APPLIED RESEARCH TODAY

■

juni 2015

special edition De Haagse Hogeschool

APPLIED RESEARCH TODAY ART, Applied Research Today, special edition

Lectoraten en Onderzoek

ART

APPLIED RESEARCH TODAY

Lectoraten en Onderzoek De Haagse Hogeschool juni 2015

2

INTERNATIONALE FINANCIËLE CRIMINALITEIT Onderzoeks- en onderwijsthema van De Haagse Hogeschool

Maatschappelijk belang Grensoverschrijdende criminaliteit is een veelkoppig monster. Het gaat om allerlei criminele handelingen zoals corruptie, mensenhandel, witwassen, handel in wapens en drugs en illegaal profijt van de winning van grondstoffen. Wat de verschillende praktijken verbindt is dat – anders dan bijvoorbeeld in de regel bij terrorisme het geval is – het belangrijkste oogmerk van financiële criminaliteit het (grof) verdienen van geld is. Internationaal, maar ook in Nederland en de Europese Unie, wordt nog te weinig gedaan aan de aanpak van internationale financiële criminaliteit, zeker gezien de enorme maatschappelijke schade die door de jaren heen is ontstaan. Internationale financiële criminaliteit ondermijnt de internationale en nationale rechtsordes. Deze kwalijke vorm van criminaliteit financiert ook diverse andere vormen van criminaliteit en burgeroorlogen. Staten lopen bovendien veel belastinginkomsten mis door ontduiking, fraude en witwassen. De opbrengsten van financiële criminaliteit maken minstens een paar procent van de wereldeconomie uit. Alleen al de transnationale witwasovermakingen worden door de Verenigde Naties geschat op 1,5% van het wereldinkomen. Als daar 25% vennootschapsbelasting over zou worden geheven, zouden uit de opbrengst alle activiteiten om de Millennium Ontwikkelingsdoelen te verwezenlijken, kunnen worden betaald. Financiële criminaliteit ondermijnt vooral de zwakste staten. Daar komt nog het verlies door belastingontwijking bij. Er zijn multinationals die wereldwijd slechts ongeveer 1% belasting betalen door intern met kosten en winst te schuiven naar landen met zeer lage tarieven.

Onderzoeksprogramma In 2013 is in het kader van het Zwaartepunt ‘Goed Bestuur voor een Veilige Wereld’ van De Haagse Hogeschool, vanuit het lectorencluster ‘Wereldburgerschap, Bestuur en Stad’ een onderzoeksprogramma opgestart over Internationale Financiële Criminaliteit (IFC). Vier docentonderzoekers van De Haagse Hogeschool hebben in 2014 onder begeleiding van vier lectoren gewerkt aan vier aspecten van deze vorm van criminaliteit. Het eerste onderzoek betreft de controle door accountants van rapportage over maatschappelijk verantwoord ondernemen en, in samenhang daarmee, de vraag hoe daarbij fraudehandelingen te voorkomen zijn. Accountants hebben een rol bij advisering over rapportage van MVO en bij het toetsen van dit soort rapportages op waarachtigheid en volledigheid. De tweede onderzoeker schreef een artikel over de virtuele munt Bitcoins. Na een uitleg over de karakteristieken en toepassingsmogelijkheden, keek hij naar de vormen die Internationale Financiële Criminaliteit bij Bitcoins kan aannemen en hoe die misdaadvormen te voorkomen zijn.

3

Het derde onderzoek betreft de effectiviteit van het Europese en Nederlandse anti-witwasbeleid. Aan de hand van de bestaande wetgeving wordt nagegaan in hoeverre in Europa in het algemeen, en Nederland in het bijzonder, daadwerkelijk ‘greep’ op witwas-criminaliteit is gekregen. De vierde Europese anti-witwasrichtlijn zou een basis kunnen zijn voor de ontwikkeling van een nationale anti-witwasstrategie en van de uitvoering en borging ervan. De vierde en laatste onderzoeker gaat in op Europese strafsancties, tot het opleggen waarvan het Europese recht de lidstaten in bepaalde gevallen verplicht. Centraal in het onderzoek staat de sanctierichtlijn van de Europese Unie tegen criminele manipulatie van de markt en handelen met voorkennis, en de verplichtingen die daaruit voor de lidstaten voortvloeien. Het onderzoek betreft in het bijzonder de implementatie van de richtlijn in Nederland en de effecten ervan op de samenwerking tussen het Nederlandse Openbaar Ministerie en de Autoriteit Financiële Markten.

De verbinding tussen de onderwerpen Aldus betreffen de onderwerpen die binnen het IFC onderzoeksprogramma aan de orde komen, verschillende sectoren. Het is echter zeker mogelijk gemeenschappelijke aanknopingspunten en gebieden aan te wijzen waar de onderzoeken elkaar overlappen. Zo laten alle onderzoeken zien dat globalisering en de daarbij behorende vervaging van grenzen op diverse gebieden criminele activiteiten in de hand kunnen werken. Dit laatste wordt versterkt doordat er geen alomvattende (internationale) regelgeving voorhanden is om de diverse vormen van criminaliteit te bestrijden. Vaak wordt immers alleen op deelgebieden gewerkt aan het opstellen van regelgeving of het verder optimaliseren hiervan. Daar komt bij dat regulering en het controleren van bestaande regelgeving lastig is in onze steeds complexer wordende wereld. Alle onderzoeken geven ook aan dat financiële criminaliteit een grote impact heeft op de maatschappij en de actoren die hierin actief zijn. Derhalve is het belangrijk om aandacht te besteden aan de verschillende facetten van internationale financiële criminaliteit, respectievelijk aan de vraag welke maatregelen getroffen kunnen worden om de huidige situatie te verbeteren en mogelijke problemen in de (nabije) toekomst te voorkomen. Marcel Spruit, Lector Cyber Security & Safety Joris Voorhoeve, Lector Internationale Vrede, Recht & Veiligheid Jos Walenkamp, Lector Internationale Samenwerking Jaap de Zwaan, Lector European Integration

4

5

INHOUD p. 08 SAMEN OPTREKKEN TEGEN INTERNATIONALE FINANCIËLE

CRIMINALITEIT

Arie Verhoef Goed bestuur voor een veilige wereld is een van de thema’s waarop De Haagse Hogeschool zich profileert. Binnen dit thema wordt onderzoek gedaan naar internationale financiële criminaliteit. Jan Lintsen en Ineke van der Meule geven aan welke bijdrage De Haagse Hogeschool levert aan het verminderen van dit maatschappelijke probleem.

p. 14 CHALLENGES IN CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY REPORTING

AND THE PROMOTION OF GOOD CORPORATE CITIZENSHIP THROUGH EXTERNAL ASSURANCE

Elma Lodder Maatschappelijk verantwoord ondernemen wordt op Europees niveau gestimuleerd. Het vrijwillige karakter van rapportages hierover en het ontbreken van formele regelgeving verhoogt echter het risico dat bedrijven misbruik maken van deze rapportages voor zakelijk en/of persoonlijk gewin. Elma Lodder beschrijft de posities van verschillende actoren die actief zijn op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen en assurance geïdentificeerd en geanalyseerd.

p. 38  BITCOIN 2.0: MAATSCHAPPELIJKE IMPLICATIES Arent Roggeveen In dit artikel worden de mogelijke gevolgen belicht van de introductie van nieuwe en bestaande toepassingen van Bitcoin-technologie. Onderzoeker Arent Roggeveen richt zich daarbij op de mogelijkheden van deze toepassingen als nieuwe platformen voor International Financial (Cyber) Crime.

6

p. 66 HET TOPJE VAN DE IJSBERG

Het Nederlandse anti-witwasbeleid; effectiviteit, risicogerichtheid en de impact van de 4e Europese AML-Richtlijn een risk en control perspectief Pieter J. W. Steenwijk Witwassen is de zuurstof van de misdaad. Centraal in het artikel van Pieter van Steenwijk staat de effectiviteit van de Nederlandse aanpak van witwassen als beheersings- en effectiviteitsvraagstuk van de aansturing van een complexe keten door de beleidsverantwoordelijke ministers van Justitie en Financiën.

p. 156  CRIMINALIZATION OF MARKET ACTOR BEHAVIOR AS

REGULATORY TOOL The Implementation in the Netherlands of EU Directive 2014/57 (“MAD II”) on criminal sanctions for market abuse, and its effects on the cooperation between the Dutch Public Prosecutors Office (OM) and The Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM)

Ernst van Bemmelen van Gent De vraag hoe de overheid markten reguleert voor financiële producten en diensten teneinde falen van de markt te voorkomen ligt ten grondslag aan dit artikel. Onderzoeker Ernst van Bemmelen van Gent beantwoordt de vraag of de EU Richtlijn betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik de ontwikkeling van effectief reguleren van de markt bevordert of remt.

7

SAMEN OPTREKKEN TEGEN

INTERNATIONALE FINANCIËLE CRIMINALITEIT tekst: Arie Verhoef

8

■

De internationale financiële criminaliteit heeft veel raakvlakken in de bovenwereld en een enorme wereldwijde impact. Welke rol en betekenis kan een kennisinstelling als

De Haagse Hogeschool hebben om een dergelijk veelkoppig monster te bestrijden? Over deze vraag wisselen Jan Lintsen, lid College van Bestuur van de hogeschool, en Ineke van der Meule van gedachten. De relevantie van De Haagse Hogeschool ligt vooral in de kennisverwerving en in de kennisdeling richting studenten en netwerkpartners. Jan Lintsen: ‘De onderzoeken van de hogeschool op het vlak van internationale financiële criminaliteit behoren tot onze best practices.’ Net als alle andere hbo-instellingen heeft ook De Haagse Hogeschool zich strategisch geprofileerd op inhoudelijke thema’s. Eén daarvan is ‘Goed bestuur voor een veilige wereld’ geworden, het profileringsthema of zwaartepunt waarbinnen de onderzoeken over internationale financiële criminaliteit gestalte krijgen. Jan Lintsen: ‘De profilering op goed bestuur voor een veilige wereld past goed bij De Haagse Hogeschool. Den Haag is de diplomatieke hoofdstad van Nederland, de internationale stad van vrede en recht, de stad ook waarin het landsbestuur is gevestigd. Vanouds heeft onze hogeschool met haar opleidingen en lectoraten daarop ingespeeld. Als kennisinstituut en netwerkhogeschool hebben we vanuit dit profileringsthema dan ook veel te melden over onder meer internationale financiële criminaliteit.’

