Arrest van het Hof van Justitie EG in de zaak Deutsche Shell GmbH onder de loep: wisselkoersverliezen op de investering in een deelneming aftrekbaar?

Arrest van het Hof van Justitie EG in de zaak Deutsche Shell GmbH onder de loep: wisselkoersverliezen op de investering in een deelneming aftrekbaar?

EFS Post-Master Directe Belastingen Jaargang 2009 drs. S.P. de Buck (werkzaam bij KPMG Meijburg & Co)

INHOUDSOPGAVE

1. Inleiding 2. HvJ EG Deutsche Shell 2.1. Inleiding 2.2. Feiten 2.3. Kernoverwegingen HvJ EG 2.4. Conclusies naar aanleiding van Deutsche Shell 2.4.1. Algemeen 2.4.2. Werkelijk economisch verlies 2.4.3. Beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging 2.4.4. Rechtvaardiging: samenhang van het belastingstelsel 2.4.5. Rechtvaardiging: evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden 2.4.6. Conclusie 3. Oorzaak Deutsche Shell: "dispariteit op monetair niveau" 4. Nederlandse deelnemingsvrijstelling 5. Deutsche Shell: gevolgen deelnemingsvrijstelling 5.1. Inleiding 5.2. Schending van EG-verdrag of gevolg van dispariteit (soevereiniteitsuitzondering) 5.3. Beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging 5.3.1. Vergelijking met een binnenlandse situatie 5.3.2. Vergelijking met een (andere) grensoverschrijdende situatie 5.3.3. Conclusie: beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging 5.4. Rechtvaardiging 5.4.1. Samenhang van het belastingstelsel 5.4.2. Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden 5.4.3. Proportionaliteit 5.4.4. Conclusie: geen rechtvaardiging 5.5. Conclusie: mogelijk aftrek wisselkoersverlies ter zake van een deelneming 6. Aftrekbaar wisselkoersverlies: wanneer? 6.1. Inleiding 6.2. Gedurende de bezitsperiode van de deelneming 6.2.1. Deelneming maakt een ondernemingsverlies 6.2.2. Deelneming maakt een ondernemingswinst 6.2.3. Tussentijdse repatriëring van kapitaal 6.3. Het verkopen van een deelneming 6.4. Het liquideren van een deelneming 6.5. De hybride lening 7. Doorwerking derde landen 7.1. Inleiding 7.2. Meerderheidsdeelnemingen 7.3. Minderheidsdeelnemingen 7.4. Conclusie: slechts in zeer zeldzame gevallen doorwerking naar derde landen 8. Conclusie 9. Bijlage: kernoverwegingen HvJ EG in Deutsche Shell 9.1. Beperking / belemmering van de vrijheid van vestiging 9.2. Rechtvaardiging van de beperking / belemmering 9.3. Strijdigheid met de vrijheid van vestiging (eindoordeel) 9.4. Overige relevante overwegingen van het HvJ EG

Blz. 2 2 2 2 3 4 4 4 5 6 6 8 9 9 10 10 10 11 12 12 14 14 14 15 16 17 17 17 17 17 18 19 20 20 21 22 23 23 23 24 25 25 26 26 26 27 28 1

1.

INLEIDING

Dit jaar krimpt de Nederlandse economie naar verwachting met 3½ %. Dit is de grootste krimp sinds 1931 (afgezien van de oorlogsjaren). Ook voor volgend jaar ligt een krimp in het verschiet. De belangrijkste oorzaak van de economische teruggang is de inzakkende wereldhandel. Dit jaar neemt deze naar verwachting af met een niet eerder vertoonde 9¾ %. De uitvoer, normaal gesproken de motor van de Nederlandse economie, valt eveneens sterk terug. Dit zijn slechts enkele hoofdlijnen uit het op 17 maart 2009 door het Centraal Planbureau gepresenteerde Centraal Economisch Plan 2009. Het is onzeker of het dieptepunt van de mondiale financiële crisis al gepasseerd is en of de meest ingrijpende gebeurtenissen achter de rug zijn. De huidige internationale economische en financiële situatie is zeer volatiel en onzeker. Deze onzekerheid vertaalt zich ook in onzekerheid op monetair gebied en in zeer volatiele wisselkoersen. De huidige situatie is uitzonderlijk en om de crisis het hoofd te bieden zullen bedrijven alle mogelijkheden moeten aangrijpen. Zo ook in fiscale zin. Vennootschapsbelasting vormt immers een kostenpost. Bij grensoverschrijdende investeringen in deelnemingen kan er veelal sprake zijn van wisselkoersverliezen indien de waarde van een buiten de eurozone gevestigde deelneming is gedaald (lokale munteenheid is in waarde gedaald ten opzichte van de euro). Neem bijvoorbeeld de waardedaling van de Britse pond ten opzichte van de euro. Dergelijke wisselkoersverliezen komen naar hun aard niet voor verrekening cq aftrek in het Verenigd Koningkijk in aanmerking. Maar ook niet in Nederland. Waardeveranderingen van een deelneming als gevolg van wisselkoerswijzigingen vallen namelijk in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling in de zin van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Gevolg is een hoger belastbaar bedrag en een hogere kostenpost. Wellicht dat het gemeenschapsrecht kan helpen. Op 28 februari 2008 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) arrest gewezen in de zaak Deutsche Shell GmbH (hierna: Deutsche Shell). Dit arrest had betrekking op de aftrek van wisselkoersverliezen. In deze verhandeling wordt stilgestaan bij de oorzaak en de mogelijke gevolgen van Deutsche Shell en het gemeenschapsrecht voor de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. Meer in het bijzonder de vraag of wisselkoersverliezen op de investering in een deelneming aftrekbaar zouden moeten zijn. 2.

HVJ EG DEUTSCHE SHELL

2.1.

Inleiding

De zaak Deutsche Shell gaat in op de monetaire gevolgen bij repatriëring van dotatiekapitaal dat een in een lidstaat gelegen vennootschap heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting.1 Onderstaand beschrijf ik de feiten en kernoverwegingen en trek ik enkele conclusies. 2.2.

Feiten

Deutsche Shell is een kapitaalvennootschap met zetel en bedrijfsleiding in Duitsland. In de periode 1974 1991 zijn gelden ingebracht in een Italiaanse vaste inrichting in de vorm van dotatiekapitaal. De winst van 1

HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell GmbH), NTFR 2008/561, V-N 2008/13.8.

2

de vaste inrichting kwam naar Italiaans recht op een commerciële en fiscale balans in Italiaanse lire (hierna: ITL) en voor Deutsche Shell op een afzonderlijke Duitse commerciële en fiscale balans in Duitse mark (hierna: DM). Het aan de Italiaanse vaste inrichting verschafte dotatiekapitaal kwam op de afzonderlijke balans tegen de wisselkoers van de DM en ITL op het moment van elke overmaking. Gedurende het bestaan van de vaste inrichting werden de naar Duitsland gerepatrieerde winsten van het dotatiekapitaal in Duitsland afgetrokken tegen de op dat moment geldende wisselkoers van de DM en ITL. In 1992 heeft Deutsche Shell de activa van haar vaste inrichting overgedragen aan een Italiaanse dochtervennootschap en de aandelen vervolgens vervreemd aan een derde (beëindiging van de vaste inrichting). Deel van het bedrag in ITL dat voor deze overdracht werd verkregen, werd overgemaakt als terugbetaling van het (resterende) dotatiekapitaal. Het terugbetaalde dotatiekapitaal in ITL werd in DM omgezet tegen de op dat moment geldende wisselkoers. Deutsche Shell constateert bij deze terugbetaling een wisselkoersverlies, hetgeen als volgt is bepaald: ITL

DM

Resterend dotatiekapitaal (historische wisselkoers)

83.658.896.927

234.567.179

Terugbetaald dotatiekapitaal (actuele wisselkoers)

83.658.896.927

111.868.677

Wisselkoersverlies

nihil

122.698.502

Met het wisselkoersverlies werd bij de bepaling van het in Italië belastbare bedrag van de vaste inrichting geen rekening gehouden aangezien dit in ITL werd vastgesteld. De belastbare grondslag van Deutsche Shell werd voor de bepaling van het in Duitsland belastbare bedrag in DM vastgesteld, echter bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 1992 heeft het Finanzamt Hamburg geweigerd rekening te houden met het wisselkoersverlies.2 Het wisselkoersverlies wordt derhalve noch in de lidstaat van oorsprong (Duitsland), noch in de lidstaat van de vaste inrichting (Italië), in aanmerking genomen. Het Finanzgericht Hamburg verzoekt het HvJ EG om een prejudiciële beslissing: is het bij de bepaling van de berekeningsgrondslag voor de belastingheffing door een lidstaat (Duitsland) uitsluiten van een wisselkoersverlies, dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat (Duitsland) lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan haar in een andere lidstaat (Italië) gelegen vaste inrichting, strijdig met het gemeenschapsrecht?3 Het verzoek betreft de uitlegging van de artikelen 52 (thans 43) en 58 (thans 48) EG-verdrag: vrijheid van vestiging. De conclusie is door advocaat-generaal (hierna: A-G) Sharpston geschreven.4 2.3.

Kernoverwegingen HvJ EG

Voor een overzicht van de kernoverwegingen van het HvJ EG verwijs ik naar de bijlage opgenomen in hoofdstuk 9.

2

Valutaresultaten worden behandeld als deel van de winst van de vaste inrichting die op grond van het belastingverdrag tussen Duitsland en Italië is vrijgesteld. 3 Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is de vervolgvraag van het Finanzgericht als volgt: is het als exploitatiekosten van een onderneming met zetel in een lidstaat (Duitsland) aftrekbaar zijn van een wisselkoersverlies voor zover de in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting (Italië) geen belastingvrije winst heeft gemaakt, strijdig met het gemeenschapsrecht? 4 Conclusie AG Sharpston HvJ EG 8 november 2007, zaak C-293/06 (Deutsche Shell GmbH), NTFR 2007/2052, V-N 2008/2.22.

3

2.4.

Conclusies naar aanleiding van Deutsche Shell

2.4.1.

Algemeen

In Deutsche Shell heeft het HvJ EG beslist dat Duitsland aftrek dient te verlenen voor wisselkoersverliezen uithoofde van de repatriëring van het dotatiekapitaal van de Italiaanse vaste inrichting, omdat dergelijke verliezen naar hun aard niet in aftrek komen bij de vaste inrichting. Deze aftrek dient zelfs te worden verleend indien Duitsland de resultaten van de vaste inrichting vrijstelt (objectieve vrijstelling). 2.4.2.

Werkelijk economisch verlies

De beslissing van het HvJ EG is gestoeld op de vooronderstelling dat het wisselkoersverlies een werkelijk economisch verlies voor Deutsche Shell is (r.o. 27) en laat deze kwestie over aan de verwijzende rechter (r.o. 25). Wat onder een werkelijk economisch verlies precies moet worden verstaan is door het HvJ EG niet duidelijk gemaakt.5 Uit de overwegingen van het HvJ EG volgt dat een wisselkoersverlies al dan niet een werkelijk economisch verlies kan vormen. Dit is afhankelijk van de feiten. Slechts in geval van een werkelijk economisch verlies is het oordeel van het HvJ EG toepasbaar. Mijns inziens dient voor de vraag of een wisselkoersverlies een werkelijk economisch verlies vormt te worden gekeken naar de activa waarin – in dit geval middels de vaste inrichting – is geïnvesteerd. Dit volgt overigens niet met zekerheid uit Deutsche Shell.6 Voor zover het kapitaal is geïnvesteerd in activa die qua waarde geen nadelige invloed ondervinden van een sterkere munteenheid (DM) ten opzichte van de lokale munteenheid (ITL), kan worden betoogd dat geen sprake is van een werkelijk economisch verlies. Gedacht kan worden aan de investering in activa waarvan de onderliggende waarde constant is en niet wordt beïnvloed door een wisselkoerswijziging. Bijvoorbeeld de investering door de Italiaanse vaste inrichting in een deelneming die de DM als munteenheid gebruikt. Bij een gelijkblijvende reële marktwaarde van deze deelneming en een daling van de ITL ten opzichte van de DM, betekent dit dat in ITL op dit moment méér dient te worden betaald voor de deelneming dan de prijs die in het verleden in ITL is betaald (bij omrekening van ITL naar DM komt dan geen wisselkoersverlies tot uitdrukking bij het buitenlandse hoofdhuis). In dergelijke gevallen hebben wisselkoerswijzigingen geen invloed op de reële onderliggende waarde van de activa en derhalve geen invloed op de economische waarde van de investering. In situaties waarin tegenover het geïnvesteerde kapitaal bijvoorbeeld vlottende activa staan, genoteerd in de lokale munteenheid (ITL), zal in het algemeen wél sprake zijn van een werkelijk economisch verlies.7 Bijvoorbeeld het aanhouden door de Italiaanse vaste inrichting van liquiditeiten op een Italiaanse bankrekening (in ITL). Bij een gelijkblijvende "prijs" in ITL voor dergelijke activa zal er bij omrekening

5

Zie ook A.J.A. Stevens, “Het Shell-arrest: een tussenstand”, NTFR Beschouwingen, 2008/27, paragraaf 2.1. Hij geeft echter geen verduidelijking van wat hieronder volgens hem moet worden verstaan. Ook P.J. Wattel in zijn noot bij Deutsche Shell in BNB 2009/84 constateert dit, maar geeft eveneens geen verduidelijking wanneer er volgens hem sprake is van een dergelijk verlies. 6 Andere opvatting zou kunnen zijn dat relevant is of het verlies ook daadwerkelijk (per saldo) wordt geleden door het buitenlandse hoofdhuis. Dit zal het geval zijn bij "eindafrekening". 7 Vlottende activa zijn in het algemeen die bezittingen waarin het vermogen voor een periode korter dan een jaar is vastgelegd. Binnen een jaar dienen vlottende activa te kunnen worden omgezet in geld. Voorbeelden van vlottende activa zijn voorraden (grondstoffen en/of gereed product), debiteuren en liquide middelen.

