd. Op artikel 6 zijn in artikel 15 lid 1 van de richtlijn uitzonderingen gemaakt. Volgens dat laatste artikel mag de lidstaat de afgifte van gegevens verplichten in het kader van een stafrechtelijk onderzoek. 152 Dit veronderstelt dat de ISP’s beschikken over deze gegevens. Daarnaast wordt in Nederland de eisen gesteld, echter wel in civiele zaken, dat zeker moet zijn dat het IP-adres van de inbreukmaker is en het voldoende aannemelijk is dat degene van wie de gegevens worden gevorderd daadwerkelijk inbreukmakend handelt. We hebben in hoofdstuk 3 bij de uploader al gezien dat het achterhalen daarvan niet altijd gemakkelijk zal zijn en veel tijd in beslag neemt. Hetzelfde geldt voor de downloader. 150

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 75-76; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 7.

151

Richtlijn nr. 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van

persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PbEG 2002, L 201/37). 152

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 76-79; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 7-8.

58

6.3.3

Downloadverbod staat niet op zichzelf

Het rapport Ringnalda stelt dat in Duitsland wordt benadrukt dat het aanpakken van inbreuken via downloaden en uploaden niet alleen kan bestaan uit het sanctioneren van inbreukmakers. Het bewustzijn van het feit dat downloaden en uploaden niet is toegestaan moet worden vergroot bij de consumenten. Dit kan in de vorm van reclame- en informatiecampagnes. Ook wordt gesteld dat

de

onrechtmatigheid

van

downloaden

eerder

wordt

aangenomen

als

de

auteursrechthebbenden het bewustzijn van die illegaliteit vergroten door reclame.153 Daarnaast wordt in het rapport gesteld dat er een aanbod van legaal downloaden van werken moet worden ontwikkeld, zoals al eerder aangehaald in hoofdstuk 4. Onder veel internetgebruiker zou de behoefte bestaan aan materiaal dat online beschikbaar wordt gesteld. Er wordt verwezen naar hetzelfde artikel als eerder aangehaald van Hugenholtz, waarin hij stelt de (muziek)industrie tegemoet moet komen aan de wens van de consument.154 6.3.4

Voordelen en nadelen strafrechtrechtelijke afdoening

Er zijn twee doelstellingen te bedenken van het sanctioneren bij het overtreden van het downloadverbod. Het rapport Ringnalda spreekt van een ‘generaalpreventieve werking’ of een ‘speciale preventie’. Bij het eerste zijn de kenmerken publiciteit en signaalfunctie van belang. Bij het laatste wordt de sanctie zoveel mogelijk opgelegd op de wijze dat de inbreukmakers zo effectief mogelijk weerhouden worden van herhaling. 155 Mijn voorkeur zou uitgaan naar de generale preventie, omdat we al hebben gezien dat het moeilijk is individuele downloaders aan te pakken. Iedereen aanpakken vergt veel tijd en moeite, maar als je al met enkele veroordeling een signaal kan afgeven dat downloaden gestraft wordt, bereik je al een deel van het einddoel. Namelijk dat er steeds minder inbreuk in het auteursrecht wordt gepleegd. Het is in mijn ogen niet de bedoeling dat je zoveel mogelijk mensen straft, maar dat zoveel mogelijk mensen worden afgeschrikt en er daarom voor kiezen te betalen voor een bestand dat wordt gedownload dan wel 153


154


155

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 81-82; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 9.

59

het werk in de winkel koopt. Strafrechtelijke afdoening heeft dus het voordeel dat het preventief werkt. Daarnaast is het voordeel van strafrechtelijke afdoening dat er strafrechtelijke waarborgen zijn. Het bewijs wordt door de strafrechter afgewogen en de omstandigheden van de daad en de dader worden in overweging genomen. Ook zijn er normen voor de opsporing. Volgens rapport Ringnalda kan hierdoor de privacy worden gewaarborgd volgens de geldende normen. Daarnaast biedt het strafrecht rechtszekerheid, omdat de strafbaarstelling en de sancties in de wet zijn neergelegd.156 In het rapport is te lezen dat strafrechtelijke afdoening vaak gepaard gaat met hoge kosten. Of dat zo is kan in het kader van deze scriptie niet beoordeeld worden. Wel kan worden gezegd dat de proceskosten door de maatschappij wordt gedragen, want de kosten worden gemaakt door de overheid.157 Dit is anders bij een civiele zaak, waar de partijen de proceskosten betalen. Dan hebben we het nog niet over de kosten die een eventuele gevangenisstraf of andere vorm van executie voor de maatschappij met zich meebrengt. 6.3.5