Effect door samenwerking ‘Wat ik zo mooi vind aan de onderzoeken naar aspecten van internationale financiële criminaliteit is dat zij twee profileringsthema’s met elkaar verbinden,’ zegt Ineke van der Meule. ‘De internationale financiële misdaad heeft niet alleen te maken met wereldwijde witteboordencriminaliteit, maar ook met mensensmokkel, met de financiering van oorlogen en met wapenhandel. Door

dat enorme criminele circuit zijn landen niet in staat om een veilige wereld en een goed bestuur neer te zetten: het zwaartepunt dat Jan Lintsen net genoemd heeft. De internationale financiële misdaad heeft daarnaast ook een economische kant. Dan gaat het onder meer om onderzoek naar transnationale witwaspraktijken. Maar ook om onderzoek naar de grenzen van maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO). Accountants adviseren over de rapportage van MVO en moeten de rapporten toetsen op waarachtigheid en volledigheid. Hoe kun je dan fraudehandelingen voorkomen? Die aspecten benaderen we vanuit het economische domein met onze profilering op ondernemerschap en innovatie in een tijdperk van globalisering.’ Jan Lintsen: ‘Wereldwijd gaan er jaarlijks enorme bedragen om in de internationale financiële criminaliteit. Met de huidige methoden wordt daarvan slechts een flinterdun laagje aan het licht gebracht. Als je in staat bent om ergens in die kringloop een serieuze interventie te doen, dan hapert de machinerie elders ook. Zo kun je misdaad minder lonend maken.’ Natuurlijk vormen de vier onderzoeken van De Haagse Hogeschool slechts een druppel op een gloeiende plaat, beaamt Ineke van der

9

10

“ALS NIEMAND IETS DOET ZAL DE CRIMINELE MACHINERIE NOOIT GAAN HAPEREN” 11

Meule direct. ‘Maar als niemand iets doet, zal die criminele machinerie nooit gaan haperen. Als veel instituties in samenwerking met elkaar elke keer een verstoring veroorzaken, kun je toch effect sorteren. Om dat doel te verwezenlijken, werken we de onderzoeksthema’s uit in samenwerking met het Openbaar Ministerie en de Autoriteit Financiële Markten, instituties die daarin van belang zijn.’

Studenten alert maken Een van de onderzoeken betreft het witwassen van gelden en de effectiviteit van de maatregelen die daartegen worden genomen. Witwassen is de zuurstof van de misdaad. De Haagse Hogeschool kan haar streven om netwerkhogeschool te zijn hier concreet maken door samen met relevante partijen onderzoek te doen naar die witwaspraktijken. Op die manier kan de hogeschool kennis verwerven en toevoegen aan de samenleving. Jan Lintsen: ‘Wij zijn op allerlei manieren netwerkhogeschool. Maar de meeste invloed hebben we via onze 26.000 studenten. Van hen komt ieder jaar een groot aantal in een kaderfunctie in de samenleving terecht. Wij moeten hen bewustmaken van het feit dat er een verwevenheid is ontstaan tussen bovenwereld en onderwereld. Aanvankelijk denken ze: dit kan niet waar zijn! Maar als wij hen alert maken en als zij vervolgens de verwevenheid detecteren en zien dat de interna-

12

tionale financiële criminaliteit geen ver-vanmijn-bedshow is, kunnen ze vanuit hun eigen waarden- en normenpatroon daarop reageren. In die keten kan De Haagse Hogeschool een heel positieve rol vervullen.’ Ineke van der Meule wijst in dit kader op de betekenis van het lectoraat Filosofie en Beroepspraktijk. ‘Dit kan een belangrijke bijdrage leveren aan het bewustwordingsproces van studenten door hen te leren hun eigen grenzen te stellen die ook nog eens acceptabel zijn voor de ander en voor de samenleving.’ Om haar netwerkfunctie op deze onderzoeksthema’s verder te versterken, is De Haagse Hogeschool in gesprek met een aantal banken. Ineke van der Meule: ‘We willen met hen een structurele vorm van samenwerken bereiken inzake de internationale financiële criminaliteit. Daarnaast zien we een relatie tussen die misdaadvormen en cybercrime. We maken met ons lectoraat Cyber Security & Safety grote vorderingen in de richting van een Center of Expertise. Daarin werken we veel samen met IT-bedrijven. Zij denken met ons na over de ontwikkeling van instrumenten die cybercrime kunnen voorkomen en die daarmee de internationale financiële criminaliteit kunnen hinderen.’ Jan Lintsen was in het recente verleden enige tijd ambassadeur van het Kennisnetwerk

“EEN CRIMINELE KOSTENBATENANALYSE MAKEN IS HEEL INTERESSANT”

Economie. Hij vindt de waarde van een kennisnetwerk erg groot, óók als het de bestrijding van de internationale financiële misdaad betreft. ‘Het gaat erom de kennis die er is tijdig te delen. Om maatregelen te nemen die uitbreidbaar zijn naar andere sectoren. Dat kan door bijvoorbeeld niet te focussen op één enkel crimineel feit, maar door dat feit te zien als onderdeel van een keten die sectoroverschrijdend is. Als je dan maatregelen weet te nemen die uitbreidbaar zijn naar andere sectoren, kun je proberen om die keten in zijn zwakste plek te raken.’

Kosten-batenanalyse Voordat hij aantrad als lid College van Bestuur van De Haagse Hogeschool, was Jan Lintsen zes jaar lang hoofddirecteur Financiën, Management en Control bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu. Hij is dus gepokt en gemazeld als het gaat om de waarde van een kosten-batenanalyse. ‘Een criminele kostenbatenanalyse maken is heel interessant. Je kunt daarop je beheersingsmaatregel afstemmen. Waar verdient iemand hoeveel aan? In het wereldwijde criminele circuit waarover we het nu hebben, is heel veel geld te verdienen. Maar in ieder proces is er ook een marginale speler. Iemand die door mee te doen nog een heel kleine winst pakt. Door zo’n persoon te vinden en onder druk te zetten, kan voor hem of haar de kosten-batenanalyse kantelen, waardoor hij of zij eruit wil stappen.’

Op het thema ‘internationale financiële criminaliteit’ hebben onderzoek en onderwijs binnen De Haagse Hogeschool vanaf het begin samen opgetrokken. Ineke van der Meule: ‘Ik vind dat een exponent van hoe het zou moeten zijn op een hogeschool. Onderzoek en onderwijs kijken samen met externe netwerkpartners naar een probleem dat relevant is voor de student en voor het beroepenveld.’ Jan Lintsen: ‘Dit is inderdaad een voorpost van wat we nog veel meer willen gaan doen: wat wij weten met anderen delen, daarvoor weer kennis terugkrijgen en die kennis inbrengen in het onderwijs. Deze vier onderzoeken vormen een prachtig best practice. Niet het enige, maar wel een mooie. We gaan ze verbreden en verdiepen.’ Heel concreet bestaat de follow-up van de vier onderzoeken die in deze special van ART worden beschreven uit een nog te ontwikkelen minor waarop alle studenten kunnen intekenen. Ineke van der Meule: ‘Verder willen we de kennis uit de verschillende onderzoeken met elkaar verbinden en de lacunes daarin dichten. Deze special van ART is daarvoor een kleine eerste aanzet. Uiteindelijk willen we komen tot een handboek dat bruikbaar is voor veel opleidingen aan onze hogeschool.’ ■

13

INTERNATIONAL COOPERATION

14

CHALLENGES IN CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY REPORTING AND THE PROMOTION OF GOOD CORPORATE CITIZENSHIP THROUGH EXTERNAL ASSURANCE

15

Author Elma Lodder The Hague University of Applied Sciences Contact [email protected] Research Group International Cooperation Lector Jos Walenkamp

16

Samenvatting In dit artikel worden de posities van verschillende actoren, die actief zijn op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen en assurance, geïdentificeerd en geanalyseerd. De nadruk wordt momenteel gelegd op vrijwillige activiteiten op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen en het rapporteren over deze activiteiten, ondanks dat een nieuwe richtlijn op Europees niveau bepaalde Nederlandse ondernemingen verplicht te rapporteren over maatschappelijk verantwoord ondernemen. Door het vrijwillige karakter van rapportages over maatschappelijk verantwoord ondernemen en het ontbreken van formele regelgeving is er een verhoogd risico dat bedrijven misbruik maken van mvo-rapportages voor bijvoorbeeld zakelijk of persoonlijk gewin. De verwachting is echter dat het belang en de kwaliteit van mvo-rapportages zal toenemen in de nabije toekomst om transparantie te verhogen binnen verschillende branches en sectoren. Hierdoor kunnen mvo-rapportages en de controle hierop ingezet worden om onethisch gedrag te verminderen en meer openheid van zaken te geven hoe ondernemingen te werk gaan.

CHALLENGES IN CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY REPORTING AND THE PROMOTION OF GOOD CORPORATE CITIZENSHIP THROUGH EXTERNAL ASSURANCE

■

Our world is changing and it is changing rapidly. The ongoing process of a globalizing world has led to the relocation of industries from developed to developing countries,

population movements and rising consumption levels. Associated with these developments are much criticized working conditions, child labor, growing carbon emissions, waste gases, pollution and the further depletion of already scarce natural resources. Our world is changing and it is changing rapidly. The ongoing process of a globalizing world has led to the relocation of industries from developed to developing countries, population movements and rising consumption levels. Associated with these developments are much criticized working conditions, child labor, growing carbon emissions, waste gases, pollution and the further depletion of already scarce natural resources. As the world has become more aware of these environmental and socio-economic issues, emphasis is being placed on the impact of business activities and the social responsibilities that businesses have in relation to socio-economic and environmental issues worldwide. Moreover, the world is starting to feel and see the consequences of short-term thinking, whereby (economic) growth and wealthobsessed models of corporations are seen as outdated and in serious need of change (Fisk, 2010). In this sense, corporations should not merely be concerned with making a profit, but also with promoting desirable environmental and socio-economic ends to encourage a positive impact on the external environment of corporations and all of its stakeholders. Neglecting these responsibilities for financial or other gains is then regarded as unwanted and even criminal behavior, for example when employees or communities where companies operate are deprived of their basic human rights or when hazardous waste is disposed of illegally. What we now see is that many corporations, operating from the national to the global level, create corporate social responsibility (CSR) strategies. These strategies are set up to reduce risks, manage negative externalities, stir innovation, reduce costs and promote stakeholder engagement and sustainable business practices in general (Liket, 2014; Tschopp & Huefner, 2014; Carroll & Shabana 2010). On the one hand, scandals such as the collapse of the Rana Plaza building in Bangladesh (2013) and BP’s oil spill in the Gulf of Mexico (2010) create outrage among societal actors and cause significant reputational as well as financial damage to corporations. For BP, the year 2010 was one of the worst years (financial and otherwise) ever with a loss of $3.7 billion (El Moukadam, 2012, p. 2). On the other hand, a good CSR strategy may lead to a better reputation and higher profits for a corporation.