4

naar DM wél degelijk een wisselkoersverlies tot uitdrukking komen bij het buitenlandse hoofdhuis. Wisselkoerswijzigingen hebben dan wél invloed op de economische waarde van de investering. Tussen bovenstaande twee voorbeelden (twee uitersten) zit natuurlijk een groot grijs gebied. Mijns inziens dient derhalve te worden beoordeeld of de wisselkoerswijzigingen een negatief effect hebben op de (operationele) bedrijfsactiviteiten en daarmee samengaande financiële geldstromen. Overigens kan in situaties waarin het geïnvesteerde kapitaal is gebruikt voor de investering in activa die zijn genomineerd in een andere munteenheid dan de lokale munteenheid (ITL), nog worden betoogd dat het wisselkoersverlies op het geïnvesteerde kapitaal (deels) niet ten laste van de Duitse winst hoeft te komen. Immers, in zoverre is geen additioneel risico gelopen zoals bedoeld door het HvJ EG (r.o. 30). Een wisselkoersmutatie terzake van dergelijke activa kan namelijk naar zijn aard (deels) wel tot verlies lijden op het niveau van de vaste inrichting. 2.4.3.

Beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging

De beantwoording van de prejudiciële vraag kan op verschillende manieren worden benaderd: is er sprake van een discriminerende behandeling in vergelijking met een passend vergelijkingspunt, of is er sprake van een beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging en, zo ja, is dit gerechtvaardigd? De vraag of het uitsluiten van aftrek van wisselkoersverliezen een discriminerende behandeling is, wordt enkel aan de orde gesteld door A-G Sharpston.8 Om vast te stellen of de Duitse belastingregeling Deutsche Shell discrimineert zodanig dat de vrijheid van vestiging wordt geschonden, dient een passend vergelijkingspunt te worden gevonden. Gedacht kan worden aan de vergelijking tussen een Duitse moedermaatschappij die de DM gebruikt met een Italiaanse vaste inrichting die – zowel commercieel als fiscaal - de ITL gebruikt, en de (hypothetische) situatie van een Duitse moedermaatschappij die de DM gebruikt met een Duitse vestiging die de ITL gebruikt. Een dergelijke vergelijking zal zich niet snel aandienen: een Duitse vestiging (Duitse “vaste inrichting”) zal niet snel, dan wel nooit, dotatiekapitaal in vreemde valuta krijgen en – zowel commercieel als fiscaal – een vreemde valuta hanteren, waardoor er geen werkelijke vergelijkbare interne situatie is. Een dergelijk wisselkoersverlies kan eigenlijk slechts in grensoverschrijdende situaties ontstaan.9 Onderzoek naar een discriminerende behandeling blijft uit. Overigens heeft Nederland opgemerkt dat het ontbreken van werkelijke interne vergelijkingspunten aantoont dat er geen discriminatie is.10 Dit is niet altijd zo zoals volgt uit AMID.11 Daarin stelde België dat Belgische ondernemingen met een buitenlands filiaal zich niet in een vergelijkbare situatie bevonden met ondernemingen die al hun transacties in België hadden geconcentreerd. Als gevolg hiervan zou de toepassing van een tot verschillende resultaten leidend belastingstelsel niet noodzakelijkerwijs discriminerend zijn. Het HvJ EG was het hier niet mee eens. Deze verschillen verklaren namelijk niet waarom deze twee categorieën ondernemingen niet op dezelfde wijze worden behandeld.

8

Conclusie AG Sharpston Deutsche Shell (punten 29 t/m 36). Zie ook A.J.A. Stevens, “Het Shell-arrest: een tussenstand”, NTFR Beschouwingen, 2008/27, paragraaf 2.1. 10 Conclusie AG Sharpston Deutsche Shell (punt 32). 11 HvJ EG 14 december 2000, zaak C-141/99 (AMID), NTFR 2001/57, V-N 2001/7.38, r.o. 25 en 28. 9

5

Het HvJ EG in Deutsche Shell behandelt enkel de vraag of sprake is van een beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging.12 Het HvJ EG maakt geen vergelijking tussen een interne en grensoverschrijdende situatie.13 Volgens het HvJ EG vergroot de Duitse regeling het economische risico voor een vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer daar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat van oorsprong (r.o. 30). Naast de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit speelt dan een bijkomend fiscaal risico. Het niet kunnen aftrekken van het wisselkoersverlies op het niveau van het Duitse hoofdhuis (en de Italiaanse vaste inrichting) leidt in beginsel tot een belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging (r.o. 31 en 32).14 In principe zegt het HvJ EG hiermee dat het aan de staat van het hoofdhuis ligt dat er een bijkomend fiscaal risico wordt gelopen indien in de staat van de vaste inrichting een andere munteenheid wordt gebruikt. 2.4.4.

Rechtvaardiging: samenhang van het belastingstelsel

Samenhang van het belastingstelsel, te weten het eveneens niet in aanmerking nemen van een in een vergelijkbare situatie verkregen wisselkoerswinst, als rechtvaardiging wordt niet geaccepteerd. Er is geen rechtstreeks verband tussen een wisselkoerswinst en wisselkoersverlies (r.o. 40). Niet relevant is derhalve dat een wisselkoerswinst evenmin in Duitsland wordt belast. Het niet in aftrek toestaan van het wisselkoersverlies wordt door geen enkel belastingvoordeel gecompenseerd, noch in de lidstaat van oorsprong (Duitsland), noch in de lidstaat van de vaste inrichting (Italië). Het HvJ EG verwijst naar internationale fiscale coherentie.15 Dit is op zich opmerkelijk. In Lidl, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee16 en ook Marks & Spencer II lijkt het HvJ EG immers tussen winst en verlies wél degelijk een rechtstreeks verband te zien. Wellicht dient de afwijking in Deutsche Shell te worden verklaard door de laatste volzin van r.o. 40 waarin het HvJ EG opmerkt dat het niet kunnen aftrekken van het wisselkoersverlies door geen enkel belastingvoordeel (wisselkoerswinst) gecompenseerd wordt (nooit meer): de vaste inrichting bestaat immers niet meer en de aandelen in de Italiaanse dochtervennootschap zijn verkocht. 2.4.5.

Rechtvaardiging: evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden

Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden als rechtvaardiging wordt eveneens niet geaccepteerd (r.o. 44). Als hoofdregel merkt het HvJ EG op dat lidstaten bevoegd zijn om belastingverdragen te sluiten en uit dien hoofde niet kunnen worden verplicht het verlies van een in een andere lidstaat gelegen vaste 12

Het HvJ EG verwijst hierbij naar de zaken Marks & Spencer II (HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, NTFR 2005/1718, V-N 2005/60.15, r.o. 32 en 33) en Keller Holding (HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-471/04, NTFR 2006/427, V-N 2006/14.17, r.o. 35) waarin is geoordeeld dat er sprake kan zijn van een dergelijke belemmering / beperking indien een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen. Dit volgt ook duidelijk uit HvJ EG 18 september 2003, zaak C168/01 (Bosal), NTFR 2003/1594, V-N 2003/46.10, r.o. 27. Hieruit volgt tevens dat de term entiteiten meer omvat dan "vaste inrichtingen", maar ook ziet op, bijvoorbeeld, in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming (cf Marks & Spencer II en Bosal). 13 Zogenoemde belemmerende maatregel met onderscheid (discriminatie tussen binnenlandse en buitenlandse situatie, oftewel verticale discriminatie). 14 Zogenoemde belemmerende maatregel zonder onderscheid (nadeel in grensoverschrijdende situatie). 15 Zie ook de aantekening van V-N bij HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell GmbH), V-N 2008/13.8: “(...) het van oorsprong nationaalrechtelijke coherentieargument een internationale dimensie toekent (...)”. Eveneens terug te vinden in bijvoorbeeld HvJ EG 12 december 2002, nr. C-385/00 (De Groot), BNB 2003/182, V-N 2002/61.6, r.o. 100. 16 HvJ EG 23 oktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee), VN 2008/55.14.

6

inrichting fiscaal in aanmerking te nemen alleen omdat dit verlies aldaar fiscaal niet in aanmerking wordt genomen (r.o. 41 en 42).17 Lidstaten zijn immers niet verplicht om hun belastingregelingen op elkaar af te stemmen teneinde te bereiken dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen (r.o. 43).18 Als uitzonderingsregel merkt het HvJ EG op dat een wisselkoersverlies dat de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen vanwege de aard van dit verlies nooit kan lijden, in de lidstaat van het hoofdhuis in aanmerking genomen moet worden (r.o. 44). In de literatuur is de vraag gesteld hoe ruim r.o. 42 dient te worden opgevat. Betekent dit een versoepeling van Marks & Spencer II19 gelet op de opmerking van het HvJ EG dat lidstaten niet kunnen worden verplicht het verlies van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting fiscaal in aanmerking te nemen alleen omdat dit verlies aldaar fiscaal niet in aanmerking wordt genomen?20 Met andere woorden: het fiscaal niet in aanmerking kunnen nemen van het verlies bij de vaste inrichting is op zich niet voldoende om de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden als rechtvaardiging opzij te zetten.21 Naar mijn mening dient deze opmerking in het verlengde van r.o. 43 te worden gelezen waarin het HvJ EG opmerkt dat lidstaten niet verplicht zijn hun belastingregelingen geheel op elkaar af te stemmen, waardoor grensoverschrijdende situaties nadeliger kunnen uitpakken als gevolg van verschillen in nationale belastingregelingen.22 Dit volgt ook uit de verwijzing in r.o. 43 naar Schempp.23 Voorts kan uit Lidl24 worden afgeleid dat de “leer” zoals neergelegd in Marks & Spencer II nog steeds gelding heeft: nog steeds

17

Zie voor de formulering van deze rechtsregels ook E. Thomas, “Maakt het Europese Hof van Justitie onderscheid tussen de verrekenings- en de vrijstellingsmethode?”, MBB 2009/03, paragraaf 2.6. 18 In r.o. 43 kan het beginsel van wederzijdse erkenning worden teruggevonden. Deze wederzijdse erkenning is eveneens terug te vinden in eerdere jurisprudentie van het HvJ EG, te weten HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), VN 2006/59.13; HvJ EG 20 mei 2008, zaak C-194/06 (Orange European Small Cap Fund), VN 2008/28.11; en HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), V-N 2007/59.8. Mijns inziens kan uit de jurisprudentie van het HvJ EG de conclusie worden getrokken dat er, tot op heden, geen wederzijdse erkenning is op het gebied van de directe belastingen. Zie over deze problematiek J.W. Bellingwout, "Erkenning van de buitenlandse fiscale status", Van Brunschot Bundel, Kluwer, Deventer, 2006, blz. 19-28, alsmede D.M. Weber, "Op zoek naar een (nieuwe) balans tussen belastingsoevereiniteit en het recht op vrij verkeer", Kluwer, Deventer, 2006, blz. 23 en De Graaf, “Afbrokkelende fiscale soevereiniteit. Grenzen in zicht”, MBB 2008, nr. 3, paragraaf 3. 19 In Marks & Spencer II besliste het HvJ EG dat een lidstaat die de verliezen van binnenlandse dochtermaatschappijen in concernverband op grond van zijn fiscale regelgeving in aftrek toelaat, een dergelijke aftrekbaarheid niet hoeft toe te staan met betrekking tot de verliezen van in de EU gevestigde dochtermaatschappijen, tenzij wordt aangetoond dat er geen mogelijkheden van aftrek dan wel verrekening van de verliezen bestaan in de lidstaat van vestiging van de dochters. 20 Marres merkt op dat het HvJ EG lijkt te kiezen voor een versoepeling van het Marks & Spencer II arrest. Zie O.C.R. Marres, “Territorialiteit”, NTFR 2008/520, paragraaf 3. 21 Zie ook Orange European Small Cap Fund en HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131 in kader van fiscale autonomie in de zin dat een lidstaat niet verplicht is haar eigen belastingbasis op te geven. 22 Zie in gelijke zin A.J.A. Stevens, “Het Shell-arrest: een tussenstand”, NTFR Beschouwingen, 2008/27, paragraaf 2.2. Zie in dit kader eveneens Kerckhaert-Morres, Orange European Small Cap Fund en Columbus Container Services. 23 HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-403/03 (Schempp), NTFR 2005/1756, r.o. 45. Ziet op (toegestane) dispariteiten van wetgeving. 24 HvJ EG 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl), NTFR 2008/1030. In deze zaak heeft het HvJ EG beslist dat de Duitse regeling waarbij op grond van het betreffende belastingverdrag de winst van een buitenlandse vaste inrichting in Duitsland niet mocht worden belast en een verlies evenmin aftrekbaar was, niet in strijd was met het EG-verdrag (objectieve vrijstelling). Het HvJ EG oordeelde dat hoewel de uitsluiting van verliezen een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt, deze belemmering kan worden gerechtvaardigd. De uitsluiting van buitenlandse verliezen is volgens het HvJ EG echter wel in strijd met het EG-verdrag indien in het land van de vaste inrichting de mogelijkheden van verliesverrekening zijn uitgeput. De uitsluiting zou anders namelijk niet aan de proportionaliteitseis voldoen omdat de regeling dan verder zou gaan dan noodzakelijk. Deze beslissing volgt derhalve hetzelfde principe als in Marks & Spencer II (de "Marks & Spencer uitzondering").