Afweging

In onderstaand schema staan de voor- en nadelen op een rijtje gezet: Voordelen

Nadelen

Bruikbaarheid bij P2P

Verkrijgen van data

Preventieve werking

Downloadverbod staat niet op zichzelf

Rechtswaarborgen

Kosten

Het verkrijgen van de data zal hetzelfde probleem opleveren als het nu het geval is bij de uploaders. Daarnaast zal het strafbaar stellen van downloaden en het daarbij strafrechtelijk aansprakelijk stellen niet op zichzelf staan. Er zal betere voorlichting moeten plaatsvinden, omdat nu al blijkt dat mensen niet weten wat wel en niet mag. Als de regels worden veranderd

156

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009, p. 83 en 86; De Cock Buning & Ringnalda 2010, p. 10-11.

157


60

moet er bij de consumenten bewust worden gemaakt van de verboden. Er moet daarnaast ook een goed legaal alternatief komen. De preventieve werking is wel een groot voordeel, maar het signaal kan alleen worden afgegeven als het überhaupt wel mogelijk is om de downloaders aan te pakken. Als het niet mogelijk is om aan de data te komen, wordt dat moeilijk. Daarnaast biedt strafrechtelijke afdoening veel waarborgen. Ik ben echter van mening dat er net zo veel waarborgen zijn als de civiele rechter naar de zaak kijkt. Ook hij zal rekening houden met de privacy van de gebruikers en weegt het bewijs tegen elkaar af. Nadelig is verder dat de kosten worden gedragen door de gehele maatschappij, in plaats van de partijen.

6.4

Invoering in Nederlands rechtsstelsel?

Over het algemeen wegen de nadelen dus zwaarder dan de voordelen. Ook in het TNO-rapport wordt een verbod op downloaden afgeraden, omdat downloaden en uploaden (en P2P) algemeen aanvaarde fenomenen zijn en belangrijke elementen zijn voor innovatie.158 Dat eerste is ook zo. Downloaden en uploaden wordt al op een zodanige grote schaal gedaan dat het helemaal verbieden hiervan nooit aanvaard zal worden. De industrie kan zich beter richten op innovatie waarbij downloaden en uploaden een grote rol in kunnen spelen. Uit het TNO-rapport blijkt ook dat downloaders het vaakst kopen, waardoor zij de grootste klanten zijn. Je wilt deze consumenten niet tegen je in het harnas jagen. Ook zullen zij dit als een nog grote beperking zien van de informatievrijheid.159 Het kabinet heeft haar mening gegeven over het strafbaar stellen van downloaden uit illegale bron. Het spreekt haar aan, maar ziet als nadeel dat “het handhavingsbeleid zich op de privésfeer zou kunnen gaan richten en dat er een vorm van controle op het internetgebruik van particulieren zou kunnen ontstaan”. Hierdoor zou, volgens het kabinet, in het algemeen het maatschappelijk draagvlak voor het auteursrecht kunnen afnemen. Ook kan de bereidheid om te betalen voor 158

Huygen e.a. 2009, p. 137.

159

Siemerink 2008, p. 186.

61

downloaden verminderen.

160

Kortom, de consument zal het nooit eens zijn met een

downloadverbod. Het kabinet stelt wel dat de aanpak van downloaden moet worden afgestemd met de rest van Europa. 161 Hier ben ik het mee eens. Internet overschrijdt landgrenzen en daarom is een wereldwijde aanpak essentieel. Zeker in Europa moet het mogelijk zijn om elkaars wetten en regels op elkaar af te stemmen. Ik zou dan echter adviseren dat Duitsland afstapt van het downloadverbod en er moet worden gekeken naar andere handhavingsmogelijkheden, bijvoorbeeld die genoemd worden in het volgende hoofdstuk.

160

Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13-14.

161


62

7

ANDERE HANDHAVINGSMOGELIJKHEDEN

Welke andere handhavingsmogelijkheden zijn te bedenken voor het reduceren van het uploaden van auteursrechtelijk beschermd werk?

7.1

Inleiding

Een downloadverbod is dus niet de oplossing. Wat dan? In de literatuur zijn verschillende handhavingsmogelijkheden geopperd. Een aantal hiervan zullen in dit hoofdstuk worden behandeld.