17

Due to the increased attention given to CSR, the past decade has seen the emergence of CSR reporting. CSR reporting serves as the core communication tool between corporations and their stakeholders on the corporations’ environmental and socio-economic performance (Mori Junior et al., 2014). There are corporations that include external independent assurance in their CSR reports to enhance credibility, reliability and the quality of the information provided in the reports. However, a uniform framework for CSR reporting is lacking in the sense that corporations may choose from a variety of ways to report on CSR activities. Accountants, in their role as advisor as well as auditor, and corporations are faced with a wide array of guidelines, standards and certificates related to CSR assurance. Some of these instruments are regularly criticized for being too general and thereby making it possible for corporations to present selective information that may lead to forms of greenwashing (Marquis & Toffel, 2013; Mori Junior et al., 2014). Another problem arises when false information on CSR is used in CSR reports for, for instance, financial gains. In order to investigate the importance given to CSR strategies and the current status of CSR reporting, the main research question focuses on how audits of CSR reports can be strengthened to prevent possible abuse of CSR reporting for financial gains, which can be seen as a form of financial crime. To be able to answer this question, several sub-questions have been developed. We will first examine CSR in detail as a concept and look at how the attention given to this issue became more widespread throughout the years in the literature review. After this short introduction, a description will be given on CSR reporting, the auditing of CSR reports, existing norms and standards related to CSR reporting and how CSR reports may possibly be abused for financial gains. Finally, recommendations will be provided on ways to prevent the abuse of CSR and to further strengthen current CSR reporting practices. Research in this area is important given the growing societal and political interest in CSR practices, as well as the growing demand for CSR reporting.

Literature review and theory The concept of CSR continues to grow in importance and significance in the academic world and beyond. The concept is, however, highly debated, as there is no consensus on the meaning of the concept and what the concept embraces. In addition, concepts related to CSR such as sustainability, sustainable development, non-financial reporting and sustainability reporting are used interchangeably. Where sustainable development traditionally relates to energy efficiency and reducing emission levels, CSR encompasses a much broader spectrum. The first time public attention was drawn to the dangers of economic growth and exponential population growth for the environment was in 1970 when the Club of Rome published The Limits to Growth. As development depended on consuming non-renewable resources and was seen as inequitable and unsustainable, thinking coalesced around a new kind of economic growth. Two main concepts started the search for a more balanced way of conducting business, whereby corporations took environmental and related socio-economic issues into consideration when making decisions. While the Club of Rome did mention the concept of sustainable development, the concept did not gain momentum until two decades later with the publication of the Brundtland Report by the World Commission on Environment and Development (WCED), entitled Our Common Future.

18

According to the WCED, the best way forward to a better future was to implement economic growth through sustainable development rather than to slow down economic growth. The concept of sustainable development was used to describe “development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs” (WCED, 1987, p. 43). This definition received harsh criticism from non-governmental organizations (NGOs) and scholars researching environmental and socio-economic issues for being too focused on sustaining economic growth without challenging economic models altogether. Corporations’ continuous pursuit of profit and short-term thinking came at the expense of the environment, the protection of human rights, and poverty reduction. As a result, the economic model itself was criticized (Pouwels, 2005). The definition of sustainable development was later extended to “a process of change in which the exploitation of resources, the direction of investments, the orientation of technological development and institutional changes are in harmony, and where people can meet current and future human needs and expectations” (WCED, 1987, p. 38). Sustainable development as described by the Brundtland Commission is just one of the many concepts falling under the broad spectrum of corporate social responsibility.  

The second concept was introduced in the late 1990s, when Elkington (1997) introduced the term ‘People, Planet, Profit’, also known as the triple bottom line principle. Again, emphasis was placed on creating a link between the economic, social and environmental challenges faced by the business community. In order to find new markets of profitable growth, more lasting and engaging sources of competitive advantage, and more effective ways to reduce costs and risk, it is crucial to include social and environmental issues in business decisions (Fisk, 2010). This term has since been used worldwide to measure corporate economic, environmental and social performance.

The Triple Ps Source: BNP Paribas (2012). The first conceptualization of CSR was provided by Bowen (1953), who described CSR as “[...] the obligation of businessmen to pursue those politics, to make those decisions, or follow those lines of action all which are desirable in terms of the objectives and values ​​of our society” (quoted in Van der Putten, 2005, p. 3). Corporations and society are closely entwined; society has certain expectations regarding appropriate behavior and outcomes of corporations. CSR focuses on promoting positive social, ethical, and environmental performance of

19

companies. As will become clear later on, CSR covers a larger area than sustainable development and the triple bottom line when looking at the original definitions. The European Commission (2013) defines CSR as “the responsibility for corporations to limit its negative impact on society”. Corporations should implement processes that integrate social, environmental, ethical, and human rights, as well as consumer interests, into corporations’ operations. This should be established in close collaboration with internal and external stakeholders. Both definitions clearly show that different terms have come together under the core concept of CSR. Included are, for instance, corporate responsibility, sustainability, corporate citizenship, ethical business practices, social/environmental responsibility and environmental and social stewardship. This broad approach to CSR stands in stark contrast to the definition of CSR given by Friedman (1970), where he describes CSR as the legitimate pursuit of profitability pursued within the rules of the game. That is to say, corporations ought to engage in open and free competition without deception or fraud. A broad definition of CSR is adopted in this paper. The following is meant by CSR (as explained by Hopkins, 2011): 1) An ethical and responsible approach to the relationship between a company and its stakeholders. Key stakeholders are treated in a way that is considered acceptable according to international standards. 2) Social policy contains both economic and ecological responsible practices. Concerns of both internal and external stakeholders are taken into account. 3) Working towards the achievement of improving standards of living for employees and people worldwide. This is to be achieved alongside the preservation of corporations’ profitability and continuity and the environment in which the corporation operates. 4) A process conducted to promote sustainable development within societies.

CSR Reporting The number of corporations globally that have (voluntarily) published a CSR report has increased dramatically since its inception in the late 1980s (Marquis & Toffel, 2013, pp. 3-4). KPMG shows the growing trend in CSR reporting in their 2013 survey on CSR reporting. Whereas the first KPMG survey in 1993 covered corporations in ten countries, their survey now covers over 4,000 corporations in 41 countries (KPMG, 2013). Marlin and Marlin (2003) (in Tschopp & Huefner, 2014) distinguish three phases in the growth of non-financial (social) reports. The first phase commenced in the late 1970s and early 1980s due to growing concerns over the environmental consequences of economic development and the Limits to Growth debate. Nevertheless, CSR reporting at that time was merely composed of advertisements and sections of annual reports on certain environmental issues. During the second phase, more attention was paid to the quantification and verification of data, in addition to qualitative data. Corporations such as the Body Shop, Ben and Jerry’s and Shell were among the first to provide quantified data. According to Marlin and Marlin (2003), we are now in the third phase. Demand for accountability on behalf of corporations for non-financial information is still increasing. In addition, the multi-stakeholder approach needs to be embedded in the preparation of all CSR activities and reports in order to improve the overall quality and credibility of CSR activities and reports.

20

In line with the notion to improve CSR reports, we now see that some countries have made it obligatory for certain corporations to report on non-financial aspects of their business operations. The Dutch government requires the 250 most polluting corporations operating in the Netherlands to report on their financial, as well as non-financial information (Kolk, 2002). In France, companies have been required to report on their social and environmental performance since 2001 (Chauvey et al., 2014), and in South Africa, stock exchange-listed corporations are obliged to report how their financial, social and environmental performances are related to one another (Duurzaamondernemen, 2011). On the European level, the directive on disclosure of non-financial and diversity information by certain corporations was adopted in April of this year. The corporations concerned will need to disclose information on policies, risks and outcomes regarding environmental issues, social and employee-related aspects, respect for human rights, anti-corruption and bribery issues, and diversity in their board of directors. The new rules will only apply to corporations with more than 500 employees that are regarded as large public-interest entities. Included are (listed and unlisted) banks, insurance corporations and other corporations designated by European member states. The amount of corporations included is around 6,000 large corporations across the European Union (EU) (European Commission, 2014). However, the EU directive leaves substantial flexibility for corporations to disclose relevant information in the way they consider most useful or in a separate report. Corporations may use international, European or national guidelines that they consider appropriate (for instance, the GRI Guidelines, OECD Guidelines or the United Nations’ Global Compact). In the Netherlands, the annual Transparency Benchmark of the Ministry of Economic Affairs will be used to implement the EU directive on the disclosure of non-financial information. Those corporations that fall within the EU directive have been included in the group of research corporations in 2014. As explained earlier, the directive applies to public-interest entities (organisaties van openbaar belang) with 500 employees or more. The number of corporations in the research group for the Transparency Benchmark is limited to 500 and, of these 500, around 100 corporations will fall within the scope of the EU directive (Ministry of Economic Affairs, 2014, p. 2).

External assurance With the increase in CSR reporting, there is also growing interest in the accuracy and quality of these reports. The verification of CSR reports through external assurance provides confidence to stakeholders, shareholders and management (Laufer, 2003). It further helps management in decision-making by showing an accurate presentation of the corporations’ sustainability performance and future business objectives that could lead to improvements in internal management of socio-economic and environmental performance. Research from KPMG indicates that in the time period of 1997 up to 2007, 40 percent of the Fortune Global 250 corporations had sought external verification of their CSR report (in Perego & Kolk, 2012). The following three standards are the most common and widely recognized in CSR reporting as argued by Tschopp and Huefner (2013, p. 2): 1) GRI Guidelines The GRI Guidelines were established by the Global Reporting Initiative (GRI), an internationally known non-profit organization, for the first time in 1999. The latest version of the GRI

21

Guidelines, GRI-4, was released in 2013. The organization provides a framework that includes reporting guidelines, sector guidance and other informational resources to help promote transparency and accountability of corporations. Metrics and methods to measure the impact and performance of CSR indicators are included. Corporations are not obliged to report on all indicators. The Guidelines are created with the help of professionals from different sectors and regions worldwide, including global accounting organizations and large accounting firms. Nevertheless, the guidelines are criticized for promoting a managerialist approach to sustainability and therefore not providing real improvement for socio-economic and ecological issues. 2) AA1000 Series The AA1000 series are standards established by a global think tank on sustainability, AccountAbility (AA), to provide a framework of principles that CSR reports should address. AA also works with a large membership base. One of the current members of the Advisory Council, Mr. Robert H. Herz, was chairman of the Financial Accounting Standards Board (FASB) from 2002 to 2010. Moreover, he is registered as a certified public accountant in the United States and as a chartered accountant in the United Kingdom (AccountAbility, 2014). In contrast to the GRI Guidelines, the AA1000 Series do not guide corporations on CSR performance through measurement tools. It can merely be seen as a reporting manual. The standards were first established in 1999 and emphasis is placed on the processes of reporting and auditing rather than on the content of CSR reports (Tschopp & Huefner 2013, p. 3). The most important principles are compliance, sustainability, responsiveness, stakeholder engagement and transparency. 3) The United Nations Global Compact’s Communication on Progress The standard introduced by the United Nations (UN) in 2000 focuses on ten principles related to human rights, labor standards, environmental standards and measures to fight corruption. Numerous UN agencies work together with corporations, labor organizations, NGOs and academics to promote the framework of CSR standards. Corporations using the standard by the UN can freely choose how they want to demonstrate their commitment to the principles and the ways in which these are implemented (Tschopp & Huefner, 2013). Commitment can be shown through a written statement, followed by a description of the processes and systems used to ensure compliance through outcomes assessments. There are no set indicators or metrics for CSR performance. Corporations may therefore choose their own key performance indicators and the metrics used to measure performance on these indicators. Apart from these three standards, the OECD Guidelines are also relevant in the Dutch context. The OECD Guidelines for Multinational Enterprises establish the principles and standards addressed by governments to multinational enterprises operating in or from adhering countries. They provide non-binding principles and standards for responsible business conduct in a global context consistent with applicable laws and internationally recognized standards. The guidelines are the only multilaterally agreed and comprehensive code of responsible business conduct that governments have committed to promoting. The guidelines include topics such as responsible supply chain management, child labor, environmental conservation and human rights (OECD, 2011). In the Dutch context, Standard 3410N is used to support auditors when performing an assurance engagement regarding CSR reporting. The standard applies to both assurance engagements relating to CSR reports that are aimed at obtaining a reasonable assurance