7

verrekening bij de moedermaatschappij (Marks & Spencer II) dan wel het hoofdhuis (Lidl) van verliezen die in de bronstaat effectief niet in aftrek (meer) kunnen worden gebracht.25 Waarom wordt dan uiteindelijk de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden dan wel fiscale autonomie opzij gezet (r.o. 44)? Antwoord hierop kan mijns inziens gevonden worden in de "leer" van Marks & Spencer II en Lidl waarin eveneens een inbreuk op, kort gezegd, het territorialiteitsbeginsel26 wordt toegestaan in situaties waarin (ondernemings)verliezen niet meer in de andere lidstaat verrekenbaar zijn. Een territoriaal systeem (als rechtvaardiging) lijkt niet in alle gevallen aanvaardbaar, omdat het ertoe leidt dat soms verliezen definitief onverrekenbaar blijven.27 Overeenkomst met Deutsche Shell is dan dat de Italiaanse vaste inrichting de wisselkoersverliezen, vanwege de aard, nooit kan leiden en anders deze verliezen nergens in aftrek komen.28 Een impliciet beroep op het “altijd ergens beginsel”.29 Het HvJ EG alloceert het wisselkoersverlies op de financiering van de vaste inrichting, vanwege de aard van dit verlies, aan de staat van het hoofdhuis. Het nadeel van het niet kunnen aftrekken van wisselkoersverliezen vloeit niet voort uit de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden: dergelijke verliezen resulteren naar hun aard niet in dubbele belastingheffing en komen per definitie alleen tot uitdrukking bij het hoofdhuis (r.o. 44). Het niet in aftrek toestaan kan derhalve niet worden verklaard vanuit de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden (doelstelling van het belastingverdrag).30 2.4.6.

Conclusie

Het nadeel dat wisselkoersverliezen, zijnde werkelijke economische verliezen, niet in aftrek zijn toegestaan in de staat van het hoofdhuis wordt aangemerkt als een belemmering van de vrijheid van vestiging. Het HvJ EG ziet een wisselkoersverlies op de financiering van een vaste inrichting in een andere lidstaat kennelijk als een resultaat van het hoofdhuis en niet als een resultaat van de vaste inrichting. Als rechtvaardiging kan gelden het hanteren van een territoriaal systeem. Echter een inbreuk (disproportionaliteit) lijkt aanwezig indien de verliezen (ondernemingsverliezen, maar blijkbaar ook wisselkoersverliezen) niet meer (Marks & Spencer II en Lidl) dan wel naar hun aard niet (Deutsche Shell) in de andere lidstaat in aftrek komen.31 Met andere woorden: een definitief verlies dat niet meer / nooit

25

In de zaak Krankenheim Ruhesitz am Wannsee behandelt het HvJ EG de vraag of de Duitse "inhaalregels" voor vaste inrichtingsverliezen strijdig zijn met EG-recht. Het HvJ EG heeft beslist dat deze inhaalregeling niet strijdig is met artikel 31 van de EER overeenkomst (deze bepaling wordt overeenkomstig artikel 43 juncto 48 EG-verdrag, de vrijheid van vestiging, uitgelegd), ondanks het feit dat de verliezen in Oostenrijk effectief niet (volledig) benut konden worden. Deze uitspraak kan op het eerste gezicht in strijd met de ratio van de zaak Lidl lijken. Nog afgezien van het feit dat het onwaarschijnlijk is dat het HvJ EG in zo'n korte tijd om zou gaan (zonder dit te verduidelijken), ligt het meer voor de hand de zaak Krankenheim uit te leggen op basis van haar bijzondere feiten. Wat de twee zaken gemeen hebben, is dat er een wettelijk recht op verrekening bestond in de staat waarin de vaste inrichting was gevestigd. In Krankenheim kon in het concrete geval hiervan niet volledig gebruik worden gemaakt, in Lidl wel. Wellicht dat het HvJ EG het bestaan van een formeel recht op verrekening voldoende heeft gevonden om de inhaalregeling niet strijdig te vinden, met andere woorden om de "Marks & Spencer uitzondering" niet toe te passen. 26 Territorialiteitsbeginsel in de zin dat zowel buitenlandse vaste inrichtingsverliezen als vaste inrichtingswinsten zijn vrijgesteld: objectieve vrijstelling. Zie overigens voor een uiteenzetting inzake het fiscale territorialiteitsbeginsel (territorialiteit zoals dit wordt opgevat in het internationale belastingrecht) versus het volkenrechtelijke territorialiteitsbeginsel (territoriale soevereiniteit in volkenrechtelijke zin) o.a. O.C.R. Marres, “Territorialiteit”, NTFR 2008/520. 27 Zie in gelijke zin O.C.R. Marres, “Territorialiteit”, NTFR 2008/520, paragraaf 2. 28 Zie in dit kader ook Deutsche Shell, r.o. 52, laatste volzin. 29 Zie voor dit beginsel onder andere Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law (Student edition), Kluwer, Deventer 2008, blz. 376. Mijns inziens dekt “uiteindelijk ergens” in dergelijke gevallen eveneens goed de lading. 30 In gelijke zin S.C.W. Douma, “Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!”, NTFR 2008/2327. 31 Zie in gelijke zin A.J.A. Stevens, “Het Shell-arrest: een tussenstand”, NTFR Beschouwingen, 2008/27, paragraaf 2.2, alsmede O.C.R. Marres, “Territorialiteit”, NTFR 2008/520, paragraaf 3.

8

verrekenbaar is in de staat van de dochtervennootschap, dan wel de staat van de vaste inrichting, gaat verplicht over naar de staat van de moedervennootschap, respectievelijk, de staat van het hoofdhuis. 3.

OORZAAK DEUTSCHE SHELL: "DISPARITEIT OP MONETAIR NIVEAU"

De in Deutsche Shell aan de orde zijnde problematiek doet zich voor in situaties waarin de lidstaat van de vaste inrichting (investeringsstaat) een andere valuta hanteert dan de lidstaat van het hoofdhuis. Deutsche Shell ziet op een wisselkoersverlies in het jaar 1992 (vóór de invoering van de euro). Er is zogezegd sprake van een "dispariteit op monetair niveau”. Indien lidstaten dezelfde valuta hanteren, zou het nadeel uithoofde van het niet kunnen aftrekken van wisselkoersverliezen niet optreden.32 Veel lidstaten hanteren nu de euro, echter de problematiek van Deutsche Shell ("dispariteiten op monetair niveau”) kan nog steeds spelen. In het kader van een beroep op de vrijheid van vestiging in de zin van het EG-verdrag kan dit zich voordoen indien sprake is van grensoverschrijdende investeringen in landen die niet de euro hebben als munteenheid (buiten de eurozone), maar wel onderdeel uitmaken van de Europese Economische Ruimte (hierna: EER)33, te weten de EU-landen plus Noorwegen, Liechtenstein en IJsland.34 Voor vennootschappen die op basis van een functionele valuta aangifte doen geldt naar mijn mening hetzelfde, echter alleen voor investeringen in landen waarin een andere valuta dan de functionele valuta wordt gehanteerd.35 De landen die deel uitmaken van de EER, maar buiten de eurozone liggen, zijn op dit moment Bulgarije (waarschijnlijk tot 2012), Denemarken, Estland (waarschijnlijk tot 2011), Hongarije (waarschijnlijk tot 2013), IJsland (de kroon is sinds kort wel aan de euro gekoppeld), Letland (waarschijnlijk tot 2012), Liechtenstein, Litouwen (waarschijnlijk tot 2010), Noorwegen, Polen (waarschijnlijk tot 2011), Roemenië (waarschijnlijk tot 2014), Slowakije (tot 2009), Tsjechië (waarschijnlijk tot 2013), Verenigd Koninkrijk en Zweden. 4.

NEDERLANDSE DEELNEMINGSVRIJSTELLING

Uit Deutsche Shell blijkt dat het HvJ EG een wisselkoersverlies op de financiering van de vaste inrichting als een verlies van het hoofdhuis en niet van de vaste inrichting aanmerkt. Deutsche Shell heeft mijns inziens geen directe gevolgen voor de behandeling door Nederland (als lidstaat van het hoofdhuis) van vertaalresultaten uithoofde van een buitenlandse vaste inrichting. Uit diverse arresten van de Hoge Raad volgt namelijk dat dergelijke vertaalresultaten, zowel op het dotatiekapitaal, als op de jaarwinst van de vaste inrichting, wél ten laste van het resultaat komen van het Nederlandse hoofdhuis.36 Op dit punt zal Deutsche Shell dan ook niet schokkend zijn voor de Nederlandse belastingdienst.37

32

M. Koerts, ‘Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de EG?’, WFR 2008/6771, blz. 725 e.v. De mogelijke doorwerking naar derde landen in het kader van het kapitaalverkeer komt aan bod in hoofdstuk 7. Tevens kan gedacht worden aan landen waarmee een vergelijkbare vorm van vrijheid van vestiging en/of kapitaalverkeer kan worden ingeroepen op basis van bijvoorbeeld een (associatie)verdrag met de EG. 34 Het is niet geheel zeker of de EG-vrijheden gelijkelijk toepasbaar zijn in geval van Liechtenstein gezien de beperkte mogelijkheden voor informatie-uitwisseling tussen Nederland en Liechtenstein: hierdoor zal er namelijk sneller sprake zijn van een rechtvaardiging. 35 Vergelijk artikel 7, lid 5 Wet Vpb. 36 HR 31 maart 1954, nr. 11.518, BNB 1954/180, alsmede HR 4 mei 1960, nr. 14.218, BNB 1960/163 en HR 29 april 1959, nr. 13.892, BNB 1960/164. In Deutsche Shell moet aftrek worden verleend voor wisselkoersverliezen, waarbij niet relevant is dat wisselkoerswinsten niet in Duitsland worden belast. In Nederland zijn wisselkoersverliezen weliswaar aftrekbaar, maar wisselkoerswinsten eveneens belast. Wellicht dat het belasten van wisselkoerswinsten, onder verwijzing naar Deutsche Shell, een belemmering kan opleveren. Hier ga ik in deze verhandeling niet nader op in. 37 Zie in gelijke zin P.J. Wattel in zijn noot bij Deutsche Shell in BNB 2009/84. 33

9

Mogelijk zijn er wel gevolgen voor de strijdigheid met EG-recht van de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van wisselkoersverliezen bij investering in deelnemingen.38 In geval van een buitenlandse deelneming die is gevestigd in een lidstaat die niet de euro als valuta hanteert kan er namelijk een valutaverlies ontstaan dat de deelneming, vanwege de aard van dit verlies, niet kan lijden.39 Waardeveranderingen van een deelneming uithoofde van wisselkoersverschillen worden aangemerkt als voordelen uithoofde van een deelneming en vallen onder de deelnemingsvrijstelling.40 Valutaresultaten op de deelneming, zowel positief als negatief, worden derhalve in beginsel41 eveneens niet in aanmerking genomen voor de bepaling van het in Nederland belastbare bedrag.42 5.

DEUTSCHE SHELL: GEVOLGEN DEELNEMINGSVRIJSTELLING

5.1.

Inleiding

Wisselkoersresultaten op een deelneming worden niet in aanmerking genomen voor de bepaling van het in Nederland belastbare bedrag. Dergelijke wisselkoersresultaten worden normaliter (ook) niet in de vestigingsstaat van de deelneming in aanmerking genomen. Nederland behandelt op dit punt binnenlandse en buitenlandse deelnemingen (en verliezen en winsten) op eenzelfde manier, maar het vormt evenzogoed een belemmering voor grensoverschrijdende activiteiten als in Deutsche Shell.43 Onderstaand staat de vraag centraal of Deutsche Shell van betekenis kan zijn voor de deelnemingsvrijstelling, in die zin dat een aftrek moet worden toegestaan van een wisselkoersverlies terzake van de investering in een deelneming die, vanwege de aard van dit verlies, dit verlies niet kan lijden. 5.2.