In de tweede

paragraaf

zal

de mogelijkheden voor innovatie in de

entertainmentindustrie worden besproken. Paragraaf 3 is gewijd aan voorlichting en paragraaf 4 aan het eventueel verder doorvoeren (of juist afschaffen) van de thuiskopieheffing. Vervolgens zal in paragraaf 5 kort de ‘Three strikes down’-wetgeving en ‘Notice and take down’-procedure worden aangestipt. De laatste paragraaf geeft een technische mogelijkheid.

7.2

Innovatie

In hoofdstuk 4 hebben we gezien dat Hugenholtz en Zwaan beide aangaven dat de industrie haar business modellen moet aanpassen en er mogelijkheden zijn voor innovatie. Ook het TNOrapport geeft dezelfde aanbeveling. Zij stellen dat er business modellen moeten worden ontworpen waarbij kan worden geprofiteerd van de ‘nieuwe dynamiek’. De muziekindustrie moet zich “op volle kracht inzetten op innovatie op alle fronten”. Ze hebben de boot gemist door niet mee te gaan met de nieuwe techniek en te veel vasthouden aan de verkoop van bijvoorbeeld cd’s. De filmindustrie wordt aangeraden om de tijd die zij nog hebben, doordat zij nog geen negatief effect merken van downloaden en uploaden, te benutten om naar strategische antwoorden te zoeken voor de toekomst. De game-industrie lijkt al veel te doen aan innovatie en

63

vernieuwingen.162 Het kabinet is het eens met het TNO-rapport. Ze zijn van mening dat “de entertainmentindustrie zal moeten inspelen op de ontwikkeling dat de inhoud belangrijk wordt dan de drager, door nieuwe verdienmodellen te ontwikkelen die passen in een digitale omgeving”.163 Ook werkgroep Gerkens zien veel kansen voor de industrie om werk te promoten via internet.164 De industrie loopt dus eigenlijk achter de feiten aan. Ze moeten juist de kansen zien die het internet te bieden heeft en niet alleen de problemen. Een onderdeel daarvan is het uitbreiden van de mogelijkheden om tegen betaling te downloaden. De mogelijkheden bestaan al en laten goede resultaten zien, zoals we zagen in hoofdstuk 2. Uit het TNO-rapport bleek ook dat internetgebruikers een betalingsbereidheid hebben en een redelijke prijs accepteren. De prijzen zullen dan wel lager moeten liggen als de prijs in de winkel, maar dit moet mogelijk zijn. Het is goedkoper om muziek op internet te verspreiden, dan eerst de cd te laten maken en die vervolgens in een winkel te verkopen. Siemerink geeft in zijn artikel in Maandblad voor Vermogensrecht een aantal oplossingen voor de verbeteringen van de handhaving van auteursrecht op het internet. Een van die oplossingen is een internetmuziekabonnement waarbij een abonnee de ISP maandelijks een bedrag betaald in ruil voor onbeperkt toegang tot muziek.165 Een soortgelijk alternatief bestaat al: Spotify. Dit is software die het mogelijk maakt om via internet muziek te ‘streamen’. Je kunt zo de muziek luisteren zonder het te downloaden. Je kunt kiezen uit drie abonnementen: een gratis abonnement met een tijdmaximum en reclame tussen de liedjes en twee abonnementen tegen betaling zonder een maximum en zonder reclame. Indien de muziek bevalt, is het mogelijk het lied betaald te downloaden.166 Spotify is dus een mooi voorbeeld van innovatie.

162

Huygen e.a. 2009, p. 136-137; Zie ook De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 729 en 732,

163


164

Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 25 en 34-35.

165


166

<www.spotify.com>.

64

Een ander alternatief voor het huidige business model is het gebruik van Creative Commons. Hier is in hoofdstuk 2 al kort aandacht aan besteed. Door middel van het afgeven van een dergelijke licentie worden werken verspreid, maar wel met bepaalde voorwaarden. Zo krijgt de industrie meer controle over de verspreiding. Buma/Stemra heeft inmiddels al toenadering gezocht tot de Creatieve Commons-licentie.167