22

and on assurance engagements that are aimed at obtaining a limited degree of security. A combination of both types of contracts is also acceptable. The standard helps with assessing whether or not a CSR report complies with the applicable reporting criteria. As stated in the standard, “the auditor should focus the assurance engagement on both the accuracy and completeness of the information in the CSR report. The auditor is permitted to accept limitations that might relate to the aspect of accuracy and/or completeness. Such limitations should be explained in the CSR report, as they might relate to limitations in the CSR report itself or in its examination” (NBA 2014, paragraph 6). On the international level, the International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB), part of the International Federation of Accountants (IFAC), developed ISAE 3810 for CSR audits. There is also a further shift towards Integrated Reporting, a process initiated by the International Integrated Reporting Council (IIRC). Integrated Reporting encompasses the creation of an integrated report in which corporations report on the corporation’s strategy, governance, performance and prospects, how all these factors interact and may lead to value creation in the short, medium and long term (IIRC, 2014). The importance for this lies especially with attracting financial capital from institutional investors, such as pension funds and banks. These types of actors demand and need a clear picture of all possible present and future risks. Here one would see a combined rather than two separate reports where both financial and nonfinancial information can be found. In short, there is a complex web of labels, certification schemes and reporting standards in the so-called CSR assurance market, with different actors providing different forms of assurance. Apart from the major accounting firms, NGOs, specialized consultants and certification bodies all provide assurance. As noted by Perego and Kolk (2012), assurance by these actors varies in the degree of technical expertise and credibility (p. 175). The many initiatives undertaken in the form of labels, certifications and reporting standards are regularly attacked for being merely ‘token efforts’ and for creating false impressions of CSR activities by corporations. This may provide corporations a way to continue with bad, or even criminal, behavior. Mori Junior, Best and Cotter (2013) warn that an increase in the number of sustainability reports does not directly lead to better quality reports. This was also concluded by Marquis and Toffel (2013), who investigated the selective display of information on non-financial performance and failure to implement promised activities.

International Financial Crime International financial crime has many different forms. Its goal (in relation to CSR) is to generate material benefits for the person or group carrying out the act. As explained by the International Compliance Association (ICA), even though the impact of financial crime varies in different contexts, it forms a substantial threat for the development of countries and their economies worldwide. When looking at CSR and international financial crime, one may talk about white-collar crimes or corporate crimes carried out by various actors. The consequences of irresponsible behavior may impact various stakeholders, such as employees, local communities in which a corporation operates, customers, creditors, suppliers, governments and the natural habitats of various animals. Irresponsible behavior led to bankruptcy for the American energy company Enron in 2001.

23

Top officials of the company sought excess for personal financial gain at the expense of the companies’ employees, investors and other stakeholders involved. Due to poor financial reporting and by making use of accounting gimmicks, the executives involved were able to hide billions of dollars of debt from its investors, board of directors and audit committee (Benston, 2003). Following investigations after the company filed for bankruptcy, several top executives were sentenced to prison and Enron’s accountant, Andersen, was found guilty of criminal behavior. Although the Supreme Court later reversed this latter conviction, the damage was already done. In 2002, the firm voluntarily surrendered its licenses to practice as certified public accountants (Benston, 2003). The Enron example shows a form of non-violent criminal behavior in which emphasis is placed on discrepancies in financial information. There are also several instances in which criminal behavior has been detected outside the sphere of financial information and financial reporting and, even worse, where violence comes to the foreground. In 2002, Shell was sued in the U.S. Federal Court for having conspired with the Nigerian military government to capture, torture and kill Ogoni protesters in the early 1990s. Moreover, Shell was accused of having provided food, money, ammunition and vehicles to Nigerian soldiers for their attacks against the Ogoni community (Pilkington, 2009). Ogoni people campaigned against Shell due to the environmental damage caused by oil extraction in the Ogoni region. Members of the Movement for the Survival of the Ogoni People (MOSOP) were illegally detained, tried and even executed by the Nigerian government. While Shell continued to dismiss all claims made against the company, a $15.5 million settlement was reached shortly before the beginning of the trial. On the one hand, this serves as evidence that multinational corporations will be held accountable for their actions. On the other hand, it could be argued that Shell bought its way out of the trial (Pilkington, 2009). These two examples show that corporate governance issues have drawn increased public attention over the years. At the same time, the case of Shell and the more recent scandals in, for instance, the clothing industry highlight that the increase of foreign investment and business activities in developing countries has also resulted in growing public attention surrounding these extraterritorial activities. In many developing countries, the legal and regulatory frameworks radically differ from those in the developed world. This may create a myriad of opportunities for corporations to conduct unethical behavior (evading taxes, not paying fair wages to employees and, for instance, not having to comply with certain environmental laws and regulations). CSR reporting carries the possibility to reduce forms of unethical behavior and increase transparency and accountability concerning good global governance on behalf of corporations. Nevertheless, due to their voluntary nature, the format, content and quality of CSR reports differ from corporation to corporation and from sector to sector. In the absence of a mandatory standard for reporting on CSR, corporations can decide how and what kind of information they wish to disclose in their CSR report, as well as on the corporations’ website. It could well be the case that corporations use vague language in CSR reports to hide specific negative information the corporation does not wish to make public. Corporations may also make false claims in relation to CSR, thereby reaping the benefits of a good reputation, while actually doing nothing to earn it. How, or to what extent this turns out to be the case in practice is to be found out and to be further discussed in this paper.

24

3. Research problem and research questions There is a growing demand for accountants who can act as an advisor to corporations wanting to publish a CSR report and for auditors able to provide external assurance of CSR reports. In the latter case, the absence of a binding universal framework or single universal guideline may lead to the formation of a gray area in which it is difficult to judge whether or not a corporation complies with CSR. And what happens if a corporation does not adhere to the standards to be implemented without such a binding universal framework? The purpose of this study is therefore to identify and analyze the positions of different actors active within the field of CSR and assurance, as well as to find common ground on ways to prevent the potential abuse of CSR. The formulated research objectives are as followed: • • • •

Mapping international CSR norms and standards. Acquiring knowledge of the assessment of CSR reports. Obtaining an understanding of the auditing process of CSR reporting. Identifying current bottlenecks and points of improvement around CSR reporting and the auditing process thereof. • Ways in which abuse of CSR is possible by different actors, the consequences thereof and ways how this can be prevented.

Relevance This paper further contributes to the emerging literature on CSR and assurance. As we see more and more corporations, governments and other actors actively engaging in CSR activities and making promises for a better future, it becomes important to take a look at these activities and promises in more detail. Important questions to answer in this context are how to ensure that corporations worldwide take on CSR as a basis for daily operations, how to prevent greenwashing and therefore international financial crime, and in relation to education, how we can prepare our current students in such a way that they are able to incorporate CSR issues into their future careers. This study can also be seen as part of a larger attempt to better understand processes of social change in an era of globalization and substantial economic development in different parts of the world. In order to reach the research objectives the following research questions have been formulated: Central research question How can audits of CSR reports be strengthened to prevent the possible abuse of CSR reporting for financial gains? Sub-questions: 1. How do corporations report on CSR? 2. How do accountants audit CSR reports in their role as auditor? 3. Which national and international norms and standards are most widely used in CSR reports? 4. How is the provided information on CSR investigated and what are the consequences thereof for the auditing process? 5. To what extent are the currently available tools for CSR audits sufficient? 6. How can the available tools be further strengthened or improved?

25

7. How can CSR reporting be abused for financial gain? 8. What are the possible consequences of the abuse of CSR reports for financial gain? 9. How can the abuse of CSR reports be prevented? 10. How does the accountant contribute to the strengthening of CSR reporting?

Methodology This paper aims to provide a descriptive analysis of current practices in CSR reporting and the auditing of CSR reports using qualitative research methods. First, data was collected through textual data from various sources, such as CSR reports, academic articles on the subject, press releases and reports from various organizations. Second, semi-structured interviews were conducted with representatives from various accounting firms and organizations working on CSR and CSR reporting. Interviewees included both accountants working for firms where assurance services were provided on CSR as well as accountants working for firms where assurance on CSR reports was not provided, in order to create a clear picture of the importance of assurance of CSR reports for Dutch accounting firms. Interviews were also held with representatives from various organizations working on CSR and CSR reporting and representatives from organizations providing CSR reports. Examples include MVO Nederland, Mondial Movers, Plus Retail, The Hague University of Applied Sciences and the Dutch Association of Investors for Sustainable Development (VBDO). The first selection process for the accounting firms was based on the top 10 accounting firms in the Netherlands (based on data from 2013). Both accounting firms with Dutch offices and international offices were selected. Five out of the ten listed countries participated in this research. The other firms indicated that they were not active as assurance providers on CSR reports or were not working on non-financial information in general. Apart from the ten largest accounting firms, smaller-sized accounting firms were also included in the sample. Even though most smaller-sized accounting firms do not provide assurance at this moment on CSR reports, most did see this as a possibility and an opportunity for the near or distant future. To include all perspectives in this matter, an interview was also held with an accounting firm where CSR was not high on the agenda and where the main focus still lies on auditing financial information only. The organizations selected were among the most often cited organizations, engaging different economic, social and political actors in the Netherlands in CSR and CSR reporting. MVO Nederland, for example, connects numerous companies and sectors to stimulate the implementation of CSR principles. Its network consists of over 2,000 companies and organizations integrating CSR into their day-to-day operations to promote a sustainable economy (MVO Nederland, 2014). Another important player is the VBDO. VBDO is the Dutch Association of Investors for Sustainable Development. As MVO Nederland, VBDO also works to increase sustainability through raising awareness. Important target groups for VBDO are private as well as institutional investors and the companies invested in by these investors (VBDO, 2014). Both organizations conduct regular research on CSR.