Schending van EG-verdrag of gevolg van dispariteit (soevereiniteitsuitzondering)

In de conclusie van A-G Sharpston in Deutsche Shell wordt beperkt onderzocht of de weigering het wisselkoersverlies in aanmerking te nemen gebaseerd is op schending van verdragsvrijheden dan wel, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Geelhoed in Test Claimants in Class IV of the ACT Group

38

In de literatuur is dit ook gesignaleerd. Zie A.J.A. Stevens, “Het Shell-arrest: een tussenstand”, NTFR Beschouwingen, 2008/27, paragraaf 3, alsmede de aantekening van V-N bij HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell GmbH), VN 2008/13.8 en S.C.W. Douma, “Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!”, NTFR 2008/2327. 39 Artikel 7, lid 5 Wet Vpb biedt in Nederland gevestigde vennootschappen onder omstandigheden de mogelijkheid om aangifte te doen in een andere valuta dan de euro. Op deze specifieke situatie wordt echter niet separaat ingegaan. Hiervoor geldt in beginsel dezelfde benadering, zij het dat het dan moet gaan om deelnemingen in een (lid)staat waarin een andere valuta dan die functionele valuta wordt gehanteerd. 40 HR 9 juni 1982, nr. 21 142, BNB 1982/230. 41 In liquidatiescenario’s onder omstandigheden wel middels artikel 13d Wet Vpb. Zie paragraaf 6.4. 42 De (corresponderende) waardeverandering uithoofde van wisselkoersverschillen van de lening die is aangegaan ter financiering van de deelneming valt, in beginsel, niet onder de deelnemingsvrijstelling (ergo geen voordeel uit hoofde van een deelneming). Zie HR 20 april 1977, nr. 18 065, BNB 1977/162 en HR 17 november 1993, nr. 28 818, BNB 1994/273. Een onbelaste waardeontwikkeling van de deelneming in vergelijking met een, in beginsel, belaste waardeontwikkeling van de lening (onevenwichtigheid). Met ingang van 1 januari 2007 kan een dergelijke lening onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht (artikel 13, lid 7 Wet Vpb), indien de inspecteur vooraf bij voor bezwaar vatbare beschikking heeft vastgesteld dat deze strekt tot het afdekken van valutarisico dat met een deelneming wordt gelopen (evenwichtigheid). Op dergelijke leningen en de behandeling van wisselkoersresultaten (onder de deelnemingsvrijstelling) ga ik niet nader in. Zie in dit kader S.C.W. Douma, “Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!”, NTFR 2008/2327, wiens conclusies ik ten aanzien van wisselkoersverliezen op de lening onderschrijf. 43 Zie ook A.J.A. Stevens, “Het Shell-arrest: een tussenstand”, NTFR Beschouwingen, 2008/27, paragraaf 3: hij merkt op dat deze stelling naar zijn mening echter een brug te ver is voor het HvJ EG.

10

Litigation, voortkomt uit een dispariteit.44 A-G Sharpston concludeert dat er sprake is van strijdigheid met de vrijheid van vestiging. Uit Schempp volgt dat verstoringen die louter het gevolg zijn van verschillen tussen belastingsstelsels niet binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer vallen.45 Belemmeringen van de vrijheid van vestiging als gevolg van dispariteiten vallen derhalve buiten de werkingssfeer van het EG-verdrag.46 Deutsche Shell speelt zich af vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht.47 Op basis van dit verdrag is de Economische en Monetaire Unie tot stand gekomen. Hierin is vastgelegd dat lidstaten met munteenheden die (nog) niet voldoen aan de criteria of lidstaten die een opt-out hebben bedongen (in artikel 122, lid 1 EG-verdrag lidstaten met een derogatie genoemd) niet de eenheidsmunt (euro) als betaalmiddel mogen dan wel behoeven te voeren. Met andere woorden: het hanteren van verschillende munteenheden is in de huidige versie van het EG-verdrag uitdrukkelijk erkend en geregeld waar het dat onder de oude versie niet was. De vraag die deze wijziging oproept is of het HvJ EG onder de huidige versie van het EG-verdrag tot eenzelfde uitspraak zou komen, waarbij voorop staat de vraag of nog steeds een beroep zou kunnen worden gedaan op de verdragsvrijheden. Met name uit de opt-out regeling voor Denemarken en het Verenigd Koninkrijk zou kunnen worden afgeleid dat het valutaregime uitdrukkelijk een eigen bevoegdheid is van deze lidstaten. Indien naar analogie met de zaken Daily Mail48 en D49 – waarin wordt verwezen naar het voorbehoud van artikel 293 EG-verdrag50 – wordt geredeneerd, dan zou een beroep op de vrijheid van vestiging (en de vrijheid van kapitaalverkeer)51 niet slagen. 5.3.

Beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging

Mogelijke benadering is na te gaan of Nederlandse vennootschappen in geval van investering in een buitenlandse deelneming, vergeleken met een passend vergelijkingspunt, worden gediscrimineerd. Daartoe moet de objectieve vergelijkbaarheid van situaties worden bepaald. Een andere (en misschien eenvoudigere) benadering is na te gaan of de Nederlandse deelnemingsvrijstelling de vrijheid van vestiging beperkt en, zo ja, of dit gerechtvaardigd is.

44

Conclusie AG Sharpston Deutsche Shell (punten 39 t/m 44). Zie eveneens Conclusie A-G Geelhoed HvJ EG, zaak C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Lititgation), V-N 2006/23.14, punten 37 t/m 40. 45 Schempp (r.o. 45). 46 Deze staan in contrast met belemmeringen als gevolg van discriminatie die het resultaat zijn van regels van slechts één heffingsbevoegdheid. 47 Op 1 november 1993 in werking getreden. 48 HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87. 49 HvJ EG 5 juli 2005, zaak C-376/03 (D), V-N 2005/35.12. 50 Volgens artikel 293 EG-verdrag treden de lidstaten, voorzover nodig, met elkaar in onderhandeling ter verzekering, voor hun onderdanen, van onder andere de afschaffing van dubbele belasting binnen de gemeenschap (D) en de handhaving van de rechtspersoonlijkheid in geval van verplaatsing van de zetel van de ene naar de andere lidstaat (Daily Mail). Dergelijke onderwerpen dienen langs de weg van de positieve harmonisatie (EG-regelgeving danwel multilaterale afspraken) en niet via negatieve harmonisatie (via een beroep op de verdragsvrijheden) te worden geregeld. 51 De mogelijke doorwerking naar derde landen in het kader van het kapitaalverkeer komt aan bod in hoofdstuk 7.

11

5.3.1.

Vergelijking met een binnenlandse situatie

Dit betreft de vergelijking tussen een binnenlandse en een buitenlandse deelneming.52 In een dergelijke vergelijking wordt een buitenlandse deelneming (theoretisch) gelijk behandeld als een binnenlandse deelneming. Zowel een wisselkoersverlies op een binnenlandse als een buitenlandse deelneming is niet aftrekbaar. In zoverre maakt de deelnemingsvrijstelling (theoretisch) geen onderscheid tussen een binnenlandse en buitenlandse situatie, waarmee het discriminatoire aspect – dat in principe nodig is om te kunnen spreken van een inbreuk op het EG-recht – lijkt te ontbreken. Naar mijn mening is het nog maar de vraag of het HvJ EG van mening is dat in de onderhavige discussie sprake is van een vergelijkbare binnenlandse situatie.53 En zelfs als die er wel is, betekent dat niet dat geen strijdigheid kan ontstaan. In Deutsche Shell heeft het HvJ EG geen vergelijking met een binnenlandse situatie gemaakt, maar wel een inbreuk op EG-recht geconstateerd. Mogelijk omdat er geen vergelijkbare binnenlandse situatie was.54 Immers, een binnenlandse vaste inrichting zou nooit een dotatiekapitaal in vreemde valuta krijgen. Of mogelijk omdat de belemmering van het grensoverschrijdende verkeer (grotere economische risico) voldoende was om tot schending van het EG-recht te concluderen.55 Dezelfde redenering kan worden toegepast op investeringen in een buitenlandse deelneming. Ook hierbij ontbreekt een goede vergelijkbare binnenlandse situatie. In een binnenlandse situatie creëer je immers een kapitaal in euro’s, niet in vreemde valuta, zodat de belemmering van het niet kunnen aftrekken van het wisselkoersverlies zich in binnenlandse situaties niet voordoet. Bij een buitenlandse deelneming is het economische risico van een vennootschap die kapitaal ter beschikking stelt groter indien het fiscale resultaat van de deelneming in een vreemde valuta wordt berekend. Weliswaar speelt dit risico niet binnen de eigen juridische huls, maar het risico vertaalt zich economisch op dezelfde manier via het aandelenbezit. Geconstateerd kan worden dat er een verschil is tussen buitenlandse en binnenlandse deelnemingen. Theoretisch wordt geen onderscheid gemaakt, maar voor de vraag of sprake is van strijdigheid met EG-recht wordt vermoedelijk gekeken naar de materiële uitkomst.56 Er is in mijn optiek in materiële zin wel degelijk sprake van een belemmering. Het feit dat een binnenlandse situatie theoretisch hetzelfde wordt behandeld is naar mijn mening onvoldoende om aan te nemen dat Deutsche Shell niet kan doorwerken naar de deelnemingsvrijstelling. 5.3.2.

Vergelijking met een (andere) grensoverschrijdende situatie

Dit betreft de vergelijking tussen een buitenlandse deelneming en vaste inrichting.57 De grensoverschrijdende situatie van investeren via een vaste inrichting wordt vergeleken met de investering 52

Zogenoemde vestigingsexportneutraliteit. Zie overigens HR 26 september 2008, nr. 43.338, V-N 2008/47.12 hetgeen zag op de vraag of het wisselkoersverlies op de lening ter financiering van een deelneming aftrekbaar was. De Hoge Raad vergelijkt hierbij een "Nederlandse" deelneming die gefinancierd is met een lening in vreemde valuta (onwaarschijnlijk) met een "buitenlandse" deelneming die gefinancierd is met een dergelijke lening (waarschijnlijk). In het eerste geval is het wisselkoersverlies wel aftrekbaar en in het tweede geval niet aftrekbaar (pré-Bosal). Dit maakt, aldus de Hoge Raad, het investeren in een "buitenlandse" deelneming minder aantrekkelijk en derhalve een beperking / belemmering. 54 Conclusie AG Sharpston Deutsche Shell (punt 30). 55 Conclusie AG Sharpston Deutsche Shell (punten 35, 43 en 44), alsmede Deutsche Shell (r.o. 28 t/m 32). 56 Zie o.a. HvJ EG 8 mei 1990, zaak C-175/88 (Biehl), BNB 1995/187, r.o. 12-14; HvJ EG 15 december 1995, zaak C 415/93 (Bosman), FED 1997/176, r.o. 96 en 98; en HvJ EG 12 december 2002, zaak C-324/00 (Lankhorst-Hohorst), BNB 2003/170, r.o. 27-28. 57 Zogenoemde rechtsvormneutraliteit. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting over deze neutraliteitsvorm de conclusie van A-G Wattel in Conclusie A-G Wattel, NTFR 2001/593, BNB 2001/257 (prejudiciële vragen in Bosal). 53

12

via een buitenlandse deelneming. Een verschil in behandeling is aanwezig doordat wisselkoersverliezen van een buitenlandse vaste inrichting wél in mindering komen op de Nederlandse belastinggrondslag. Vraag is of het EG-recht dwingt tot een rechtsvormneutrale behandeling van de vaste inrichting en deelneming.58 Standpunt kan zijn dat het juridische verschil tussen een vaste inrichting en buitenlandse deelneming betekent dat het arrest niet, althans in ieder geval niet zonder meer, doorgetrokken kan worden naar scenario’s met een buitenlandse deelneming. Het HvJ EG is ten aanzien van de toepassing van rechtsvormneutraliteit – zeker bij outbound investeringen – zeer restrictief.59 In Columbus Container Services heeft het HvJ EG (r.o. 53) duidelijk gemaakt dat een lidstaat van vertrek een onderscheid mag maken tussen een buitenlandse vaste inrichting en buitenlandse dochtervennootschap. Wellicht dat de twee lopende Belgische zaken (KBC-bank NV en NV Beleggen, Risicokapitaal, Beheer) meer duidelijkheid brengen.60 Er bestaat weliswaar een juridisch verschil tussen een vaste inrichting en een buitenlandse dochtermaatschappij, maar dit is naar mijn mening geen relevant fiscaal verschil. Uit Lidl (r.o. 21 en 22) kan immers worden afgeleid dat het HvJ EG een vaste inrichting (net als een dochtervennootschap) als een autonome fiscale entiteit ziet.61 Bovendien blijkt uit Lidl en Marks & Spencer II dat het HvJ EG in ieder geval soms dezelfde principes toepast op vaste inrichtingen (Lidl) en buitenlandse dochtervennootschappen (Marks & Spencer II). In de conclusie van A-G Wattel van 11 september 200862 merkt de A-G op dat in geval een buitenlandse dochter op grond van EG-recht moet worden gevoegd dit vergelijkbaar is met een filiaal (vaste inrichting). De A-G vindt dat Nederland niet verplicht is dezelfde fiscale behandeling toe te passen aangezien verschillende rechtsvormen zoals een "normale" vaste inrichting en een deelneming niet gelijk hoeven te worden behandeld. Echter, de A-G vind dat in situaties waarin het verlies definitief verloren is gegaan of niet kan worden erkend in de andere (bron)lidstaat, de verliezen wél in aanmerking genomen moeten worden in de (oorsprong)lidstaat. Een belangrijke overweging in Deutsche Shell is dat het economische risico wordt vergroot indien een vennootschap een entiteit wil oprichten wanneer aldaar een andere munteenheid wordt gebruikt. Naast de gebruikelijke risico’s speelt dan een bijkomend fiscaal risico (r.o. 30). Op dit punt bestaat evenmin een relevant verschil tussen een vaste inrichting en een buitenlandse deelneming. Uit r.o. 29 kan overigens met stelligheid worden afgeleid dat “entiteit” meer omvat dan vaste inrichtingen. Het HvJ EG verwijst in r.o. 29 naar Marks & Spencer II63 en Keller Holding64 waarin is geoordeeld dat er sprake kan zijn van een 58