7.3

Voorlichting

Het TNO-rapport stelt dat naast innovatie ook goede voorlichting geboden is, omdat het rapport aantoont dat veel internetgebruikers niet weten wat wel en niet is toegestaan.168 In hoofdstuk 4 had ik ook al geopperd dat hier een weg ligt voor de overheid. De downloaders zijn daarnaast niet goed op de hoogte van de techniek die zij gebruiken om te downloaden en, daarmee samenhangend, of zij ook uploaden tijdens het downloaden. Hierover moet ook meer bewustzijn worden gecreëerd. Ook Siemerink ziet het informeren en bewust maken van de internetgebruiker als een oplossing voor het beter handhaven van het auteursrecht. Hij doet daarbij een beroep op de ISP’s op grond van artikel 11.3 van de Telecommunicatiewet. 169 Krachtens lid 1 moeten ISP’s maatregelen treffen “ten behoeve van de veiligheid en beveiliging van de door hen aangeboden netwerken en diensten”. Lid 2 verplicht daarnaast de abonnees te informeren over de risico’s van doorbreking van die veiligheid en beveiliging en de maatregelen waardoor de risico’s worden tegengegaan. De ISP’s kunnen volgens Siemerink worden verplicht de abonnees te informeren en te waarschuwen.170 Ik denk echter dat een dergelijke verplichting voor ISP’s te ver gaat. Het past ook niet binnen artikel 11.3, wat voornamelijk betrekking heeft op het voorkomen van virussen en dergelijke. Dat er bestanden worden verstuurd over een netwerk waar auteursrechtelijk

167

<www.bumastemra.nl/nl-NL/Pers/Persberichten/pilotCC.htm>.

168

Huygen e.a. 2009, p. 137.

169


170


65

materiaal in zit, zegt niets over de veiligheid en beveiliging van het netwerk en de dienst. Het geeft ook alleen maar extra werk voor de ISP. Het is juist aan de overheid om de voorlichting te geven. Het is haar taak om de wetten en regels bekend te maken bij het publiek, de maatschappij. Zijn de wetten en regels onduidelijk, is het aan de overheid hier meer bewustzijn over te creëren en duidelijk te geven. Er kan niet worden verwacht dat iedereen het wetboek en de jurisprudentie induikt om te kijken wat nu wel en niet is toegestaan. Eventueel kan een beroep worden gedaan op de auteursrechthebbenden, omdat hun rechten worden geschonden. Zij zouden ook meer voorlichting kunnen geven, in plaats van alleen maar defensief reageren.

7.4

Thuiskopieheffing verder doorvoeren of afschaffen

Op dit moment wordt er alleen een heffing betaald op blanco informatiedragers, zoals cd’s. Tegenwoordig wordt er echter steeds meer gebruik gemaakt van mp3-spelers, mobiele telefoons of de harde schijf van de computer. Er zijn dan ook voorstanders om de heffing uit te breiden naar andere informatiedragers. Sommige gaan zelfs iets verder door het opperen van een ‘internetheffing’. Hierdoor zadel je de ISP wel op met extra administratie en de nietinbreukmaker moet ook betalen. Een ander nadeel is dat er ook heffing wordt geheven op het illegaal kopiëren, hoewel de thuiskopieheffing is bedoeld voor een legale kopie.171 Een oplossing voor dit laatste probleem zou kunnen zijn dat de auteursrechthebbenden collectieve licenties afsluiten met ISP’s. Er wordt nu toch ook een vergoeding betaald voor programma’s op tv? Dit is althans de mening van Hugenholtz. Volgens hem is dit voordelig voor iedereen. De internetgebruiker betaalt een vergoeding voor onbeperkt downloaden en uploaden, de auteursrechthebbenden krijgen betaald en de rechterlijke macht wordt niet langer met handhavingsproblemen belast.172 Maar hier is een soortgelijk probleem als bij de heffing: degene 171

HR 19 december 2003, AMI 2004, p. 24 (Buma/KaZaA; m.n. Hugenholtz); Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr.

19, p. 22; Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 11-12; Siemerink 2008, p. 185. 172


66

die niet downloadt of uploadt moet toch betalen. Het verschil met de tv is dat een diegene ook daadwerkelijk naar een programma kijkt. Een vergelijking gaat dus niet op. In het rapport ‘Auteursrechten’ van werkgroep Gerkens wordt voorgesteld dat de thuiskopieheffing juist wordt teruggebracht naar nul. Ze stellen dat de inhoud los moet worden gezien van de drager. De inhoud wordt belangrijk en niet of het wordt afgespeeld via dvd of cd. Er is geen reden meer voor een thuiskopieheffing.173 Hier zie ik meer in dan in een afschaffing. De consument die digitaal muziek luistert betaald geen heffing, maar degene die een cd koopt in de winkel wel. We hebben in paragraaf 2 al gezien dat er andere manieren zijn om geld in het laatje te krijgen. Ik verwacht echter dat het verdere doorvoeren of het afschaffen van de thuiskopieheffing geen invloed heeft op het verminderen van uploaden.