26

Findings Changing role of accountants Accountants occupy strategic positions within organizations where they may work as a controller, CEO or CFO. Accountants play a catalyst role in the promotion of long-term strategies and value creation for corporations. Therefore, the accountant plays an important role in implementing and auditing CSR issues. Placing the main responsibilities in a historic perspective, a clear shift has been set in motion by CSR reporting. While financial information provides information about the latest financial year and, consequently, performance, CSR draws attention to future strategies that may have a significant impact on the financial performance of corporations. Whereas accountants used to mainly look backwards, they now have to pay much more attention to looking forward and have to take non-financial information into account in addition to financial information. Consequently, the first finding relates to the growing relevance of nonfinancial information in relation to financial information. Financial information does not portray the complete picture of a corporation, especially not where CSR steps in. What is being done for society with the profits made or how these profits stand in relation to social and environmental performances is important for the different stakeholders of corporations. In addition, the changes seen in the accounting profession need to be translated into the ways in which accountants are being educated at universities. This does not only mean that more attention needs to be paid to non-financial information. One of the most important recommendations given in the interviews was the need to pay more attention to the development of the soft skills of students enrolled in accounting programs. Accountants are increasingly acting as an advisor to various stakeholders of corporations and this requires an open and flexible attitude, one in which the accountant is able to build bridges between, for instance, the Board of Directors, employees, community members and NGOs. Being good with numbers will simply not suffice any longer.

What’s in a name? “CSR means something, but not always the same thing to everybody. To some it conveys the idea of legal responsibility or liability; to others, it means socially responsible behavior in the ethical sense; to still others, the meaning transmitted is that of ‘responsible for’ in a causal mode; many simply equate it with a charitable contribution” (Garriga & Mele, 2004, p. 52). The literature review section of this paper explains that different concepts are in use to describe CSR or CSR-related activities. In addition, attention is drawn to the problems surrounding the ”use and abuse” of the language of CSR and the reports that have been published over the years by, for instance, O’Dwyer and Owen (2005). In the world of reporting, a sustainability report is the most common name for CSR reports. Sustainability should then be interpreted as describing not only sustainable development in the way it was described in the Brundtland Report. Sustainability reporting comprises all activities related to CSR, from philanthropic activities and the reduction of a corporation’s carbon footprint to the promotion of economic and ecological responsible activities, business and otherwise. In practice, it does not matter how one labels a CSR report, as confirmed by the interviewees. Theoretical discussions about what the concept of sustainable development or CSR entails do not matter in practice. It is more important that all CSR activities are described in a report, no matter what name is given to that report. It was further indicated that the current trend is the introduction of Integrated Reporting by corporations. When Integrated Reporting strategy and CSR are combined, the need for a separate CSR report is also reduced.

27

Materiality is key While there are no boundaries concerning the concepts used to describe a CSR report, there are also no strict guidelines on what corporations do need to include in their CSR report. The main question that should underlie CSR reporting is what is demanded of business by society, although this will also differ across countries, regions, sectors, etc. CSR reports should cover what is demanded, adherence to ethical values, having a positive impact on the affected communities and commitment to CSR principles. Corporations themselves decide what they want to publish in their CSR report. However, when adopting a CSR standard, such as the GRI Guidelines, corporations are required to clearly state which principles are related to the information provided. Here, materiality is key. Corporations should focus on the material impacts of the day-to-day business activities and the decisions being made by the Board of Directors. Materiality is to be expressed through quantitative as well as qualitative data and set targets. This makes it easier to measure performance on the material aspects identified. By conducting materiality assessments, corporations gain insight into the relative importance of specific environmental, social and governance issues the corporation may be dealing with. These insights may then be used to inform CSR activities and reporting. This further improves the communication of CSR activities in ways that are most relevant to the diverse stakeholders a corporation deals with. All interviewees who are or whose employer is active in the field of CSR reporting confirmed the trend towards materiality. Important to consider, however, is what other socio-economic and other developments exist outside the corporation that are relevant for the corporation. With materiality, a corporation should not only look inwards, but also towards its external environment. Another critical note was pointed at the difficulties of comparing corporations’ materiality.

CSR Reporting While the number of CSR reports is growing rapidly, especially among large corporations, reporting also occurs in other forms. This is specifically the case for medium- and smallersized corporations in the Netherlands, according to the representative of Mondial Movers and MVO Nederland. Numerous corporations inform their stakeholders and the wider public in general through their own company website. These forms of communication may include press releases, research articles and short reports on CSR activities. Publishing a CSR report is first and foremost not feasible for every corporation due to money constraints, nor is it necessary or obligatory for every corporation. Smaller-sized corporations often do not see the added value of CSR reports for their company. Moreover, as stated previously, CSR is not at the forefront for all corporations. When in survival mode, corporations have other concerns than CSR as indicated by some of the interviewees. It was regularly mentioned that this situation is a matter of maturity. It is expected that over time more corporations of all sizes, will publish information regarding CSR activities in the form of a CSR report or through other communication instruments. Two concepts stand out when looking at the transcripts of the interviews: companies’ intrinsic motivation and the concept of trickling down. As certain large corporations are already or will soon be obliged to report on their CSR activities and performance, it is assumed that the large corporations will then have more demands for their partners as well. This is especially true for companies that are highly involved in chain management. If, for example, corporation A may no longer use a certain product due to the harmful side effects for the environment, the

28

corporation will choose a supplier who does not make use of this product either. This way, CSR principles will then trickle down from the corporations at the top towards corporations at the bottom. Again, it is assumed that over time awareness regarding CSR and the need to report on CSR activities will grow and trickle down from the large, multinational corporations to the medium- and smaller-sized corporations. Corporations’ intrinsic motivation was also regularly mentioned as key to CSR practices and reporting. Strong leadership creates a perfect driver to draw attention to CSR when no obligations are in place to implement CSR principles. It was noted several times during several interviews that family businesses tend to have a great intrinsic motivation when it comes to CSR. This not only comes from their desire to act socially and minimize potential damage from their presence, it is often simply a necessity to act in a financially responsible way. Before the term CSR was introduced and gained momentum in Dutch society, many family businesses already worked according to some of the core principles of CSR for financial reasons. Family businesses are always aiming to be as efficient as possible concerning their financial and non-financial capitals. CSR is often based on long-term planning, efficiency, continuity, ethics and reputation.

External verification of CSR reports According to some of the interviewees, assurance may add credibility to the information provided in CSR reports. It was, however, also pointed out that this does not necessarily have to be the case. Here it becomes possible to identify a gray area where assurance may say something about the information that is reported, while nothing is said or noted about the lacking information. It could very well be the case that the most vital information or parameters can be found in the missing information rather than in the available, and reported, information. As explained previously, assurance over CSR information is often requested of large corporations and, to a much smaller extent, of medium-sized corporations. The estimated added value and cost-benefit nexus play a decisive role in asking or not asking for external verification of CSR reports. When a request for assurance comes in at an accounting firm, the firm first checks whether the client meets their selection criteria. Each accounting firm has its own criteria for accepting or denying a corporation as a client, although these always follow general professional accounting standards. Aspects that are taken into consideration are the feasibility of the request, the core activities of the corporation and whether or not the accounting firm also acts as an advisor to that same company. In the latter case, the accounting firm may not accept the request to provide external verification. Advisory and auditing services need to be separated completely. In these cases, corporations may hire accounting firm A for advice on how to set up their CSR report and accounting firm B as the external auditor of the CSR report. Currently, only limited and reasonable assurance can be given in relation to a CSR report. Assurance is not issued when the information that the company has published is not or does not seem right. Here one can identify a gray area; if the accounting firm (or other assurance provider) does not provide assurance due to insufficient or incorrect data, the client is informed about this decision. The client is then completely free to decide what to do with this situation. They can either adapt their information to ensure that the right information is given or they can take note of the advice and simply not incorporate an assurance statement that is exter-

29

nally validated in their CSR report. Since a company is not obliged to report beforehand that it has applied for external assurance, it remains unclear how the stakeholders are informed about possible incorrect data and behavior. Some of the interviewees were asked to comment on this paradox. According to the answers provided, this in fact does not have to constitute a problem, not for the credibility of the report and not for the CSR actions undertaken by that specific company either. As external verification comes with a price tag, corporations want to make sure that their information is correct. Moreover, before the external verification takes place, the corporation and accounting firm will have had conversations about the verification process and the information required to arrive at the external verification.

Laws and regulations While the EU directive and reporting obligations in certain countries are a step in the right direction towards more transparency and accountability, having an obligation to report does not say anything about the quality of these CSR reports. Research from Chauvey et al. (2014 pp. 12-13) suggests that even though France is now one of the few countries to require CSR reporting, current CSR reporting has merely increased in breadth. While there is more transparency in CSR disclosure, the reports are not of a high quality (Ibidem). The new EU directive has also received criticism of this sort since corporations can make use of several different national or international guidelines to report on CSR activities and performance. At present, CSR standards act as a form of soft law through voluntary codes of conduct, reporting initiatives and ranking schemes. What became clear from the literature and interviews was that there are two opposing views regarding the need for laws and regulations to promote CSR and CSR reporting. Opponents point out that by making reporting on CSR mandatory, corporations will only do what is required of them – nothing more, nothing less. This is also often referred to as ‘checking several boxes on the checklist’ in order to fulfill all requirements required by law. As a result, this will lead to less voluntary CSR activities and less CSR in general. Mandatory CSR reporting could also add a financial burden on a corporation, thereby weakening its competitiveness. Opponents of mandatory CSR activities and reporting on CSR place more emphasis on voluntary regulation. Voluntary regulation is seen as more beneficial for corporations and society compared to more governmental regulations on business operations. Another argument given during the interviews reflects the different external environments in which corporations may operate. One size may not fit all and, because of this, standardized and mandatory rules concerning CSR reporting are not seen as beneficial to all corporations and their stakeholders. Proponents of mandatory regulation point to the ineffectiveness of current voluntary codes of conduct and the necessity to force corporations to change their behavior. With mandatory regulation, more corporations will be required to provide data on their CSR activities and performance. Looking at the current laws and regulations, the ‘big boys’ are to act first, as they also have a greater impact on their external environment. The quality of CSR reporting should be increased and one way of doing this is to develop standardized rules to limit variations in how corporations report. In this regard, state or private regulations may help solve implementation and enforcement problems.

30

Reporting guidelines During the interviews, the GRI Guidelines were mentioned most often as the guidelines used in CSR reporting. This applies to interviewees who provide help in setting up CSR reports, people working for corporations that produce CSR reports and accountants who provide external assurance services (auditors). Accounting firms themselves also indicate that the GRI Guidelines are the ones most often used by their clients and by the accounting firms themselves. These findings are in line with the information found in the literature review. The current GRI, GRI-4, came into force in May 2013. Companies using the GRI Guidelines after this date are to report on CSR using the GRI-4. For users of older directives, there is a transitional period of two years. Given the voluntary nature of the GRI Guidelines, the user is free to make a selection of indicators of the GRI-4. These findings correspond with Maguire (2014), who demonstrates that less than 30 percent of the 2,500 corporations using the guidelines in 2012 referred to all of the 79 indicators available that year. There are certain criteria that must be adhered to by corporations before they can make the claim that they report in accordance with GRI-4 guidelines. The Reporting Principles and Standard Disclosures of the GRI clearly states: “If an organization reports Standard Disclosures from the Guidelines but has not fulfilled all the requirements of either ‘in accordance’ option, the report should contain the following statement: “This report contains Standard Disclosures from the GRI Sustainability Reporting Guidelines’. A list of the Standard Disclosures and their location in the organization’s report should be provided together with this statement” (Global Reporting, 2013, p. 35). Again, this statement shows that corporations using the GRI Guidelines are not obliged to report on each indicator. Corporations active in different sectors and industries all use the GRI Guidelines. However, while the guidelines are indicated as the most widely used, corporations do not make use of or mention all indicators in their CSR reports as shown by Maguire (2014). According to the interviewees who were familiar with using the GRI Guidelines, this does not automatically lead to a less credible or transparent CSR report. Corporations active in, for instance, the clothing industry have to deal with very different governance issues than insurance or banking providers. Those corporations may thus want to report on different indicators of the GRI Guidelines.