Zie in dit kader De Graaf, “Afbrokkelende fiscale soevereiniteit. Grenzen in zicht”, MBB 2008, nr. 3, paragraaf 2. Zie m.n. Columbus Container Services (r.o. 53). 60 Zaken C-439/07 en C-499/07. Betreft de vraag of het verschil tussen de behandeling van een buitenlandse vaste inrichting (100% vrijstelling) en een buitenlandse deelneming (95% vrijstelling) strijdig is met EG-recht. 61 Dit constateert ook P.J. Wattel in zijn recente noot bij Deutsche Shell in BNB 2009/84: "Opvallend is verder dat het Hof in het kader van de grensoverschrijdende verliesproblematiek een juridisch onzelfstandig filiaal gelijk stelt aan een juridisch zelfstandige rechtspersoon (letterlijk in Lidl, r.o. 21 en 22: 'autonome entiteit' resp. 'autonome fiscale entiteit', maar het blijkt ook uit de redenering in Deutsche Shell)." En verder: "Hoe het Hof bij zijn 'autonomie'-leer komt, is onduidelijk, maar kennelijk acht hij die nodig om in grensoverschrijdende verliessituaties bij filialen tot het gewenste zelfde resultaat te komen als waartoe hij bij buitenlandse dochters reeds kam in zijn arrest M&S II (…)". 62 Conclusie A-G Wattel, 11 september 2008, nr. 08/0900, V-N 2008/47.14, punten 7.17 t/m 7.20. Ziet op de grensoverschrijdende fiscale eenheid. 63 Marks & Spencer II (r.o. 32 en 33). 64 Keller Holding (r.o. 35). 59

13

belemmering indien een vennootschap wegens een belastingregeling ervan wordt afgehouden in andere lidstaten afhankelijke entiteiten op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen. Dit volgt ook uit Bosal.65 Uit de jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat de term "entiteit" meer omvat dan vaste inrichtingen (Marks & Spencer II en Bosal: beide dochtervennootschappen). Naar mijn mening is er dan ook voor het HvJ EG geen goede reden om ten aanzien van de aftrekbaarheid van wisselkoersverliezen anders te oordelen wanneer sprake is van een deelneming in plaats van een vaste inrichting. 5.3.3.

Conclusie: beperking / belemmering bij de uitoefening van de vrijheid van vestiging

Er zijn goede argumenten dat het niet kunnen aftrekken van een wisselkoersverlies terzake van een deelneming een beperking / belemmering is van de vrijheid van vestiging. Met het niet in aftrek toestaan van een wisselkoersverlies, hetgeen naar zijn aard niet tot uitdrukking komt bij de deelneming (per definitie onverrekenbaarheid in de bronstaat), beperkt Nederland in feite de vrijheid van vestiging van binnen haar grondgebied belastingplichtige vennootschappen tot lidstaten waar de euro wordt gehanteerd. 5.4.

Rechtvaardiging

Onderstaand wordt beoordeeld of er een rechtvaardiging is voor het niet in aftrek toestaan van wisselkoersverliezen terzake van een deelneming. 5.4.1.

Samenhang van het belastingstelsel

Onder de deelnemingsvrijstelling zijn wisselkoerswinsten op de deelneming vrijgesteld (voordeel) en wisselkoersverliezen niet aftrekbaar (nadeel). Dit lijkt op het eerste gezicht een samenhangend belastingstelsel.66 Een stelling kan zijn dat het niet kunnen aftrekken van verlies wordt gecompenseerd door het niet belasten van winst. Voor een succesvol beroep op de samenhang van het belastingstelsel is vereist dat tegenover het nadeel een compenserend voordeel staat: een direct (rechtstreeks) verband tussen voordeel en nadeel.67 Het rechtstreekse verband moet op basis van de door de belastingregeling nagestreefde doelstelling zijn aangetoond door een strikt verband tussen de aftrekbaarheid en de belastingheffing.68 Een wisselkoersverlies kan niet worden omgezet in een wisselkoerswinst (tot spijt van velen in de huidige tijd van wisselkoersschommelingen). Er is dan ook geen sprake van een rechtstreeks verband met een compenserend voordeel.69 Het oordeel van het HvJ EG in Deutsche Shell (r.o. 40) is op dezelfde wijze van toepassing: tussen een wisselkoersverlies en wisselkoerswinst bestaat bij investering in een deelneming evenmin een rechtstreeks verband en het niet in aftrek kunnen brengen van

65

Bosal (r.o. 27). Samenhang van het belastingstelsel is in beginsel een rechtvaardigingsgrond. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 28 januari 1992, zaak C204/90 (Bachmann), FED 1992/286. 67 Deutsche Shell (r.o. 38), alsmede in aanvulling op de daarin opgenomen verwijzingen onder andere HvJ EG 27 juni 1996, zaak C-107/94 (Asscher), BNB 1996/350; HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), BNB 1998/240; HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings), BNB 2001/394; en HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), BNB 2000/242. 68 De samenhang mag bijvoorbeeld niet al op macro niveau zijn gegarandeerd door middel van een belastingverdrag. Zie HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C-80/94 (Wielockx), BNB 1995/319. 69 Conclusie AG Sharpston Deutsche Shell (punt 55), alsmede De Groot. In De Groot kon ook geen aanspraak worden gemaakt op een fiscaal voordeel, maar is er sprake van een onmogelijkheid een verlies af te trekken. 66

14

wisselkoersverliezen wordt door geen enkel belastingvoordeel gecompenseerd, noch in Nederland, noch in de lidstaat van de deelneming.70 Overigens kan deze argumentatie ook worden gebruikt om het risico van dubbele verliesverrekening als rechtvaardiging te verwerpen.71 Indien een verlies zowel verrekenbaar is in de lidstaat waar de deelneming is gevestigd als in de lidstaat waar de moedervennootschap is gevestigd, ontstaat het risico op dubbele verliesverrekening. Een dergelijk risico bestaat niet bij wisselkoersverliezen op een deelneming: dergelijke verliezen komen naar hun aard niet tot uitdrukking bij de deelneming. 5.4.2.

Evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden

Als rechtvaardiging kan eveneens gedacht worden aan de (middels de deelnemingsvrijstelling) evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten.72 De deelnemingvrijstelling is een methode ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing. Doelstelling is te voorkomen dat in deelnemingsverhoudingen dezelfde winst tweemaal in de belastingheffing wordt betrokken.73 In Deutsche Shell oordeelde het HvJ EG dat het nadeel van het niet kunnen aftrekken van wisselkoersverliezen niet voortvloeit uit de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, omdat dergelijke verliezen naar hun aard niet tot dubbele belastingheffing kunnen leiden. Dergelijke verliezen kunnen alleen tot uitdrukking komen bij het hoofdhuis (r.o. 44). Het niet in aftrek toestaan kan derhalve niet worden verklaard vanuit de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden (doelstelling van het belastingverdrag). Mijns inziens geldt dezelfde redenering voor een wisselkoersverlies op de deelneming. Er is sprake van een verlies dat in de vestigingsstaat van de deelneming niet in aanmerking kan worden genomen. Dubbele belastingheffing ten aanzien van het wisselkoersverlies, dat wél tot uitdrukking komt bij de Nederlandse moedervennootschap, doet zich niet voor. Het nadeel van het niet kunnen aftrekken vloeit niet voort uit de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling. De totale uitsluiting van een wisselkoersverlies, dat in één van de twee betrokken lidstaten onzichtbaar is en niet kan worden beschouwd als inkomen van de deelneming, is een onevenredige uitoefening van de bevoegdheden van lidstaten om de heffingsbevoegdheid te verdelen. Overigens kan nog gewezen worden op r.o. 51 in Deutsche Shell, hetgeen naar mijn mening verwijst naar de aanvaardbaarheid van een territoriaal systeem. Hierin wordt opgemerkt dat een lidstaat die afstand van zijn heffingsbevoegdheid heeft gedaan door een belastingverdrag te sluiten, zich niet erop kan beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn grondgebied gelegen vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit ter rechtvaardiging van de weigering van aftrek van het wisselkoersverlies dat, vanwege de aard ervan, niet kan worden verrekend in de bronstaat. In de literatuur is opgemerkt dat niet relevant lijkt te zijn op welke wijze afstand is gedaan.74 Niet relevant lijkt te zijn of dit bij de bepaling van 70

Zie in gelijke zin HR 26 september 2008, nr. 43.338, V-N 2008/47.12: de beperking van het niet kunnen aftrekken van een wisselkoersverlies op de lening ter financiering van een deelneming wordt niet weggenomen door de omstandigheid dat tegenover de kans op een wisselkoersverlies de kans op een wisselkoerswinst staat. 71 Voor de dubbele verliesverrekening als rechtvaardiging zie HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93 (Schumacker), BNB 1995/187, alsmede Marks & Spencer II. 72 De noodzaak een evenwichtige verdeling van de belastingjurisdictie te handhaven kan een rechtvaardiging zijn. Zie in dit kader HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), BNB 1998/305; D; en Orange European Small Cap Fund. 73 Zie r.o. 3.3.1. in HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, NTFR 2002/1813. 74 Zie O.C.R. Marres, “Territorialiteit”, NTFR 2008/520, paragraaf 3. Hij merkt voorts op dat vanuit EG-rechtelijke optiek aan nationaal recht in beginsel dezelfde status toekomt als verdragsrecht.

15

de nationale heffingsgrondslag (zoals de deelnemingsvrijstelling) of bij de vormgeving van een belastingverdrag is geschied, dan wel of er voorkoming wordt verleend middels een verdrag of een unilaterale regeling. Overigens kan in dit kader nog worden verwezen naar r.o. 69 in Rewe Zentralfinanz waarin het HvJ EG heeft geoordeeld dat in geval er geen uitoefening van een samenlopende belastingbevoegdheid ter discussie wordt gesteld, het territorialiteitsbeginsel (als rechtvaardiging) niet van toepassing is.75 Dat beginsel dient er bij de toepassing van het gemeenschapsrecht voor te zorgen dat rekening wordt gehouden met de grenzen van de belastingbevoegdheden van de lidstaten. Net als in Rewe wordt bij de aftrek van wisselkoersverlies op een deelneming evenmin een samenlopende belastingbevoegdheid ter discussie gesteld. Het is aan Nederland het voordeel toe te kennen. Dit gaat niet ten koste van de belastingbevoegdheid van de lidstaat van de deelneming (daar bestaat dit verlies immers niet). Op basis van het voorgaande meen ik dan ook dat het fiscale territorialiteitsbeginsel, dan wel de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden, niet als adequate rechtvaardiging wordt geaccepteerd. 5.4.3.

Proportionaliteit

Gesteld dat de aftrek van wisselkoersverliezen niet dient te worden verleend op grond van (een combinatie van) rechtvaardigingsgronden, komt de vraag op in hoeverre de beperking verder gaat dan nodig voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.76 In Marks & Spencer II en Lidl is beslist dat verliesimport moet worden toegestaan indien het (ondernemings)verlies niet kan worden benut in de lidstaat van de dochter dan wel de vaste inrichting. Soortgelijke redenering komt terug in Deutsche Shell voor wat betreft (wisselkoers)verliezen die naar hun aard niet tot uitdrukking komen in de lidstaat van de vaste inrichting. Hieruit volgt dat als rechtvaardiging in beginsel kan gelden het hanteren van een territoriaal systeem of evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. Echter een inbreuk (disproportionaliteit) lijkt aanwezig in situaties waarin verliezen (ondernemingsverliezen, maar blijkbaar ook wisselkoersverliezen) niet meer (Marks & Spencer II en Lidl) dan wel naar hun aard niet (Deutsche Shell) in de andere lidstaat in aftrek komen. Voor wat betreft Deutsche Shell lijkt het doorslaggevende argument te zijn dat anders wisselkoersverliezen nergens in aftrek komen. Gelijke redenering geldt voor investering in een deelneming. Deutsche Shell betrof wisselkoersverliezen bij repatriëring van dotatiekapitaal van een opgeheven vaste inrichting. Standpunt kan zijn dat het arrest geldt als een gelegenheidsarrest in die zin dat het alleen relevant is voor situaties waarin de buitenlandse activiteiten worden beëindigd (liquidatie). Voor het scenario waarin een buitenlandse deelneming wordt geliquideerd biedt de Nederlandse regeling al de mogelijkheid om het desbetreffende wisselkoersverlies ten laste van het fiscale resultaat te brengen.77 Weliswaar zag Deutsche Shell op een “liquidatiescenario”, maar dit betekent in mijn optiek nog niet dat

75

HvJ EG 29 maart 2007, zaak C-347/04 (Rewe Zentralfinanz), V-N 2007/18.14. Conclusie AG Sharpston Deutsche Shell (punt 59): "Indien (quod non) de ene of de andere rechtvaardigingsgrond in beginsel aanvaardbaar zou zijn, zou ik hoe dan ook de volledige uitsluiting van verliezen door wisselkoersfluctuaties als onevenredig beschouwen." 77 Artikel 13d Wet Vpb. 76

16

het arrest geen gevolgen heeft voor scenario’s waarin de buitenlandse entiteit niet is opgeheven (maar bijvoorbeeld nog in bezit is of is verkocht).78 5.4.4.