7.5

‘Three strikes down’ en ‘Notice and take down’

Frankrijk kent ‘three strikes down’-wetgeving, wat inhoudt dat de downloader die drie keer onrechtmatig downloadt, kan worden afgesloten van het internet. In Engeland zijn ze bezig met een vergelijkbaar systeem waarbij een illegale downloader wordt afgesloten van het internet. Een ander alternatief is een ‘notice and take down’-procedure in de vorm van een klachtenprocedure bij een ISP. 174 Of dit goede handhavingsmogelijkheden voor Nederland zijn, vergt te veel onderzoek om daar in het kader van deze scriptie een uitspraak over te doen.

173

Kamerstukken II 2008/09, 29 838, nr. 19, p. 25-26 en 35; zie ook Van der Wees 2009.

174

De Cock Buning & Ringnalda 2010; Van Eecke 2009; Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009; Siemerink

2008, p. 186-188.

67

7.6

DRM

Digitial Rights Management (hierna: DRM) zijn technische beschermingsmaatregelen gebruikt door de industrie die in de meeste gevallen de consument beperken in het kopiëren van auteursrechtelijk werk. Dit kan in de vorm van een eenvoudige kopieerbeveiliging tot complexere systemen.175 Meerdere malen wordt betoogd dat DRM een goed middel is voor het tegengaan van ‘illegaal’ downloaden. Werkgroep Gerkens betoogt dat DRM aan het beschermen van auteursrechtelijk werk kan bijdragen. “Echter, door de wijze waarop DRM in de muziekindustrie is gebruikt, heeft het ieder draagvlak bij de consument verloren”, aldus het rapport. Zij zien dit dus niet als een oplossing.176 De Vey Mestdagh en Millenaar stellen ook dat acties op technisch gebied weinig effect hebben gehad. Dit ondanks het verbod van artikel 29a lid 2 en 3 van de Auteurswet op het omzeilen van kopieerbeveiligingen. Zij denken dat er “weinig te verwachten valt voor wat betreft het effectief beschermen van materiaal waarop auteursrecht rust”. Er is dan ook steeds meer mogelijk.177 Met de groei van DRM stijgt ook de groei van mogelijkheden om die beveiligingen te omzeilen. DRM is dus niet de oplossing.

175

Hugenholtz 2008, p. 585-586.

176


177

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009, p. 728.

68

8

AANBEVELING

Welke mogelijkheden zijn er om de handhaving van het uploaden door middel van P2P van auteursrechtelijk beschermd werk in Nederland te verbeteren waardoor het uploaden minder vaak voorkomt?

We hebben gezien dat het Duits downloadverbod niet zal bijdragen aan het reduceren van uploaden en het daarbij inbreuk plegen in het auteursrecht. We hebben daarnaast een aantal andere handhavingsmogelijkheden bekeken. Dit heeft geleid tot onderstaande aanbeveling. De entertainmentindustrie zal zijn business modellen moeten aanpassen aan de kansen die het internet biedt. Er is voldoende ruimte voor innovatie, zoals het uitbreiden van de mogelijkheden om tegen betaling te downloaden. Er kan een voorbeeld worden genomen aan Spotify, software die het mogelijk maakt om via internet muziek te ‘streamen’. Ook kan gebruik worden gemaakt van de Creative Commens-licenties. Naast innovatie zal er ook betere voorlichting moeten worden gegeven door de overheid. Veel internetgebruikers weten niet wat wel en niet is toegestaan. Zonder dit bewustzijn kan er ook niet worden verwacht dat er niet inbreukmakend wordt gehandeld. Eventueel kan een beroep worden gedaan op de auteursrechthebbenden, omdat hun rechten worden geschonden.

69

LITERATUURLIJST

Chavannes 2007 R. Chavannes, ‘Brein/KPN: het gevaar van een bagatel?’, Mediaforum 2007-6, p. 174-178.

De Cock Buning & Van Eek 2009 M. de Cock Buning & D. van Eek, ‘Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk’, IER 2009-5, 54.