IFC It is plausible that a corporation deliberately paints a false picture in its CSR report to create financial benefits. This leads to a false ‘good image’. For example, corporations that use foreign factories and laborers might not create a safe working environment for their employees, an aspect that can be seen as irresponsible behavior. When a corporation does not include information on these issues, it might not depict a clear and overall picture of the corporation’s activities and business operations. The interviewees who were asked to comment on this pointed out that this phenomenon is rare in CSR reports. It is more likely that a corporation does not make a good analysis of the CSR risks, such as in its value chain, where negative environmental or social effects are sometimes omitted from the analysis. The corporation may then be unaware of painting a false picture. To prevent mistakes like these, a holistic report of overall performance on financial and nonfinancial matters is vital to ensure a clear, informative and all-inclusive report. This is be-

31

ing promoted through Integrated Reporting. While Integrated Reporting is increasingly being adopted by different corporations to inform various stakeholders, there are still many corporations that publish separate reports on financial and non-financial information. Due to the rather voluntary nature of CSR reporting, there is still a lot of room for maneuver, indicated earlier as a gray area. In this area lies the risk, or for some corporations the possibility, for the abuse of CSR reports by providing inaccurate information. In a situation like this, there is an information asymmetry. Certain information known to some is deliberately kept secret from certain stakeholders. This could have adverse consequences for the future of a corporation or its relation with its stakeholders. Looking at the possible consequences of the abuse of CSR reports for painting a better picture for financial gains, the most important factor is that the corporation does not provide a good reflection of reality. A corporation may create an image that is too positive, without exposing all risks involved for the continuity of the corporation. This can have problematic consequences for investors making investment decisions based on the information available to them, which in this case does not paint a complete picture of all potential risks. In order to prevent the abuse of CSR reporting, one must look at the current flaws weakening the system of checks and balances. The voluntary nature of CSR reporting is to be addressed, such as through stricter rules on reporting on financial as well as non-financial information, stricter laws on CSR reporting and the implementation of obligatory external audits of CSR reports. In short, the requirements for CSR reporting need to be strengthened and CSR reporting ought to become more widespread among corporations of different sizes. It should be kept in mind that this reverts to the different opinions on mandatory versus voluntary regulation of CSR activities, performance and the monitoring or auditing of these CSR activities.

Discussion and conclusions We have entered a period in which different actors – consumers, investors, governments and NGOs – critically look at the actions and inactions of corporations in the broad field of CSR. Moreover, one can find detailed reports about good and bad corporations in terms of CSR policies, CSR reporting and CSR activities in general. Although corporations may use CSR reporting for different purposes, a sharp increase is evident when looking at the number of CSR reports issued each year by all kinds of corporations active in various branches. Financial information does not reflect the complete picture of a corporation, especially not where CSR is concerned. What is done for society with the profits made or how these profits stand in relation to social and environmental performances is important for the different stakeholders of corporations. The growing importance attached to non-financial information is constantly changing the profile of accounting and the accounting profession as a whole. Whereas accountants used to look mainly backwards, they now have to pay much greater attention to looking forwards and to taking non-financial information into account alongside financial information. Accountants, especially from the big accounting firms, regularly deal with CSR reporting through their role as consultants or as external auditors. It therefore should come as no surprise that accountants play an important role in the development and further strengthening of reporting standards on CSR. Big accounting firms are frequently members of such networks as AccountAbility, the UN Global Compact and the GRI, and are consequently able to influence and improve CSR reporting

32

standards. Their inclusion is vital to ensuring that CSR reporting standards are precise and set up in such a way that they can be audited. Their inclusion may even lead to the strengthening of the position of accountants in their role as both advisors and auditors. The changes seen in the accounting profession need to be translated into the ways in which accountants are being educated at universities. This does not only mean that more attention needs to be paid to non-financial information. One of the most important recommendations given in the interviews was the need to pay more attention to the development of the soft skills of students enrolled in accounting programs. Accountants are increasingly acting as an advisor to various stakeholders of corporations and this requires an open and flexible attitude, one in which the accountant is able to build bridges between, for instance, the Board of Directors, employees, community members and NGOs. Being good with numbers will simply not suffice any longer. The further development and strengthening of the already existing reporting standards is needed to ensure more useful, timely and comparable information in CSR reports. Here one can see a clear link to the ways in which the first financial reports were put together. Tschopp and Nastanski (2013) note that, at first, corporations were not willing to report negative information in their financial reports. This changed over time due to the emergence of consistent standards and demand on behalf of the different stakeholders for transparent financial information. Without the existence of harmonized and widely accepted reporting standards, CSR reports still run the risk of being seen as a greenwash product or a strategic marketing tool to increase profits and improve a corporations’ reputation. This problem is somewhat alleviated by the introduction of the guidelines mentioned in this paper, of which the GRI Guidelines are the most commonly used ones. CSR reporting, moreover, carries the possibility to reduce forms of unethical behavior and increase transparency and accountability concerning good global governance on behalf of corporations. In order to achieve good corporate citizenship in relation to CSR reporting, it is essential that both positive and negative information is revealed in CSR reports. This makes it possible to provide a transparent representation of a corporation. Nevertheless, due to the complexity of CSR reporting and the required knowledge, achieving good quality CSR reports is a long haul. It must be seen as a learning process that takes time. It is assumed that the quality of CSR reports will increase over time and become more mature. The examples given of countries where CSR reporting is required by law for certain corporations indicates that emphasis is placed on expanding and strengthening the quality of CSR reports. This recent movement towards mandatory reporting speeds up the institutionalization of CSR reporting and shows an upward trend in CSR reporting. There is no sign that this process is stopping any time soon; it is more likely that more countries will implement mandatory reporting on CSR activities. These findings are important for public and private decision-making processes, as the results suggest that CSR reporting is becoming more important, especially for those corporations that are now required by law to report on both financial and non-financial information. Future research on the further development of CSR reporting is necessary in order to be able to look at the progress made, as well as to indicate bottlenecks and possible solutions for these bottlenecks.

33

Future research This paper shows that the field of CSR reporting is evolving continuously and still very much under development. Therefore, it should not come as a surprise that there is still room for improvement. From a more critical theory-inspired perspective, future studies could focus on ways in which accountants, auditors and other actors active in the field of CSR reporting look upon the fundaments of development and the environment ‘nexus’ or ‘paradox’. Is continuous economic growth possible, while at the same time making a positive impact on the planet? Another interesting idea for future research is to focus on the more recent trend of mandatory CSR reporting. There are now several countries where certain CSR reporting requirements are in place and the EU has also adopted a new directive, whereby a large number of listed corporations will be required to report on several CSR issues. Future research may examine how these requirements work out in practice and find out whether other countries could adopt similar regulations. Finally, another suggestion for future research is to further assess the question as to whether or not CSR reporting should be mandatory or voluntary. In countries where mandatory regulation is in place, how do the corporations concerned score on their social and environmental performance? In other words, this question provides a way to look in-depth at the effectiveness of the implemented regulations on CSR in terms of the corporation’s actual social and environmental performance. ■

List of Acronyms AA AccountAbility CSR Corporate Social Responsibility EU European Union FASB Financial Accounting Standards Board GRI Global Reporting Initiative ICA International Compliance Association IAASB International Auditing and Assurance Standards Board IFAC International Federation of Accountants IIRC International Integrated Reporting Council ISO International Organization for Standardization MOSOP Movement for the Survival of the Ogoni People MVO Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (Dutch term for CSR) NGO Non-Governmental Organization OECD Organization for Economic Co-operation and Development UN United Nations VBDO Vereniging van Beleggers voor Duurzame Ontwikkeling (The Dutch Association of Investors for Sustainable Development) WCED World Commission on Environment and Development

34

References AccountAbility (2014). Our Governance. Available at: http://www.accountability.org/about-us/ governance/index.html (Accessed May 12, 2014). Benston, G.J. (2003). The Quality of Corporate Financial Statements and Their Auditors Before and After Enron. Working Paper CATO, No. 497. BNP Paribas (2012). Corporate Social Responsibility (CSR). Available at: https://www.cortalconsors.de/cmsstaticDe/EuroWebStep2/DE/Retail/Library/WebServer/bnp-personalinvestors/SiteBNPPI-BAT_2012/csr.html (Accessed 15 June 2014). Boulouta, I. & Pitelis, C.N. (2014). Who Needs CSR? The Impact of Corporate Social Responsibility on National Competitiveness. Journal of Business Ethics, 119, 3, pp. 349-364. Carroll, A.B. & Shabana K.M. (2010). The Business Case for Corporate Social Responsibility: A Review of Concepts, Research and Practice. International Journal of Management Reviews 12, 1, pp. 85-105. Chauvey, J-N., Giordano-Spring, S., Cho, C.H. & Patten, D.M. (2014). The Normativity and Legitimacy of CSR Disclosure: Evidence from France. Journal of Business Ethics, March 2014. De Colle, S., Henriquest, A. & Sarasvathy, S. (2013). The Paradox of Corporate Social Responsibility Standards. Journal of Business Ethics, 125, 2, pp. 177-191. Duurzaamondernemen (2011). MVO verslaggeving in vastgoedsector neemt mondiaal fors toe. Available at: http://duurzaam-ondernemen.nl/mvo-verslaggeving-in-vastgoedsectorneemt-mondiaal-fors-toe/ (Accessed April 12, 2014). Elkington, J. (1997). Cannibals with Forks: The Triple Bottom Line of 21st Century Business. Capstone: Oxford. El Moukadam, M. (2012). Good Corporate Citizenship: Searching for Cash Cows and Golden Tulips A Research into the Relationship between Corporate Social Responsibility and Corporate Financial Performance in the Netherlands. Master Thesis Erasmus University Rotterdam, the Netherlands. European Commission (2013) Corporate Social Responsibility (CSR). Available at: http:// ec.europa.eu/enterprise/policies/sustainable-business/corporate-social-responsibility/ index_en.htm (Accessed 15 June 2014). European Commission (2014). Non-Financial Reporting. Available at: http://ec.europa.eu/ finance/accounting/non-financial_reporting/index_en.htm (Accessed September 18, 2014). Fisk, P. (2010) People, Planet, Profit. How to Embrace Sustainability for Innovation and Business Growth. London: Kogan Page Ltd Friedman, M. (1970). The Social Responsibility of Business is to Increase Its Profits. New York Times Magazine. Available at: http://www.colorado.edu/studentgroups/libertarians/ issues/friedman-soc-resp-business.html (Accessed April 12, 2014). Garriga, E. & Mele, D. (2004). Corporate Social Responsibility Theories: Mapping the Territory. Journal of Business Ethics, 53, 1-2, pp. 51-71. Global Reporting (2013). Sustainability Reporting Guidelines: Reporting Principles and Standard Disclosures. Available at: https://www.globalreporting.org/resourcelibrary/ GRIG4-Part1-Reporting-Principles-and-Standard-Disclosures.pdf (Accessed September 18 2014). Hopkins, M. (2011) Definition of Corporate Social Responsibility. Available at: http:// mhcinternational.com/articles/definition-of-csr (Accessed May 12, 2014). Kolk, A. (2002). Maatschappelijke verslaggeving: de internationale situatie. Maandblad voor de accountancy en bedrijfseconomie, November 2002.

35

KPMG (2013). The KPMG Survey of Corporate Responsibility Reporting 2013. Available at: http://www.kpmg.com/global/en/issuesandinsights/articlespublications/corporateresponsibility/pages/corporate-responsibility-reporting-survey-2013.aspx(Accessed May 15, 2014). KPMG (2011). Sustainability Reporting – What You Should Know. Available at: http://www. kpmg.com/US/en/IssuesAndInsights/ArticlesPublications/Documents/iarcs-sustainability-reporting-what-you-should-know.pdf (Accessed May 15, 2014). Laufer, W.S. (2003). Social Accountability and Corporate Greenwashing. Journal of Business Ethics, 43, 3, pp. 253-261. Liket, K. (2014). Why ‘Doing Good’ is not Good Enough: Essays on Social Impact Measurement. Doctoral Thesis Erasmus University Rotterdam. Available at: http://repub.eur.nl/ pub/51130. (Accessed 12 June 2014). Maguire, M. (2014). Governance Beyond Governments? The Regulation of Corporate NonFinancial Reporting. In: What Do Ideas Do? ed. A. Lisiak, N. Smolenski, Vienna: IWM Junior Visiting Fellows’ Conferences, Vol. 33. Marquis, C. & Toffel, M.W. (2013). Scrutiny, Norms, and Selective Disclosure: A Global Study of Greenwashing. Harvard Business School Working Paper 11-115. Ministry of Economic Affairs (2014). Participant Protocol Transparency Benchmark 2014. Available at: http://www.transparantiebenchmark.nl/sites/default/files/fotos/Participant%20protocol.pdf (Accessed August 15, 2014). Mori Junior, R., Best, P.J. & Cotter, J. (2014). Sustainability Reporting and Assurance: A Historical Analysis on a World-Wide Phenomenon. Journal of Business Ethics, 120, 1, pp. 1-11. MVO Nederland (2014). Over MVO Nederland. Available at: http://www.mvonederland.nl/ over-mvo-nederland (Accessed 12 June 2014). NBA (2014) 3410N Assurance-opdrachten inzake maatschappelijke verslagen. Available at: https://www.nba.nl/HRAweb/HRA1/200901/html/40158.htm (Accessed 3 June 2014). O’Dwyer, B. & Owen, D.L. (2007). Assurance Statement Practice in Environmental, Social and Sustainability Reporting: A Critical Evaluation. The British Accounting Review, 37, 2, pp. 205-229. O’Dwyer, B., Owen, D. & Unerman, J. (2011). Seeking Legitimacy for New Assurance Forms: The Case of Assurance on Sustainability Reporting. Accounting, Organizations and Society, 36, 1, pp. 31-52. OECD (2011). OECD Guidelines for Multinational Enterprises 2011 Edition. Perego, P. & Kolk, A. (2012). Multinationals’ Accountability on Sustainability: The Evolution of Third-Party Assurance of Sustainability Reports. Journal of Business Ethics, 110, 2, pp. 173-190. Pilkington, E. (2009). Shell Pays Out $15.5m over Saro-Wiwa Killing. The Guardian – 9 June 2009. Available at: http://www.theguardian.com/world/2009/jun/08/nigeria-usa (Accessed October 22, 2014). Pouwels, M. (2005). De invloed van het Global Reporting Initiative op het institutionele veranderingsproces in duurzaamheidsverslaggeving’. Doctoral Thesis Faculty of Social Sciences, Free University Amsterdam. Available at: http://www.enviroreporting.com/ others/mariekepouwels.pdf? (Accessed March 15, 2014). Putten, F.P. van der (2005). A Research Agenda for International Corporate Social Responsibility. NRG Working Paper Series, No. 5-9. Tschopp, D. & Huefner, R.J. (2014). Comparing the Evolution of CSR Reporting to that of Financial Reporting. Journal of Business Ethics, January 2014. Tschopp, D. & Nastanski, M. (2014). The Harmonization and Convergence of Corporate Social Responsibility Reporting Standards. Journal of Business Ethics, 125, 1, pp. 147-162. WCED (1987). Our Common Future. Available at: http://www.un-documents.net/our-commonfuture.pdf (Accessed March 13, 2014).

36

Abstract By identifying and analyzing the positions of several actors active in the field of corporate social responsibility and assurance, this paper shows that emphasis is being placed on voluntary and self-imposed ways of dealing with corporate social responsibility issues in the Netherlands, although there are movements towards compulsory reporting for certain corporations. Due to the overall voluntary nature and lack of formal regulation, there is an increased risk of abuse of corporate social responsibility for faulty behavior in the form of, for instance, corporate or personal gains. However, CSR reporting and its auditing encompasses the possibility of reducing forms of unethical behavior, especially since the field is constantly in development and maturing over time. It is expected that the quality and importance of CSR reports will increase over time and that more corporations from different branches will make use of CSR reports to expand transparency.

37

CYBER SECURITY & SAFETY

38

BITCOIN 2.0: MAATSCHAPPELIJKE IMPLICATIES 39

Auteurs Arent Roggeveen De Haagse Hogeschool Correspondentieadres [email protected] Lectoraat Cyber Security & Safety Lector Marcel Spruit

40

Samenvatting In dit artikel worden de mogelijke gevolgen belicht van de introductie van nieuwe en bestaande toepassingen van Bitcoin-technologie. De transnationale, decentrale en gedistribueerde peer-to-peer-structuur van de Bitcoin-technologie en van nieuwe toepassingen hiervan, hebben de potentie om bestaande sociale relaties en instituties te ontregelen. Het krachtenveld waarin maatschappelijke actoren staan kan hierdoor uit balans worden gebracht. De meest radicale van deze nieuwe technologieën is Ethereum. Met name het concept van de Digital Autonomous Organisation (DOA) heeft mogelijkerwijs verregaande consequenties. Ethereum is een ‘contract validating and enforcing system’, een gedistribueerd systeem dat een platform biedt voor autonome computerprogramma’s die in staat zijn om zelfstandig overeenkomsten met rechtspersonen en andere DOA’s aan te gaan en te ontbinden. Ik richt mij op de mogelijkheden van deze toepassingen als nieuwe platformen voor International Financial (Cyber) Crime.

BITCOIN 2.0: MAATSCHAPPELIJKE IMPLICATIES “Digital networks are embedded in both the technical features and standards of the hardware and software, as well as in actual societal structures and power dynamics. (…). There is no purely digital economy and no completely virtual corporation or community. This means that power, contestation, inequality and hierarchy inscribe electronic space and shape the criteria for what types of software get developed.” (Sassen, 2006, p. 341) “The digital and the nondigital are not simply mutually exclusive conditions. The digital is embedded in the larger societal, cultural, subjective, economic and imaginary structurations of lived experience and the systems within which we exist and operate. At the same time, through this embeddedness, the digital can act back on the social so that its specific capabilities can engender new concepts of the social and of the possible.” (Sassen, 2006, p. 344)

■

In dit artikel worden de mogelijke gevolgen belicht van de introductie van nieuwe en bestaande toepassingen van

Bitcoin-technologie. De transnationale en decentrale

(P2P) structuur van Bitcoin en van de nieuwe toepassingen van deze technologie, hebben de potentie om bestaande sociale relaties en instituties te ontregelen. Het krachtenveld waarin maatschappelijke actoren staan kan uit balans worden gebracht. De meest radicale van deze nieuwe technologieën is Ethereum. Met name het concept van de Digital Autonomous Organisation (DOA) heeft mogelijkerwijs verregaande consequenties. Ethereum is een ‘contract validating and enforcing system’, een gedistribueerd systeem dat een platform biedt voor autonome computerprogramma’s die in staat zijn om zelfstandig overeenkomsten met rechtspersonen en andere DOA’s aan te gaan en te ontbinden. Omdat dit artikel geschreven wordt als onderdeel van een onderzoeksproject naar International Financial Crime, beperk ik me binnen het kader van dit stuk tot de mogelijke praktijken en organisatievormen op het gebied van internationale misdaad. De ontwikkeling van Bitcoin en de nieuwe blockchain-toepassingen vind plaats binnen een technische en een maatschappelijke context. De eerste context is in de wetenschappelijke literatuur uitgebreid besproken. De tweede, de maatschappelijke context, is tot op heden onderbelicht gebleven. Dit is de voornaamste invalshoek van dit artikel.

Achtergrond Er is de afgelopen jaren veel te doen geweest over de virtuele munt Bitcoin. In 2009 publiceerde Satoshi Nakamoto zijn artikel Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Hierin beschreef de auteur1 een peer-to-peer (P2P) variant van een elektronisch betalingssysteem.