Conclusie: geen rechtvaardiging

De omstandigheid dat wisselkoerswinsten zijn vrijgesteld ter rechtvaardiging van het niet kunnen aftrekken van wisselkoersverliezen (samenhang belastingstelsel) zal niet worden geaccepteerd. Het nadeel van het niet kunnen aftrekken vloeit ook niet voort uit de noodzaak een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid te handhaven, aangezien wisselkoersverliezen naar hun aard niet tot dubbele belastingheffing leiden en uit dien hoofde niet vanuit de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling kunnen worden verklaard. Zelfs indien het niet in aftrek toestaan in beginsel gerechtvaardigd is, dan is dit disproportioneel aangezien anders het risico bestaat dat het wisselkoersverlies definitief onverrekenbaar blijft. 5.5.

Conclusie: mogelijk aftrek wisselkoersverlies ter zake van een deelneming

Mijns inziens zijn er goede argumenten voor de stelling dat de in Deutsche Shell neergelegde redenering ook van toepassing is in geval van een grensoverschrijdende investering via een deelneming. Oftewel, goede argumenten dat een aftrekbaar wisselkoersverlies kan worden geclaimd indien het in de deelneming geïnvesteerde kapitaal na verloop van tijd in euro’s minder waard is geworden. Het HvJ EG heeft er namelijk vaker blijk van gegeven om vanuit het woonland dezelfde principes op vaste inrichtingen en dochtervennootschappen toe te passen.79 Verder is een belangrijke overweging van het HvJ EG in Deutsche Shell dat het economische risico wordt vergroot indien een vennootschap een “entiteit” wil oprichten in een land waar een andere munteenheid wordt gebruikt (passende vergelijking tussen een interne en grensoverschrijdende situatie slaat het HvJ EG over). Er is geen goede reden te veronderstellen dat dit anders is voor deelnemingen dan voor vaste inrichtingen. Vraag is echter op welk moment een dergelijk wisselkoersverlies kan worden geclaimd. 6.

AFTREKBAAR WISSELKOERSVERLIES: WANNEER?

6.1.

Inleiding

In onderstaande komt de vraag aan de orde wanneer een aftrekbaar wisselkoersverlies kan worden geclaimd. Achtereenvolgens wordt ingegaan op enkele scenario's gedurende de bezitsperiode van de deelneming, het verkopen van de deelneming, het liquideren van de deelneming, alsmede de situatie van het hebben van een hybride lening op de deelneming. 6.2.

Gedurende de bezitsperiode van de deelneming

Allereerst de situatie waarin een wisselkoersverlies op de investering in de deelneming gedurende de bezitsperiode tot uitdrukking komt bij de Nederlandse aandeelhouder. Achtereenvolgens zal aandacht worden besteed aan de volgende scenario's: deelneming maakt een ondernemingsverlies (geïnvesteerde kapitaal daalt), deelneming maakt een ondernemingswinst (geïnvesteerde kapitaal stijgt) en tussentijdse repatriëring van kapitaal. 78 79

Zie in dit kader nader hoofdstuk 6. Vergelijk Marks & Spencer II (dochtervennootschap) en Lidl (vaste inrichting).

17

6.2.1.

Deelneming maakt een ondernemingsverlies

Dit betreft de situatie waarin de deelneming een jaarverlies maakt (daling van geïnvesteerde kapitaal). Als gevolg van een daling van de lokale munteenheid ten opzichte van de euro wordt op het resterende geïnvesteerde kapitaal een wisselkoersverlies geleden. In Deutsche Shell is het wisselkoersverlies bij de "eindafrekening" geconstateerd.80 Tussentijds zijn er weliswaar terugbetalingen verricht op het dotatiekapitaal echter deze werden per de koers op dat moment afgeboekt van het dotatiekapitaal (geen tussentijds wisselkoersverlies). In feite betekent dit dat het wisselkoersverlies werd uitgesteld en pas tot aftrek leidde indien bij eindafrekening (per saldo) er nog steeds sprake was van een wisselkoersverlies. Mijns inziens zal tussentijdse verliesneming in geval van een deelneming niet zijn toegestaan. Teneinde een investeerder niet af te schrikken / te weerhouden in een lidstaat met een andere munteenheid te investeren, is het ook niet nodig om al tussentijds een wisselkoersverlies in aftrek toe te laten dat in een later jaar misschien weer wordt goedgemaakt door een wisselkoerswinst.81 Pas aan het eind van de rit weet je of er (per saldo) een werkelijk economisch verlies is geleden. In gevallen waarin het wisselkoersverlies geen werkelijk economisch verlies is, mist Deutsche Shell toepassing.82 In voorkomende gevallen kan, naar mijn mening terecht, het standpunt worden ingenomen dat geen sprake is van een werkelijk economisch verlies.83 Immers, voor zover het kapitaal is geïnvesteerd in activa die qua waarde geen nadelige invloed ondervinden van een sterkere euro ten opzichte van de lokale munteenheid, kan worden betoogd dat geen sprake is van een werkelijk economisch verlies. Indien tegenover het geïnvesteerde kapitaal bijvoorbeeld in de lokale munteenheid genoteerde vlottende activa staan, zal er sneller sprake zijn van een werkelijk economisch verlies (en bijkomend risico). Waar het dan ook om gaat is of de aandeelhouder daadwerkelijk is verarmd. Tegen bovenstaande argumenten kan wellicht worden ingebracht dat het economische risico in negatieve zin tot uitdrukking komt als gevolg van een daling van het in de deelneming gestorte kapitaal (in euro’s gemeten) uithoofde van wisselkoersdaling zonder dat er sprake is van fiscale compensatie op het niveau van de deelneming (en de aandeelhouder). Dit kan ook tussentijds al belemmerend werken. Als de aandeelhouder bijvoorbeeld een lening wil opnemen met de deelneming als onderpand, is dat (potentieel) lastiger indien met het wisselkoersverlies fiscaal geen rekening is gehouden op het niveau van de deelneming (en de aandeelhouder). Wat ontbreekt is namelijk het waardestijgende effect van een fiscale tegemoetkoming. De vraag kan worden opgeworpen of Deutsche Shell ook geldt voor situaties waarin een deelneming is aangekocht in plaats van oprichting en kapitaalstorting(en). Er wordt bij aankoop vaak meer (of minder) betaald dan het in de deelneming gestorte kapitaal (stille reserves en goodwill, dan wel badwill). Het is vaak lastig om vast te stellen wat het geïnvesteerde kapitaal (oftewel de koopsom) nu precies waard is

80

De vaste inrichting hield immers op te bestaan. Dit kan worden ondersteund door de HvJ EG arresten Marks & Spencer II en Lidl. Portee van die arresten is namelijk dat een onderneming verliezen eerst moet goedmaken in het land van de dochter of vaste inrichting. Alleen voor zover dat definitief niet meer kan, bestaat er een plicht voor de staat van de moeder of het hoofdhuis om het verlies in aanmerking te nemen. 82 Deutsche Shell (r.o. 24 t/m 27). 83 Zie ook paragraaf 2.4.2. 81

18

gedurende de bezitsperiode.84 Hoe meet je bijvoorbeeld de stille reserves en goodwill gedurende de bezitsperiode (immers deze zullen in de regel niet tot uitdrukking komen op de balans van de aangekochte deelneming, maar mogelijk wel aan waardeontwikkelingen onderhevig zijn). Hierdoor kan het lastig zijn om gedurende de bezitsperiode te bepalen wat van het geïnvesteerde kapitaal (oftewel de koopsom) nog resteert. Dit kan in praktisch lastig toepasbare methoden resulteren. Overigens kan dit uiteraard ook spelen bij een zelf opgerichte deelneming en kapitaalstorting(en) in deze deelneming, echter in dergelijke gevallen zal het geïnvesteerde kapitaal in de regel wel tot uitdrukking komen op de balans van de deelneming gedurende de bezitsperiode. Hierdoor is het gemakkelijker om te bepalen welk deel van het geïnvesteerde kapitaal nog resteert. Wat hier ook van zij, er is naar mijn mening geen relevant verschil tussen de aankoop van een deelneming en de zelf opgerichte deelneming voor wat betreft de vraag of wisselkoersverliezen op het (resterende) geïnvesteerde kapitaal in aftrek zouden moeten komen. Hoewel niet geheel kan worden uitgesloten dat aftrek kan worden verkregen voor een "tussentijds" wisselkoersverlies op het resterende geïnvesteerde kapitaal, zal dit naar mijn verwachting niet mogelijk zijn (met name vanwege het "eindafrekening" argument).85 6.2.2.

Deelneming maakt een ondernemingswinst

Dit betreft de situatie waarin de deelneming een jaarwinst maakt (stijging van geïnvesteerde kapitaal). Als gevolg van de daling van de lokale munteenheid ten opzichte van de euro wordt op het originele geïnvesteerde kapitaal een wisselkoersverlies geleden en (mogelijk) ook op het additionele kapitaal uithoofde van de jaarwinst. Voor wat betreft het wisselkoersverlies op het originele geïnvesteerde kapitaal geldt in mijn optiek hetzelfde als voor de situatie in paragraaf 6.1.1. Voor wat betreft het (mogelijke) wisselkoersverlies op het additionele kapitaal uithoofde van de jaarwinst spelen er additionele argumenten tegen en voor de stelling dat dit verlies voor aftrek in aanmerking moet komen. In Deutsche Shell ging het om een wisselkoersverlies op het terugbetaalde dotatiekapitaal. In ITL was feitelijk meer betaald dan het originele dotatiekapitaal in ITL, maar over dat exces is geen wisselkoersverlies geclaimd noch gehonoreerd. Overigens betekent dit niet dat het HvJ EG hier afwijzend tegenover staat (de gerealiseerde winst vormt immers ook kapitaal dat aan additioneel economisch risico kan zijn blootgesteld). Verder is het lastig om het verlies nauwkeurig te berekenen.86 In theorie kan op deze manier een groter wisselkoersverlies worden geclaimd dan het geïnvesteerde kapitaal (bijvoorbeeld in situaties waarin een aanzienlijk grotere jaarwinst is behaald in vergelijking met het geïnvesteerde kapitaal). Dit maakt de kracht van deze stelling zeer beperkt. 84

Dit is anders bij liquidatie en verkoop: dan is duidelijk wat de opbrengst van het geïnvesteerde kapitaal is. In andere zin S.C.W. Douma, “Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!”, NTFR 2008/2327. Volgens hem dient gedurende het bezit van een deelneming een wisselkoersverlies in aanmerking genomen te kunnen worden indien de belastingplichtige ervoor kiest de deelneming op intrinsieke waarde te waarderen. 86 Immers, met welke koers vergelijk je de eindkoers (gemiddelde koers van 1 januari en 31 december, gemiddelde koersen van de maand, etc.). Hier kan tegenin worden gebracht dat het verlies wel degelijk op een praktisch acceptabele manier kan worden berekend: door vergelijking van het gemiddelde van begin- en eindkoers met de eindkoers of, in een situatie met hoge inflatie, door vergelijking van de eindkoers met het gemiddelde van de gemiddelde maandkoersen. 85

19

Hoewel ook in dit geval niet geheel kan worden uitgesloten dat aftrek kan worden verkregen voor een "tussentijds" wisselkoersverlies op het originele geïnvesteerde kapitaal, zal dit naar mijn verwachting niet mogelijk zijn (wederom vanwege het "eindafrekening" argument). Voor wat betreft het (mogelijke) wisselkoersverlies op het additionele kapitaal lijkt mij dit zeer onwaarschijnlijk. Indien in latere jaren (niet zijnde het jaar zelf waarin de jaarwinst wordt verkregen) wisselkoersverliezen op de kapitaalstijging ontstaan, wordt de positie om een aftrekbaar wisselkoersverlies te claimen mijns inziens beter. Dat wil zeggen: dit verlies hetzelfde behandelen als verlies op het originele geïnvesteerde kapitaal. Er kan dan immers worden gesteld dat in het daaropvolgende jaar het door het HvJ EG genoemde extra risico wordt gelopen.87 6.2.3.

Tussentijdse repatriëring van kapitaal

Indien de deelneming tussentijds kapitaal terugbetaald en er op het moment van de terugbetaling sprake is van een daling van de lokale munteenheid ten opzichte van de euro geldt mijn inziens voor de kans van het claimen van een aftrekbaar wisselkoersverlies hetzelfde als voor bovenstaande situaties. Naar mijn verwachting zal het dan ook niet mogelijk zijn al een verlies te claimen op het moment van tussentijdse repatriëring. 6.3.

Het verkopen van een deelneming

Dit betreft de situatie waarin de deelneming gedurende enkele jaren winst maakt (stijging van geïnvesteerde kapitaal). Als gevolg van een daling van de lokale munteenheid ten opzichte van de euro gedurende de bezitsperiode van de deelneming wordt op het originele geïnvesteerde kapitaal alsmede op het additionele kapitaal uit hoofde van de jaarwinsten een wisselkoersverlies geleden.88 In principe gelden de eerder genoemde argumenten tegen en voor van paragraaf 6.2.1 alsmede de tussenconclusie van paragraaf 6.2.2 (ten aanzien van de jaarwinsten) ook voor dit scenario. Aangezien het hier om een verkoop van een deelneming gaat spelen er additionele c.q. gewijzigde argumenten tegen en voor de stelling dat het wisselkoersverlies voor aftrek in aanmerking moet komen. In dit geval zijn de buitenlandse activiteiten van de moeder namelijk beëindigd, echter een verkoop is wél weer anders dan een liquidatie en Deutsche Shell is daarom niet zonder meer van toepassing. De deelneming blijft immers voortbestaan. In Deutsche Shell werd een vaste inrichting opgeheven (aangenomen mag worden dat een vaste inrichting net als een deelneming als fiscaal autonome entiteit wordt gezien door het HvJ EG89). Het feit dat de deelneming blijft voortbestaan betekent dat de nieuwe aandeelhouder het wisselkoersverlies, opgelopen bij het investeren in de deelneming, eventueel nog goed kan maken.90 Hier kan tegenin worden gebracht dat de moeder de buitenlandse activiteiten (die juridisch via de deelneming zijn uitgeoefend) heeft beëindigd. Er kan een "eindbalans" worden opgemaakt. Weliswaar is een verkoop niet gelijk aan een 87

Dat feitelijk/formeel geen sprake is van een additionele storting van kapitaal doet hier mijns inziens niet aan af. Je had er namelijk ook voor kunnen kiezen om een kasrondje te maken (dividenduitkering gevolgd door storting). 88 Er wordt geen aandacht geschonken aan earn-out-achtige overeenkomsten en overeenkomsten waarbij de verkoopprijs is gekoppeld aan bepaalde prestaties die losstaan van de waarde van de deelneming. 89 Lidl (r.o. 21-22). 90 In Marks & Spencer II en Lidl heeft het HvJ EG een "leer" ontwikkeld die inhoudt dat de vertrekstaat geen buitenlands verlies hoeft te accepteren indien dat nog kan worden goedgemaakt in de bronstaat.

20

liquidatie, maar feitelijk betekent het hetzelfde: het uitoefenen van activiteiten in de andere lidstaat wordt beëindigd. Verder kan hiertegen worden ingebracht dat de deelneming weliswaar blijft voortbestaan maar dat dit fiscaal irrelevant is. Een (eventuele) compensatiemogelijkheid op het niveau van de koper, de nieuwe aandeelhouder, maakt een belemmering bij de verkoper immers niet goed. De koper van de buitenlandse deelneming begint met zijn eigen geïnvesteerde kapitaal. Bij de verkoper heeft een "eindafrekening" plaatsgevonden op basis van de koers op dat moment. De verkoper moet in dit kader los worden gezien van de deelneming. Dit kan worden afgeleid uit onder meer Bosal91 en Cadbury Schweppes92. Het gaat erom dat de belastingplichtige (verkoper) is belemmerd bij de grensoverschrijdende investering. En daar is wel degelijk sprake van. Dit geldt temeer indien de koper en verkoper niet tot dezelfde groep behoren. Dan is er voor de verkoper immers een definitief verlies geleden uithoofde van de "eindafrekening". Een eventuele stijging van de waarde van de deelneming bij de niet tot de groep behorende koper raakt het geleden verlies van de verkoper niet. Het wisselkoersverlies is een subjectief aan de verkoper gebonden verlies. De koper (niet behorend tot de groep van de verkoper) kan dit verlies voor de verkoper niet goedmaken. Het voortbestaan van de deelneming – tegenover verdwijning bij liquidatie – is in mijn optiek voor onderhavige vraagstelling dan ook niet relevant. Naar mijn mening is in het scenario van een verkoop de kans op aftrek aanzienlijk groter dan in situaties waarin de deelneming nog in bezit is. Er heeft immers een "eindafrekening" plaatsgevonden. Standpunt zou kunnen zijn dat er geen sprake is van een "liquidatiescenario" zoals in Deutsche Shell. Dit lijkt mij echter geen relevant verschil aangezien bij een verkoop, net als bij een liquidatiescenario, de "eindbalans" kan worden opgemaakt. Voor wat betreft een wisselkoersverlies over een waardestijging van het geïnvesteerde kapitaal (de jaarwinsten, oftewel, de verkoopwinst) geldt dezelfde redenering en conclusie als beschreven in paragraaf 6.2.2. 6.4.

Het liquideren van een deelneming

Dit betreft de situatie waarin de deelneming wordt geliquideerd en waarbij de liquidatie-uitkeringen lager zijn dan het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Als gevolg van een daling van de lokale munteenheid ten opzichte van de euro gedurende de bezitsperiode van de deelneming wordt op het resterende geïnvesteerde kapitaal, hetgeen gelijk is aan de liquidatie-uitkeringen, een wisselkoersverlies geleden. In principe geldt voor het verlies op het resterende geïnvesteerde kapitaal hetzelfde als voor de situatie in paragraaf 6.2.1, echter met inachtneming van het volgende. Het (belangrijke) tegenargument dat geen "eindbalans" kan worden opgemaakt mist toepassing bij een liquidatie. Echter, bij liquidatie kan via artikel 13d Wet Vpb in beginsel aftrek van een wisselkoersverlies dat verband houdt met het ter beschikking gestelde dotatiekapitaal worden verkregen (kort gezegd een aftrekbaar liquidatieverlies ter grootte van het verschil tussen het opgeofferde bedrag en de liquidatie-uitkeringen - beide in euro's). Hierdoor kan in beginsel het wisselkoersverlies al volledig aftrekbaar zijn, oftewel, wellicht een rechtvaardiging middels het proportionaliteitsbeginsel. Er zijn echter tal van situaties te bedenken op grond waarvan het liquidatieverlies wordt beperkt, in het geheel niet aftrekbaar is of pas later kan worden 91 92

Bosal (r.o. 39) HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), BNB 2007/54, r.o. 44-45.

21

geëffectueerd. Te denken valt aan scenario’s waarin artikel 13d, lid 4, 5, 6, 7, 9 en/of 10 (juncto artikel 13e) Wet Vpb van toepassing is. Het is echter nog maar de vraag of voor (alle) specifieke situaties waarvoor een beperking van het liquidatieverlies is aangebracht, toch een wisselkoersverlies aftrekbaar moet zijn. Zo valt het niet uit te sluiten dat het HvJ EG in dit kader een beperking zal aanleggen in situaties waarin (ergens in de groep) al een fiscale tegemoetkoming heeft plaatsgevonden of bijvoorbeeld de onderneming van de geliquideerde deelneming is voortgezet door de moeder. Bij volstrekt kunstmatige constructies (bijvoorbeeld constructies uitsluitend met het doel om het opgeofferde bedrag te verhogen) zal het gemeenschapsrecht evenmin tot een gunstiger resultaat leiden. Het liquidatiescenario vertoont de meeste gelijkenis met Deutsche Shell. Voor zover het wisselkoersverlies niet reeds op grond van artikel 13d Wet Vpb aftrekbaar is, kunnen er, van geval tot geval bezien, naar mijn mening (zeer) goede argumenten bestaan waarom toch aftrek mogelijk moet zijn van het wisselkoersverlies. 6.5.

De hybride lening

In dit geval wordt er een, in de lokale munteenheid genomineerde, hybride lening verstrekt die middels artikel 13, lid 4, onder b, juncto, lid 5, onder b, Wet Vpb, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Het nominale bedrag kan niet meer (volledig) worden terugbetaald en er is sprake van een daling van de lokale munteenheid ten opzichte van de euro. In het scenario waarin de hybride lening wordt aangehouden, de hybride lening tezamen met de deelneming wordt verkocht93 en de deelneming wordt geliquideerd gelden in beginsel dezelfde argumenten en conclusies als in, respectievelijk, paragraaf 6.2 t/m 6.4. Wel gelden enige specifieke argumenten. Belangrijk tegenargument is dat het koersrisico bij zakelijk handelende partijen zijn weerslag moet vinden in de hoogte van de rente.94 Weliswaar is er juridisch geen sprake van een koersresultaat, maar het bedoelde wisselkoersverlies kan op deze wijze, economisch bezien, (toch) tot aftrek leiden op het niveau van de deelneming. In de praktijk zal het echter geregeld voorkomen dat de prognose van dit valutakoerselement niet overeenkomst met de daadwerkelijke valutakoersontwikkelingen, waardoor, ook economisch bezien, het wisselkoersverlies niet volledig tot aftrek zal leiden op het niveau van de deelneming. Verder is er sprake van vreemd vermogen. Civielrechtelijk is een lening (uiteraard) niet hetzelfde als kapitaal en bij liquidatie komen verschaffers van vreemd vermogen in beginsel met voorrang aan bod. Hier kan tegenin worden gebracht dat civielrechtelijk weliswaar geen sprake is van kapitaal, maar dat er wel degelijk vermogen wordt aangewend om grensoverschrijdende activiteiten te verrichten. Ook bij een lening (die overigens materieel veel gelijkenis vertoont met kapitaal) kan sprake zijn van het door het HvJ EG genoemde additionele economische risico.

93 Er wordt voorbijgegaan aan de in de praktijk naar verwachting niet veel voorkomende situatie dat een hybride lening wordt verkocht zonder dat tevens de deelneming wordt verkocht. 94 Zie voor wat betreft de verhouding tussen de hoogte van de rente en het wisselkoersresultaat ook Hoge Raad d.d. 26 september 2008, nr. 43.338, V-N 2008/47.12, r.o. 3.8, alsmede HR 28 april 1999, nr. 33 122, V-N 1999/23.15, BNB 1999/313.

22

Daar waar het gaat om (volledige) aflossing van een hybride lening zijn de activiteiten in het andere land mogelijk nog niet beëindigd. Zo je een hybride lening al gelijk moet stellen aan kapitaal, is er nog een restant dotatiekapitaal indien naast de hybride lening tevens aandelenkapitaal wordt gehouden in de deelneming.95 Dit kan betekenen dat, als er al een verlies mag worden genomen, dit pas aan de orde is op het moment dat het gehele kapitaal is terugbetaald. Mijns inziens zou je het verlies bij aflossing van een hybride lening niet separaat moeten zien van het (mogelijke) verlies op dotatiekapitaal (betreft een "tussentijds" moment), ondanks het gegeven dat conform Deutsche Shell de "eindbalans" kan worden opgemaakt. Overigens zijn er wél situaties denkbaar waarin er naast de hybride lening niet tevens een directe deelneming in de schuldenaar wordt aangehouden (artikel 13, lid 5, onderdeel b Wet Vpb). Voor zover de hybride lening al dan niet separaat zou moeten worden gezien van aandelenkapitaal, doet in dergelijke situaties het argument dat het verlies pas mag worden genomen indien het gehele kapitaal is terugbetaald geen opgeld. De argumenten voor de diverse scenario's zijn in beginsel gelijk aan de situaties genoemd in paragraaf 6.2 t/m 6.4. Echter, zij zijn wél minder sterk nu, economisch bezien, aftrek van het valutakoersrisico al (deels) mogelijk is: het valutakoersrisico zou immers zijn weerslag moeten vinden in de hoogte van de rente. 7.

DOORWERKING DERDE LANDEN

7.1.

Inleiding

Onder omstandigheden kan het EG-recht ook van toepassing zijn in relatie met derde landen.96 Hiervoor is een succesvol beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer nodig (artikel 56 EG-verdrag). De vrijheid van kapitaalverkeer kan in beginsel – in tegenstelling tot onder andere de vrijheid van vestiging – ook worden toegepast in relatie tot derde landen. Naar verwachting zal het bovenstaande echter alleen in zeer zeldzame gevallen van belang zijn indien de deelneming is gevestigd in een derde land. 7.2.

Meerderheidsdeelnemingen

De Hoge Raad heeft op 26 september 200897 beslist dat niet wordt toegekomen aan toepassing van artikel 56 EG-verdrag bij een meerderheidsdeelneming (deelneming waarin een controlerend belang wordt gehouden).98 Je blijft dan steken bij artikel 43 juncto 48 EG-verdrag, de vrijheid van vestiging.99 Mocht de aan de orde zijnde nationale maatregel tevens het vrije verkeer van kapitaal beperken, dan zijn deze beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een belemmering van de vrijheid van vestiging100 en 95

Dit zal in de praktijk veelal het geval zijn. Een land waarvoor de vrijheid van vestiging niet kan worden ingeroepen (landen buiten de EER waarmee de EG geen (associatie)verdrag heeft gesloten dat in een vergelijkbaar recht voorziet). 97 HR 26 september 2008, nr. 43.339, V-N 2008/47.13, BNB 2009/24, NTFR 2008/1869. Betrof twee meerderheidsdeelnemingen (64.3% en 100%) in Tsjechische vennootschappen (toen nog geen EG-lidstaat – derde land) en de vraag of de wisselkoersverliezen op de lening ter financiering van de deelnemingen aftrekbaar waren. Volgens de Hoge Raad kon geen beroep worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer. 98 Oftewel: aandelenbelangen die een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap verlenen dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald. Dergelijke situaties vallen volgens het HvJ EG in onder andere de zaken Baars, r.o. 22); Cadbury Schweppes, r.o. 31); en HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), V-N 2007/15.9, r.o. 27, binnen de materiële werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging. 99 De vrijheid van vestiging heeft echter geen derdenwerking en kan in beginsel niet worden ingeroepen voor belangen in niet-EU vennootschappen. Zie onder andere HvJ EG 10 mei 2007, zaak C-492/04 (Lasertec), FED 2007/55, r.o. 27. 100 Lankhorst-Hohorst. 96

23

rechtvaardigen zij niet dat die maatregel wordt getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EGverdrag).101 Er wordt dan enkel getoetst aan de overheersende vrijheid, te weten de vrijheid van vestiging, ergo geen derdenwerking (toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer lijkt dan alleen aan de orde in geval van niet-controlerende belangen). Hoewel het HvJ EG dit nog niet expliciet heeft beslist, hoeft er in mijn optiek bij een Nederlandse rechter niet veel verwacht te worden van een beroep op artikel 56 EG-verdrag in geval van een meerderheidsdeelneming.102 Het doorprocederen tot de hoogste instantie kan desalniettemin wel van belang zijn voor het veiligstellen van rechten indien op een later moment mocht blijken dat de Hoge Raad het in zijn arrest van 26 september 2008 bij het verkeerde eind had.103 Dat dit inderdaad een reële mogelijkheid is volgt ook uit de literatuur.104 7.3.

Minderheidsdeelnemingen

Wanneer een niet-controlerend belang in een deelneming wordt aangehouden is toetsing aan artikel 56 EG-verdrag wel mogelijk.105 Dit zal voor het overgrote deel van de praktijkgevallen naar verwachting echter niet baten omdat de litigieuze bepaling zeer waarschijnlijk als een op 31 december 1993 bestaande regeling zal hebben te gelden in de zin van artikel 57 EG-verdrag (de zogenoemde standstill-bepaling).106 Dergelijke (beperkende) bepalingen mogen in relatie met derde landen worden gehandhaafd als het gaat om directe investeringen. Van een directe investering kan worden gesproken indien sprake is van een investering die gericht is op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen zijn bestemd met het oog op de uitoefening van een economische activiteit.107 Iets wat (ook) bij minderheidsdeelnemingen in de regel het geval zal zijn. En voor die investeringen in deelnemingen die niet kwalificeren als directe investering maar wel voor de deelnemingsvrijstelling in aanmerking komen, is er nog het volgende probleem. In relatie met derde landen accepteert het HvJ EG sneller een beperking van het vrije kapitaalverkeer dan in gemeenschapsverband.108

101

HvJ EG 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), V-N 2008/35.14, alsmede Lasertec en Cadbury Schweppes. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Haarlem 29 oktober 2008, AWB 07/5334 (meerderheidsbelang gehouden door een aandeelhouder in een derde land), alsmede Hof Arnhem 31 maart 2009, nr. 08/00041, waarin expliciet wordt verwezen naar het arrest HR 26 september 2008, nr. 43.339, V-N 2008/47.13, BNB 2009/24, NTFR 2008/1869. 103 Ter voorkoming van het tegengeworpen krijgen van het leerstuk van de formele rechtskracht. Zie onder andere HR 5 oktober 2007, nr. 43268, BNB 2008/40, NTFR 2007/1829. 104 Zie S.C.W. Douma, “Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!”, NTFR 2008/2327, alsmede Smit in FED 2008/105. Hij merkt op dat, onder verwijzing naar HvJ EG 6 november 2007, zaak C-415/06 (Stahlwerk Ergste Westig), er een duidelijke aanwijzing is dat het beslissende criterium niet is of het in het concrete geval gaat om een minderheids- of een meerderheidsdeelneming, maar of de desbetreffende regeling beide gevallen beoogt te regelen (generieke bepaling). O.C.R. Marres (BNB 2009/24) merkt daarentegen op dat in geval van generieke bepalingen uit de jurisprudentie volgt dat wél de feitelijke situatie beslissend is: in vestigingssituaties komt de vrijheid van kapitaalverkeer niet aan de orde. Nationale regelingen die exclusief aansluiten bij een controlerende deelname vallen onder vestiging en niet onder kapitaal. 105 HR 26 september 2008, nr. 43.338, V-N 2008/47.12, NTFR 2008/1868. Betrof in dit geval een minderheidsdeelneming (12,03%) in een Tsjechische vennootschap (toen nog geen EG-lidstaat – derde land) en de vraag of de wisselkoersverliezen op de lening ter financiering van de deelnemingen aftrekbaar waren. Volgens de Hoge Raad kon in dit geval wél een beroep worden gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer en het wisselkoersverlies op de lening kon ten laste van de winst worden gebracht (standstill-bepaling speelde niet). Zie overigens voor een uitgebreide analyse van dit arrest en de mogelijke implicaties onder toepassing van het huidige artikel 13, lid 7 Wet Vpb (wisselkoersresultaten op dergelijke leningen op verzoek onder de deelnemingsvrijstelling), S.C.W. Douma, “Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!”, NTFR 2008/2327. 106 Zie paragraaf 4.2 en de daarin opgenomen verwijzing naar HR 1982/230. Zie in gelijke zin S.C.W. Douma, “Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!”, NTFR 2008/2327. 107 Orange European Smallcap Fund NV. 108 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 18 december 2007, zaak C-101/05 (A), V-N 2008/7.14. 102

24

7.4.

Conclusie: slechts in zeer zeldzame gevallen doorwerking naar derde landen

Zowel bij meerderheidsdeelnemingen als bij minderheidsdeelnemingen in derde landensituaties zal het Deutsche Shell arrest naar verwachting alleen in zeer zeldzame gevallen impact hebben op de houdbaarheid van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling voor wat betreft de aftrekbaarheid van wisselkoersverliezen. 8.

CONCLUSIE

Over de besproken materie bestaan nog veel onduidelijkheden. Wanneer is een wisselkoersverlies bijvoorbeeld een werkelijk economisch verlies: alleen in die situatie is Deutsche Shell namelijk toepasbaar. Het arrest Deutsche Shell is tot op heden uniek in zijn soort. Toekomstige jurisprudentie zal de gevolgen van dit arrest verder moeten uitkristalliseren. Voor wat betreft de deelnemingsvrijstelling is het niet in aftrek toestaan van wisselkoersverliezen uithoofde van de investering in een deelneming mijns inziens evenzogoed een belemmering van de vrijheid van vestiging als de investering in een vaste inrichting zoals in Deutsche Shell. Waarschijnlijk kan geen aftrek van een wisselkoersverlies worden verkregen gedurende de bezitsperiode van een deelneming en evenmin op het moment dat (tussentijds) kapitaal wordt gerepatrieerd. De kansen op aftrek van een wisselkoersverlies bij de verkoop en liquidatie zijn aanzienlijk beter dan de hiervoor genoemde scenario’s waarin de deelneming nog in het bezit is. Bij een verkoop en liquidatiescenario kan de "eindbalans" worden opgemaakt. Bij de liquidatie van een deelneming is de gelijkenis met het feitenpatroon van Deutsche Shell het grootst. Echter, nu artikel 13d Wet Vpb al in een mogelijkheid voorziet om het liquidatieverlies ten laste van de Nederlandse winst te brengen, zal naar verwachting alleen in specifieke situaties een beroep op Deutsche Shell voor een additioneel verlies kunnen zorgen in geval van liquidatie. Hierbij moet voorts rekening worden gehouden met het feit dat het HvJ EG, net als de Nederlandse wetgever, vergelijkbare uitzonderingen zou kunnen maken op de hoofdregel dat het wisselkoersverlies (cq liquidatieverlies) aftrekbaar zou moeten zijn. Bij een hybride lening gelden de bovengenoemde conclusies overeenkomstig, zij het dat de argumenten minder sterk zijn omdat kan worden tegengeworpen dat het valutakoersrisico al in de rente is vertaald of had moeten zijn vertaald. Rest mij alleen nog te zeggen: time for action!

25

9.

BIJLAGE: KERNOVERWEGINGEN HVJ EG IN DEUTSCHE SHELL

Hieronder volgt een overzicht van de belangrijkste overwegingen van het HvJ EG in Deutsche Shell. 9.1.

Beperking / belemmering van de vrijheid van vestiging

“27 Bijgevolg moet het Hof uitmaken of, ingeval het wisselkoersverlies een werkelijk economisch verlies vormt, de beslissing van het Finanzamt om een dergelijk verlies uit te sluiten van de belastbare grondslag van deze vennootschap de uitoefening van de vrijheid van vestiging kan belemmeren. (...) 29 Het Hof heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van dergelijke beperkende gevolgen met name wanneer een vennootschap wegens een belastingregeling ervan kan worden afgehouden, in andere lidstaten afhankelijke entiteiten, zoals een vaste inrichting, op te richten of via dergelijke entiteiten haar activiteiten uit te oefenen (zie arresten van 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I10837, punten 32 en 33, en 23 februari 2006, Keller Holding, C-471/04, Jurispr. blz. I-2107, punt 35). 30 Zoals de advocaat-generaal in de punten 43 en 44 van haar conclusie heeft opgemerkt, vergroot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling het economische risico voor een in een lidstaat gevestigde vennootschap die in een andere lidstaat een entiteit wil oprichten wanneer daar van een andere munteenheid gebruik wordt gemaakt dan in de lidstaat van oorsprong. In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft. 31 In het hoofdgeding heeft Deutsche Shell wegens de uitoefening van de vrijheid van vestiging een financieel verlies geleden dat de nationale belastingautoriteiten niet in aanmerking hebben genomen bij de vaststelling van de grondslag in de Duitse vennootschapsbelasting en dat evenmin is verrekend bij de belastingheffing in Italië over het resultaat van haar vaste inrichting. 32 De conclusie luidt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt.” 9.2.

Rechtvaardiging van de beperking / belemmering

"33 Ter rechtvaardiging van een dergelijke belemmering beroepen het Finanzamt en de Duitse regering zich subsidiair op de samenhang van het belastingstelsel en op de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten. (…) 40 Met betrekking tot het in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingstelsel is de vergelijking tussen een wisselkoersverlies en een wisselkoerswinst niet relevant, aangezien tussen deze twee elementen geen rechtstreeks verband bestaat in de zin van de rechtspraak waarnaar in de bovenstaande twee punten wordt verwezen. Dat bij de vaststelling van de belastbare basis van Deutsche Shell voor belastingjaar 1992 geen rekening is gehouden met een wisselkoersverlies, wordt door geen enkel belastingvoordeel

26

gecompenseerd in de lidstaat waar deze vennootschap haar zetel heeft, noch in de lidstaat waar haar vaste inrichting is gelegen. 41 Aangaande, ten tweede, het argument dat er een verdrag is met een verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de twee betrokken lidstaten, zij eraan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om de criteria voor de belasting over de inkomsten en het vermogen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van overeenkomsten, dubbele belasting af te schaffen (zie arresten van 3 oktober 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen, C-290/04, Jurispr. blz. I-9461, punt 54; 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, Jurispr. blz. I-11673, punt 52, en 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 52). 42 Deze bevoegdheid impliceert ook dat een lidstaat niet ertoe kan worden verplicht, bij de toepassing van zijn fiscale wettelijke regeling rekening te houden met het negatieve resultaat van een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting van een vennootschap met zetel op het grondgebied van eerstgenoemde staat alleen omdat dit resultaat fiscaal niet in aanmerking kan worden genomen in de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen. 43 De vrijheid van vestiging kan immers niet aldus worden begrepen dat een lidstaat verplicht is, zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelingen verdwijnen, aangezien de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig voor deze vennootschap kunnen uitvallen (zie, mutatis mutandis, arrest van 12 juli 2005, Schempp, C403/03, Jurispr. blz. I-6421, punt 45). 44 In het hoofdgeding betreft het betrokken belastingnadeel een bepaalde transactie waarmee alleen de Duitse belastingautoriteiten rekening kunnen houden. Hoewel elke lidstaat die een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten, dat verdrag moet uitvoeren door zijn eigen belastingrecht toe te passen en aldus de aan een vaste inrichting toe te rekenen inkomsten moet bepalen, kan niet worden aanvaard dat een lidstaat bij de vaststelling van de belastbare grondslag van de hoofdinrichting geen rekening houdt met een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting, vanwege de aard van dit verlies, nooit kan lijden..” 9.3.

Strijdigheid met de vrijheid van vestiging (eindoordeel)

“45 Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord dat de artikelen 52 en 58 van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang gelezen, zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag.”

27

9.4.

Overige relevante overwegingen van het HvJ EG109

“51 Aangaande het specifieke argument dat het gevaar bestaat dat Deutsche Shell een dubbel voordeel geniet wegens het wisselkoersverlies, zij opgemerkt dat een lidstaat die afstand van zijn heffingsbevoegdheid heeft gedaan door een bilateraal belastingverdrag te sluiten zoals dat in het hoofdgeding, zich niet erop kan beroepen dat hij voor het resultaat van een vaste inrichting van een op zijn grondgebied gelegen vennootschap geen heffingsbevoegdheid bezit ter rechtvaardiging van de weigering van aftrek van de door deze vennootschap gemaakte kosten die, vanwege de aard ervan, niet kunnen worden verrekend in de lidstaat waar deze inrichting is gelegen. 52 Bovendien is het feit dat uit de vaste inrichting winst is verkregen, niet relevant voor het recht van Deutsche Shell om het wisselkoersverlies dat is ontstaan bij de repatriëring van het aan deze inrichting verschafte dotatiekapitaal, in zijn geheel af te trekken als exploitatiekosten van de onderneming. In het andere geval zou het wisselkoersverlies niet kunnen worden verrekend door de lidstaat waar de vennootschap haar zetel heeft, noch door de lidstaat waar de vaste inrichting is gelegen, aangezien de geldontwaarding van het dotatiekapitaal niet kan blijken uit de in de nationale munteenheid opgestelde boekhouding van de vaste inrichting.”

109

Deze overwegingen zijn gemaakt in het kader van de tweede (vervolg)vraag (opgenomen in voetnoot 3). Het HvJ EG oordeelt dat de vrijheid van vestiging zich er ook tegen verzetten dat een wisselkoersverlies alleen als exploitatiekosten van een onderneming met zetel in een lidstaat (Duitsland) aftrekbaar is voor zover uit de in een andere lidstaat (Italië) gelegen vaste inrichting geen belastingvrije winst is verkregen.

28