De Cock Buning & Ringnalda 2010 M. de Cock Buning & A. Ringnalda, ‘Maatregelen tegen auteursrechtinbreuk door P2Pfilesharing: wat leert het Umfeld ons?’, AMI 2010-1, p. 1-11.

Delfos Visser & Brouwer 2006 O. Delfos Visser & R.M. Brouwer, ‘Wetsvoorstel Handhavingsrichtlijn: Nous ne maintiendrons pas!’, AMI 2006-3, p. 77-83.

Dreier & Schulze 2008 T. Dreier & G. Schulze, Urheberrechtsgesetz: Kommentar, München: Verlag C.H. Beck 2008.

Van Eecke 2009 P. van Eecke, ‘Franse ‘Three Strikes down’-wetgeving staat ter discussie en is ongrondwettelijk’, Computerrecht 2009-4, 185.

Gercke 2007 M. Gercke, ‘Tauschbörsen und das Urheberstrafrecht’, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2007, p. 791-800.

70

Gutman 2003 D. Gutman, ‘Abruf im Internet von unbekannten und offensichtlich urheberrechtlich unrechtmaßigen Werken’, MultiMedia und Recht 2003, p. 706-709.

Hendriks 2006 N.A.H. Hendriks, ‘Creative commons in Nederland: flexibel auteursrecht’, AMI 2006-1, 1.

Holzhauer & Gellaerts 2006 R.W. Holzhauer & S.L. Gellaerts, Van idee naar IE. Kennismaking met het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: Kluwer 2006.

Van der Horst & Plaisier 2008 M. van der Horst & M.J.A. Plaisier, ‘OM en rechter’, Delikt en Delinkwent 2008-2, 12.

Hugenholtz 2008 P.B. Hugenholtz, ‘Toegang tot de bron: het auteursrecht en het internet’, Ars Aequi 2008, p. 581588.

Huygen e.a. 2009 A. Huygen e.a., Ups and downs. Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek, film en games, Delft: TNO 2009.

Jani 2003 O. Jani, ‘Was sind offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlagen? – Este Überlegungen zur Neufassung von § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG’, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht 2003, p. 842-854.

Kindt & Van der Hof 2009 E. Kindt & S. van der Hof, ‘Identiteitsgegevens en –beheer in een digitale omgeving: een juridische benadering’, Computerrecht 2009-2, 36.

71

Van der Laan 2007 N. van der Laan, ‘Het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn en de uitvoeringswet’, IER 2007-6, 96.

Lüft 2003 S. Lüft, ‘§53: Vervielfältigung zum privaten Gebrauch’, in: A. Wandtke & W. Bullinger, Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, München: Verlag C.H. Beck 2003.

Nentjes 2007 M. Nentjes, ‘Auteursrecht en Usenet: een verkenning van de civielrechtelijke mogelijkheden om inbreuken op auteursrecht via Usenet tegen te gaan’, Computerrecht 2007-3, 69.

Reinbacher 2008 T. Reinbacher, ‘Strafbarkeit der Privatkopie von offensichtlich rechtswidrig hergestellten oder öffentlich zugänglich gemachten Vorlage’, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 2008, p. 394-401.

Rietjens 2006 B. Rietjens, ‘Over leechers, seeds en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent’, AMI 2006-1, p. 8-16.

Ringnalda, Elferink & De Cock Buning 2009 A. Ringnalda, M. Elferink & M. de Cock Buning, Auteursrechtinbreuk door P2P Filesharing, Regelgeving in Duitsland, Frankrijk en Engeland nader onderzocht, Utrecht: Molengraaf Instituut voor Privaatrecht Universiteit Utrecht 2009.

Siemerink 2008 L.A.R. Siemerink, ‘IE(-rechten), P2P en ISP: handhaving van auteursrechten op internet nog mogelijk?’ Maandblad voor Vermogensrecht 2008-7/8, p. 179-189.

72

Svensson & Van Wijk 2004 J. Svensson & A.H.W. van Wijk, ‘Gratis zullen we alles delen’, in: J. Svensson & S. Zouridis, Waarden en normen in de virtuele wereld. Twee verkennende studies met discussie, Enschede: Instituut voor Maatschappelijke Veiligheidsvraagstukken Universiteit Twente 2004, p. 13-81.

Svensson & Zouridis 2004 J. Svensson & S. Zouridis, Waarden en normen in de virtuele wereld. Twee verkennende studies met discussie, Enschede: Instituut voor Maatschappelijke Veiligheidsvraagstukken Universiteit Twente 2004.

De Vey Mestdagh & Millenaar 2009 K. de Vey Mestdagh & P. Millenaar, ‘Downloaden, auteursrecht en het internet: status quo en perspectief’, Ars Aequi 2009, p. 727-732.

Visser 2001a D.J.G. Visser, ‘De Napster-beslissing van 12 februari 2001 van het Court of Appeals for the ninth circuit’, AMI 2001-2, p. 35-38.

Visser 2001b D.J.G. Visser, ‘Napsteren’, ‘Gnutellen’ en de afwezigheid van legale muziek op internet’, Computerrecht 2001-3, p. 131-133.

Van der Wees 2009 L. van der Wees, ‘Auteursrechten. Een rapport’, Computerrecht 2009-6, 224.

Zwaan 2008 K. Zwaan, ‘Niet bij downloaden alleen’, Boekman, Tijdschrift voor kunst, cultuur en beleid 2008-20, 75.

73

JURISPRUDENTIELIJST

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen -

HvJ EG 29 januari 2008, zaak C-275/06, NJ 2009, 551 (Promesicae/Telefónica; AMI 2008, p. 67, m.nt. Ekker; IER 2008, 44, m.nt. FWG; NJB 2008, 385; PbEG 2008, C 64/9; RvdW 2008, 254).

Hoge Raad -

HR 18 februari 1949, NJ 1949, 357 (Staat/Bonda I; m.nt. Houwing).

-

HR 1 december 1950, NJ 1951, 20 (Staat/Bonda II).

-

HR 19 december 2003, NJ 2009, 548 (concl. A-G Verkade; Buma/KaZaA; Computerrecht 2004, 23, m.nt. Wefers Bettink; AMI 2004, p. 24, m.nt. Hugenholtz).

-

HR 25 november 2005, NJ 2009, 550 (concl. A-G Huydecoper; Lycos/Pessers; Computerrecht 2006, 11, m.nt. De Vries; IER 2006, 2; RvdW 2005, 133).

Hof -

Hof Amsterdam 7 november 2002, LJN AF0091 (XS4ALL/Deutsche Bahn).

-

Hof Amsterdam 28 maart 2003, Computerrecht 2002, p. 144 (KaZaA/Buma).

-

Hof ’s-Gravenhage 4 september 2003, NJ 2003, 664 (Church of Scientology; BIE 2004, 57, m.nt. Quaedvlieg; Computerrecht 2003, p. 350, m.nt. Koelman; IER 2003, 69, m.nt. FWG).

-

Hof Amsterdam 15 juni 2006, AMI 2006, p. 173 (Brein/Techno Design; m.nt. Koelman; Computerrecht 2006, 138, m.nt. Volgenant).

-

Hof Amsterdam 13 juli 2006, Computerrecht 2006, 168 (Brein/ISP’s; m.nt. Wisman).

-

Hof Amsterdam 16 maart 2010, LJN BL 7920 (ShareConnector/Brein).

-

Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3980 (FTD/Eyeworks).

-

Hof ’s-Gravenhage 15 november 2010, LJN BO3982 (ACI ADI/Stichting de Thuiskopie).

Rechtbank -

Rb. ’s-Gravenhage 9 juni 1999, LJN AA1030 (Church of Scientology).

-

Vzr. Rb. Amsterdam 24 augustus 2006, LJN AY6903 (Brein/UPC).

74

-

Rb. ’s-Gravenhage 5 januari 2007, AMI 2007, p. 55 (Brein/KPN; m.nt. De Heij; IER 2007, 22; Computerrecht 2007, 46, m.nt. Siemerink; NJF 2007, 86).

-

Rechtbank Rotterdam 24 juli 2007, LJN BB0268 (Releases4u).

-


-

Rb. Amsterdam 16 juni 2010, LJN BN 1626 (Brein/thepiratebay).

-

Rb. ’s-Gravenhage 19 juli 2010, LJN BN1445 (Brein/Ziggo).

75

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

ACTA

Anti-Counterfeiting Trade Agreement

DRM

Digital Rights Management

EC

Europese Commissie

EU

Europese Unie

IE

Intellectueel Eigendom

ISP

Internet Service Provider

OM

Openbaar Ministerie

P2P

Peer-to-Peer

76

Auteursrecht versus P2P

Recommend Documents