41

Aanvankelijk bleven Nakamoto’s artikel en de eerste versie van Bitcoin beperkt tot een betrekkelijk klein gezelschap van cryptologen en internet-libertaristen. Voor het grote publiek en overheden en beleidsmakers werd Bitcoin pas een zichtbaar fenomeen nadat eind 2010 grote banken uit de VS betalingen aan Wikileaks geblokkeerd hadden. Vanaf dat moment accepteerde Wikileaks alleen nog betalingen in bitcoins2. Het gevolg hiervan was dat Bitcoin in het kielzog van de Wikileaks-affaire zichtbaar werd voor de media en het publiek. Kort hierna ontdekten speculanten en beleggers het systeem, waardoor de inruilwaarde van de bitcoin-munt geleidelijk aan en exponentieel omhoog ging. Bitcoin bleef ook op andere manieren in het nieuws komen. De totale marktwaarde van Bitcoin is op het moment van schrijven van dit artikel (26-6-2014) ruim 5,4 miljard euro. In de wild west-sfeer rondom de virtuele munt zijn er al diverse digitale bankovervallen geweest. De meest spectaculaire was de overval begin maart 2014 op de bitcoin exchange Mt. Gox waar 850.000 btc (bitcoins), ruim 356 miljoen euro3, werd buit gemaakt (McMillan, 2014) saying hackers had stolen the equivalent of $460 million from its online coffers. The news rocked the bitcoin world, and it could even bring down the much-hyped digital currency.”,”URL”:”http://www.wired.com/wiredenterprise/2014/03/bitcoin-exchange/”,”au thor”:[{“family”:”McMillan”,”given”:”Robert”}],”issued”:{“date-parts”:[[“2014”,3,3]]},”acces sed”:{“date-parts”:[[“2014”,3,5]]}}}],”schema”:”https://github.com/citation-style-language/ schema/raw/master/csl-citation.json”} . Maar los van Bitcoin’s mediagenieke kwaliteit4 is er een fundamenteel aspect van de virtuele munt dat tot op heden betrekkelijk onderbelicht is gebleven. Het Bitcoin-protocol, de technologische structuur waarop Bitcoin is gebaseerd, biedt namelijk meer mogelijkheden dan alleen het gebruik van een virtuele munt of cybercurrency voor betalingsverkeer. Bitcoin is namelijk een innovatie die een verregaande invloed kan hebben op diverse maatschappelijke terreinen.

Bitcoin Bitcoin wordt door Karlstrøm (2014, p.2) beschreven als een combinatie van drie reeds bestaande fenomenen: 1) een ‘traditionele’ elektronische munt, 2) een beveiligingsprotocol voor het waarborgen van anonieme transacties, en 3) computersoftware om deze twee zaken te implementeren. De karakteristieken van Bitcoin zijn volgens Karlstrøm (2014, p.5): 1) de hoeveelheid uitgegeven geld wordt door een computeralgoritme bepaald in plaats van door een geïnstitutionaliseerde instantie als een centrale bank, 2) er is sprake van een via een computernetwerk gedistribueerd en niet-hiërarchisch toezicht op transacties en 3) de virtuele munten kunnen niet direct aan een offline identiteit worden gekoppeld. Bitcoin heeft dus twee gezichten: het is zowel een valuta als een software-protocol voor een transactiesysteem. Bitcoin als valuta Bitcoin is een zgn. virtual currency. De Europese Centrale bank definieert dit als: “a type of

42

unregulated, digital money, which is issued and usually controlled by its developers, and used and accepted among the members of a specific virtual community.” (Virtual Currency Schemes, 2012, p.13) De Financial Action Task Force (FATF) geeft in haar rapport Virtual currencies: Key Definitions and Potential AML/CFT Risks (Financial Action Task Force, 2014) een uitgebreidere definitie waarin de nadruk ligt op het verschil met ‘fiat geld’ en het ontbreken van een door een jurisdictie afgegeven garantie.5 In het feit dat de waarde van Bitcoin alleen in termen van reële valuta’s gedefinieerd kan worden, ziet Bergstra (2010, p.38) een vorm van conceptuele organisatie die hij als ‘virtual money’ benoemt. Het Bitcoin ‘ecosysteem’ bestaat, naast bitcoin-eigenaars en –speculanten (zie verderop), uit miners en exchanges. Het P2P-netwerk waarin de blockchain onderhouden wordt, wordt gevormd door zgn. miners - de computers waarop naar bitcoins ‘gedelfd’ wordt. Miners worden voor hun werk periodiek beloond met nieuw uitgegeven bitcoins. De computer-arbeid die miners verrichten is zeer intensief. De kosten voor apparatuur en energie zijn hoog. Om deze reden zijn miners vaak gevestigd op plekken waar elektriciteit goedkoop is. Vaak gebruiken deze miners gespecialiseerde mining rigs, snelle en krachtige computers die alleen maar worden gebruikt voor het minen naar bitcoins. Ook werken ze vaak samen in zgn. mining pools, ad hoc netwerken van samenwerkende bitcoin-miners. Deze mining pools omvatten het grootste deel van het P2Pnetwerk waarin de blockchain onderhouden wordt.6 Inmiddels zijn er ook botnets van PC’s en van mobiele telefoons (Dredge, 2014) die worden ingezet voor mining door cybercriminelen. Op Bitcoin currency exchanges kunnen bitcoins worden ingewisseld tegen reële valuta. Een Bitcoin currency exchange werkt als een bank: er wordt een rekening geopend waarop geld gestort wordt in een door de exchange geaccepteerde valuta. Met dit geld kunnen transacties met andere gebruikers van de exchange worden uitgevoerd.7 In hun onderzoek hebben Moore & Christin (2013) een risicoanalyse van 40 verschillende Bitcoin exchanges uitgevoerd. Hun bevindingen waren dat er een negatieve correlatie bestaat tussen het gemiddelde transactievolume van een exchange en de levensduur van deze exchange. Daarnaast bestaat er een positieve correlatie tussen het transactievolume van een exchange en de waarschijnlijkheid dat de beurs (door cybercriminelen) gekraakt wordt. Hoewel Bitcoin in principe als betaalmiddel bedoeld is, wordt het door de meeste gebruikers voornamelijk als object voor belegging en speculatie gebruikt. Zie hierover Glaser, Zimmermann, Haferkorn, Weber & Siering (2014). Diverse auteurs en onderzoekers zetten vraagtekens bij de levensvatbaarheid van Bitcoin als munt. Bergstra (2014) en Thornton (2014) schatten de kansen op een langdurige breed en structureel gebruik van de Bitcoin-munt zeer laag in.8

43

Bitcoin als protocol Deze minimale overlevingskans geldt voor o.a. Bergstra (2014) niet voor de Bitcoin-technologie en het –protocol. Het Bitcoin-protocol biedt een technisch raamwerk voor het onderhouden van alle Bitcointransacties in de zgn. blockchain, het centrale register waarin alle Bitcoin-transacties worden bijgehouden.9 Het kenmerkende van het Bitcoin-protocol is dat er geen sprake is van een centrale top-down controlerende instantie die de transacties coördineert. Er is, in Karlstrøm’s (2014) woorden, geen centrale bank die de muntuitgifte regelt en coördineert. De blockchain, bevindt zich op een gedistribueerd P2P-netwerk10 van ruim 10.000 peer-computers (Feld, Schönfeld & Werner, 2014). Als beloning voor het onderhouden van de blockchain worden, op basis van het Bitcoin-computer-algoritme, periodiek nieuwe bitcoins gecreëerd. In het Bitcoin-protocol is bepaald dat er tot 2140 maximaal 21 miljoen bitcoins zullen worden uitgegeven.11 Hierna is de uit te geven hoeveelheid bitcoins uitgeput. De kleinste bitcoin-eenheid is de satoshi (0,00000001 BTC). Wanneer alle bitcoins zijn uitgegeven is de totale hoeveelheid satoshis grofweg 21 maal het aantal uitgegeven eurocenten dat in oktober 201412 in circulatie was. Zie hierover verder de Bitcoin-wiki (“Controlled supply”, z.d.). De gegevens in de blockchain zijn beveiligd aan de hand van het cryptografische public/ private key-principe. De public key is openbare cryptografische sleutel, de private key is een geheime sleutel en alleen in het bezit van de eigenaar van deze sleutel. Data die met een public key gecodeerd worden, kunnen alleen met de private key gedecodeerd worden. Wanneer data met een private key gecodeerd worden, dient deze als digitale handtekening. Een betaling in bitcoins bestaat uit een digitaal transactiebericht waarin de publieke sleutel van de ontvanger (de nieuwe eigenaar) van de bitcoins aan de bitcoins wordt toegevoegd. Het transactiebericht wordt verder gesigneerd met de privésleutel van de zender (de oude eigenaar). Vervolgens wordt dit bericht in het hele Bitcoin-netwerk gedistribueerd, zodat in de blockchain bekend is wat de publieke sleutel en dus wie de nieuwe eigenaar van de bitcoins is. Een compleet overzicht van alle transacties wordt constant bijgehouden, zodat altijd te na te gaan is wie de huidige eigenaar van deze bitcoins is. (“How bitcoin works”, z.d.) Nakamoto (2008, p.2) omschrijft in zijn artikel de bitcoin-munt dan ook als als: “an electronic coin as a chain of digital signatures.” Het vernieuwende aspect van Bitcoin als valuta is dat op deze wijze wordt uitgesloten dat de bitcoin-tokens gekopieerd kunnen worden zodat hetzelfde token meermalen door dezelfde eigenaar kan worden uitgegeven (het double spending principe). De blockchain is in principe anoniem13, de namen van de deelnemers in een bitcoin-transactie worden er niet in opgeslagen. Deze anonimiteit is echter betrekkelijk. Met behulp van datamining technieken is het wel degelijk mogelijk om gegevens te achterhalen van bitcoin-eigenaren die er geen zorg voor dragen om geen digitale sporen achter te laten.14 Brito & Castillo (2013, p. 8) spreken dan ook liever van ‘pseudonimity’.15

44

Naast de oplossing voor double spending heeft het Bitcoin-protocol nog een aantal andere eigenschappen die tot op heden weinig belicht zijn. Het betreft de volgende mogelijkheden: Distributed en smart contracts: Een overeenkomst die alleen onder specifieke van te voren te definiëren voorwaarden tot stand komt. Deze voorwaarden worden in een Bitcoin ‘script’ vastgelegd. Via een smart contract kunnen partijen zonder de noodzaak van wederzijds vertrouwen een overeenkomst aangaan. Bijvoorbeeld verzekerings-, borg- (‘escrow’) of loterijovereenkomsten. Zie Andrychowicz, Dziembowski, Malinowski, & Mazurek (2014) en Swanson (2014). Smart Property: Smart property bestaat uit fysieke en digitale zaken en goederen waarvan het bezit of eigendom door Bitcoin-contracten wordt gecontroleerd. Voorzover fysieke goederen middels een computernetwerkverbinding gecontroleerd kunnen worden (van auto’s met smart keys tot betaalkaarten en mobiele telefoons), zijn deze aan Bitcoin-contracten te koppelen. Zie “Smart Property” (z.d.) op de Bitcoinwiki. Transferable virtual property: Digitale objecten in bijvoorbeeld ‘Massively multiplayer online games’ als ‘World of Warcraft’ (denk aan zwaarden, helmen, goedendags etc.) waarvan het eigendoms- en bezitsrecht niet berust bij een centrale autoriteit (i.c. de eigenaar van de server waarop het computerspel is gehuisvest) maar bij een individuele speler of andere entiteit in het spel. Zie “Transferable virtual property” (z.d.) op de Bitcoinwiki. Agents: Agents zijn autonome computerprogramma’s die diensten voor bitcoins verkopen en met de opbrengsten hiervan zelfstandig serverruimte huren. Agents die winstgevend genoeg zijn, zouden zichzelf kunnen repliceren. In principe is het mogelijk dat mensen voor Agents werken. Een voorbeeld zou kunnen bestaan uit daytraders die zaken doen met een autonome Bitcoin exchange. Zie “Agents” (z.d.) op de Bitcoinwiki. