“IN HOEVERRE PAST DE NEDERLANDSE CIVIELE RECHTER DE ‘WEZENLIJKE WIJZIGINGSJURISPRUDENTIE’ VAN HET EUROPESE HOF VAN JUSTITIE, GELET OP DE CODIFICATIE DAARVAN IN DE NIEUWE AANBESTEDINGSRICHTLIJN 2014/24/EU, CORRECT TOE?”
2
VOORWOORD Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van mijn masteropleiding Rechtsgeleerdheid (accenten Privaatrecht en Arbeidsrecht) aan de Universiteit van Tilburg. Na het succesvol afronden van de bachelor Internationaal & Europees Recht – inclusief een exchange periode aan de University of Birmingham (UK) – markeert deze scriptie het slotstuk van mijn studieloopbaan.
Mede dankzij de inzet en professionaliteit van zowel mw. mr. dr. S. van Gulijk als dhr. prof. mr. C.E.C Jansen in de cursus Bouwrecht heb ik met veel enthousiasme het rechtsgebied van het aanbestedingsrecht weten te ontdekken. Mijn speciale dank gaat dan ook uit naar dhr. prof. mr. C.E.C. Jansen voor zijn begeleiding bij het schrijven van deze masterscriptie.
Johan Stoel Gorinchem, april 2014
1
1
Mijn scriptie is voltooid op 24 april 2014. Als zodanig zijn alle ontwikkelingen na voorgaande datum niet in deze bijdrage verwerkt.
3
INHOUDSOPGAVE
VOORWOORD ........................................................................................................................................ 3 INHOUDSOPGAVE ................................................................................................................................. 4 GEBRUIKTE AFKORTINGEN ................................................................................................................ 6 HOOFDSTUK 1: INLEIDING .................................................................................................................. 8 HOOFDSTUK 2: DOELSTELLINGEN VAN HET (NEDERLANDS) AANBESTEDINGSRECHT ....... 11 §2.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 11 §2.2 Historie....................................................................................................................................... 11 §2.3 Doelen ....................................................................................................................................... 12 §2.4 Definitie ...................................................................................................................................... 13 §2.5 Rechtsbronnen .......................................................................................................................... 15 §2.5.1 Europese rechtsbronnen .................................................................................................... 15 §2.5.1.1 Verdragen .................................................................................................................... 15 §2.5.1.2 Richtlijnen .................................................................................................................... 16 §2.5.1.3 Verordeningen ............................................................................................................. 16 §2.5.1.4 Jurisprudentie .............................................................................................................. 17 §2.5.2 Nationale rechtsbronnen .................................................................................................... 17 §2.5.2.1 Wetgeving .................................................................................................................... 17 §2.5.2.2 Jurisprudentie .............................................................................................................. 20 §2.6 Aanbestedingsrecht versus contractsvrijheid ............................................................................ 20 §2.6.1 Verbintenissenrecht ............................................................................................................ 20 §2.6.2 Contractsvrijheid ................................................................................................................. 21 §2.7 Conclusie ................................................................................................................................... 22 HOOFDSTUK 3: RECHTSONTWIKKELING IN HET EUROPEES AANBESTEDINGSRECHT MET BETREKKING TOT HET LEERSTUK VAN DE ‘WEZENLIJKE WIJZIGING’ ..................................... 23 §3.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 23 §3.2 Pre-Pressetext ........................................................................................................................... 23 §3.2.1 Leerstuk .............................................................................................................................. 23 §3.2.2 Ontstaansgeschiedenis leerstuk ........................................................................................ 24 §3.3 Pressetext .................................................................................................................................. 26 §3.3.1 Achtergrond ........................................................................................................................ 26 §3.3.2 Feiten .................................................................................................................................. 27 §3.3.3 Rechtsvragen, overwegingen en uitkomst ......................................................................... 27
4
§3.3.3.1 Vervanging dienstverrichtende partij ........................................................................... 27 §3.3.3.2 Indexeringsclausules en euro-omschakeling .............................................................. 28 §3.3.3.3 Opzegclausule en kortingen ........................................................................................ 29 §3.3.3.4 Resumé ....................................................................................................................... 29 §3.4 Post-Pressetext ......................................................................................................................... 30 §3.4.1 Ontwikkelingen ................................................................................................................... 30 §3.4.2 Richtlijn 2014/24/EU ........................................................................................................... 32 §3.5 Conclusie ................................................................................................................................... 35 HOOFDSTUK 4: TOETSING VAN DE NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE AAN HET EUROPEES AANBESTEDINGSRECHTELIJK KADER ........................................................................................... 36 §4.1 Inleiding ..................................................................................................................................... 36 §4.2 Rechtsbescherming ................................................................................................................... 36 §4.3 Kengetallen ................................................................................................................................ 38 §4.4 Nationale rechtsontwikkeling Pressetext-criteria ....................................................................... 41 §4.5 Richtlijnconforme toepassing? .................................................................................................. 44 §4.5.1 Andere inschrijvers/offerte (artikel 72 sub a Richtlijn 2014/24/EU) .................................... 44 §4.5.2 Verandering economisch evenwicht (artikel 72 sub b Richtlijn 2014/24/EU) ..................... 46 §4.5.3 Uitbreiding opdracht (artikel 72 sub c Richtlijn 2014/24/EU) .............................................. 48 §4.5.4 Vervanging contractspartij (artikel 72 sub d Richtlijn 2014/24/EU) .................................... 51 §4.6 Conclusie ................................................................................................................................... 54 HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE ............................................................................................................. 55 LITERATUURLIJST .............................................................................................................................. 58 JURISPRUDENTIELIJST ..................................................................................................................... 63 OVERIGE BRONNEN ........................................................................................................................... 66 BIJLAGEN............................................................................................................................................. 70 BIJLAGE I: ARTIKEL 72 RICHTLIJN 2014/24/EU WIJZIGING VAN OPDRACHTEN GEDURENDE DE LOOPTIJD ................................................................................................................................... 70 BIJLAGE II: RICHTLIJN 2014/24/EU BIJLAGE V – DEEL G: INLICHTINGEN DIE IN MEDEDELINGEN INZAKE WIJZIGING VAN EEN OPDRACHT GEDURENDE DE LOOPTIJD ERVAN MOETEN WORDEN OPGENOMEN ................................................................................... 73
5
GEBRUIKTE AFKORTINGEN AB
Aanbestedingsbesluit
A-G
Advocaat-Generaal
AMvB
Algemene Maatregel van Bestuur
Art.
Artikel
ARW
Aanbestedingsreglement Werken
AW
Aanbestedingswet
Bao
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten
Bass
Besluit aanbestedingen speciale sectoren
BBP
Bruto Binnenlands Product
BR
Bouwrecht
BV
Besloten Vennootschap
BW
Burgerlijk Wetboek
COD
Codecision procedure
COM
Commission document
Commissie
Europese Commissie
CPV
Common Procurement Vocabulary
CvA
Commissie van Aanbestedingsexperts
EEG
Europese Economische Gemeenschap
EESC
Europees Economisch en Sociaal Comité
EG
Europese Gemeenschap
Emvi
Economisch meest voordelige inschrijving
EP
Europees Parlement
EU
Europese Unie
GATT
General Agreement on Tariffs and Trade
GDP
Gross Domestic Product
GmbH
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GPA
Government Procurement Agreement
Groenboek
Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten
GW
Grondwet
Hof
Gerechtshof
HvJEG
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJEU
Hof van Justitie van de Europese Unie
Jo.
Juncto
Jur.
Jurisprudentie
KB
Koninklijk Besluit
LJN
Landelijk Jurisprudentie Nummer
MKB
Midden- en Kleinbedrijf
6
NtEr
Nederlands tijdschrift voor Europees recht
NUTS
Nomenclature des Unités Territoriales Statistiques
NVvA
Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht
Ov.
Overweging
PbEG
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen
PbEU
Publicatieblad van de Europese Unie
PIANOo
Professioneel en Innovatief Aanbesteden Netwerk voor Overheidsopdrachtgevers
PPLR
Public Procurement Law Review
PPS
Publiek-Private Samenwerking
Raad
Europese Raad
Rb.
Rechtbank
R.o.
Rechtsoverweging
Rv
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
RvA
Raad van Arbitrage voor de Bouw
Staat
Staat der Nederlanden
Stb.
Staatsblad
Stcrt.
Staatscourant
TA
Tijdschrift Aanbestedingsrecht
TBR
Tijdschrift voor Bouwrecht
Tnb
Tender Nieuwsbrief
UAR
Uniform Aanbestedingsreglement
Unie
Europese Unie
VEU
Verdrag betreffende de Europese Unie
VWEU
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Vzr.
Voorzieningenrechter
W.B.
Directie voor den Wederopbouw en voor de Bouwnijverheid
Wmo
Wet maatschappelijke ondersteuning
WTO
World Trade Organization
Wira
Wet implementatie rechtsbescherming aanbesteding
7
HOOFDSTUK 1: INLEIDING Het
aanbestedingsrecht
(Engels:
public
procurement
law)
behelst
een
veelzijdig
rechtsgebied waarin de laatste jaren getracht is om de juiste balans aan te brengen tussen enerzijds
de
bescherming
van
grote
economische
belangen
en
anderzijds
een
maatschappelijk verantwoord aanbestedingsbeleid. Zo bestaat een aanzienlijke 19% van het Gross Domestic Product (GDP2) van de Europese Unie uit overheidsopdrachten. De Nederlandse overheid koopt jaarlijks voor een slordige 60 miljard euro aan goederen, diensten en werken in via de website TenderNed.nl.3 Talloze bedrijven zijn daarmee in grote mate afhankelijk van overheidsaanbestedingen. (Semi-)overheden zijn verplicht – zeker in financieel moeilijkere tijden – om de overheidsfinanciën op een doelmatige en transparante manier te structureren, waarbij vanuit het oogpunt van concurrentiestelling marktpartijen gelijke kansen op opdrachtverlening verdienen. Het afgelopen decennium is het belang van een solide aanbestedingsrecht eens te meer gebleken door een groei in het aantal aanbestedingsrechtelijke geschillen.4 Ook de elkaar in hoog tempo opeenvolgende ontwikkelingen van aanbestedingsregelgeving op nationaal en Europees niveau – “Aanbestedingsrecht 2.0” – komen de rechtszekerheid niet ten goede. Aanbestedende diensten dreigen het overzicht over de huidige (en toekomstige) regelgeving te verliezen waardoor steeds vaker aanbestedingsrechtelijke geschillen ontstaan.
In mijn onderzoek zal de focus liggen op de bevoegdheid van de aanbesteder tot het ná contractsluiting
wijzigen
van
de
overeenkomst
welk
door
middel
van
een
overheidsaanbesteding tot stand is gekomen. Hiervan moet men onderscheiden de situatie waarin wijzigingen worden aangebracht vóór contractsluiting – de zogeheten precontractuele fase. Deze fase is de onderhandelingsfase voorafgaand aan het daadwerkelijk sluiten van een overeenkomst. De bevoegdheid tot het aanbrengen van wijzigingen in een reeds gesloten overeenkomst is een uitwerking van het privaatrechtelijke beginsel van contractsvrijheid, maar staat tegelijkertijd in scherp contrast met de doelstellingen van het aanbestedingsrecht. Een belangrijke beperking op het beginsel van contractsvrijheid is die van het in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU5) ontwikkelde leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’. Voormeld leerstuk stond centraal in het geruchtmakende Pressetext-arrest uit 2008.6 Het HvJEG ontwikkelde in dit arrest 2
Europees equivalent van het Bruto Binnenlands Product (BBP). Online marktplein voor aanbestedingen van de Nederlandse overheid, welk in beheer is bij het Ministerie van Economische Zaken. 4 Essers 2013, p. 615-616. In 2002 werd een 30-tal aanbestedingsgeschillen door de Nederlandse- en Europese rechters beslecht, tegenover maar liefst 198 uitspraken in 2010. 5 Voorheen Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG). Waar wordt gesproken over het (Europese) Hof van Justitie wordt zowel het HvJEG als het HvJEU bedoeld. 6 HvJEG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur), Jur. 2008, blz. I-04401. 3
8
toetsingscriteria, en kwam destijds op basis van deze criteria tot het onderscheid tussen een ondergeschikte, toegestane wijziging en een materiële, wezenlijke wijziging van de contractvoorwaarden. Wanneer een (overheids)opdracht gedurende de looptijd ervan wezenlijk wordt gewijzigd, is de aanbesteder in beginsel verplicht de opdracht opnieuw aan te besteden om zodoende alsnog aan de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht te voldoen.
Ondanks het belang van een objectieve beoordeling van de aanbestedingsstukken, is het onderwerp van de wezenlijke wijziging in de rechtswetenschap lange tijd onderbelicht geweest. Sinds een aantal jaren wordt echter steeds meer en grondiger stilgestaan bij dit leerstuk.7 De wetenschappelijke relevantie van mijn onderzoek is gelegen in recente ontwikkelingen
rondom
de
(implementatie
van
de)
nieuwe
Europese
8
aanbestedingsrichtlijnen en de (eventuele) herziening die de huidige Aanbestedingswet 2012 daarbij staat te wachten. Daarnaast is de maatschappelijke relevantie van mijn onderzoek
gelegen
in
het
inzicht
geven
–
door
middel
van
een
uitgebreid
jurisprudentieonderzoek – in de aanbestedings- en rechtspraktijk anno 2014. Een goede kennis van de aanbestedingsregels is onontbeerlijk in een tijd waarin steeds meer sectoren in de samenleving in aanraking komen met het aanbestedingsrecht. Wanneer een aanbesteder conform de Europese regels wil aanbesteden, moet zij op de hoogte zijn van de rechtsontwikkeling
met
aanbestedingsrecht
–
betrekking te
weten
tot
de
gelijkheid
twee en
belangrijkste
transparantie.
Het
pijlers is
van voor
het (een)
aanbesteder/contractuele wederpartij/derde(n) uitermate belangrijk om te weten hoeveel ruimte de (Nederlandse) rechter toelaat bij het aanbrengen van wijzigingen na totstandkoming van een aanbestede overeenkomst. In mijn zoektocht naar antwoorden maak ik gebruik van de rechtswetenschappelijke onderzoeksmethode van literatuurstudie in combinatie met een jurisprudentieonderzoek. Mijn centrale onderzoeksvraag luidt: 7
Onder meer S.C. Borger & A.F.M. van ’t Hooft (‘De wezenlijke wijziging in het voorstel voor de nieuwe aanbestedingsrichtlijn’, TA 2013-/3, p. 91-97), A. Brown (‘When do changes to an existing public contract amount to the award of a new contract for the purposes of the EU procurement rules? Guidance at last in Case C-454/06’, PPLR 2008-6, p. 253-267), T.H. Chen (‘Wezenlijke wijzigingen van ICT-overeenkomsten en het aanbestedingsrecht’, Computerrecht 2009-6, p. 248-253), J.M. Hebly & P. Heijnsbroek (‘Wezenlijke wijzigingen na Europese aanbesteding’, NtEr 2012-3, p. 94-106), J.M. Hebly & M.B. Klijn (‘Wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht’, TBR 2008-9, p. 822-830), C.E.C. Jansen (‘Wijzigen van overheidscontracten die door middel van een gereguleerde aanbestedingsprocedure tot stand komen’, Contracteren 2012/2, p. 49-63), M.B. Klijn & S. van den Boogaart (‘Wezenlijke wijziging tijdens aanbesteding of opdracht, aan de hand van het Commissievoorstel’, TBR 2013-7, p. 664-677), L. Sueters (‘Wezenlijke wijziging van een opdracht bij heraanbesteding’, Tnb 2009-4, p. 4-5), S. Treumer (‘Regulation of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission's proposals of December 2011’, PPLR 2012-5, p. 153-166) en S. Troels Poulsen (‘The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure under EU law’, PPLR 2012-5, p. 167-187) hebben stilgestaan bij deze problematiek. 8 Richtlijn 2014/24/EU (PbEU 2014, L 94/65). Richtlijn 2014/23/EU (PbEU 2014, L 94/1) betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten en Richtlijn 2014/25/EU (PbEU 2014, L 94/243) betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten blijven in deze scriptie grotendeels buiten beschouwing.
9
“In
hoeverre
past
de
Nederlandse
civiele
rechter
de
‘wezenlijke
wijzigingsjurisprudentie’ van het Europese Hof van Justitie, gelet op de codificatie daarvan in de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, correct toe?”
Bij de beantwoording van bovenstaande centrale onderzoeksvraag zal ik als volgt te werk gaan. Allereerst (Hoofdstuk 2) wordt antwoord gegeven op de deelvraag wat in grote lijnen de doelstellingen van het (Nederlands) aanbestedingsrecht zijn, en hoe met het aanbestedingsrecht wordt beoogd die doelstellingen te realiseren. In dit hoofdstuk wordt vervolgens het verband gelegd tussen voornoemde doelstellingen en het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Vervolgens (Hoofdstuk 3) wordt in het derde hoofdstuk de deelvraag beantwoord hoe dit leerstuk zich vanaf 1993 tot heden, in met name de Europese jurisprudentie, heeft ontwikkeld. Speciale aandacht schenk ik hierbij aan de codificatie van het leerstuk in de recentelijk gepubliceerde nieuwe aanbestedingsrichtlijn inzake ‘klassieke’ overheidsopdrachten.9 Via een analyse van – ook niet gepubliceerde – gerechtelijke uitspraken afkomstig van de officiële website van de rechterlijke organisatie in Nederland,10 beantwoord ik tenslotte (Hoofdstuk 4) de hoofdvraag in hoeverre de Nederlandse rechter het leerstuk, als geformuleerd in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, correct toepast. Het onderzoekscriterium “correct” verwijst naar in welke mate de Nederlandse rechters in lijn met de nieuwe Richtlijn 2014/24/EU vonnis wijzen. De civiele rechtspraak tussen 19 juni 2008 (Pressetext) en begin 2014 fungeert hierbij als mijn onderzoeksgebied. Dit vanwege de omstandigheid dat de civiele rechter het beste inzicht geeft in de verschillende soorten aanbestedingen.11 Ook de openbaarheid/toegankelijkheid van deze rechtsbron speelt daarbij een rol. Ik zal deze scriptie afsluiten (Hoofdstuk 5) met mijn conclusie, inclusief aanbevelingen, ten aanzien van de wijze waarop tot op heden is omgegaan met voornoemd leerstuk.
9
Art. 72 Richtlijn 2014/24/EU. Rechtspraak.nl, te raadplegen via:
. 11 Waar de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) bv. enkel ziet op bouwrechtelijke geschillen, heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) zich nog over te weinig gevallen uitgelaten om een representatief oordeel te vellen. 10
10
HOOFDSTUK 2: DOELSTELLINGEN VAN HET (NEDERLANDS) AANBESTEDINGSRECHT
§2.1 Inleiding Om tot een goed inzicht in het Nederlands aanbestedingsrecht te komen begin ik met een korte
uiteenzetting
van
(de
doelstellingen
van)
dit
zelfstandig
rechtsgebied.
Achtereenvolgens komen de historie (paragraaf 2.2), de doelen (paragraaf 2.3), een definitie (paragraaf 2.4) en de rechtsbronnen (paragraaf 2.5) van het aanbestedingsrecht aan bod. Om tot een optimaal inzicht te komen wordt het rechtsgebied bovendien in de context van het privaatrechtelijk beginsel van contractsvrijheid besproken (paragraaf 2.6).
§2.2 Historie Het aanbestedingsrecht heeft een lange voorgeschiedenis. Al sedert de Middeleeuwen zijn documenten beschikbaar die wijzen op het kunnen inschrijven op verschillende soorten bouwwerken.12 Uit het Nationaal Archief volgt dat kort na het stichten van het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden – om precies te zijn bij Koninklijk Besluit van 11 november 1815 – de rijksoverheid voor het eerst werd verplicht om openbaar aan te besteden.13 Indertijd was het doel van deze verplichting het bestrijden van corruptie en het doelmatig beheer van de rijksmiddelen. De rijksbegroting nam overigens pas in de ‘Comptabiliteitswet 1927’ 14 voor het eerst een wettelijke gestalte aan.
De naoorlogse wederopbouw van Nederland als gevolg van de Tweede Wereldoorlog (19401945) markeert het beginpunt van een groeiend belang van het aanbestedingsrecht in Nederland.15 Een product uit die tijd is het ‘Aanbestedingsreglement W.B.’16 van 18 mei 1945 als vastgesteld door het Ministerie van Wederopbouw en Volkshuisvesting. Een kleine dertig jaar later verschijnt het door de toenmalige Ministers van de departementen Defensie, Verkeer & Waterstaat en Volkshuisvesting & Ruimtelijke Ordening opgestelde ‘Uniform Aanbestedingsreglement
1972’17.
Parallel
aan
de
nationale
ontwikkeling
van
het
aanbestedingsrecht loopt een onafhankelijke Europeesrechtelijke ontwikkeling, waarbij in 1971 de eerste Europese richtlijn voor de aanbesteding van werken tot stand komt.18 In 1976 volgt een Europese richtlijn over overheidsaanbestedingen voor leveringen.19 Los van deze 12
Aldus ook Chao-Duivis 2009, p. 9-57. Het aanbestedingsrecht is immers nauw verweven met het bouwrecht. KB van 11 november 1815, nr. 94 (Nationaal Archief). 14 Stb. 1927, 259. 15 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010a, p. 18-21. 16 ‘Reglement voor het houden van openbare en onderhandse aanbestedingen’, Ministerie van Volkshuisvesting en Bouwnijverheid 1964, p. 1-9. 17 Stcrt. 1972, 55. 18 Richtlijn 71/305/EEG (PbEG 1971, L 185/5). 19 Richtlijn 77/62/EEG (PbEG 1977, C 11/3). 13
11
Europese ontwikkeling verschenen in 198620 en 200121 meer actuele UAR-versies, nadat in 1991 een Europese variant was opgesteld onder de benaming ‘UAR-EG 1991’22. De meeste jurisprudentie uit die tijd behield zijn werking onder nieuwe versies van voornoemde reglementen. Vanaf begin jaren ‘90 tot eind 2004 werd het aanbestedingsrecht ingekleurd door vier Europese richtlijnen betreffende dienstverlening23, leveringen24, uitvoering van werken25 en een restcategorie aangaande water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie26. Ook werden bovenstaande UAR-reglementen ten gevolge van een herziening wegens de bouwfraudeaffaire27
definitief
terzijde
geschoven
met
de
komst
van
het
‘Aanbestedingsreglement Werken 2004’28, opgevolgd door het ‘Aanbestedingsreglement Werken 2005’29. De ARW 2005 was een uitvloeisel van de algemene Europese aanbestedingsrichtlijn als geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving door het ‘Besluit aanbestedingsregels
voor
overheidsopdrachten’
(Bao)30.
Samen
met
het
‘Besluit
aanbestedingen speciale sectoren’ (Bass)31 vormden deze twee algemene maatregelen van bestuur de kern van ons nationaal aanbestedingsrecht als gebaseerd op de Raamwet EEG 199332. Via de Bao en Bass is er nu de Aanbestedingswet 2012 (zie paragraaf 2.5.2.1). Daarbij is de nationale implementatie van de Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn (‘Wet implementatie rechtsbescherming aanbesteding’ (Wira)33) als zelfstandige wet weliswaar verdwenen,34 desondanks zijn deze bepalingen opnieuw geïmplementeerd in delen 2, 3 en 4 van de Aanbestedingswet 2012.
§2.3 Doelen Door de jaren heen is de functie van het (Nederlands) aanbestedingsrecht geëvolueerd. Vandaag de dag ligt in Nederland het accent meer op uniformering van de aanbestedingspraktijk, de verbetering van de toegang van het bedrijfsleven en ‘sociaal 20
Laatstelijk gewijzigd bij Stcrt. 1986, 138. Stcrt. 2001, 113. 22 Stcrt. 1991, 228. 23 Richtlijn 92/50/EEG (PbEG 1992, L 209/1). 24 Richtlijn 93/36/EEG (PbEG 1993, L 199/1). 25 Richtlijn 93/37/EEG (PbEG 1993, L 199/54). 26 Richtlijn 93/38/EEG (PbEG 1993, L 199/84). 27 Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 6, p. 15 e.v. (Eindrapport Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid). Zie ook een terugblik op de veelbesproken uitzending van 9 november 2001 van het televisieprogramma Zembla (VARA/NPS) op 24 oktober 2010, te zien via: <www.uitzendinggemist.nl/afleveringen/996584>. 28 Stcrt. 2004, 126. 29 Stcrt. 2005, 207. 30 Stb. 2005, 408. 31 Stb. 2005, 409. 32 Stb. 1993, 212. 33 Stb. 2010, 38. 34 Art. 4.35 AW 2012. 21
12
aanbesteden’ (social return35).36 Misschien wel de belangrijkste reden voor oprichting van de EU blijft het tot stand brengen van een gemeenschappelijke interne markt waarbinnen de vier fundamentele vrijheden – vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal37 – als in artikel 3 lid 3 VEU en artikel 26 VWEU gewaarborgd worden.38 Naast de totstandkoming van een gemeenschappelijke interne markt bestaat het belang van maatwerk door middel van een doelmatige en transparante besteding van gemeenschapsgeld door (semi-)overheden.39 Anders gezegd, de werkwijze die de overheid hanteert moet inzichtelijk zijn. Weer een andere doelstelling komt tot uitdrukking in de volgende passage uit het derde voorstel voor de nieuwe ‘klassieke’ aanbestedingsrichtlijn:40 “Public procurement plays a key role in the Europe 2020 strategy41 as one of the market-based instruments to be used to achieve a smart, sustainable and inclusive growth while ensuring the most efficient use of public funds.”
Evenals het aanbestedingsrecht is ook in het mededingingsrecht de gelijke behandeling van marktpartijen – een zogeheten ‘level playing field’ – een belangrijke doelstelling. Zo wordt erop toegezien dat de toegang tot markten niet onnodig wordt gehinderd, beperkt of vervalst – denk hierbij aan het kartelverbod in artikel 101 VWEU. Rechtsonzekerheid ten aanzien van grensoverschrijdend handelsverkeer in welke vorm dan ook is voor ondernemers een ongewenst verschijnsel. Harmonisatie van wetgeving lijkt noodzakelijk bij een steeds verdergaande globalisering van de wereldeconomie. Mede daarom pleiten diverse auteurs voor een nauwere samenhang met andere rechtsgebieden.42
§2.4 Definitie Aanbestedende diensten zijn verplicht hun projecten aan te besteden.43 Hieronder vallen onder
andere de Staat,
provincies,
gemeenten,
waterschappen, publiekrechtelijke
instellingen (zoals: Bureau Jeugdzorg, De Nederlandsche Bank en de meeste universiteiten)
35
Zie ook Janssen 2012, p. 7-17. Van de Meent, Stellingwerff Beintema & Damsma 2013a, p. 244-245. Zie ook deel 2: Van de Meent, Stellingwerff Beintema & Damsma 2013b, p. 361-374. 37 Vrij verkeerbepalingen: goederen (art. 28-37 VWEU), personen (art. 45-55 VWEU), diensten (art. 56-62 VWEU) en kapitaal (art. 63-66 VWEU). Zie ook ov. 2 preambule bij Richtlijn 2004/18/EG. 38 HvJEG 11 januari 2005, zaak C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau), Jur. 2005, blz. I-00001, r.o. 44. Hoofddoel van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten is het garanderen van het vrij verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. 39 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 3 (Memorie van Toelichting). 40 Interinstitutional File 2011/0438 (COD), ov. 2 preambule. 41 COM(2010) 2020 final. 42 Aldus ook Jansen e.a. 2012, p. 759-809. 43 Richtlijn 2014/23/EU betreffende concessieovereenkomsten heeft een ruimer toepassingsgebied, omdat exploitanten actief zijn op markten met gesloten karakters. 36
13
of samenwerkingsvormen hiervan.44 Zij kunnen naast het voorzien in een algemeen belang ook meer industriële- of commerciële activiteiten verzorgen. Publiek-Private Samenwerking (PPS) waaraan voor meer dan 50% bijgedragen wordt door een aanbestedende dienst, omvat zodoende een project welk regulier moet worden aanbesteed.45 Aanbestede opdrachten variëren van opdrachten op het gebied van bouwwerken tot thuiszorg, van openbaar vervoer tot ICT-voorzieningen.46 Men kan het zo gek niet bedenken of het moet worden
aanbesteed.
Aanbestedende
diensten
kunnen
daartoe
verschillende
aanbestedingsprocedures voorschrijven. De overeenkomst die tussen partijen wordt gesloten vloeit voort uit de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Deze procedures behelzen een gereguleerd raamwerk van eisen en criteria waaraan ondernemingen moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een reglementaire toewijzing (lees: ‘gunning’) van de (overheids)opdracht.47 Overigens dient voordat een definitieve overeenkomst wordt gesloten eerst een opschortende Alcatel-bezwaartermijn van minimaal 20 dagen vanaf de datum van gunning in acht te worden genomen.48 Er bestaat geen absolute verplichting tot gunning van de (overheids)opdracht.49 Indien wordt overgegaan tot gunning aan één (of meerdere) van de ingeschreven gegadigden kan dit op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (‘emvi’), dan wel dat van de laagste prijs.50 Hoofdregel in artikel 2.114 van de Aanbestedingswet 2012 is het gunningscriterium van de emvi, tenzij men in de aanbestedingsstukken gedegen motiveert waarom de laagste prijs zal moeten prevaleren. Het verschil tussen de criteria zit hem in de finesse dat bij gunning op basis van emvi niet alleen gekeken wordt naar de prijs, maar ook naar kwaliteit van de inschrijving. Bij gunning op basis van de laagste prijs bestaat er geen prikkel tot het doen van een inschrijving die boven de gevraagde minimumkwaliteit uitstijgt. Bovendien bestaat er bij emvi meer ruimte voor het beoordelen van andere
44
Art. 1.1 AW 2012, onder ‘aanbestedende dienst’. Art. 1.1 AW 2012, onder ‘publiekrechtelijke instelling’. 46 Zie ook Chen 2009, p. 248-253. 47 In de huidige ARW 2012 zijn dat: openbare procedure (Hfdst. 2), niet-openbare procedure (Hfdst. 3), concurrentiegerichte dialoog (Hfdst. 4), onderhandelingsprocedure met aankondiging (Hfdst. 5), onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (Hfdst. 6), meervoudig onderhandse procedure (Hfdst. 7), concessieovereenkomst (Hfdst. 8), raamovereenkomst met enkele ondernemer (Hfdst. 9), raamovereenkomst met meerdere ondernemers (Hfdst. 10), prijsvraag (Hfdst. 11) en ontwerp/bouw van een complex sociale woningen (Hfdst. 12). 48 Art. 2.127 AW 2012 en HvJEG 28 oktober 1999, zaak C-81/98 (Alcatel Austria e.a.), Jur. 1999, blz. I-07671. 49 Zie o.a. Vzr. Rb. Amsterdam 8 december 2010, LJN: BO8420, r.o. 4.4, alsmede Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 476. 50 Par. 2.3.8.4 AW 2012: Gunningscriteria. Overigens reserveert de nieuwe klassieke richtlijn de term emvi als een overkoepelend begrip voor laagste prijs en/of de beste prijs-kwaliteitsverhouding (art. 67 Richtlijn 2014/24/EU). 45
14
aspecten, zoals de technische waarde, de esthetische/functionele kenmerken of de milieucomponent van de inschrijving.51
Het aanbestedingsrecht beslaat aldus het gehele terrein van het precontractuele recht, het (in het rechtsverkeer tussen (semi-)overheden en aanbieders van diensten, leveringen en werken geldende) nationale/Europese aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Dit voor zover van toepassing op de totstandkoming van overeenkomsten voor de levering van goederen, diensten en werken52 in verticaal verband – bijvoorbeeld staatssteun –, dan wel in horizontaal verband – denk aan het verbod op het maken van prijsafspraken, consortiumvorming,
afstemming
van
gedragingen.53
Daarenboven
kent
het
aanbestedingsrecht een vrij omvangrijke gelaagdheid aan rechtsbronnen. In de volgende paragraaf zal ik enig inzicht in deze verscheidenheid aan rechtsbronnen geven.
§2.5 Rechtsbronnen §2.5.1 Europese rechtsbronnen §2.5.1.1 Verdragen Op 15 april 1994 werd in het kader van de ‘Uruguay-ronde’54 het Government Procurement Agreement (GPA)55 ondertekend. Met ingang van het jaar 1996 verbonden individuele lidstaten en Europa als geheel zich aan deze instructienormen voor wat betreft het grensoverschrijdend handelsverkeer door aanbestedende diensten. Hoewel Europese wetgeving uit Brussel formeel aan het GPA dient te voldoen, is dit nooit expliciet zo getoetst in de rechtspraak.56 In deze context lijkt het voornamelijk een drijfveer voor verdere rechtsontwikkeling te zijn geweest. Het GPA heeft zijn toegevoegde waarde echter grotendeels verloren doordat het hedendaags Europees stelsel – met name na aanpassingen van de Europese richtlijnen in de jaren ’90 – een minstens zo gelijkwaardige mate van bescherming biedt.
Het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn sinds de aanpassingen in verband met het Verdrag van Lissabon de twee belangrijkste Europeesrechtelijke rechtsbronnen. Artikel 8 van het VEU 51
PIANOo (Professioneel en Innovatief Aanbesteden Netwerk voor Overheidsopdrachtgevers), ‘Hoe pas je emvi toe? Handreiking voor inkopers’, te downloaden via: <www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/handreikingemvi.pdf>. 52 Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 26 januari 2012, LJN: BV7044, r.o. 4.7. 53 Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2013, p. 243. 54 Internationale onderhandelingsronde van 1986 tot 1994 tot oprichting van de World Trade Organization (WTO). 55 PbEG 1994, L 336/273. Opvolger van de General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) Code inzake overheidsopdrachten, daterend uit 1979. 56 Zie voor deze problematiek Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 11-13.
15
verwijst naar de functie die de Unie bekleedt ten aanzien van grensoverschrijdende samenwerking met als doel “een ruimte van welvaart en goed nabuurschap tot stand te brengen welke stoelt op de waarden [zie artikel 2 VEU] van de Unie”. Het Werkingsverdrag bevat de beginselen van onder andere non-discriminatie, gelijkheid (artikel 10 jo. 18 VWEU) en transparantie (artikel 15 VWEU). Vanuit het aanbestedingsrecht bezien zijn het rechtzekerheidsbeginsel (objectiviteit), het gelijkheidsbeginsel (non-discriminatie), het zorgvuldigheidsbeginsel (transparantie) en het motiveringsbeginsel (proportionaliteit) de belangrijkste rechtsbeginselen. Als zodanig zijn voorgaande beginselen en vrijheden uitgewerkt in de hiernavolgende Europese richtlijnen en verordeningen.57
§2.5.1.2 Richtlijnen Tot de definitieve vaststelling van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU vormden de Richtlijn 2004/17/EG58 (Overheidsopdrachten Nutssectoren) en de Richtlijn 2004/18/EG59 (Overheidsopdrachten Algemeen) het hart van het Europees aanbestedingsrecht. Richtlijnen – welke voor elke lidstaat verbindend zijn in het te bereiken resultaat en in bepaalde gevallen zelfs directe werking hebben60 – dienen tijdig in de nationale rechtsorde te worden geïmplementeerd. Het staat de nationale wetgever vrij om in nationale wetgeving een verregaandere bescherming op te nemen dan voorgeschreven in de richtlijn. De officieel na de implementatietermijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG61 mag in dit verband niet onvermeld blijven. Deze richtlijn heeft als doel het waarborgen van toegankelijke beroepsprocedures om snel en doeltreffend te kunnen ageren bij mogelijke schendingen van aanbestedingsvoorschriften.
§2.5.1.3 Verordeningen Verordening 1336/201362 vult de drempelwaarden (drempelbedragen) voor verplichte Europese aanbestedingen in. De Europese Commissie stelt deze in beginsel elke twee jaar vast. Een kort overzicht van de belangrijkste drempelbedragen voor de periode 2014-2015 staan in figuur 1.
57
Nationale uitwerking in AW 2012: art. 1.4 (objectiviteit); art. 1.8, 1.12 en 1.15 (non-discriminatie); art. 1.9, 1.12, 1.15 en 1.19 (transparantie); ‘Gids Proportionaliteit’ en art. 1.10, 1.13 en 1.16 (proportionaliteit). 58 Richtlijn 2004/17/EG (PbEG 2004, L 134/1). 59 Richtlijn 2004/18/EG (PbEG 2004, L 134/114). 60 Steiner & Woods 2009, p. 70-75. Directe werking speelt alleen wanneer communautaire richtlijnen niet tijdig of niet correct in de nationale rechtsorde zijn geïmplementeerd. 61 Richtlijn 2007/66/EG (PbEG 2007, L 335/31). 62 Verordening (EU) nr. 1336/2013 (PbEU 2013, L 335/17).
16
Drempelbedragen Werken
Leveringen
Diensten
Speciale sectoren
€ 5.186.000,-
€ 414.000,-
€ 414.000,-
Centrale overheid
€ 5.186.000,-
€ 134.000,-
€ 134.000,-
Decentrale overheid
€ 5.186.000,-
€ 207.000,-
€ 207.000,63
Figuur 1
Overigens moeten aanbestedende diensten een ‘passende mate van openbaarheid’ betrachten bij het in de markt zetten van (overheids)opdrachten die niet boven de drempelbedragen uitkomen, maar welke wel een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ hebben.64 Voor opdrachten met een waarde beneden de Europese drempelbedragen en zonder een duidelijk grensoverschrijdend belang geldt geen Europese verplichting tot aankondiging.65 Aanbestedende diensten hanteren vaak eigen beleidsregels bij opdrachten beneden de voorgeschreven drempelbedragen. Daarnaast is er Verordening 2195/200266 ter verduidelijking van aan het aanbestedingsrecht gerelateerde begrippen in de vorm van een gemeenschappelijke woordenlijst. Verordeningen zijn algemeen verbindend in al hun onderdelen en dus rechtstreeks toepasbaar in alle lidstaten.67
§2.5.1.4 Jurisprudentie Jurisprudentie van het Hof van Justitie te Luxemburg is sinds jaar en dag een invloedrijke rechtsbron voor de uitleg van begrippen, richtlijnen en verordeningen – zie met name hoofdstuk 3 van deze scriptie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie is één van de zeven instellingen van de EU. Zij behelst sinds de invoering van het Verdrag van Lissabon in 2009 drie rechtscolleges, te weten het Hof van Justitie, het Gerecht van Eerste Aanleg en het Gerecht voor ambtenarenzaken.68
§2.5.2 Nationale rechtsbronnen §2.5.2.1 Wetgeving Het nationale aanbestedingsrecht kent sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 201269 per 1 april 2013 een minder omvangrijke verscheidenheid aan rechtsbronnen. Voordat het huidige model van de Aanbestedingswet tot stand kwam is op 8 juli 2008 – 63
Gebaseerd op art. 2 Verordening (EU) nr. 1336/2013. Art. 1.9 AW 2012 en HvJEG 21 februari 2008, zaak C-412/04 (Commissie/Italië), Jur. 2008, blz. I-00619. 65 Het onderscheid tussen zogenoemde IIA- (volledig aanbestedingsregime) en IIB-diensten (beperkte aanbestedingsregime) is in de nieuwe richtlijnen komen te vervallen. 66 Verordening (EG) nr. 2195/2002 (PbEG 2002, L 340/1). 67 Steiner & Woods 2009, p. 70-75. 68 Officiële website EU, te raadplegen via: <www.europa.eu/index_nl.htm>. 69 Stb. 2012, 542. De AW 2012 trad in werking per 1 april 2013 (Stb. 2013, 57). 64
17
nadat het voorstel op 20 september 2006 door de Tweede Kamer werd aangenomen – een eerste wetsvoorstel verworpen.70 De Eerste Kamer kon zich niet verenigen met de opzet van de wet, die inhield dat een aantal onderwerpen via algemene maatregelen van bestuur in lagere
wetgeving
zouden
worden
uitgewerkt.
Uiteindelijk
is
er
aan
die
kritiek
tegemoetgekomen in een tweede wetsvoorstel dat door de Eerste Kamer werd aangenomen op 30 oktober 2012.71 De Aanbestedingswet 2012 brengt een aantal grote veranderingen met zich mee. De belangrijkste veranderingen onder de nieuwe opzet zijn onder meer:72
-
verdere
digitalisering/professionalisering:
elektronisch systeem TenderNed
73
(voor)aankondigingen
via
het
en verplichting tot opstellen van proces-
verbaal bij gunning door aanbestedende dienst;74 -
maximale maatschappelijke waarde creëren: nog meer nadruk op objectieve en proportionele opdrachtverlening;75
-
meer concurrentie: kansen voor het Midden- en Kleinbedrijf (MKB) vergroten door clusterverbod en splitsingsgebod;76
-
minder
administratieve
lasten:
uniforme
eigen
verklaring-model
en
77
gedragsverklaring; -
efficiëntere aanbestedingsprocedures: inclusief nieuwe aanbestedingsprocedures van de prijsvraag en ontwerp/bouw van een complex sociale woningen;78
-
verbeterde
rechtsbescherming:
onafhankelijke
bemiddeling/niet-bindende
adviezen van een gespecialiseerde Commissie van Aanbestedingsexperts.79
De grote verscheidenheid aan nationale rechtsbronnen is teruggebracht tot één wet in formele zin. Een aantal bepalingen uit die Aanbestedingswet 2012 is nader uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur80, namelijk het Aanbestedingsbesluit81. De ‘Gids Proportionaliteit’ en het ‘Aanbestedingsreglement Werken 2012’ zijn gebaseerd op dit
70
Handelingen I 2007/08, 30 501, nr. 38, p. 1656-1673. Handelingen I 2012/13, 32 440, nr. 5 (Stemmingen), item 5, p. 8. Zie ook Brants & Daanen 2010, p. 369-380. 72 PIANOo, ‘Belangrijkste wijzigingen Aanbestedingswet ten opzichte van Bao + Wira’, te raadplegen via: <www.pianoo.nl/belangrijkste-wijzigingen-aanbestedingswet-ten-opzichte-van-bao-wira>. Zie voor ‘extra doelstellingen’ ook Essers 2013, p. 47-48. 73 Rijksoverheid TenderNed introductiefilmpje, te zien via: <www.youtube.com/watch?v=D-Qc5d5d2Nk>. 74 Art. 2.132 AW 2012. 75 Art. 1.4 AW 2012 en Gids Proportionaliteit. Geschiktheidseisen mogen in beginsel geen betrekking op de omzet van een inschrijver (art. 2.90 AW 2012). 76 Art. 1.5 AW 2012. 77 Art. 1.6, 1.19, 1.20 en Afd. 2.3.4 AW 2012. 78 Hfdst. 11 en 12 ARW 2012. 79 Art. 4.27 AW 2012. Zie ook Vzr. Rb. Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454. 80 Een AMvB is een door de regering opgesteld uitvoeringsbesluit van algemene strekking welk niet valt onder het rechterlijk toetsingsverbod van art. 120 Grondwet (GW). 81 Stb. 2013, 58. 71
18
besluit.82 Lid 4 van artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst de voorschriften of
gewoonweg
toepast, dan wel in de
aanbestedingsstukken gemotiveerd afwijkt (een ‘pas toe of leg uit’-principe).83 Maxime Verhagen, toenmalig Minister van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie, bevestigde dat de regels een richtsnoer-karakter dragen en dus nadrukkelijk geen algemeen verbindende voorschriften inhouden.84 Schematische weergave
85
Figuur 2
Aanbestedingen waarvan de aankondiging voor de dag van inwerkingtreding van de nieuwe wet plaatsvonden vallen niettemin onder het overgangsregime.86 Let wel, door implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn zal de Aanbestedingswet 2012 op bepaalde onderdelen (grondig) moeten worden herzien.87
82
Stcrt. 2013, 3075. Het ARW 2012 is in tegenstelling tot voorgaande UAR/ARW’s wél wettelijk verankerd. PIANOo, ‘Checklist motiveringen in het aanbestedingsproces’, te downloaden via: <www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/checklistmotiveringenaanbestedingsprocesnov2013.pdf >. 84 Handelingen I 2012/13, 32 440, nr. 4 (Voortzetting behandeling), item 4, p. 25-52. Vgl. Code-Tabaksblat. 85 Gebaseerd op Kennisportal Europese aanbesteding, te raadplegen via: <www.europeseaanbestedingen.eu/europeseaanbestedingen/aanbestedingswet_2012/overzicht_aanbestedings wet_en_aanverwante_regelgeving>. Een lijn staat voor bindende werking, een pijl voor ‘flankerend beleid’. 86 Overgangs- en slotbepalingen in art. 4.30-4.41 AW 2012. 87 Haverkort & Broesterhuizen 2013, p. 339. 83
19
§2.5.2.2 Jurisprudentie Vanzelfsprekend vervult
ook
de
Nederlandse
burgerlijke
rechter,
inclusief
de
voorzieningenrechter in de kortgedingprocedure88, een fundamentele bijdrage aan de invulling van bijvoorbeeld algemene beginselen – zie hoofdstuk 4 van deze scriptie. Rechtbanken zijn heden ten dage gespecialiseerd in de aanbestedingsmaterie nadat de Raad van Arbitrage voor de Bouw zijn leidinggevende positie inzake bouwrechtelijke aanbestedingsgeschillen is kwijtgeraakt.89
§2.6 Aanbestedingsrecht versus contractsvrijheid §2.6.1 Verbintenissenrecht Op de totstandkoming van gereguleerde aanbestedingsovereenkomsten is naast de Aanbestedingswet ook het verbintenissenrecht als neergelegd in Boeken 3, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing.90 Het verbintenissenrecht leunt onder andere op het beginsel ‘pacta sunt servanda’. Vrij vertaald betekent dit dat afspraken moeten worden nagekomen. Een contract is een overeenkomst tussen partijen waarin wordt vastgelegd welke verbintenissen partijen over en weer op zich nemen. Deze verbintenissen zullen vervolgens moeten worden nagekomen.
Een aanbestedingsprocedure bevat een gelijkluidende uitnodiging aan twee of meer marktpartijen om in rechtstreekse competitie te treden door het doen van een aanbod (lees: ‘offerte’).
Een
aanbestedingsovereenkomst
moet
worden
onderscheiden
van
een
aanbestede overeenkomst.91 Waar de eerste term wordt gebruikt voor de toepasselijk verklaarde
eisen,
voorwaarden
en
aanbestedingsreglementen
tijdens
de
aanbestedingsprocedure zelf, ziet de tweede term op de daadwerkelijk gegunde – deels uitgevoerde – overeenkomst. Overigens houdt de mededeling van de gunningsbeslissing92 géén aanvaarding in als bedoeld in het model van aanbod en aanvaarding van artikel 6:217 BW.93 Volgens de wetgever moet na(ast) de mededeling van de gunningsbeslissing namelijk ook nog een afzonderlijke, op schrift gestelde civielrechtelijke aanvaarding94 van het aanbod van de winnende inschrijver plaatsvinden.
88
Nadeel van de kortgedingprocedure is dat er geen constitutieve of zuiver declaratoire vonnissen mogelijk zijn vanwege het voorlopige karakter van de voorzieningen. 89 Critici menen doorgaans dat dit komt door de aannemersvriendelijke houding van de RvA. Voor meer informatie: <www.raadvanarbitrage.nl>. 90 Aldus ook Jansen 2008, p. 526-540. 91 Jansen 2009, p. 33-42. 92 In jurisprudentie wordt vaak het onderscheid aangebracht tussen ‘voorlopige gunning’, ‘gunning onder voorbehoud’, ‘voornemen tot gunning’ en ‘definitieve gunning’. 93 Art. 2.129 AW 2012. 94 Aanvaarding moet beoordeeld worden aan de hand van de wilsvertrouwensleer als uitgedrukt in art. 3:33 jo. 3:35 BW.
20
§2.6.2 Contractsvrijheid Het beginsel van contractsvrijheid weerspiegelt dat partijen naar Nederlands recht vrij zijn om te bepalen met wie, over welke inhoud en op welke wijze zij contracteren. In beginsel valt volgens Houben de contractsvrijheid in drie delen te onderscheiden: (1) een partij is vrij om te beslissen of zij een overeenkomst aangaat, (2) een partij is vrij om te beslissen met wie zij een overeenkomst aangaat en (3) partijen zijn vrij de inhoud van de overeenkomst te bepalen.95 Het beginsel van contractsvrijheid is desondanks niet onbeperkt. Uit de wet voortvloeiende beperkingen vinden hun grondslag in bescherming van de contractspartijen overstijgende (publieke) belangen. Een greep uit deze beperkingen in algemene zin zijn:
-
voortvloeiende uit de wet, openbare orde of goede zeden (artikel 3:40 BW);96
-
wilsgebreken (artikel 6:228 jo. 3:44 BW);97
-
derogerende werking van redelijkheid & billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW).
Soortgelijke (uit de wet voortvloeiende) beperkingen doen ook hun intrede in het aanbestedingsrecht98 – zie hoofdstuk 3 van deze scriptie. Het verbintenissenrecht laat ruimte voor het opnemen van herzieningsmogelijkheden in de originele (aanbestedings)stukken van een (aanbestede) overeenkomst. Arrowsmith noemt het treffend wijzigingen welke een reflectie zijn van de oorspronkelijke overeenkomst, in tegenstelling tot op basis van heronderhandelingen tot stand gekomen wijzigingen.99 Ook in geval van (noodzakelijke) aanvullende leveringen of niet voorzienbare werken/diensten staat de mogelijkheid tot onderhandse toekenning van de opdracht open.100 De contractsvrijheid stuit echter op de grenzen van het gereguleerd aanbestedingsrecht. Het volgend citaat geeft de wrijving tussen het beginsel van contractsvrijheid en het aanbestedingsrecht weer:101 “Het aanbestedingsrecht reguleert immers de aanbesteding van opdrachten door publieke instellingen om er zeker van te zijn dat de mededinging wordt gewaarborgd en de aanbestedende dienst de gunstigste aanbieding selecteert. (…) Slechts in uitzonderlijke gevallen mogen zij de regels buiten toepassing laten en bijvoorbeeld
95
Houben 2005, p. 2-4. Dit proefschrift is op 19 mei 2005 door de auteur verdedigd aan de Universiteit van Leiden. 96 Ter verduidelijking: het verschil met vernietigbaarheid zit hem in het feit dat op nietigheid geen beroep hoeft te worden gedaan, omdat dit van rechtswege intreedt. Vernietiging heeft terugwerkende kracht op grond van art. 3:53 BW. 97 Art. 6:228 (dwaling) jo. 3:44 lid 3 (bedrog), lid 2 (bedreiging) en lid 4 BW (misbruik van omstandigheden). 98 Chao-Duivis 2010, p. 194. 99 Arrowsmith 2005, p. 290. 100 Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009, p. 208-210, alsook voormalig art. 31 lid 4 Richtlijn 2004/18/EG. 101 Sleeking & Roks 2013, p. 19-20.
21
met één enkele partij onderhandelen of contracteren. Een aanbestedende dienst heeft dus een zeer beperkte contractsvrijheid.” Het aanbestedings- en contractenrecht borgen verschillende belangen.102 Zo heeft de inschrijver een belang bij een gelijke, serieuze kans op het binnenhalen van de opdracht. De (overheids)aanbesteder wil tegen een marktconforme prijs de opdracht verstrekken en daarbij het publieke belang van de vrij verkeerbepalingen behartigen. Vanuit de aanbestedingsrechtelijke context bezien is het daarom begrijpelijk dat er grenzen worden gesteld aan de contractsvrijheid. Wel vraag ik mij af hoe ver deze begrenzing redelijkerwijs mag gaan. Meer in het bijzonder, op welk moment ‘herleeft’ de contractsvrijheid van de aanbesteder weer? En zijn er redenen om – wanneer de overeenkomst eenmaal tot stand is gekomen – beperkingen aan die vrijheid te blijven stellen?
§2.7 Conclusie Het issue van het wezenlijk wijzigen van een aanbestede overeenkomst komt bijvoorbeeld aan het oppervlak wanneer men de oorspronkelijke overeenkomst wil wijzigen terwijl geen legitieme wijzigingsclausules in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen. Aanpassingen tijdens de uitvoering van een overeenkomst kunnen ertoe bijdragen dat de contractuele doelstelling beter gerealiseerd kan worden. Dit speelt met name bij duurovereenkomsten. Niettemin leiden inhoudelijke wijzigingen van de oorspronkelijke overeenkomst voortdurend tot de vraag of er opnieuw een aanbestedingsprocedure moet plaatsvinden. Hoewel de beoordeling sterk casuïstisch van aard is, is op 19 juni 2008 in het Pressetext-arrest een toetsingskader geïntroduceerd voor de beoordeling van het al dan niet wezenlijk wijzigen van aanbestede overeenkomsten. Inmiddels zijn deze toetsingscriteria gecodificeerd in het vierde lid van artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU. Indien de aanbesteder of contractuele wederpartij namelijk de aard en/of omvang, dan wel aanspraken of risico’s, na contractsluiting van de overeenkomst (wezenlijk) wijzigt, doet dit afbreuk aan de doelstellingen – met name het gelijkheids- en transparantiebeginsel – die met het aanbestedingsrecht worden beoogd.
102
Aldus ook Jansen 2009, p. 20-33.
22
HOOFDSTUK 3: RECHTSONTWIKKELING IN HET EUROPEES AANBESTEDINGSRECHT MET BETREKKING TOT HET LEERSTUK VAN DE ‘WEZENLIJKE WIJZIGING’
§3.1 Inleiding In dit hoofdstuk beantwoord ik de vraag hoe het in het vorige hoofdstuk gesignaleerde probleem van het vroegtijdig aanbrengen van wijzigingen in aanbestede overeenkomsten in de rechtspraktijk feitelijk is uitgewerkt. De Europeesrechtelijke rechtsontwikkeling hiervan verdeel ik in drie tijdvakken. Aangezien het Pressetext-arrest van het HvJEG de spil vormt in deze rechtsontwikkeling, hanteer ik de tijdvakken Pre-Pressetext (paragraaf 3.2), Pressetext (paragraaf 3.3) en Post-Pressetext (paragraaf 3.4) bij de bespreking van het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Voordat wordt overgegaan tot een nadere bespreking van dit leerstuk aan de hand van het Pressetext-arrest, behandel ik de Europese rechtsontwikkeling van dit leerstuk in de aanloop naar die cruciale uitspraak.103
§3.2 Pre-Pressetext §3.2.1 Leerstuk De aanbestedingsrechtelijke wijzigingsproblematiek kan in diverse stadia van de aanbesteding een rol spelen. Achtereenvolgens kunnen er wijzigingen plaatsvinden met betrekking tot de inschrijving104, de gunningscriteria105 of de overeenkomst106. Jansen onderscheidt in relatie tot deze drie stadia vijf verschillende gevaltypen:107 -wijzigen van de bestekseisen108 of de contractvoorwaarden vóór inschrijving; -wijzigen van de bestekseisen of de contractvoorwaarden na de inschrijving maar vóór de gunning; -wijzigen van de inschrijving vóór de gunning; -wijzigen van de bestekseisen of de contractvoorwaarden na het annuleren van een aanbestedingsprocedure; -wijzigen van de overeenkomst na gunning.
Bij alle (Europese) jurisprudentie betreffende het leerstuk van de wezenlijke wijziging wordt een afweging gemaakt tussen enerzijds het belang van een zo efficiënt mogelijke 103
Zie ook Brown 2008, p. 253-267. Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010a, nr. 941. 105 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010b, nr. 977. 106 Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010c, nr. 944a. 107 Jansen 2012, p. 54-62. 108 Het bestek is de omschrijving van een uit te voeren (bouw)werk, inclusief de van toepassing zijnde administratieve, juridische en technische bepalingen, materialen, uitvoeringsvoorwaarden en bestektekeningen. 104
23
voortzetting van de uitvoering van de opdracht en anderzijds het eerbiedigen van de beginselen
van
gelijkheid
en
transparantie
voor
potentiële
opdrachtnemers.
Het
aanbestedingsrecht – en de daarmee samenhangende doelstellingen – zou probleemloos kunnen worden omzeild wanneer het op een later tijdstip onophoudelijk mogen wijzigen van de aanbestede overeenkomst wordt toegestaan. Er zijn immers situaties denkbaar waarbij door aangebrachte wijzigingen in de aanbestede overeenkomst andere (potentiële) inschrijvers de aanbesteder een gelijkwaardige – zo niet een gunstigere – offerte (zouden) kunnen
voorleggen.109
De
overheersende
leer
is
dan
ook
dat
naarmate
de
aanbestedingsprocedure vordert, gelijktijdig de vrijheid tot het aanbrengen van wijzigingen zou moeten verminderen.
§3.2.2 Ontstaansgeschiedenis leerstuk De Europese Commissie en de Europese Raad spelen een centrale rol in het toezicht op naleving van (onder meer) de aanbestedingsrechtelijke praktijk.110 Een gezamenlijke verklaring rondom de toenmalige Richtlijn Werken leidde in 1993 tot inzichten in potentiële onduidelijkheden over de uitleg van artikel 7 lid 4:111 “De Raad en Commissie verklaren dat, bij openbare en niet openbare procedures, onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over de prijzen, uitgesloten zijn; wel mogen er besprekingen met gegadigden plaatsvinden, maar alleen met het oog op een verduidelijking of aanvulling van de inhoud van hun offerte, alsmede van de eisen van de aanbestedende diensten, en voor zover zulks geen discriminatie veroorzaakt.” De Raad en Commissie waren indertijd al van mening dat onderhandelingen over – laat staan wijzigingen van – fundamentele aspecten van een aanbestedingsopdracht niet waren toegelaten.
De Europese discussie omtrent wijzigingen van bepalingen in reeds aanbestede overeenkomsten vangt aan in het jaar 1998.112 Advocaat-Generaal Fennelly stelt in zijn
109
Conclusie A-G Kokott 13 maart 2008, zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur), Jur. 2008, blz. I-04401, nr. 41-49. 110 Art. 17 jo. 258 VWEU. Een inbreukprocedure is mogelijk wanneer een lidstaat naar het oordeel van de Commissie een regel van Gemeenschapsrecht schaadt. 111 PbEG 1993, L 111/114. Art. 7 lid 4 Richtlijn 93/37/EEG luidde: “In alle andere gevallen maken de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten voor de uitvoering van werken gebruik van de openbare of de niet-openbare procedure”. 112 Aldus ook Hebly & Heijnsbroek 2012, p. 98-100.
24
conclusie bij het arrest Tögel voor het eerst de gewetensvraag in hoeverre wijzigingen tijdens de uitvoering van een aanbestede overeenkomst toelaatbaar worden geacht. Zijn mening luidde dat enkel het nationale recht bepalend is voor de vraag of er in een dergelijk geval sprake is van een voortduren van de overeenkomst, dan wel van heronderhandelingen, en dat in zijn optiek ook in het laatste geval de aanbestedingsprocedures uit de aanbestedingsrichtlijnen moe(s)ten worden nageleefd.113
In het Rennes-arrest van oktober 2000 krijgt de wezenlijke wijzigingsdiscussie gestalte wanneer vast komt te staan dat onderhandelingen over een wezenlijke voorwaarde van de overeenkomst een nieuwe aanbestedingsprocedure vereisen.114 Nieuwe onderhandelingen moeten
“kenmerken
vertonen
die
wezenlijk
verschillen
van
de
reeds
gevoerde
onderhandelingen, en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst, zodat de toepassing van de bepalingen van Richtlijn 93/38 gerechtvaardigd zijn”.115 Het HvJEG overwoog dat bij gunning aan hoofdaannemer Matra van het sneltramproject voor het stadsdistrict van de agglomeratie Rennes voornoemde richtlijn niet van toepassing was. De Europese Commissie wist op basis van artikel 226 EG-Verdrag (nu artikel 258 VWEU) niet voldoende aan te tonen dat er een rechtvaardiging bestond voor toepassing van de richtlijn betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.
Ondertussen laaide er een stevige discussie op bij wijzigingen tijdens de uitvoeringsfase en de potentieel ongeoorloofde staatssteun inzake de London Underground Public Private Partnership-constructie.116 De Europese Commissie was de mening toegedaan dat wanneer sprake is van een dusdanig gecompliceerde aanbesteding met onderhandelingen over een langere periode, waarbij beoordelingspunten tijdens de uitvoering of externe factoren tot mogelijke wijzigingen van de oorspronkelijke opdracht leiden, niet automatisch resulteren in discriminatie of ongelijke behandeling.117
Toch wel de meest invloedrijke caselaw in aanloop naar de Pressetext-uitspraak is die van de Succhi di Frutta-zaak, waarin de gratis levering van landbouwproducten aan de bevolking van Armenië en Azerbeidzjan ter beoordeling stond.118 In deze procedure werd benadrukt 113
Conclusie A-G Fennelly 2 april 1998, zaak C-76/97 (Tögel/Niederösterreichische Gebietskrankenkasse), Jur. 1998, blz. I-05357, nr. 63 e.v. 114 HvJEG 5 oktober 2000, zaak C-337/98 (Commissie/Frankrijk I), Jur. 2000, blz. I-08377. 115 Idem, r.o. 42-44. 116 COM(2002) 3578 final. 117 Idem, par. 86 e.v. 118 HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Commissie/CAS Succhi di Frutta), Jur. 2004, blz. I-03801.
25
dat aanbestedende diensten het beginsel van gelijke behandeling en transparantie jegens potentiële opdrachtnemers behoren te garanderen.119 De Europese Commissie – zelf aanbestedende dienst in kwestie – diende tot en met het einde van de uitvoeringsfase de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. Evenzo behelsde dit niet het in een later stadium veranderen van de algemene opzet van de inschrijving door nadien eenzijdig één van de essentiële voorwaarden te wijzigen.120 De prijs werd hierbij nadrukkelijk benoemd als een essentiële voorwaarde van de opdracht.121 Wijzigingen met betrekking tot bijvoorbeeld de prijs zijn slechts toegestaan indien hier bij overeenkomst in is voorzien, alsook de omstandigheden 122
beschreven.
waaronder
wijzigingen
mogen
plaatsvinden
nauwkeurig
worden
Het gaat er dan in wezen om dat de interpretatie door alle redelijk
geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers op dezelfde wijze kan plaatsvinden.123
Kort na de Succhi di Frutta-uitspraak verscheen in 2004 het arrest aangehaald als Commissie/Frankrijk.124 In dit arrest stonden drie verschillende fasen van het te bouwen zuiveringsstation la Chauvinière centraal. De eerste en derde fase werden regulier aanbesteed, waarbij de tweede fase onaangekondigd onderhands aan de winnaar van de prijsvraag in de eerste fase werd gegund. Het HvJEG stelde de Europese Commissie in het gelijk en meende dat deze gang van zaken strijdig was met de destijds geldende artikelen 3 lid 2 en 11 lid 3 sub c van Richtlijn 92/50/EEG inzake overheidsopdrachten.125
§3.3 Pressetext §3.3.1 Achtergrond Na een succesvolle aanbestedingsprocedure willen partijen tijdens de uitvoering van de overeenkomst nog wel eens overgaan tot het aanbrengen van wijzigingen in de oorspronkelijke overeenkomst. Diverse rechtsgronden, zoals de redelijkheid & billijkheid (artikel 6:248 BW), onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) of meer- en minderwerk (artikel 7:755 BW), kunnen daartoe aanleiding vormen.126 Het wijzigen van de oorspronkelijke opdracht is slechts toegestaan indien de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht correct worden nageleefd – in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie. Hierbij geldt als uitgangspunt dat de opdracht opnieuw moet 119
Idem, r.o. 108-112. Idem, r.o. 115-116. 121 Idem, r.o. 117. 122 Idem, r.o. 118-126: “Duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausules of opties”. Zie o.a. Vzr. Rb. Roermond 17 juli 2008, LJN: BD8702. 123 Jansen 2012, p. 59-62. 124 HvJEG 14 oktober 2004, zaak C-340/02 (Commissie/Frankrijk II), Jur. 2004, blz. I-09845. 125 Idem, r.o. 33 e.v. 126 Zie o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2008, LJN: BC7345 (redelijkheid & billijkheid) of Vzr. Rb. Alkmaar 3 april 2008, LJN: BC8558 (onvoorziene omstandigheid). 120
26
worden aanbesteed wanneer essentiële onderdelen van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Hoewel zulks normaliter een zeer feitelijk beoordeling betreft, heeft de uitspraak van het HvJEG inzake het Pressetext-arrest geleid tot vier criteria welk momenteel het toetsingskader voor nationale rechters vormen – zie hoofdstuk 4 van deze scriptie.
§3.3.2 Feiten In 1994 – een jaar voor de officiële toetreding van Oostenrijk tot de EU – sloot de Republiek Oostenrijk een basisovereenkomst voor onbepaalde tijd met marktleider APA Austria Presse Agentur (hierna: “APA”) betreffende de verrichting van nieuwsagentschapdiensten.127 Deze overeenkomst stelde de Oostenrijkse federale overheidsinstellingen in staat om actuele informatie te raadplegen en te gebruiken. Een clausule werd opgenomen waarmee partijen tot en met 31 december 1999 afstand deden van de mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst. In september/oktober 2000 bracht APA met toestemming van de Oostenrijkse autoriteiten delen van voorgaande basisovereenkomst onder bij 100% dochtermaatschappij APA Originaltext-Service (hierna: “APA-OTS”). De basisovereenkomst werd in 2001 voor de eerste maal aangevuld door middel van naar beneden bijgestelde geclausuleerde indexeringen en de omschakeling op de euro. In een in 2005 overeengekomen tweede aanvulling legden partijen de opzegclausule opnieuw vast tot en met 31 december 2008 en werd het kortingspercentage verhoogd van 15% naar 25%. Een aanbestedingsrechtelijk geschil rees nadat Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (hierna: “Pressetext”) in 2004 de Oostenrijkse bond haar nieuwsagentschapdiensten had aangeboden. Bij beroepen van 4 en 19 juli 2006 verzocht Pressetext de Oostenrijkse nationale rechter vast te stellen dat de hierboven beschreven wijzigingen van de contractvoorwaarden een onrechtmatige gunning van de overheidsopdracht inhielden. Onder verwijzing naar artikelen 3 (lid 1), 8 en 9 van Richtlijn 92/50 legde het Oostenrijkse Bundesvergabeamt deze prejudiciële vraag voor aan het HvJEG. Door beantwoording van een drietal vragen, die ik behandel in de volgende paragraaf, schiep de vijfkoppige Kamer van het Hof te Luxemburg een belangrijk precedent voor latere aanbestedingsgeschillen inzake het leerstuk van de wezenlijke wijziging.
§3.3.3 Rechtsvragen, overwegingen en uitkomst §3.3.3.1 Vervanging dienstverrichtende partij128 De eerste rechtsvraag betrof de vraag of, en onder welke omstandigheden, de dienstverrichtende partij mag worden vervangen. Over het algemeen wordt het vervangen van een contractspartij bestempeld als het wezenlijk wijzigen van een overeenkomst, tenzij 127
Opvallend is dat er voorafgaand aan de oorspronkelijke opdracht geen aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden. 128 HvJEG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur), Jur. 2008, blz. I-04401, r.o. 39-54.
27
anders is overeengekomen.129 Ondanks het ontbreken van een dergelijke clausule oordelen de rechters dat in de onderhavige constructie geen sprake is van een wezenlijke wijziging. Gezien de omstandigheid dat APA-OTS een 100% dochtermaatschappij was – winsten en verliezen werden aan APA overgedragen en er werd rechtstreeks aan APA-OTS betaald – plus het feit dat de ledensamenstelling binnen een organisatie een tijdelijk karakter draagt en het tevens rechtens irrelevant werd geacht dat derden de aandelen van APA-OTS in de toekomst zouden kunnen verkrijgen, gaven daarbij de doorslag.130 In conclusie, een interne reorganisatie waarbij de oorspronkelijk dienstverrichter enig aandeelhouder is – welk door middel van instructies zeggenschap uitoefent en aansprakelijk blijft voor de naleving van de contractuele verplichtingen – valt niet onder de noemer van een wezenlijke wijziging van de contractvoorwaarden.131 §3.3.3.2 Indexeringsclausules en euro-omschakeling132 De tweede rechtsvraag verduidelijkt of, en onder welke omstandigheden, wijzigingen met betrekking tot indexeringsclausules en de omschakeling op de euro werden toegelaten. Vormen prijswijzigingen met gebruikmaking van (1) omzetting prijzen in euro’s, (2) een naar beneden bijgestelde omzetting van de prijzen in euro’s of (3) herformulering van een prijsindexclausule
een
onrechtmatige
inbreuk
op
de
systematiek
van
het
aanbestedingsrecht? De externe, technische omstandigheid dat prijzen worden omgezet naar euro’s omvat logischerwijs geen wezenlijke wijziging.133 De tweede categorie is ook toegestaan, mits het een minimale, objectief verklaarbare aanpassing betreft, bijvoorbeeld wanneer zij bedoeld is om de uitvoering van de opdracht te vergemakkelijken.134 Ook het herformuleren van een prijsindex is in casu acceptabel, omdat de basisovereenkomst voorzag in een vervanging van de daarin vermelde prijsindex door een later indexcijfer.135 Kortom, wanneer aanvullingen zijn voorzien door in de basisovereenkomst opgenomen bepalingen aangaande indexering is dit geen wezenlijke wijziging van de aanbestede overeenkomst. Eveneens minimale aanpassingen – vooral wanneer bijstelling naar beneden plaatsvindt – zijn toegestaan, omdat zij eerder in het nadeel dan in het voordeel van de opdrachtnemer uitvallen.136
129
Idem, r.o. 40. ‘Wachtkamerconstructie’, waarbij in de overeenkomst is voorzien in de mogelijkheid tot vervanging van een contractspartij. Zie o.a. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 13 december 2010, LJN: BO8078. 130 Idem, r.o. 45. Zie ook HvJEG 10 november 2005, zaak C-29/04 (Commissie/Oostenrijk), Jur. 2005, blz. I09705 voor de mogelijkheid van verkoop van aandelen aan derde(n). 131 Idem, r.o. 54. 132 Idem, r.o. 55-70. 133 Idem, r.o. 57. 134 Idem, r.o. 61. 135 Idem, r.o. 65. 136 Idem, r.o. 62.
28
§3.3.3.3 Opzegclausule en kortingen137 De derde rechtsvraag voorzag in de vraag of het opnieuw opnemen van een opzegclausule en het verhogen van de toegekende kortingen toelaatbaar waren. Overwogen werd dat de opzegclausule in een voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomst betreffende een overheidsopdracht niet op voorhand als strijdig met het communautaire recht moet worden ervaren.138 Met inachtneming van de (wettelijke) opzegtermijn bestond na afloopdatum van de clausule per 31 december 1999 het vooruitzicht om de overeenkomst op te zeggen. Aangezien partijen tussen 2005 en 2008 geen gebruik hebben gemaakt van deze mogelijkheid – en het oordeel dat het niet-systematisch opnemen van een dergelijke opzegclausule niet in het nadeel van potentiële nieuwe inschrijvers zou zijn – werd ook deze wijziging niet bestempeld als één die wezenlijk was.139 Tot slot wordt ten aanzien van de korting geoordeeld dat de verhoging van de korting aldus moet worden uitgelegd dat zij onder de clausules van de basisovereenkomst valt, en daarmee het economisch evenwicht niet dusdanig uit balans brengt dat er kan worden gesproken van concurrentievervalsing in het nadeel van potentiële inschrijvers.140
§3.3.3.4 Resumé Alle drie de rechtsvragen hadden betrekking op de hamvraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een bestaande overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een dienstverlener
konden
worden
aangemerkt
als
een
nieuwe
plaatsing
van
een
overheidsopdracht in de zin van Richtlijn 92/50. De uitkomst van het Pressetext-arrest is dat er op basis van bovenstaande feiten en overwegingen geen inbreuk op het wettelijk raamwerk van het aanbestedingsrecht werd geconstateerd. Bovendien werd het leerstuk van de wezenlijke wijziging op dat moment teruggebracht tot een drietal toetsingscriteria.141 Het wezenlijk wijzigen tijdens de looptijd van een aanbestede overeenkomst is niet wenselijk wanneer: I. zij [de aanbesteder] voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot: a. toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of
137
Idem, r.o. 71-88. Idem, r.o. 75. 139 Idem, r.o. 79. 140 Idem, r.o. 84-86 en Conclusie A-G Kokott 13 maart 2008, zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur), Jur. 2008, blz. I-04401, nr. 89-91. Het bedingen van korting is volgens haar niet perse niet in strijd met het mededingingsrecht. Op het moment van wijzigen verandert de marktsituatie opdat de potentiële opdrachtnemers andere offertes kunnen overleggen. 141 Idem, r.o. 35-37. 138
29
b. de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; II. zij de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of III. zij het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
§3.4 Post-Pressetext §3.4.1 Ontwikkelingen Naar aanleiding van het Pressetext-arrest verscheen een groot aantal publicaties in verschillende (vak)bladen.142 Eveneens zijn de laatste jaren tal van boekwerken verschenen die de discussie over het al dan niet verouderde raamwerk van het aanbestedingsrecht aanwakkerden.143 Daarenboven werd ook in de jurisprudentie van het HvJEU naar een juiste uitwerking
van
rechtsontwikkeling
voornoemde
post-Pressetext
aanbestedingsrechtelijk
kader
gezocht.144
toetsingscriteria wil
ik
aantonen
gerechtvaardigd
is.
De
dat
Aan
de
een
nieuwe
hand nieuw
richtlijn
van
de
Europees biedt
meer
harmonisatie, en aldus tot op bepaalde hoogte meer grensoverschrijdende rechtszekerheid.
Het HvJEU paste in 2010 de Pressetext-criteria analoog toe in het Wall-arrest over concessieovereenkomsten voor diensten en bekrachtigde hiermee de redenering van het HvJEG uit 2008.145 Een opvallende ontwikkeling, omdat ten tijde van dit geschil concessieovereenkomsten niet binnen de werkingssfeer van één van de richtlijnen vielen. 146 Het belangrijke verschil met een overheidsopdracht is dat bij een concessieovereenkomst de tegenprestatie voor de uitvoering van het werk of de dienst niet (enkel) bestaat uit een geldsom, maar (mede) uit een door de aanbesteder te verlenen exploitatierecht. In deze zaak oordeelde het HvJEU dat het vervangen van een voorgeschreven onderaannemer (zelfs indien nadrukkelijk voorzien in de aanbestedingsstukken) in uitzonderlijke gevallen – te weten wanneer de keuze voor een bepaalde (onder)aannemer een beslissend element is geweest bij gunning – kan worden benoemd als een wezenlijke wijziging.147 De verwijzende rechter dient “overeenkomstig de interne rechtsorde van de betrokken lidstaat alle
142
Zie o.a. J.M. Hebly & M.B. Klijn, ‘Wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht’, TBR 2008-9, p. 822-830. e Zie o.a. M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bregman, M.A.B. Chao-Duivis (red.), Bouwrecht in kort bestek (8 druk), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2013 of M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden: Naar e een maatschappelijk verantwoord aanbestedingsbeleid (4 druk), Amsterdam: Reed Business Education 2013. 144 Aldus ook Hebly & Heijnsbroek 2012, p. 100-102. 145 HvJEU 13 april 2010, zaak C-91/08 (Wall), Jur. 2010, blz. I-02815. 146 Idem, r.o. 33. Zie ook HvJEG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), Jur. 2005, blz. I-07287, r.o. 16-22. 147 Idem, r.o. 37-40. 143
30
noodzakelijke maatregelen, daaronder begrepen een nieuwe aanbestedingsprocedure, te gelasten om de transparantie van de procedure te herstellen”.148
In dezelfde maand als waarin de uitspraak in Wall werd gedaan, wees het HvJEU vonnis in een inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Duitsland aanhangig had gemaakt.149 Het geschil betrof de uitbreiding van een in 1984 gesloten overeenkomst inzake de organisatie van ambulancediensten. Onder verwijzing naar het tweede toetsingscriterium van de uitkomst in Pressetext werd de uitbreiding met een andere ambulancepost met een waarde van een kleine 7 ton – tegenover een totale jaarlijkse waarde van 4,5 miljoen euro – betiteld als een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht. Onder verwijzing naar Richtlijn 2004/18/EG vereiste deze situatie derhalve een nieuwe plaatsing van de overheidsopdracht, waarbij in de uitvoeringsfase de opdracht in belangrijke mate is uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen in de aanbestede overeenkomst.150
In 2011 verscheen het Groenboek (Green paper) betreffende de modernisering van het EUaanbestedingsbeleid aangaande overheidsopdrachten.151 Een Groenboek is een document afkomstig van de Europese Commissie dat moet uitnodigen tot verdere beraadslaging door lidstaten omtrent (mogelijk) te ontwikkelen beleid. Groenboeken vormen veelvuldig een eerste aanzet tot concrete voorstellen. Tezamen met een aanbeveling van de Rekenkamer van de Europese Unie worden de knelpunten in de jurisprudentie van het Hof van Justitie blootgelegd.152 Menig deskundige concludeerde dat het toenmalig wettelijk kader niet voldeed voor wijzigingen tijdens de uitvoeringsfase van een aanbestede overeenkomst.153 Daarbij is het voor aanbestedende diensten bij een aantal wijzigingsvarianten onvoldoende helder of, en onder welke omstandigheden, een nieuwe aanbestedingsprocedure noodzakelijk is. Ook heeft het ontbreken van passende nationale wetgeving in een aantal EU-lidstaten geleid tot complicaties om bepaalde vonnissen van het HvJEU correcte navolging te geven.154 De samenstellers van het Groenbroek opperden dat er dienovereenkomstig genoeg ruimte bestaat voor verbetering van grensoverschrijdende 148
Idem, r.o. 42. HvJEU 29 april 2010, zaak C-160/08 (Commissie/Duitsland II), Jur. 2010, blz. I-03713. 150 Idem, r.o. 98-101. 151 COM(2011) 15 definitief. Kamerstukken II 2010/11, 31 144, nr. 8, p. 2 e.v. (Brief van de minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie) bevat de Nederlandse kabinetsreactie. 152 PbEU 2011, C 195/01. 153 Zie o.a. Hebly & Heijnsbroek 2012, p. 106. Voorts EUROPA decentraal: Kenniscentrum Europees recht en beleid voor decentrale overheden, ‘Een publicatie over de voorstellen van de Europese Commissie met betrekking tot nieuwe aanbestedingsrichtlijnen en de mogelijke impact voor decentrale overheden’, p. 19-20, te downloaden via: <www.europadecentraal.nl/wp-content/uploads/2013/01/Feuilleton-voorstel-aanbestedingsrichtlijnen.pdf>. 154 COM(2011) 15 definitief, p. 27-30. Met name i.v.m. het opzeggen van strijdig met de EU-regels gedane gunningen. 149
31
concurrentiestelling op de Europese aanbestedingsmarkt. Een vernieuwing van de verouderde
aanbestedingsrichtlijnen
inzake
Overheidsopdrachten
Nutssectoren
(2004/17/EG) en Overheidsopdrachten Algemeen (2004/18/EG) zou hierbij uitkomst bieden.
§3.4.2 Richtlijn 2014/24/EU Het in de vorige paragraaf behandelde Groenboek vormde de directe aanleiding tot het herzien van het Europees aanbestedingsrechtelijk kader. Nadat in de zomer van 2013 het comité van Permanente Vertegenwoordigers haar goedkeuring van het voorstel COM(2011) 896 had afgegeven, heeft de plenaire vergadering van het Europees Parlement op 15 januari 2014 met overmacht ingestemd met de uiteindelijke tekst van de drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen.155 Wat rest is de implementatie van de individuele richtlijnen binnen 24 maanden na publicatie in de verschillende nationale wetgevingen van de lidstaten.156 Totstandkoming Stadium
Datum
Aanneming door de Commissie
20-12-2011
Aanvulling I
20-12-2011
Aanvulling II
20-12-2011
Toezending aan Raad
21-12-2011
Toezending aan EP
21-12-2011
Beraadslag+G1081ingen in de Raad I
20-02-2012
Advies EESC157
26-04-2012
Beraadslag+G1081ingen in de Raad II
30-05-2012
Advies Comité van de regio's
09-10-2012
Beraadslag+G1081ingen in de Raad III
10-12-2012
Advies EP in 1ste lezing
15-01-2014
Standpunt Commissie inzake amendement 15-01-2014 EP in 1ste lezing Goedkeuring v/d Raad in 1ste lezing
11-02-2014
Ondertekening door EP en Raad
26-02-2014 158
Figuur 3
155
Stemming klassieke aanbestedingen: 620 stemmen voor, 31 tegen en 30 onthoudingen; publieke nutsfuncties: 618 stemmen voor, 36 tegen en 26 onthoudingen; concessies: 598 stemmen voor, 60 tegen en 18 onthoudingen. 156 PbEU 2014, L 94/65. 157 Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC). 158 Gebaseerd op PreLex, te raadplegen via: <ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=nl&DosId=201258#420815>.
32
Richtlijn 2004/18/EG komt door artikel 91 in de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU inzake klassieke overheidsopdrachten in de nabije toekomst te vervallen. De Raad van de EU wijst in het vaststellingsdocument van de definitieve tekst van 12 juli 2013 op een aantal belangrijke veranderingen op gebieden als exclusions (sub e), subcontracting (sub g) en contract modifications (sub k).159 De nieuwe richtlijn voorziet in een tweetal artikelen (artikelen 72 en 73) in uitgebreide bepalingen ten aanzien van het wijzigen (en beëindigen) van aanbestede overeenkomsten als geïntroduceerd in de jurisprudentie van het HvJEG. De algehele tendens van deze bepalingen is dat er – waar mogelijk – flexibel dient te worden omgegaan met wijzigingen tijdens de looptijd van een aanbestede overeenkomst.160 Aanbestede
projecten
hebben
zo
minder
kans
om
onwenselijke
(en
mogelijk
kostenverhogende) vertragingen op te lopen door een hernieuwde aanbestedingsplicht.161 Het doel van de nieuwe richtlijn is om de rechtszekerheid, doeltreffendheid/efficiëntie van overheidsaanbestedingen te vergroten om zo ook strategisch maatschappelijke goals te kunnen bereiken.162 Andere vernieuwingen zijn: een (verlicht) regime voor sociale- (boven € 750.000) en andere specifieke diensten of subcentrale overheden, een omzeteis voor bedrijven waarbij maximaal tweemaal de geraamde waarde van de opdracht mag worden gehanteerd, meer aandacht voor innovatie en de codificatie van jurisprudentie van het Hof van Justitie op diverse gebieden.163
Gegeven de overweldigende respons op het Groenboek 2011 omtrent de wenselijkheid van codificering van het leerstuk van de wezenlijke wijziging is hier een apart artikel aan gewijd.164 In artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU (zie Bijlage I) wordt voorgeschreven welke wijzigingen tijdens de looptijd van een aanbestede overeenkomst worden toegestaan (leden 1 t/m 3) en, misschien nog wel belangrijker, wanneer projecten opnieuw dienen te worden aanbesteed (leden 4 en 5).165 Overweging 107 van de preambule bevestigt dat een hernieuwde aanbestedingsplicht intreedt wanneer wijzigingen worden overeengekomen die de uitvoering van de overeenkomst wezenlijk beïnvloeden. Aanvullende werken, leveringen of diensten worden zonder een hernieuwde aanbestedingsprocedure toegelaten indien deze dienen ter (gedeeltelijke) vervanging van de bestaande verplichtingen. Ook wanneer bij uitbreiding van bestaande verplichtingen een verandering van leverancier redelijkerwijs noodzakelijk is, is dat toegestaan. Bijvoorbeeld met het oog op het verkrijgen van andere 159
Interinstitutional File 2011/0438 (COD), p. 3-5, nr. 8. Idem, ov. 45-48 preambule. 161 Zie ook Arrowsmith 2005, p. 288. Zij pleit ook voor een flexibele benadering, omdat een nieuwe aanbestedingsprocedure disproportionele extra kosten met zich meebrengt voor de aanbestedende dienst. 162 Idem, ov. 2 preambule. Goals zoals o.a. milieu, innovatie, werkgelegenheid en maatschappelijke integratie. 163 EUROPA decentraal: Kenniscentrum Europees recht en beleid voor decentrale overheden, ‘Europees Parlement stemt in met het nieuwe aanbestedingspakket’, te raadplegen via: <www.europadecentraal.nl/nieuws/europees-parlement-stemt-in-met-nieuwe-aanbestedingspakket>. 164 Klijn & Van den Boogaart 2013, p. 664. 165 Vgl. art. 43 Richtlijn 2014/23/EU en art. 89 Richtlijn 2014/25/EU. 160
33
interoperabele modaliteiten166 als gevolg waarvan onverenigbare of disproportionele technische of financiële problemen kunnen worden voorkomen.167 Wijzigingen onder het mom van onvoorziene omstandigheden zijn toegelaten, mits deze niet ingrijpen in de algemene aard van de opdracht of (raam)overeenkomst.168 In overweging 110 wordt nogmaals benadrukt dat een onderneming die tijdens de uitvoeringsfase structurele veranderingen ondergaat – zoals een interne reorganisatie, overname/fusie of insolventie – niet automatisch een hernieuwde aanbestedingsverplichting aan zijn broek krijgt. Voorts wordt in de preambule gewaarschuwd voor herzieningsclausules of opties die mogelijkerwijs een te grote vrijheid tot het aanbrengen van wijzigingen pretenderen.169 Overigens heeft de discussie omtrent de heraanbestedingsverplichting uiteindelijk niet geleid tot een afzonderlijke aanbestedingsprocedure.170 Het eerste lid van artikel 72 vangt aan met een viertal – reeds besproken – subcategorieën: herzieningsclausules/opties (sub a), aanvullende werken/leveringen/diensten (sub b), onvoorziene omstandigheden (sub c) en vervanging contractspartij (sub d). Iedere afzonderlijke wijziging mag de prijs niet met meer dan 50% laten toenemen of de werking van de richtlijn omzeilen. In het geval van aanvullende werken/leveringen/diensten (sub b) en onvoorziene omstandigheden (sub c) geldt bovendien de verplichting dat wijzigingen worden gepubliceerd in het Official Journal of the European Union (zie Bijlage II). Verder verwijst sub d onder iii terug naar artikel 71 om (eventuele) nationale verplichtingen inzake onderaanneming te eerbiedigen. In het tweede lid codificeert men minimale, objectief verklaarbare aanpassingen. Geen nieuwe aanbestedingsprocedure is vereist wanneer (i) de drempelbedragen (zie paragraaf 2.5.1.3) niet worden overschreden én (ii) waar de wijziging beneden de 10% (leveringen en diensten), respectievelijk 15% (werken) van de oorspronkelijke waarde blijft.171 Dit alles weer onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat zulks niet de algemene aard van de aanbestede opdracht of (raam)overeenkomst verandert.172 De laatste volzin van het tweede lid vormt een slot op de deur. Opeenvolgende wijzigingen worden gecumuleerd en geverifieerd tegen de oorspronkelijke waarde van de aanbestede overeenkomst, zodat het frequent aanbrengen van kleine wijzigingen wordt verhinderd. Het derde lid voegt daaraan toe dat indien gebruik wordt gemaakt van een herzieningsclausule of optie, de geactualiseerde prijs de referentiewaarde voor de calculatie van de prijs omvat. Vervolgens worden in lid 4 de Pressetext-criteria gecodificeerd, waarbij nader wordt ingevuld 166
Art. 72 lid 1 sub b onder i Richtlijn 2014/24/EU. Aanvullende goederen en diensten moeten uitwisselbaar zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven. 167 Ov. 108 preambule Richtlijn 2014/24/EU. 168 Idem, ov. 109 preambule. 169 Idem, ov. 111 preambule. 170 COM(2011) 15 definitief, p. 28. 171 Klijn & Van den Boogaart 2013, p. 668-669. Ook wel bekend als de ‘bagatelregeling’. 172 Art. 72 lid 2 - op één na laatste volzin - Richtlijn 2014/24/EU.
34
wanneer wijzigingen van een lopende overeenkomst kunnen worden aangemerkt als ‘wezenlijk’. In aanvulling hierop wordt onder d gewezen op het geval waarin een contractspartij wordt vervangen vanwege andere dan de legitieme gronden benoemd onder lid 1 sub d. Het vijfde lid vat het wijzigingsartikel samen door te stellen dat wijzigingen anders dan in leden 1 en 2 een heraanbestedingsprocedure vereisen. Bovendien bevat artikel 73 sub a van de richtlijn een bepaling welk lidstaten verplicht nationale voorzieningen te treffen om een lopende overeenkomst te kunnen beëindigen.173
§3.5 Conclusie De tussenconclusie is gerechtvaardigd dat Richtlijn 2014/24/EU – in de vorm van artikel 72 – min of meer rechtstreeks aansluit bij het in het door het Hof van Justitie ontwikkelde aanbestedingsrechtelijke
leerstuk
omtrent
wezenlijke
wijzigingen
in
het
aanbestedingsrecht.174 Artikel 72 is naar mijn mening een sterk staaltje wetgeving bij samenloop van mogelijke inbreuken. Het tweede lid sluit namelijk toetsing van de Pressetext-criteria van het vierde lid uit indien het bedrag van de opdracht beneden de Europese drempelbedragen en de bagatelregeling blijft. Samenloop met andere inbreuken wordt in het vierde lid vervolgens “onverminderd de leden 1 en 2” weer binnen het werkingsgebied van de richtlijn getrokken.
173
Zie in dit verband HvJEG 18 juli 2007, zaak C-503/04 (Commissie/Duitsland I), Jur. 2007, blz. I-06153, r.o. 7183. Lidstaten zijn verplicht tijdig maatregelen te treffen ter uitvoering van de vaststelling van niet conform EUregelgeving gedane aanbestedingen. 174 Aldus ook Stergiou & Wolters Rückert 2013, p. 214-215 en Borger & Van ’t Hooft 2013, p. 93-94.
35
HOOFDSTUK 4: TOETSING VAN DE NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE AAN HET EUROPEES AANBESTEDINGSRECHTELIJK KADER §4.1 Inleiding Bij de behandeling van het leerstuk van de wezenlijke wijziging in de Nederlandse civiele rechtspraak wordt in dit hoofdstuk de wijze waarop in Nederland rechtsbescherming wordt geboden (paragraaf 4.2), de Nederlandse cijfers (paragraaf 4.3) en de algemene rechtsontwikkeling in Nederland (paragraaf 4.4) behandeld. Vervolgens wordt meer specifiek stilgestaan bij de individuele Pressetext-criteria van andere inschrijvers/offerte (criterium I), verandering van het economisch evenwicht (criterium III), uitbreiding van de opdracht (II) en het vervangen van een contractspartij (paragraaf 4.5).175 Overigens maak ik in mijn onderzoek in hoeverre de Nederlandse civiele rechter aansluit bij Richtlijn 2014/24/EU geen onderscheid tussen wijzigingen vóór-, dan wel ná contractsluiting.176 Beide categorieën wijzigingen kunnen immers strijd opleveren met de Pressetext-criteria en bevatten daardoor relevante overwegingen voor wijzigingen die specifiek ná contractsluiting plaatsvinden. §4.2 Rechtsbescherming Partijen
betrokken
bij
een
aanbesteding
genieten
in
Nederland
hoofdzakelijk
rechtsbescherming via de burgerlijke/civiele rechter.177 Om ontvankelijk te zijn in haar vordering dient een klagende (derde) partij voldoende belang te hebben bij een (tijdig ingestelde) rechtsvordering. Bij een gebrek hiervan dient de eisende partij op grond van artikel 3:303 BW niet-ontvankelijkheid te worden verklaard in haar vordering(en).178 Wanneer deze
horde
eenmaal
genomen
is,
resteert
een
belangenafweging
door
de
(voorzieningen)rechter. Gelet op de aard van het aanbestedingsrecht is een snel oordeel over de al dan niet (on)reglementaire gunning of uitvoering van een (overheids)aanbesteding vereist. Bovendien vloeit uit de effectiviteitseis – doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid zoals geformuleerd in het Grossmann-arrest179 – voort dat ook besluiten
175
HvJEG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur), Jur. 2008, blz. I-04401, r.o. 35-37, alsmede codificatie in art. 72 Richtlijn 2014/24/EU. Criterium I correspondeert met lid 4 sub a, criterium III met lid 4 sub b en criterium II met lid 4 sub c en vervanging van contractspartij in lid 4 sub d. 176 Hof Leeuwarden 12 mei 2009, LJN: BI5096. Pressetext-criteria ook van toepassing bij de beoordeling in hoeverre wijzigingen tijdens de aanbestedingsprocedure toelaatbaar zijn (precontractueel). 177 Zie ook Hebly, De Boer & Wilman 2007, p. 47-60. Besluiten door overheidsinstellingen in een aanbestedingsprocedure gelden als besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Wanneer de overheid een besluit neemt ter voorbereiding van een publiekrechtelijke rechtshandeling is de bestuursrechter bevoegd. 178 Vzr. Rb. Zeeland-West Brabant 6 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1551, r.o. 4.7. 179 HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann Air Service), Jur. 2004, blz. I-01829, r.o. 37-40. Zie ook Van Nouhuys 2006, p. 57-63.
36
buiten de aanbestedingsprocedure om aan civielrechtelijke toetsing kunnen worden onderworpen.180
Een kort geding biedt, naast de mogelijkheid van een bodemprocedure, de mogelijkheid van het vragen van voorlopige voorzieningen binnen een uitspraaktermijn van circa twee weken (of zelfs korter).181 Beide procedures vangen aan met het indienen van een dagvaarding.182 Er bestaat voor het instellen van een kortgedingprocedure geen connexiteitsvereiste.183 Ook in aanbestedingsrechtelijke geschillen is voeging of tussenkomst van derden mogelijk. 184 Eventueel kan een tweede feitelijke beoordeling volgen door hoger beroep binnen 3 maanden (bodemprocedure), dan wel 4 weken (kortgedingprocedure) na uitspraak in te stellen. Verder behoort het instellen van cassatie binnen 3 maanden (bodemprocedure), dan wel 8 weken (kortgedingprocedure) na uitspraak tot de mogelijkheden.185 Het grote verschil tussen een bodemprocedure en een kortgedingprocedure zit hem in de toetsing. In geval van de bodemprocedure wordt volledig getoetst, terwijl bij de kortgedingprocedure marginaal (terughoudender) wordt getoetst. Dit laatste vanwege het voorlopig karakter van het in te willigen verzoek tot voorlopige voorzieningen. De soorten vorderingen die bij de civiele rechter kunnen worden ingesteld zijn onder te verdelen in:186
a) nietigverklaring of vernietiging van een besluit/overeenkomst; b) verklaring voor recht;187 c) bevel of gebod188 d) schadevergoeding.
Bovenstaande vorderingen kunnen worden gebaseerd op wanprestatie (artikel 6:74 BW) of op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Bijkomende procesrechtelijke vorderingen zijn daarnaast de dwangsom en de proceskostenveroordeling. Een verklaring voor recht en schadevergoeding kunnen vanwege het voorlopig karakter niet in een kortgedingprocedure worden verzocht. Van de eiser(es)/inschrijver wordt verlangd, indien deze meent dat de
180
HvJEG 11 januari 2005, zaak C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau), Jur. 2005, blz. I-00001, r.o. 33. Denk hierbij aan het niet instellen van een aanbestedingsprocedure waar dit op grond van de gemeenschapsregels wel is vereist. 181 Art. 254-260 Rv. Een kort geding kent geen verplichte procesvertegenwoordiging. 182 Art. 78 Rv. Mogelijkerwijs gevolgd door een conclusie van antwoord, comparitie na antwoord en het vonnis. 183 D.w.z. dat er niet eerst een bodemprocedure hoeft te worden ingesteld alvorens een kort geding aanhangig kan worden gemaakt. 184 Art. 217-219a Rv. 185 Art. 339 jo. 402 Rv. 186 Essers 2013, p. 616 e.v. 187 Ter vaststelling van een feitelijke toestand of juridische positie van benadeelde. 188 Bv. een verbod tot intrekking van aanbesteding of gunning aan een derde anders dan na heraanbesteding. Subsidiair vordert eiser(es) veelal uitvoering van de voorlopige gunningsbeslissing of herbeoordeling van de inschrijvingen.
37
aanbesteder op onjuiste gronden voornemens is te gunnen aan een mede-inschrijver, dat hij/zij het geschil op korte termijn aan de rechter in kort geding voorlegt – de zogeheten Alcatel-jurisprudentie.189
Verplichte
alternatieve
geschilbeslechting
via
een
arbitraal
beding
in
uniforme
aanbestedingsreglementen – zoals bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw in het UAR 1986, UAR 2001 en UAR-EG 1991 – is lange tijd een populaire methode van ad hoc (bindende) geschilbeslechting geweest. Hedendaagse ARW-reglementen bevatten niet een soortgelijk arbitraal beding (inclusief uitsluiting van de civiele rechter), waardoor alternatieve geschilbeslechting naar de achtergrond is verdreven.190 Verder is er naast bindend advies, mediation en de Nationale Ombudsman met de komst van de Aanbestedingswet 2012 een speciale Commissie van Aanbestedingsexperts in het leven geroepen.191 Deze specifiek voor het aanbestedingsrecht opgezette commissie onderzoekt of zij een bemiddelende rol kan spelen of brengt een niet-bindend advies uit aan betrokken partijen.192
§4.3 Kengetallen In het aantal Nederlandse aanbestedingsrechtelijke uitspraken is de laatste jaren een flinke groei waar te nemen. Voor 19 juni 2008 (Pressetext) zijn er op het gebied van het aanbestedingsrecht
371 uitspraken gedaan, terwijl na deze datum 193
overweldigende 982 zijn.
dat
er
een
Van deze 982 uitspraken hebben 45 uitspraken direct betrekking
op het leerstuk van de wezenlijke wijziging.194 Variërend van aanbestedingen op het gebied van levering van ondergrondse containers voor restafval, glas en papier195 tot dat van hulp bij het huishouden in lijn met de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo),196 zullen met name deze 45 uitspraken – en beschouwende literatuur – in de volgende paragrafen centraal staan.
189
Zie o.a. Rb. Rotterdam 8 oktober 2008, LJN: BG3796, r.o. 4.1. Art. 4.26 AW 2012 en Kamerstukken II 2005/06, 30 501, nr. 4, p. 4 e.v. (Advies Raad van State en nader rapport). 191 Art. 4.27 AW 2012. Bindend advies (bindende uitspraak door onpartijdige derde), mediation (geen bindende uitspraak door onpartijdige derde) en voor meer informatie over de Nationale Ombudsman: <www.nationaleombudsman.nl>. 192 Voorzitter commissie is mr. J.G.J. Janssen, vicevoorzitter is prof. mr. C.E.C. Jansen. Voor meer informatie: <www.commissievanaanbestedingsexperts.nl>. 193 Uitkomst zoekresultaat op 10 april 2014. Zoekterminologie: Aanbesteding* in Inhoudsindicatie binnen Alle uitspraken op Rechtspraak.nl. 194 Zoekterminologie: “Wezenlijke wijziging” in Alle tekst (na Aanbesteding* in Inhoudsindicatie) binnen Alle uitspraken op Rechtspraak.nl. 195 Vzr. Rb. Rotterdam 10 februari 2009, LJN: BH5006. 196 Vzr. Rb. Dordrecht 20 november 2012, LJN: BY3491. 190
38
Statistieken
Figuur 4
Figuur 5
Leerstuk wezenlijke wijziging per jaar:
Figuur 6
Leerstuk wezenlijke wijziging per sector:
Figuur 7
39
Leerstuk wezenlijke wijziging per Pressetext-
Aantal
criterium
uitspraken
I (Andere inschrijvers/offerte)
9
II (Uitbreiding opdracht)
1
III (Verandering economisch evenwicht)
4
Vervanging contractspartij
4
I (Andere inschrijvers/offerte) en II (Uitbreiding
3
197 198 199 200 201
opdracht) I (Andere inschrijvers/offerte) en III (Verandering
202
2
economisch evenwicht) I (Andere inschrijvers/offerte), II (Uitbreiding
203
2
opdracht) en III (Verandering economisch evenwicht) Vervanging contractspartij en I (Andere
204
1
inschrijvers/offerte) Vervanging contractspartij en II (Uitbreiding
205
1
opdracht) Vervanging contractspartij en I (Andere
206
1
inschrijvers/offerte), II (Uitbreiding opdracht) Restcategorie TOTAAL
207
17
208
45 Figuur 8
Toelichting: de (Nederlandse) rechtspraak vult de verschillende Pressetext-criteria in. Soms behandelen rechters daartoe meerdere criteria, in andere gevallen concentreren zij zich op één criterium.
197
LJN: BD8702 (r.o. 5.3); LJN: BD9379 (r.o. 4.3); LJN: BI3950 (r.o. 3.1); LJN: BM5875 (r.o. 2.3); LJN: BR4943/BQ5311 (r.o. 3.6); LJN: BV1367 (r.o. 4.4.6); LJN: BX9783 (r.o. 3.5); LJN: BZ1349 (r.o. 4.22-4.24). 198 LJN: BN4842 (r.o. 4.2). 199 LJN: BH5006 (r.o. 5.3); LJN: BI0681 (r.o. 5.4); LJN: BZ6956 (r.o. 3.12); ECLI:NL:GHSHE:2014:281 (r.o. 4.22). 200 LJN: BK1406 (r.o. 11-12); LJN: BV1638/BV1636 (r.o. 3.3/r.o. 3.4); ECLI:NL:RBMNE:2013:4691 (r.o. 4.2). 201 LJN: BG3796 (r.o. 4.5); LJN: BH5386 (r.o. 4.5); LJN: BY3967 (r.o. 4.10). 202 LJN: BO8420 (r.o. 4.7-4.8); LJN: BY0155 (r.o. 4.4-4.8). 203 LJN: BH9057 (r.o. 4.7-4.12); LJN: BX9050 (r.o. 4.12-4.17). 204 LJN: BX2992 (r.o. 4.7). 205 LJN: BO9252 (r.o. 4.10-4.17). 206 LJN: BX3758 (r.o. 4.3). 207 Bestaat o.a. uit geschillen ten aanzien van ongeldige inschrijvingen, uitleg van gunningscriteria, gunningsvrijheid, Alcateltermijn, aard van de overeenkomst en rechtsverwerking. 208 LJN: BH2904 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BI9310 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BK8538 (r.o. 3.1 e.v.); LJN: BJ5645 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BK4705 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BN5172 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BO1568 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BP2351 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BQ5970 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BR2121 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BT2856 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BT6717 (r.o. 3.1 e.v.); LJN: BX7357 (r.o. 5.1 e.v.); LJN: BY3491 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: BY8197 (r.o. 4.1 e.v.); LJN: CA1242 (r.o. 4.1 e.v.); ECLI:NL:RBOVE:2013:1598 (r.o. 4.1 e.v.).
40
§4.4 Nationale rechtsontwikkeling Pressetext-criteria De eerste relevante uitspraak in Nederland werd gewezen op 19 februari 1996.209 Het hof Den Haag legde hier de basis voor de tot dan toe onbekende norm dat “een wijziging zonder hernieuwde aanbesteding ontoelaatbaar is indien de wijziging van dien aard is dat de kring van marktpartijen die voor het oorspronkelijke project potentieel belangstelling hadden, verschilt van de kring van marktpartijen die potentieel belangstelling zouden hebben gehad voor het project, zoals gewijzigd”.210 Pas in 2005 kreeg deze uitspraak een interessante toevoeging in een nieuwe zaak.211 Hierin ging de voorzieningenrechter te Den Haag verder dan de lijn uiteengezet in Succhi di Frutta door te stellen dat “de wijziging van een opdracht na gunning met name niet toelaatbaar is indien die – ware zij vooraf kenbaar gemaakt – de inschrijvers in staat zou hebben gesteld om een inhoudelijk andere offerte in te dienen”. 212 Hebly en Klijn meenden al in 2008 – in tegenstelling tot bij het tweede (uitbreiding opdracht) en derde (verandering economisch evenwicht) Pressetext-criterium – dat het bovenstaande eerste criterium minder strikt moet worden toegepast naarmate de tijd verstrijkt.213
De nieuwe richtlijn zal ervoor zorgen dat tal van potentiële geschillen niet meer bij de nationale (voorzieningen)rechters terecht zullen komen. Evenals het Hof van Justitie te Luxemburg liet de Nederlandse civiele rechter van oudsher weinig ruimte om tot wijziging van na aanbesteding gesloten overeenkomsten over te gaan.214 Het Pressetext-arrest kende dan ook een ongemotiveerde valse start in de Nederlandse jurisprudentie. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch verklaarde eind 2008 de uitspraak “niet liggend op het terrein van het aanbestedingsrecht“ nog buiten toepassing:215 “…als die uitspraak al van toepassing zou zijn in het aanbestedingsrecht, [zal] derhalve ook niet gauw [sprake zijn] van “een wezenlijke wijziging van de specificaties van een werk”.
Rechters waren in 2008 duidelijk zoekende naar een juiste uitleg en toepassing van de Europese jurisprudentie. Eerder dat jaar werd door de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar namelijk ook al geoordeeld dat “indien het initiatief van de wijziging van de overeenkomst bij de aanbestedende partij ligt, valt niet uit te sluiten dat die dienst tot een nieuwe aanbesteding zou moeten overgaan”.216 Wegens inbreuk op het vertrouwens- en 209
Aldus ook Hebly & Klijn 2008, p. 822-823. Hof ’s-Gravenhage 19 februari 1996, BR 1996/531, rolnr. 95/1549. Idem, r.o. 10. 211 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 15 juni 2005, LJN: AU4397. 212 Idem, r.o. 3.1. 213 Hebly & Klijn 2008, p. 829-830. 214 Zie o.a. Vzr. Rb. Haarlem 29 augustus 2008, LJN: BE9481. 215 Vzr. Rb. ’s-Hertogenbosch 11 december 2008, LJN: BH2904, r.o. 4.3. 216 Vzr. Rb. Alkmaar 24 april 2008, LJN: BD0487, r.o. 2.3. 210
41
gelijkheidsbeginsel ben ik van mening dat het initiatief tot wijziging van de aanbestede overeenkomst niet relevant is bij de bescherming van de in het geding zijnde belangen.
Vanaf 2009 dringt de Pressetext-uitspraak door tot in de Nederlandse rechtspraak. In die periode werd de civiele rechter veelal de vraag voorgelegd of er legitiem kon worden overgegaan tot een heraanbestedingsprocedure (voor gunning217) in het geval dat één of meer passende aanbiedingen zijn gedaan.218 Het is niet de bedoeling dat een aanbestedende dienst onder een ongewenst aanbestedingsresultaat uitkomt door dezelfde opdracht (steeds) weer opnieuw aan te besteden – het zogenaamde ‘leuren’. Opnieuw aanbesteden is dan slechts toegestaan indien de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Een aanbestedende dienst is in beginsel aansprakelijk jegens de beoogd winnaar van de aanbesteding – uit hoofde van de redelijkheid & billijkheid, het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel – indien deze een aanbestedingsprocedure zonder rechtsgeldige redenen intrekt. Hierbij komt de beoogd winnaar in aanmerking voor vergoeding van de gemaakte
kosten
(negatief
contractsbelang),
alsook
de
gederfde
winst
(positief
contractsbelang).219 Een aanbestedende dienst is desalniettemin niet aansprakelijk bij een gerechtvaardigde wezenlijke wijziging of het herstel van procedurefouten.220 Zo wordt in de literatuur gewezen op een uitspraak van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009.221 In deze zaak deed zich een postcontractuele complicatie voor terzake de aanbestede overeenkomst met betrekking tot de nieuwbouw van een psychiatrisch centrum. Opdrachtnemer Van Hoogevest Woning- en Utiliteitsbouw ging kort na sluiting van de overeenkomst failliet, waarna de overeenkomst werd voortgezet door een rechtsopvolger van Hoogevest, Videta West BV. De voorzieningenrechter wees destijds de vorderingen van eiseres af, omdat zij van oordeel was dat niet met zekerheid kon worden beantwoord of een dergelijke gang van zaken een wezenlijke wijziging van de overeenkomst betrof.222 Met de kennis van nu vormt deze situatie overduidelijk geen wezenlijke wijziging van de contractvoorwaarden.223 In 2010 doet de rechtbank Den Haag wederom een opmerkelijke uitspraak.224 Zij oordeelde dat
er
geen
sprake
was
van
een
tussentijdse
wezenlijke
wijziging
van
een
concessieovereenkomst. Daarbij zag de rechtbank de offerteaanvraag als een soort ‘beauty contest’, “waarbij vooraf niet zonder meer duidelijk was onder welke condities een 217
Zie ook Borger & Van ’t Hooft 2013, p. 96. Dit verschilt overigens sterk per rechtsstelsel. Zo worden in bv. Engeland en Spanje de Pressetext-criteria niet toegepast bij een heraanbesteding voor gunning. 218 Zie o.a. Vzr. Rb. Alkmaar 20 augustus 2009, LJN: BJ5645. Zie ook Sueters 2009, p. 4-5. 219 Fischer-Braams & Stellingwerff Beintema 2013, p. 156-169. Zie ook Jansen & Prent 2013, p. 224. 220 Vzr. Rb. Amsterdam 22 januari 2013, LJN: BZ0664. 221 Van den Berge e.a. 2010, p. 95-97. Vzr. Rb. Utrecht 24 juni 2009, LJN: BJ0662. 222 Idem, r.o. 4.4. 223 Art. 72 lid 1 sub d onder (ii) Richtlijn 2014/24/EU. Zie paragraaf 4.5.4. 224 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 18 augustus 2010, LJN: BN4777.
42
overeenkomst zou worden gesloten met de winnaar”.225 Mijns inziens druist dit in tegen het wezen van een aanbesteding. De gemeente Alphen aan den Rijn was in beginsel gerechtigd de in 2004 met de winnende partij afgesloten (vervolg)exploitatieovereenkomst voor parkeerlocaties aan te gaan zonder voorafgaande aankondiging aan eiser P1 Off Street Exploitatie BV. Er was immers geen sprake van toelating van andere inschrijvers/offerte of uitbreiding van de opdracht, omdat voorafgaande exploitatieovereenkomst voorzag in de mogelijkheid tot het tussentijds wijzigen van de parkeertaken en –locaties als gevolg van onvoorziene omstandigheden. Ook het economisch evenwicht werd volgens de rechtbank niet in het voordeel van Parkeer Combinatie Holland gewijzigd aangezien de (geleidelijke) indexeringsaanpassingen in de offerteaanvraag waren opgenomen. Desondanks is deze uitspraak naar mijn mening niet in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie. De wijze waarop, en onder welke omstandigheden, voorgaande (geleidelijke) verhogingen moesten plaatsvinden was namelijk voor geen van de inschrijvers vooraf bekend.226 Dit is in strijd met de codificatie van Succhi di Frutta in artikel 72 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU. In 2012 doet zich – als af te lezen in figuur 6 – een opvallende stijging van het aantal aanbestedingsrechtelijke zaken met als onderwerp wezenlijke wijziging voor. In het gros van deze zaken past de Nederlandse civiele rechter de Europese jurisprudentie inmiddels consequent toe. Opvallend is een uitspraak van de rechtbank Amsterdam.227 Vast was komen te staan dat de winnaar van de aanbestedingsprocedure bij aanvang van de opdracht niet aan alle eisen kon voldoen waardoor de aanbestedende dienst – Dienst Afval Energie Bedrijf van de gemeente Amsterdam – gehouden was de aanbestede overeenkomst te ontbinden. Het zonder hernieuwde aanbestedingsprocedure gunnen van de opdracht aan de inschrijver die destijds als nummer 2 was geëindigd, werd niet als een wezenlijke wijziging van de contactvoorwaarden gezien.228 Vergeleken met
het
nader te bespreken
Politiepistolen-saga van 24 januari 2012 bij de rechtbank Den Haag (zie paragraaf 4.5.4), is dit een inconsequente toepassing van het leerstuk van de wezenlijke wijziging.229
Bij de wezenlijke wijzigingsdiscussie moet vooropgesteld worden dat de Staat als aanbestedende dienst een ruime beleidsvrijheid toekomt om te bepalen wat de inhoud van de aan te besteden opdracht zal zijn. In die zin achtte de rechtbank Den Haag het belangrijk te benadrukken dat de civiele rechter zich terughoudend dient op te stellen teneinde te
225
Idem, r.o. 4.6. Idem, r.o. 4.14. 227 Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2012, LJN: BX3388. 228 Idem, r.o. 4.17. 229 Vgl. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1638/BV1636. 226
43
voorkomen dat de rechter “op de stoel van de Staat gaat zitten”.230 Indien de aanbestedende dienst geen behoefte heeft aan andere werken, leveringen of diensten, levert het slechts op ‘cosmetische wijze’ aanbrengen van veranderingen geen wezenlijke wijziging in de specificaties van die opdracht op.231 Tot slot kan zich een uitzondering voordoen op het uitgangspunt dat inschrijvingen niet mogen worden verbeterd/aangevuld wanneer hiermee wordt beoogd om een eenvoudige precisering aan te brengen of om kennelijk materiële fouten recht te zetten.232 Zulks mits dit uiteraard niet gevangen wordt binnen het vangnet van verandering van de algemene aard van de aanbestede opdracht of (raam)overeenkomst.
§4.5 Richtlijnconforme toepassing? §4.5.1 Andere inschrijvers/offerte (artikel 72 sub a Richtlijn 2014/24/EU) Blijkens bovenstaande cijfers hebben verreweg de meeste uitspraken – in totaal 18 van de 45 – (onder meer) betrekking op de potentiële kring van inschrijvers. Van fundamenteel belang om te bepalen of een wijziging de kring van gegadigden kan beïnvloeden is allereerst de complexiteit of lengte van het contract.233 Daarnaast is ook van belang of de wijziging de proportionaliteitstoets kan doorstaan en/of onvoorziene omstandigheden plaats hebben gevonden die de wijziging rechtvaardigen. Voorts kan een wijziging in de aanbestede overeenkomst ook voortvloeien uit de aanbestedingsstukken. Deze kunnen expliciteren welke voorwaarden als wezenlijk worden betiteld. In mijn optiek zijn er in geen concrete aanwijzingen die wijzen op een elementair ander criterium dan als voorzien in de preambule bij de definitieve tekst van Richtlijn 2014/24/EU van 15 januari 2014.234 Het laatste gedeelte van artikel 72 lid 4 sub a lijkt strenger dan enkel een rechtstreekse codificatie van Pressetext: “dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken”. Desalniettemin vallen deze
(potentiële) extra deelnemers aan de
aanbestedingsprocedure feitelijk ook onder het begrip kring van gegadigden. Vzr. Rb. Rotterdam 10 maart 2009235 In een niet-openbare overheidsopdracht tot het terugdringen van verlanding en verruiging – voornamelijk door middel van maai- hakhout-, plag-, graaf- en baggerwerkzaamheden – in het Plangebied Zouweboezem in de gemeente Zederik, werd door de voorzieningenrechter merkwaardig genoeg in het midden gelaten of de Pressetext-uitspraak op onderhavige casus van toepassing was. Desondanks overwoog de voorzieningenrechter dat voorshands niet 230
Rb. ’s-Gravenhage 14 november 2012, LJN: BY3967, r.o. 4.1. Vzr. Rb. Noord-Nederland 11 januari 2013, LJN: BY8197, r.o. 4.6. 232 Zie o.a. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 13 september 2012, LJN: BX7357. Zie ook Fischer-Braams 2008, p. 1-2. 233 Troels Poulsen 2012, p. 177. 234 Ov. 107-112 preambule Richtlijn 2014/24/EU. 235 Vzr. Rb. Rotterdam 10 maart 2009, LJN: BH5386. 231
44
viel in te zien waarom enkel een verkorting van de uitvoeringstermijn (en niet bijvoorbeeld nieuwe economische ontwikkelingen) tot andere belangstellenden zou kunnen leiden.236 In mijn optiek een terechte constatering. Vzr. Rb. Amsterdam 8 december 2010237 Een situatie waarin wel sprake was van een wezenlijke wijziging was die van een aanbesteding voor de inzameling en verwijdering van huishoudelijk oud papier en karton in een aantal gemeenten, waaronder Venlo. Vaop Oud Papier BV had de scope van de opdracht beperkt door de bewerking van oud papier – inzameling, op- en overslag, en het transport – van de opdracht uit te sluiten. In vergelijking met de eerdere aanbesteding vroegen mede daarom meer lokale ondernemers het bestek op. Ter zitting werd eveneens duidelijk dat de nieuwe opdracht minder interessant was voor eiseres, waar zij met name gespecialiseerd was in de bewerking van oud papier en karton.238 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 20 mei 2011239 Op 20 mei 2011 beval eiseres Van der Steen BV de gemeente Leidschendam-Voorburg onmiddellijke beëindiging, op straffe van een dwangsom, van de heraanbesteding van een raamovereenkomst
voor
onderhoudswerkzaamheden
aan
asfaltverhardingen.
De
voorzieningenrechter oordeelde dat de gemeente onvoldoende aannemelijk had weten te maken dat de verkorting van de looptijd van de overeenkomst, het vervallen van het preventief onderhoud en de lagere omzetverwachting hadden geleid tot een andere kring van gegadigden. De enkele omstandigheid dat voor de tweede opdracht (deels) andere partijen zich hadden ingeschreven was daarvoor onvoldoende gebleken.240 Alleen een wijziging van de berekeningswijze van de prijs omvat geen wezenlijke wijziging. Doorslaggevend was mijns inziens dat het hier om een raamovereenkomst ging waarbij op voorhand niet met zekerheid kon worden gezegd of de opdracht zou worden verstrekt.241 Bij het vervolg van 6 september 2012 stond het onderhands opdragen van de in kleine stukken opgeknipte asfaltwerkzaamheden ter discussie.242 In dit geval was sprake van een wijziging met betrekking tot de wijze van berekening en tegelijkertijd het aanzienlijk beperken van de werkzaamheden, waarbij een veel beperkter aantal factoren werd meegewogen dan in de oorspronkelijke aanbesteding.243 Hier was de voorzieningenrechter van oordeel dat de door
236
Idem, r.o. 4.6.1. Vzr. Rb. Amsterdam 8 december 2010, LJN: BO8420. 238 Idem, r.o. 4.7. 239 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 20 mei 2011, LJN: BR4943/BQ5311. 240 Idem, r.o. 3.6. 241 Idem, r.o. 3.3-3.5. 242 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 6 september 2012, LJN: BX9783. 243 Idem, r.o. 3.5. 237
45
de gemeente Leidschendam-Voorburg onderhands opgedragen werkzaamheden een wezenlijke wijziging ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht inhielden.244 Vzr. Rb. Midden-Nederland 15 februari 2013245 De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat het de gemeente Utrecht was toegestaan (vanwege een wezenlijk gewijzigde overheidsopdracht) om over te gaan tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening. Afgezet tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Den Haag is dit niet consistent.246 Waar in onderhavige zaak wel aannemelijk werd gemaakt dat de opschorting van de nieuwe organisatiestructuur moest leiden tot een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, was dat in 2008 niet het geval.247
§4.5.2 Verandering economisch evenwicht (artikel 72 sub b Richtlijn 2014/24/EU) Slechts een kleine 8 uitspraken zien (onder meer) op een aantoonbare verandering van het economisch evenwicht in de aanbestede overeenkomst. Bij de analyse van de Nederlandse rechtspraak valt op dat dit criterium vaak samenvalt met het hierboven behandelde criterium van andere inschrijvers/offerte. Dit betekent niet dat iedere wijziging waarbij een ondernemer erop vooruit gaat in een wezenlijke wijziging resulteert.248 Volgens Arrowsmith hangt de mate waarin het economisch evenwicht mag wijzigen af van de rechtvaardiging van de wijziging(en).249 Soms is een wijziging ingegeven door (onvoorziene) externe economische, juridische en/of technische ontwikkelingen die de verstoorde balans juist weer doen herstellen. Naar mijn mening is dit niet conform de in paragraaf 3.4.2 besproken systematiek van Richtlijn 2014/24/EU. Men dient binnen de geschetste kaders van artikel 72 te zoeken naar een oplossing, en dus niet zelf een (gefingeerde) balans zien te construeren. Rb. Leeuwarden 8 april 2009250 In een bodemprocedure voor de rechtbank te Leeuwarden oordeelde de rechtbank over een Europese openbare aanbesteding voor de levering van circa 1400 ton aan stalen damplanken. De provincie Friesland was naar eigen zeggen niet verplicht om Beens Groep BV in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te verduidelijken. Het herstel van fouten is,
244
Idem, r.o. 3.6. Zie ook Hof ‘s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN: BQ7122. Dit geldt dus ongeacht of het een openbare- of onderhandse procedure betreft. 245 Vzr. Rb. Midden-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ1349. 246 Vgl. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 4 augustus 2008, LJN: BD9379. 247 Idem, r.o. 4.17.7 en 4.23-4.24. 248 Hebly & Klijn 2008, p. 825-826. 249 Arrowsmith 2005, p. 288. 250 Rb. Leeuwarden 8 april 2009, LJN: BI0681.
46
behoudens verschrijvingen, niet toegestaan. In casu werd de verhoging van de (foutieve) inschrijfsom dusdanig invloedrijk geacht dat het het economisch evenwicht, in vergelijking met de oorspronkelijke aanbesteding, zou hebben gewijzigd.251 In onderhavig geval was er geen sprake van een voor iedereen kenbare vergissing.252 Vzr. Rb. Amsterdam 21 september 2012253 Vanwege het aflopen van de overeenkomst met JCDecaux besloot de gemeente Amsterdam op 14 juni 2011 tot een aankondiging van een Europese openbare aanbesteding ten behoeve van commerciële reclamedoeleinden, te weten het exclusieve recht om wachthuisjes en informatiepanelen in de gemeente te exploiteren. In een heldere, structurele toepassing van de Pressetext-criteria verschillen CBS Outdoor BV en de gemeente Amsterdam van mening over de vraag of de aanbestede overeenkomst – doordat de ingangsdatum van het contract een half jaar is opgeschoven – wezenlijk is gewijzigd. De aanbestede overeenkomst voorzag zelf niet in deze mogelijkheid. Uit het vonnis volgt dat de voorzieningenrechter de latere ingangsdatum bestempelde als een aanzienlijk voordeel voor JCDecaux nu zij goedkoper – en vóór ingangsdatum van 1 januari 2013 – haar productiecapaciteit hierop kon afstemmen. Er was niet langer sprake van een level playing field. Het economisch evenwicht van de overeenkomst viel uit in het voordeel van opdrachtnemer JCDecaux op een wijze die, met het oog op de voorwaarden van de oorspronkelijk aanbestede overeenkomst, niet in lijn was met het aanbestedingsrecht.254 Rb. ’s-Gravenhage 3 oktober 2012255 In een bodemprocedure betreffende de private aanbesteding ter realisatie van een nieuwe woonwijk te Katwijk paste de Haagse voorzieningenrechter de Pressetext-criteria analoog toe. Eiseres Van Rhijn Projectontwikkeling BV was van mening dat aanbesteder Stichting Het Raamwerk de gunningscriteria zo had aangepast dat VORM Ontwikkeling BV voordeel genoot. Een latere toevoeging van een 70% voorverkoopvoorwaarde – de bouw hoefde pas te starten als 70% van de appartementen verkocht/verhuurd waren – vormde een niettoelaatbare wezenlijke wijziging.256 Een ruimere planning dan de in het Biedboek genoemde 24 maanden werd daarentegen niet als wezenlijk bestempeld, omdat de overgelegde nota van inlichtingen een verschuiving van de start- en opleverdata toestond.257 De flexibele
251
Idem, r.o. 5.4. Idem, r.o. 6.2. 253 Vzr. Rb. Amsterdam 21 september 2012, LJN: BX9050. 254 Idem, r.o. 4.15-4.17. 255 Rb. ’s-Gravenhage 3 oktober 2012, LJN: BY0155. 256 Idem, r.o. 4.7. 257 Idem, r.o. 4.6. Vgl. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 13 september 2012, LJN: BX7357, r.o. 5.5. Ook hier is de verschuiving van de ingangsdatum geen wezenlijke wijziging. 252
47
benadering die de opstellers van de nieuwe richtlijn voor ogen hadden, biedt inderdaad ruimte voor een (beperkte) verschuivingsmogelijkheid van overeengekomen projecten. Hof Amsterdam 19 maart 2013258 In dit geschil keken de raadsheren opmerkelijk genoeg alleen naar het economisch evenwicht van de aanbestede overeenkomst – en bijvoorbeeld niet naar de mogelijkheid voor (een) andere inschrijvers/offerte. Bij de openbare aanbesteding van de uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van groot onderhoud aan wegverhardingen heeft het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier de opdracht aan MNO Vervat Wegen BV gegund. Gelet op de aanbestedings(rechtelijke) achtergrond van de overeenkomst stond het het Hoogheemraadschap niet vrij om na gunning van de opdracht aan MNO een beding af te spreken dat een wezenlijke wijziging aanbracht in de aanbestedingsvoorwaarden:259 “Volgens het Hoogheemraadschap vormde het voorstel dat zij aan MNO heeft gedaan, te weten bijbetaling van een bedrag van € 13.615,50, ten opzichte van het totaalbedrag van de aanbesteding niet een dergelijke wezenlijke wijziging, maar is de bijbetaling die MNO in deze procedure vordert wel een wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van MNO. MNO heeft dit een en ander niet toereikend weersproken en uit haar proceshouding, waaronder haar eerdere uitlating bij memorie van grieven onder 20, leidt het hof ook af dat zij dit aspect van de overeenkomst eveneens als wezenlijk beschouwt.”
§4.5.3 Uitbreiding opdracht (artikel 72 sub c Richtlijn 2014/24/EU) Met 8 uitspraken vormt het criterium van de uitbreiding van het toepassingsgebied van de aanbestede opdracht/(raam)overeenkomst eveneens een interessante categorie. Als gezegd, onder geen enkele omstandigheid mogen (opeenvolgende) uitbreidingen meer dan 50% van de oorspronkelijke waarde overstijgen.260 Te allen tijde mogen deze uitbreidingen niet de algemene aard van de aanbestede opdracht/(raam)overeenkomst of de toepasselijkheid van Richtlijn 2014/24/EU in gevaar brengen. Tevens worden aanpassingen onder de 10% (bij diensten en leveringen) en/of 15% (bij werken) van de waarde van de wijziging niet onderworpen aan de toetsingsnorm van het vierde lid.261
258
Hof Amsterdam 19 maart 2013, LJN: BZ6956. Idem, r.o. 3.12. 260 Art. 72 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. 261 Art. 72 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU. 259
48
Vzr. Rb. Haarlem 30 maart 2009262 De gemeente Haarlem startte eind 2004 een Europese aanbestedingsprocedure voor het ontwerp en de uitvoering van een brug over het Spaarne (inclusief de bouw van 200 woningen) ter waarde van € 16 miljoen. De verplaatsing van een jachthaven – kosten € 3,3 miljoen – en de bouw van 18 extra woningen bleven (ver) onder de 50%-grens, waardoor de voorzieningenrechter niet tot een wezenlijke wijziging van de aanbestede overeenkomst oordeelde.263 Aanvullende werkzaamheden die vanuit technisch of economisch oogpunt niet los van de oorspronkelijke opdracht kunnen worden uitgevoerd zonder overwegende bezwaren voor de aanbestedende diensten, dan wel voor de vervolmaking van de opdracht strikt noodzakelijk zijn, vormen geen obstakel.264 Rb. ’s-Gravenhage 16 juni 2010265 De Nederlandse Staat – het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening & Milieubeheer – schreef een aanbestedingsprocedure uit voor de renovatie van het gebouw dat het Nationaal Archief en het Centraal Bureau voor Genealogie huisvestte. Het minderwerk had betrekking op het gebruik van andere materiaalsoorten en afwerking van de binnenwanden. Daartegenover stond dat er een extra verdieping met bouwkundige aanpassingen ter waarde van € 450.000,- moest worden gerealiseerd. De rechtbank stelde voor € 800.000,- aan wijzigingen vast, wat 25% van de geoffreerde € 3,2 miljoen betrof. Aannemer Breijer Bouw BV voerde het verweer dat er geen sprake was van een wezenlijke wijziging, de 50%-grens werd immers bij lange na niet benaderd. Toch oordeelde de sector civiel recht van de rechtbank Den Haag dat er sprake was van een wezenlijk gewijzigde overeenkomst.266 In een strikte toepassing van de richtlijn kunnen het minder- en meerwerk qua waarde (€ 355.000 versus € 450.000) tegen elkaar worden weggestreept. Toch is het een bevredigende uitkomst aangezien met het aanbrengen van een extra verdieping de algemene aard van deze overeenkomst mijns inziens is veranderd. Dit scenario lijkt mij toch echt anders dan enkel het doorvoeren van renovatiewerkzaamheden. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 30 november 2010267 Hier betrof het een nationale aanbesteding uit 2009 volgens een onderhandse procedure betreffende het renoveren van de Regionale Verkeerscentrale Drechtsteden. Eiseres HITT BV daagde de Staat – ditmaal het Ministerie van Infrastructuur en Milieu – in een kort geding voor
het
gerecht.
De
waarde
van
overeenkomst
2
–
betreffende
een
262
Vzr. Rb. Haarlem 30 maart 2009, LJN: BH9057. Idem, r.o. 4.11. 264 Idem, r.o. 4.9-4.10. 265 Rb. ’s-Gravenhage 16 juni 2010, LJN: BN4842. 266 Idem, r.o. 4.2-4.3. 267 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 30 november 2010, LJN: BO9252. 263
49
bouwkundig/civieltechnisch element en het onderhoud/de levering van software – bedroeg minder dan 50% van de oorspronkelijke opdracht, zodat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter te Den Haag werd voldaan aan de vereisten van het toenmalig artikel 31 lid 4 Bao.268 Gelet op de totale inschrijving, ter waarde van € 2.878.000,-, was de voorzieningenrechter van mening dat de waarde van de leverings- en dienstencomponent ondergeschikt was aan de waarde van het werk.269 Als gevolg hiervan was onderhandse gunning mogelijk en bestond er geen verplichting tot heraanbesteding van de opdracht. Overigens werd er in dit verband ook stilgestaan bij de vervanging van voorgeschreven onderaannemer HITT. Het bij overeenkomst 2 vervallen van dit voorschrift resulteerde volgens de voorzieningenrechter niet in een wezenlijke wijziging, omdat de kring van gegadigden niet anders zou zijn geweest vanwege specifieke kenmerken aan de zijde van HITT.270 Rb. ’s-Gravenhage 14 november 2012271 De Staat der Nederlanden schreef op 4 juli 2003 een Europese aanbestedingsprocedure uit ten behoeve van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor de vervanging van het ICT-informatiesysteem. Deze opdracht werd gegund aan SAP Nederland BV. De door hen geleverde software – welke zich kenmerkte door een grote mate van flexibiliteit – voorzag
in
standaard
onderhoud
en
updates.
Vervolgens
heeft
de
Staat
dit
informatiesysteem uitgebreid (en afgestemd) met die van de Ministeries van Financiën en Volksgezondheid, Welzijn & Sport. De rechtbank was van oordeel dat deze uitbreiding niet zozeer een kwalitatieve uitbreiding van het in 2003 aangeschafte systeem betrof, maar meer een kwantitatieve uitbreiding.272 Onvoldoende duidelijk was of de stellingen van eiseres Oracle Nederland BV, dat het extern inhuren van ICT-personeel voor het uitvoeren van de onderlinge afstemming technisch gezien een nieuw ICT-systeem – en dus een nieuwe opdracht – vormde, hout sneden. Ten aanzien van het al dan niet wezenlijk wijzigen van de aanbestede overeenkomst concludeerde de rechtbank dat met het oog op bovengenoemde flexibiliteit de aanpassingen tot op bepaalde hoogte voorzienbaar moesten zijn geweest.273 Weliswaar hadden potentiële gegadigden bij het samenstellen van hun offertes dan beter rekening kunnen houden met een dergelijke situatie, maar kan niet worden ingezien hoe deze gang van zaken in strijd zou zijn met het aanbestedingsrechtelijk leerstuk van de wezenlijke wijziging van de essentiële voorwaarden van de overeenkomst. Mijns inziens een
268
Idem, r.o. 4.12. Idem, r.o. 4.7. 270 Idem, r.o. 4.16-4.17. 271 Rb. ’s-Gravenhage 14 november 2012, LJN: BY3967. 272 Idem, r.o. 4.9. 273 Idem, r.o. 4.10. 269
50
correcte uitkomst gezien het feit dat “enige flexibiliteit [is] vereist om de opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen”.274
§4.5.4 Vervanging contractspartij (artikel 72 sub d Richtlijn 2014/24/EU) Een bijzondere categorie binnen de Europese richtlijn betreffende
klassieke
overheidsopdrachten behelst die van het – al dan niet tijdens de uitvoering van de overeenkomst – vervangen van een contractspartij (7 uitspraken). Hoewel in het Pressetextarrest deze problematiek wordt aangekaart in rechtsoverweging 40, bleef dit criterium toch opvallend lang op de achtergrond in Nederlandse aanbestedingsgeschillen. Met name vanaf het jaar 2012 is dit criterium wel een ‘hot item’.275 De verandering van een contractspartij is vanuit het klassieke contractenrecht niet problematisch wanneer de wil van partijen hieraan niet in de weg staat. Echter is vanuit het aanbestedingsrecht – zoals besproken in paragraaf 2.6.2 – een bepaalde noodzakelijke begrenzing aangebracht, hetgeen met name complicaties kan meebrengen in de situatie van een insolvente opdrachtnemer.276 In beginsel is het vervangen van een (onder)aannemer aan wie de aanbestedende dienst aanvankelijk de opdracht had gegund een wezenlijke wijziging. Dit uitgangspunt wordt terzijde geschoven in het geval van (i) geldige herzieningsclausules/opties. Ook (ii) rechtsopvolging onder algemene- of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke ondernemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming – inclusief overname, fusie, acquisitie of insolventie – is toegestaan als de nieuwe contractspartij voldoet aan de initieel gestelde eisen. Dit houdt onder meer in dat er geen (andere) wezenlijke wijzigingen mogen worden aangebracht en het niet de bedoeling is om (verdere) toepassing van de richtlijn te omzeilen. Een derde uitzondering is het geval waarin (iii) de aanbestedende dienst (overeenkomstig artikel 71 van Richtlijn 2014/24/EU) zelf de verplichtingen van de hoofdaannemer jegens zijn onderaannemers opneemt.277 Hof Arnhem 27 oktober 2009278 In 2009 werd in hoger beroep bij (een ontwikkelcompetitie van) de bouw/exploitatie van een supermarkt besloten dat de vervanging van een architect als onderaannemer ten gevolge van een faillissement toelaatbaar was. Appellante was van mening dat het inzetten van een andere architect dan de failliet Associated Architects een wezenlijke wijziging van de aanbestede overeenkomst betrof. Het hof stelde desalniettemin de gemeente Almere in het
274
Ov. 109 preambule Richtlijn 2014/24/EU. Meest recentelijk Rb. Midden-Nederland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691. 276 Zie ook Treumer 2012, p. 155-157. 277 Art. 72 lid 1 sub d onder iii Richtlijn 2014/24/EU. 278 Hof Arnhem 27 oktober 2009, LJN: BK1406. 275
51
gelijk, omdat de opdracht – uit naam van de doorstart-BV – begeleid zou worden door de oorspronkelijk architect.279 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 januari 2012280 De uitspraak met de meeste landelijke bekendheid is die van de aanschaf van 42.000 nieuwe politiepistolen door de rechtspersoon Voorziening tot samenwerking Politie Nederland.281 In deze openbare Europese aanbesteding ontbond de aanbesteder de overeenkomst (zonder herzieningsclausule/optie) met de destijds als eerste geëindigde inschrijver SigSauer, waarna gecontracteerd werd met de nummer 2 (Heckler & Koch). De Haagse voorzieningenrechter vond dat er sprake was van een wezenlijke wijziging, ook al was de eerder afgesloten overeenkomst al ontbonden.282 Anders zou het de aanbestedende dienst in zijn algemeenheid vrijstaan de eerste overeenkomst te ontbinden en daarmee het leerstuk van de wezenlijke wijziging te omzeilen. Het enkele feit dat VtsPN’s opdracht inhoudelijk niet werd gewijzigd was niet relevant voor de beantwoording van de vraag of hier sprake was van een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst. Tot zover acht ik deze uitspraak in lijn met artikel 72. Waar ik echter over struikelde was het volgende:283 “VtsPN heeft door definitieve gunning van de overheidsopdracht aan Sig Sauer impliciet de aanbiedingen van de overige inschrijvers verworpen. Dit volgt uit het leerstuk van aanbod en aanvaarding. Anders dan VtsPN heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de verwerping van een aanbod ook impliciet kan plaatsvinden door het aanbod van een ander te aanvaarden. Zo geldt een afwijkende aanvaarding van het aanbod ook als een impliciete verwerping van het oorspronkelijke aanbod (artikel 6:225 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). De omstandigheid dat H&K bereid is haar aanbieding jegens VtsPN (alsnog) gestand te doen is niet van doorslaggevend belang, nu het niet onwaarschijnlijk is dat die beslissing slechts is gebaseerd op economische argumenten in plaats van op juridische gronden.”
Voorgaande lijkt mij niet in harmonie met artikel 2.129 Aanbestedingswet 2012, waarin afstand wordt genomen van de systematiek van het model van aanbod en aanvaarding voor wat
betreft
de
totstandkoming
van
een
overeenkomst
in
het
kader
van
een
279
Idem, r.o. 11-12. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1638/BV1636. 281 Idem, r.o. 3.3. Eerste uitspraak met een expliciete verwijzing naar het toentertijd op komst zijnde artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU. 282 Idem, r.o. 3.3-3.10. 283 Idem, r.o. 3.11. 280
52
aanbestedingsprocedure. Indien de aanbesteder terugkomt op haar gunningsvoornemen, behoeft dit niet in alle gevallen naar maatstaven van redelijkheid & billijkheid – gelet op het door de wederpartij gestelde (gerechtvaardigde) vertrouwen284 – onaanvaardbaar te zijn.285 Een aanbesteder kan in de praktijk een goede reden hebben om terug te komen op haar eerdere uiting tot het sluiten van een overeenkomst.286 Uiteraard staat het een als tweede geëindigde inschrijver – vanwege economische motieven – daarbij nog steeds vrij om de opdracht op zich te nemen. Wel staat de civiele rechter naar mijn oordeel onvoldoende stil bij het facet dat de vervangende opdrachtnemer diensten, leveringen en werken rechtstreeks – en dus zonder wijziging (van het economisch evenwicht) van de overeenkomst – overneemt van de oorspronkelijke partij.
Vzr. Rb. Amsterdam 1 juni 2012287 Op 26 mei 2010 besteedde de gemeente Amsterdam een overheidsopdracht aan voor het aanleggen van de aardebaan Oostelijke Ontsluitingsroute IJburg. Het wisselen van onderaannemer werd (in lijn met eerdere rechtspraak) niet aangemerkt als een wezenlijke wijziging. Dit zou pas anders zijn indien de keuze voor een specifieke onderaannemer beslissend zou zijn geweest voor gunning van de opdracht. In casu werd, in verband met de kwaliteitseisen, de desbetreffende onderaannemer bij de inschrijving enkel genoemd. Wanneer een andere onderaannemer aan dezelfde eisen voldoet, wijzigt dat niet de opdracht of inschrijving. Voorshands viel niet in te zien dat de vervanging van de onderaannemer door de gemeente Amsterdam invloed had op de (potentiële) kring van gegadigden.288 Vzr. Rb. Almelo 24 juli 2012289 In deze zaak was een Enschedese gemeentelijke aanbesteding voor de opdracht van schoonmaak- en cateringdiensten ten behoeve van diverse gemeentelijke instellingen aangekondigd. Bij deze openbare Europese aanbesteding was eiseres ISS Nederland BV van mening dat de vervanging van onderaannemer Albron door Partypeople – met het oog op de Pressetext-uitspraak – een wezenlijke wijziging van de opdracht inhield. De gemeente Enschede en hoofdaannemer Asito BV werden echter door de voorzieningenrechter te Almelo in het gelijk gesteld. De voorzieningenrechter was, in lijn met bovenstaande uitspraak van de Amsterdamse voorzieningenrechter en artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU, aldus van 284
Welk wordt ingevuld door het leerstuk van afgebroken onderhandelingen. Zie o.a. Rb. Dordrecht 14 november 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3500. 285 Jansen & Prent 2013, p. 222-224. 286 Bv. als gevolg van onvoorziene financiële, maatschappelijke en/of politieke ontwikkelingen. 287 Vzr. Rb. Amsterdam 1 juni 2012, LJN: BX3758. 288 Idem, r.o. 4.3. 289 Vzr. Rb. Almelo 24 juli 2012, LJN: BX2992.
53
oordeel dat in dit kort geding niet aannemelijk was geworden dat de keuze voor Partypeople van doorslaggevende betekenis was voor de gunning van de opdracht.290 §4.6 Conclusie De Nederlandse civiele rechter past in het merendeel van de gevallen de wezenlijke wijzigingsjurisprudentie “correct” toe, anders gezegd: in lijn met artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU. Toch zijn er een aantal uitspraken aan te wijzen waarin rechters duidelijk zoeken naar een juiste uitleg van de Europese jurisprudentie. Desalniettemin lijkt er – zowel in kort geding als in bodemprocedures – geen grote cultuuromslag nodig te zijn voor een correcte toepassing van de Pressetext-criteria van andere inschrijvers/offerte, verandering van het economisch evenwicht, uitbreiding van de opdracht en het vervangen van een contractspartij.
290
Idem, r.o. 4.7-4.10.
54
HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE De Europese Commissie heeft in december 2011 voorstellen gedaan voor drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, onder meer ter codificering van het leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’. De voorstellen zijn begin dit jaar in gewijzigde vorm aangenomen door het Europees Parlement en de Europese Raad. Op 26 februari 2014 heeft de ondertekening van de definitieve teksten plaatsgevonden. De aanbestedingsrichtlijn voor ‘klassieke’ sectoren 2014/24/EU trad daarmee 20 dagen na publicatie in het EU-Publicatieblad op 28 maart 2014 officieel in werking.291 Vanaf dat moment hebben de 28 Europese lidstaten 24 maanden de tijd om de kersverse richtlijn in nationale regelgeving om te zetten. Uit de preambule volgt dat er een behoefte was ontstaan om het begrip overheidsopdracht, vanwege de toenemende diversiteit van het overheidsoptreden, duidelijker te definiëren.292 Dit heeft niet geleid tot grote koerswijzigingen ten opzichte van de oude Richtlijn 2004/18/EG en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Het opnieuw aanbesteden van dezelfde opdracht is toegestaan wanneer de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Indien een aanbestede overeenkomst wordt gewijzigd – niet: cosmetische veranderingen, eenvoudige precisering aanbrengen of het herstellen van kennelijk materiële (procedure)fouten –, dient de materiële schade van de beoogd winnaar onder omstandigheden te worden vergoed. Zulks is niet het geval
indien
de
oorspronkelijke
overeenkomst
voorziet
in
legitieme
(indexerings)aanpassingen, mits niet gevangen binnen het vangnet van verandering van de algemene aard van de aanbestede opdracht of (raam)overeenkomst. Dit brengt ons bij de grootste valkuil van het nieuwe wettelijk kader. Hoe ver reikt dat vangnet, en hoe moet dat in concreto worden ingevuld?
Mijn analyse van de wijze waarop de Nederlandse civiele rechter het in artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU gecodificeerde leerstuk tot op heden heeft gehanteerd, levert een aantal slotconclusies op. Zo is de rechtspraak in de loop der jaren redelijk stabiel gebleken. Waar in 2009 nog verschillend werd geoordeeld over de toepasselijkheid van Pressetext,293 blijken rechters in de jaren hierna een consistent toetsingskader te hebben ontwikkeld.294 Nadat in 2011 is geprocedeerd over een aantal formele aspecten,295 rees in 2012 – naar aanleiding van het Groenboek 2011 – een nieuwe golf met vragen. Het merendeel van deze vragen, met betrekking tot de criteria van andere inschrijvers/offerte (sub a), een verandering van het economisch evenwicht (sub b) en de uitbreiding van de opdracht (sub c), wordt consequent en bovendien in lijn met artikel 72 afgewikkeld. De vervanging van een 291
PbEU 2014, L 94/65. Implementatietermijn loopt aldus t/m 18 april 2016. Ov. 4 preambule Richtlijn 2014/24/EU. 293 Zie o.a. Vzr. Rb. ’s-Hertogenbosch 11 december 2008, LJN: BH2904. 294 Zie o.a. Vzr. Rb. Amsterdam 21 september 2012, LJN: BX9050. 295 Zie o.a. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 28 september 2011, LJN: BT2856 over de formele rechtskracht. 292
55
(voorgeschreven) contractspartij (sub d) levert aanzienlijk meer problemen op.296 De vraag of de Europese wetgever hier wel voldoende duidelijkheid heeft geschapen, is gerechtvaardigd. Ter beantwoording van mijn centrale onderzoeksvraag in hoeverre de Nederlandse civiele rechter de ‘wezenlijke wijzigingsjurisprudentie’ van het Europese Hof van Justitie, gelet op de codificatie daarvan in de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, correct toepast, is het antwoord: in de overgrote meerderheid van gevallen.
Deze slotsom neemt niet weg dat ik een aantal aanbevelingen zou willen aandragen. Zo heb ik in hoofdstuk 4 geconstateerd dat in een groot aantal gevallen maar één van de vier criteria wordt getoetst.297 Voor een compleet beeld lijkt het mij juist noodzakelijk om meerdere criteria te toetsen. Vervolgens heb ik opgemerkt dat enkele (voorzieningen)rechters criteria door elkaar heen halen.298 Een duidelijk onderscheid van de criteria is van essentieel belang. Welke partij het initiatief tot wijziging neemt, is daarbij mijns inziens niet relevant. Verder dienen de bij een aanbesteding betrokken partijen rekening te houden met de complexe hiërarchische opbouw van artikel 72.299 Gezien bovenstaande wil ik erop aandringen dat civiele rechters meer zouden moeten investeren in het opbouwen van specialistische kennis op het gebied van de verschillende soorten aanbestedingen. Voorts adviseer ik aanbesteders om de aanbestedingsstukken beter in hun voordeel te gebruiken door de verliezers van de aanbesteding ‘on hold’ te zetten. Inschrijvingen worden hiermee niet aanvaard, maar tegelijkertijd niet expliciet verworpen.300 Zo worden veel potentiële problemen ondervangen en behoudt de aanbesteder zich het recht voor om – uiteraard binnen een redelijke termijn – te gunnen aan de als tweede geëindigde inschrijver bij problemen met de winnaar van de aanbesteding.
Vorengaande neemt niet weg dat door Richtlijn 2014/24/EU wel degelijk lijn wordt aangebracht in klassieke overheidsaanbestedingen. Daarbij ben ik voorstander van een praktijkgerichte, flexibele benadering van het leerstuk van de wezenlijke wijziging in aanbestedingsgeschillen. De drie grootste sectoren in het aanbestedingsrecht – de milieu-, ICT- en met name de bouwbranche301 – bestaan uit afnemers met specialistische wensen. In 296
Zie o.a. Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1638/BV1636. Zie o.a. Rb. ’s-Gravenhage 16 juni 2010, LJN: BN4842. 298 Zie o.a. Hof Amsterdam 19 maart 2013, LJN: BZ6956 over het economisch evenwicht en de uitbreiding van de opdracht. 299 Zie paragraaf 3.4.2. 300 Vgl. Rb. Dordrecht 18 oktober 2012, LJN:BY0431, r.o. 2.8: “Voor zover binnen de voornoemde Alcateltermijn geen voorlopige voorziening bij de burgerlijke rechter is aangevraagd en de winnende inschrijving voldoet aan de voorwaarden gesteld in de verificatieperiode, wordt het voornemen tot gunning omgezet in een definitief gunningsbesluit”. Voorts kan in de afwijzingsbrief een voorbehoud worden opgenomen in de trant van: “De aanbestedende dienst kan de voormelde redenen aanvullen met redenen die nog zouden kunnen blijken uit de nu niet opgevraagde bewijsstukken, nieuwe omstandigheden en andere bijzondere omstandigheden”, zie ook . 301 Zie Statistieken onder paragraaf 4.3. 297
56
sommige gevallen zijn deze wensen moeilijk in kaart te brengen, en als gevolg daarvan lastig in
juridische
argumenten
uit
te
drukken.
Bovendien
bevatten
dergelijke
(duur)overeenkomsten een bepaalde mate van toekomstige onzekerheid waarop ingespeeld moet kunnen worden. Gezien de nauwe samenhang van de Pressetext-criteria ben ik daarom van mening dat meerdere factoren moeten wijzen op de noodzaak van een heraanbesteding. De Europese wetgever zou een systeem kunnen introduceren waarin een wijziging van het economisch evenwicht als ingangsvoorwaarde wordt gehanteerd, waarbij voor een wezenlijke wijziging sprake moet zijn van minimaal één aanvullend criterium. Andere inschrijvers/offerte, een uitbreiding van de opdracht en/of de vervanging van een contractspartij hangen immers nauw samen met het economisch evenwicht van de aanbesteding. In 2011 – in een reactie op het wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. – waarschuwde de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht het kabinet al te wachten met nationale hervormingen.302 De Nederlandse overheid wordt nu gedwongen de nieuwbakken Aanbestedingswet 2012 te herzien.303 De toekomst zal uitwijzen welke veranderingen ons daarbij precies te wachten staan. Wel verwacht ik een toename van het aantal aanbestedingsgeschillen dankzij de uitvoering van het nieuwe Europeesrechtelijke kader.304 Eén ding is zeker, door artikel 72 Richtlijn 2014/24/EU kan de Nederlandse rechter voorgoed niet meer om de problematiek heen.
302
Reactie NVvA op wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 440), p. 80-81. Aldus ook Haverkort & Ter Mors 2013, p. 235-244, Haverkort & Broesterhuizen 2013, p. 328-339 en FischerBraams 2012, p. 3-6. 304 Bv. i.v.m. de vervanging van een contractspartij bij insolventie. 303
57
LITERATUURLIJST Arrowsmith 2005 S. Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, London: Sweet & Maxwell 2005
Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis 2013 e
M.A.M.C. van den Berg, A.G. Bregman, M.A.B. Chao-Duivis (red.), Bouwrecht in kort bestek (8 druk), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2013
Van den Berge e.a. 2010 I.J. van den Berge, M.J. Mutsaers, T.G. Zweers-te Raaij, A.B.B. Gelderman, ‘Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2010-2, p. 93-131 Borger & Van ’t Hooft 2013 S.C. Borger & A.F.M. van ’t Hooft, ‘De wezenlijke wijziging in het voorstel voor de nieuwe aanbestedingsrichtlijn’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2013-3, p. 91-97
Brants & Daanen 2010 W. Brants & M. Daanen, ‘Het wetsvoorstel Aanbestedingswet: zoveel mensen zoveel wensen’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2010-5, p. 369-380
Brown 2008 A. Brown, ‘When do changes to an existing public contract amount to the award of a new contract for the purposes of the EU procurement rules? Guidance at last in Case C-454/06’, Public Procurement Law Review 2008-6, p. 253-267
Chao-Duivis 2009 M.A.B. Chao-Duivis, ‘Capita selecta uit de geschiedenis van het privaatrechtelijk bouwrecht’ in: R.W.M. Kluitenberg (red.), 40 jaar Instituut voor Bouwrecht, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2009
Chao-Duivis 2010 M.A.B. Chao-Duivis, ‘Contractenrecht en aanbestedingsrecht. Gedachten over beginselen van het contractenrecht en de rol van deze in het aanbestedingsrecht’, in: M.A.B. Chao-Duivis, C.E.C. Jansen & J.B.M. Vranken (red.), Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Universiteit van Tilburg, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2010
58
Chen 2009 T.H. Chen, ‘Wezenlijke wijzigingen van ICT-overeenkomsten en het aanbestedingsrecht’, Computerrecht 2009-6, p. 248-253
Essers 2013 M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden: Naar een maatschappelijk verantwoord e
aanbestedingsbeleid (4 druk), Amsterdam: Reed Business Education 2013
Fischer-Braams 2008 A. Fischer-Braams, ‘Beperkte mogelijkheid tot foutherstel voor inschrijvers’, Tender Nieuwsbrief 20087, p. 1-2
Fischer-Braams 2012 A. Fischer-Braams, ‘De schildpad en de haas: de Nederlandse Aanbestedingswet ingehaald door de wijzigingsvoorstellen van de Europese Commissie?’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2013-3, p. 3-6
Fischer-Braams & Stellingwerff Beintema 2013 A.C.M. Fischer-Braams & A. Stellingwerff Beintema, ‘Aansprakelijkheid bij (ontbreken) overheidsaanbesteding’, Overheid en Aansprakelijkheid 2013-4, p. 156-169
Haverkort & Ter Mors 2013 L.E.M. Haverkort & A. ter Mors, ‘Een boeiend intermezzo: Aanbestedingswet 2012 (deel I)’, Bouwrecht 2013-4, p. 235-244
Haverkort & Broesterhuizen 2013 L.E.M. Haverkort & A.E. Broesterhuizen, ‘Een boeiend intermezzo: Aanbestedingswet 2012 (deel II)’, Bouwrecht 2013-5, p. 328-339.
Hebly, De Boer & Wilman 2007 J.M. Hebly, E.T. de Boer & F.G. Wilman, AB&V-reeks (deel 3): Rechtsbescherming bij aanbesteding, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007
Hebly & Heijnsbroek 2012 J.M. Hebly & P. Heijnsbroek, ‘Wezenlijke wijzigingen na Europese aanbesteding’, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2012-3, p. 94-106
Hebly & Klijn 2008 J.M. Hebly & M.B. Klijn, ‘Wezenlijke wijziging van een overheidsopdracht’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2008-9, p. 822-830
59
Houben 2005 I.S.J. Houben, Contractdwang, Deventer: Kluwer 2005
Jansen 2008 C.E.C. Jansen, ‘Wisselwerking tussen aanbestedingsrecht en verbintenissenrecht’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2008-6, p. 526-540.
Jansen 2009 C.E.C. Jansen, De aanbestedingsovereenkomst: aanbesteden in verbintenisrechtelijk perspectief, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009
Jansen 2012 C.E.C. Jansen, ‘Wijzigen van overheidscontracten die door middel van een gereguleerde aanbestedingsprocedure tot stand komen’, Contracteren 2012-2, p. 49-63
Jansen e.a. 2012 C.E.C. Jansen, S. Mutluer, A.T.M. van den Borne, S. Prent and U. Ellian, ‘Towards (further) EU Harmonization of Public Contract Law’, in: Proceedings of the 5th International Public Procurement Conference, Seattle 17-19 August 2012, p. 759-809
Jansen & Prent 2013 C.E.C. Jansen & S. Prent, ‘Totstandkoming van overeenkomsten en afbreken van onderhandelingen in de context van een gereguleerde aanbestedingsprocedure’, Maandblad voor Vermogensrecht 2013-7/8, p. 219-224
Janssen 2012 W.A. Janssen, ‘Maatschappelijk verantwoord aanbesteden: van een procedurele naar een instrumentele benadering van het aanbestedingsrecht’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2012-1, p. 7-17
Klijn & Van den Boogaart 2013 M.B. Klijn & S. van den Boogaart, ‘Wezenlijke wijziging tijdens aanbesteding of opdracht, aan de hand van het Commissievoorstel’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2013-7, p. 664-677
Van de Meent, Stellingwerff Beintema & Damsma 2013a G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff Beintema & R.S. Damsma, ‘De (nieuwe) Aanbestedingswet (Deel 1)’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2013-3, p. 241-255
Van de Meent, Stellingwerff Beintema & Damsma 2013b G.W.A. van de Meent, A. Stellingwerff Beintema & R.S. Damsma, ‘De (nieuwe) Aanbestedingswet (Deel 2)’, Tijdschrift voor Bouwrecht 2013-4, p. 361-374
60
Van Nouhuys 2006 F. van Nouhuys, ‘Het Grossmann-arrest en de Nederlandse aanbestedingspraktijk’, Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2006-2, p. 57-63
Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Van Nouhuys 2009 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend & J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht: Handboek van e
het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht (4 druk), Den Haag: Sdu Uitgevers 2009
Sleeking & Roks 2013 O.A. Sleeking & R.J. Roks, Contractenrecht: ‘Vervangt het aanbestedingsrecht de contractvrijheid in de private sector?’, Contractenrecht 2013-3, p. 19-20
Steiner & Woods 2009 J. Steiner & L. Woods, EU Law (10th edition), Oxford: Oxford University Press 2009
Stergiou & Wolters Rückert 2013 H. Stergiou & D. Wolters Rückert, ‘‘À la carte’ codificatie in het Europees aanbestedingsrecht. Van verduidelijking door het Hof van Justitie EU naar (on)duidelijkheid in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen?’, Tijdschrift voor Sociaal Economische Wetgeving 2013-5, p. 204-216
Sueters 2009 L. Sueters, ‘Wezenlijke wijziging van een opdracht bij heraanbesteding’, Tender Nieuwsbrief 2009-4, p. 4-5
Treumer 2012 S. Treumer, ‘Regulation of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission's proposals of December 2011’, Public Procurement Law Review 2012-5, p. 153-166
Troels Poulsen 2012 S. Troels Poulsen, ‘The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure under EU law’, Public Procurement Law Review 2012-5, p. 167-187
Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010a M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie bouw- en aanbestedingsrecht: jurisprudentie en e
regelgeving. Aanbestedingsrecht deel 16 (6 druk), Zutphen: Paris 2010
Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010b M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie bouw- en aanbestedingsrecht: jurisprudentie en e
regelgeving. Aanbestedingsrecht deel 17 (6 druk), Zutphen: Paris 2010
61
Van Wijngaarden & Chao-Duivis 2010c M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Serie bouw- en aanbestedingsrecht: jurisprudentie en e
regelgeving. Aanbestedingsrecht deel 18 (6 druk), Zutphen: Paris 2010
62
JURISPRUDENTIELIJST Nationaal Hof Hof ’s-Gravenhage 19 februari 1996, BR 1996/531, rolnr. 95/1549 Hof ’s-Hertogenbosch 29 januari 2008, LJN: BC7345 Hof Leeuwarden 12 mei 2009, LJN: BI5096 Hof Amsterdam 4 augustus 2009, LJN: BK8538 Hof Arnhem 27 oktober 2009, LJN: BK1406 Hof ‘s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN: BQ7122 Hof ’s-Hertogenbosch 17 januari 2012, LJN: BV1367 Hof Amsterdam 19 maart 2013, LJN: BZ6956 Hof ’s-Hertogenbosch 11 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:281
Rechtbank Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 15 juni 2005, LJN: AU4397 Vzr. Rb. Alkmaar 3 april 2008, LJN: BC8558 Vzr. Rb. Alkmaar 24 april 2008, LJN: BD0487 Vzr. Rb. Roermond 17 juli 2008, LJN: BD8702 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 4 augustus 2008, LJN: BD9379 Vzr. Rb. Haarlem 29 augustus 2008, LJN: BE9481 Rb. Rotterdam 8 oktober 2008, LJN: BG3796 Vzr. Rb. ’s-Hertogenbosch 11 december 2008, LJN: BH2904 Vzr. Rb. Rotterdam 10 februari 2009, LJN: BH5006 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 6 maart 2009, LJN: BI3950 Vzr. Rb. Rotterdam 10 maart 2009, LJN: BH5386 Vzr. Rb. Haarlem 30 maart 2009, LJN: BH9057 Rb. Leeuwarden 8 april 2009, LJN: BI0681 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 12 juni 2009, LJN: BI9310 Vzr. Rb. Utrecht 24 juni 2009, LJN: BJ0662 Vzr. Rb. Alkmaar 20 augustus 2009, LJN: BJ5645 Vzr. Rb. Utrecht 2 december 2009, LJN: BK4705 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 21 mei 2010, LJN: BM5875 Rb. ’s-Gravenhage 16 juni 2010, LJN: BN4842 Vzr. Rb. Leeuwarden 29 juli 2010, LJN: BN5172 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 18 augustus 2010, LJN: BN4777 Vzr. Rb. Arnhem 25 oktober 2010, LJN: BO1568 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 30 november 2010, LJN: BO9252 Vzr. Rb. Amsterdam 8 december 2010, LJN: BO8420 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 13 december 2010, LJN: BO8078
63
Vzr. Rb. Amsterdam 25 januari 2011, LJN: BP2351 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 20 mei 2011, LJN: BR4943 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 20 mei 2011, LJN: BQ5311 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 mei 2011, LJN: BQ5970 Vzr. Rb. Breda 19 juli 2011, LJN: BR2121 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 28 september 2011, LJN: BT2856 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 3 oktober 2011, LJN: BT6717 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1636 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 24 januari 2012, LJN: BV1638 Vzr. Rb. ‘s-Gravenhage 26 januari 2012, LJN: BV7044 Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2012, LJN: BX3388 Vzr. Rb. Amsterdam 1 juni 2012, LJN: BX3758 Vzr. Rb. Almelo 24 juli 2012, LJN: BX2992 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 6 september 2012, LJN: BX9783 Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 13 september 2012, LJN: BX7357 Vzr. Rb. Amsterdam 21 september 2012, LJN: BX9050 Rb. ’s-Gravenhage 3 oktober 2012, LJN: BY0155 Rb. Dordrecht 18 oktober 2012, LJN:BY0431 Rb. Dordrecht 14 november 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3500 Rb. ’s-Gravenhage 14 november 2012, LJN: BY3967 Vzr. Rb. Dordrecht 20 november 2012, LJN: BY3491 Vzr. Rb. Noord-Nederland 11 januari 2013, LJN: BY8197 Vzr. Rb. Amsterdam 22 januari 2013, LJN: BZ0664 Vzr. Rb. Midden-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ1349 Vzr. Rb. Rotterdam 21 mei 2013, LJN: CA1242 Vzr. Rb. Overijssel 26 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1598 Rb. Midden-Nederland 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691 Vzr. Rb. Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 Vzr. Rb. Zeeland-West Brabant 6 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1551
Europees Europese Hof van Justitie Conclusie A-G Fennelly 2 april 1998, zaak C-76/97 (Tögel/Niederösterreichische Gebietskrankenkasse), Jur. 1998, blz. I-05357 HvJEG 28 oktober 1999, zaak C-81/98 (Alcatel Austria e.a.), Jur. 1999, blz. I-07671 HvJEG 5 oktober 2000, zaak C-337/98 (Commissie/Frankrijk I), Jur. 2000, blz. I-08377 HvJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann Air Service), Jur. 2004, blz. I-01829 HvJEG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Commissie/CAS Succhi di Frutta), Jur. 2004, blz. I-03801 HvJEG 14 oktober 2004, zaak C-340/02 (Commissie/Frankrijk II), Jur. 2004, blz. I-09845 HvJEG 11 januari 2005, zaak C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau), Jur. 2005, blz. I-00001
64
HvJEG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), Jur. 2005, blz. I-07287 HvJEG 10 november 2005, zaak C-29/04 (Commissie/Oostenrijk), Jur. 2005, blz. I-09705 HvJEG 18 juli 2007, zaak C-503/04 (Commissie/Duitsland I), Jur. 2007, blz. I-06153 HvJEG 21 februari 2008, zaak C-412/04 (Commissie/Italië), Jur. 2008, blz. I-00619 Conclusie A-G Kokott 13 maart 2008, zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur), Jur. 2008, blz. I-04401 HvJEG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur), Jur. 2008, blz. I-04401 HvJEU 13 april 2010, zaak C-91/08 (Wall), Jur. 2010, blz. I-02815 HvJEU 29 april 2010, zaak C-160/08 (Commissie/Duitsland II), Jur. 2010, blz. I-03713
65
OVERIGE BRONNEN (ADVIEZEN, RICHTLIJNEN, WETTEN ETC.) Nationaal Koninklijk Besluit van 11 november 1815, nr. 94 (Nationaal Archief) Wet van 21 juli 1927, houdende regeling van het beheer van ’s Rijks financiën (Stb. 1927, 259)
Reglement voor het houden van openbare en onderhandse aanbestedingen (Aanbestedingsreglement W.B.), Ministerie van Volkshuisvesting en Bouwnijverheid, 1964
Beschikking van 21 december 1972, houdende vaststelling van een Uniform Aanbestedingsreglement 1972 (Stcrt. 1972, 55)
Regeling van 2 juni 1986, houdende vaststelling van het Uniform Aanbestedingsreglement 1986 (laatstelijk gewijzigd Stcrt. 1986, 138)
Regeling van 15 november 1991, houdende Uniform Aanbestedingsreglement voor werken ingevolge richtlijn 71/305/EEG (Stcrt. 1991, 228)
Wet van 31 maart 1993, tot uitvoering van EEG-maatregelen inzake het plaatsen van opdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en de verrichting van diensten (Stb. 1993, 212)
Besluit van 9 mei 2001, houdende vaststelling van het Uniform Aanbestedingsreglement 2001 (Stcrt. 2001, 113)
Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nr. 6 (Eindrapport Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid)
Besluit van 9 juni 2004 invoering Aanbestedingsreglement Werken 2004 (Stcrt. 2004, 126)
Besluit van 25 oktober 2005 invoering Aanbestedingsreglement Werken 2005 (Stcrt. 2005, 207)
Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Stb. 2005, 408)
Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Stb. 2005, 409)
Kamerstukken II 2005/06, 30 501, nr. 4 (Advies Raad van State en nader rapport)
66
Handelingen I 2007/08, 30 501, nr. 38
Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3 (Memorie van Toelichting)
Wet van 28 januari 2010, tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Stb. 2010, 38)
Kamerstukken II 2010/11, 31 144, nr. 8 (Brief van de minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie)
Reactie Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht op wetsvoorstel Aanbestedingswet 20.. (Tweede Kamer, 2009-2010, 32 440), Tijdschrift Aanbestedingsrecht 2011-2, p. 74-81
Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Stb. 2012, 542)
Handelingen I 2012/13, 32 440, nr. 4 (Voortzetting behandeling), item 4
Handelingen I 2012/13, 32 440, nr. 5 (Stemmingen), item 5
Besluit van 11 februari 2013, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 (Stb. 2013, 57)
Besluit van 11 februari 2013, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet 2012 (Stb. 2013, 58)
Gids Proportionaliteit en Aanbestedingsreglement Werken 2012, Ministerie van Economische Zaken (Stcrt. 2013, 3075)
Europees Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1971, L 185/5)
Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PbEG 1977, C 11/3)
Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PbEG 1992, L 209/1)
67
Verklaringen van 14 juni 1993 van de Raad van de Europese Gemeenschappen ad artikel 7, lid 4, van de Richtlijn 93/37/EEG en ad artikel 20 van Richtlijn 93/38/EEG (PbEG 1993, L 111/114)
Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PbEG 1993, L 199/1)
Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG 1993, L 199/54)
Richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PbEG 1993, L 199/84)
Besluit van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de multilaterale handelsbeperkingen in het kader van Uruguay-ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PbEG 1994, L 336/273).
European Commission State aid No N 264/2002, United Kingdom London Underground Public Private Partnership, COM(2002) 3578 final, Brussels 2 October 2002
Verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) (PbEG 2002, L 340/1)
Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (PbEG 2004, L 134/1).
Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PbEG 2004, L 134/114)
Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van d Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (PbEG 2007, L 335/31)
European Commission, Europe 2020: A strategy for smart, sustainable and inclusive growth, COM(2010) 2020 final, Brussels 3 March 2010
68
Europese Commissie, Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten: Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, COM(2011) 15 definitief, Brussel 27 januari 2011
Advies Nr. 4/2011 over het Groenboek van de Commissie betreffende de modernisering van het beleid inzake overheidsopdrachten (PbEU 2011, C 195/01)
Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on public procurement (Classical Directive) (First Reading), Interinstitutional File 2011/0438 (COD), Brussels 12 July 2013
Verordening (EU) nr. 1336/2013 van de Commissie van 13 december 2013 tot wijziging van de Richtlijnen 2004/17/EG, 2004/18/EG en 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de toepassingsdrempels inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten (PbEU 2013, L 335/17)
Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PbEU 2014, L 94/1)
Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (PbEU 2014, L 94/65)
Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van Richtlijn 2004/17/EG (PbEU 2014, L 94/243)
69
BIJLAGEN BIJLAGE I: ARTIKEL 72 RICHTLIJN 2014/24/EU WIJZIGING VAN OPDRACHTEN GEDURENDE DE LOOPTIJD 1. Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze zichtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen: a) wanneer de wijzigingen, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken zijn aangebracht in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsbepalingen, waaronder eventueel prijsherzieningsclausules of opties. Deze clausules omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties alsmede de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt. Zij voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst kunnen veranderen. b) voor door de oorspronkelijke aannemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen die noodzakelijk zijn geworden en die niet in de oorspronkelijke aanbesteding waren opgenomen, indien een verandering van aannemer: i)
niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven; en
ii) tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst; Prijsverhogingen mogen evenwel niet hoger zijn dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om deze richtlijn te omzeilen. c) indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: i)
de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien;
ii) de wijziging brengt geen verandering in de algemene aard van de opdracht; (iii) de prijsverhogingen zijn niet hoger dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Dergelijke opeenvolgende wijzigingen mogen niet worden gebruikt om deze richtlijn te omzeilen. d) wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van: i)
een ondubbelzinnige herzieningsclausule of optie overeenkomstig punt a);
ii) rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door
70
overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen. of iii) het feit dat de aanbestedende dienst zelf de verplichtingen van de hoofdaannemer ten aanzien van zijn onderaannemers opneemt, indien overeenkomstig artikel 71 in deze mogelijkheid is voorzien; e) indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn in de zin van lid 4. De aanbestedende diensten die in de in onder de punten b) en c) van dit lid genoemde gevallen een opdracht hebben gewijzigd, maken een aankondiging hiervan bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie . Zulke aankondiging bevat de in bijlage V, deel G, bedoelde informatie en wordt bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.
2. Voorts, en zonder dat onderzocht moet worden of de in lid 4, onder de punten a) tot en met d) genoemde voorwaarden vervuld zijn, kunnen opdrachten ook zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure in overeenstemming met deze richtlijn worden gewijzigd indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan elk van de volgende bedragen: i)
de in artikel 4 genoemde drempels; en
ii) 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en minder dan 15% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken. De wijziging mag de algemene aard van de opdracht of raamovereenkomst evenwel niet veranderen. Wanneer een aantal opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen. 3. Voor de berekening van de in lid 2 en lid 1, punten b) en c), vermelde prijs wordt – voor zover de opdracht in een indexeringsclausule voorziet – de geactualiseerde prijs als referentiewaarde gehanteerd.
4. Een wijziging van een opdracht of een raamovereenkomst tijdens de looptijd wordt als wezenlijk beschouwd in de zin van lid 1, punt e), wanneer de opdracht of raamovereenkomst hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst. Onverminderd de leden 1 en 2 wordt een wijziging geacht wezenlijk te zijn wanneer aan een of meer van de volgende voorwaarden is voldaan: a) de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de aanvankelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de aanvankelijk geselecteerde gegadigden en de gunning van de opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
71
b) de wijziging verandert het economische evenwicht van de opdracht of de raamovereenkomst ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht of raamovereenkomst; c) de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht of raamovereenkomst. d) een nieuwe aannemer in de plaats is gekomen van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund in andere dan de in lid 1, punt d), genoemde gevallen.
5. Voor andere wijzigingen dan de in de leden 1 en 2 genoemde wijzigingen die tijdens de looptijd van een overheidsopdracht of een raamovereenkomst dienen te worden aangebracht, is een nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn nodig.
72
BIJLAGEN BIJLAGE II: RICHTLIJN 2014/24/EU BIJLAGE V – DEEL G: INLICHTINGEN DIE IN MEDEDELINGEN INZAKE WIJZIGING VAN EEN OPDRACHT GEDURENDE DE LOOPTIJD ERVAN MOETEN WORDEN OPGENOMEN (als bedoeld in artikel 72, lid 5) 1. Naam, identificatienummer (indien de nationale wetgeving hierin voorziet), adres inclusief NUTScode, telefoonnummer, faxnummer, e-mail- en internetadres van de aanbestedende dienst en, indien het een andere dienst betreft, van de dienst waar nadere inlichtingen kunnen worden verkregen. 2. CPV-codes. 3. NUTS-code voor de hoofdlocatie van de werken in het geval van opdrachten voor werken of NUTS-code voor de hoofdplaats van levering of uitvoering voor opdrachten voor leveringen en diensten. 4. Omschrijving van de aanbesteding voor en na de wijziging: aard en omvang van de werken, aard en hoeveelheid of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten. 5. Indien van toepassing, prijsstijging als gevolg van de wijziging. 6. Omschrijving van de omstandigheden die de wijziging noodzakelijk maakten. 7. Datum van de beslissing tot gunning van de opdracht. 8. Indien van toepassing, naam, adres inclusief NUTS-code, telefoonnummer, faxnummer, e-mail- en internetadres van de nieuwe ondernemer(s). 9. Vermelding of de opdracht betrekking heeft op een project en/of programma dat met middelen van de Unie wordt gefinancierd. 10. Naam en adres van de toezichtsinstantie en de instantie die bevoegd is voor beroepsprocedures en eventueel bemiddelingsprocedures. Preciseringen betreffende de termijn voor beroepsprocedures of, in voorkomend geval, naam, adres, telefoonnummer, faxnummer en e-mailadres van de dienst waar deze inlichtingen kunnen worden verkregen. 11. Datum of data van en verwijzing(en) naar eerdere bekendmakingen in het Publicatieblad van de Europese Unie ten aanzien van de opdracht(en) waar deze aankondiging betrekking op heeft. 12. Datum van verzending van de aankondiging. 13. Overige relevante informatie.
73
74
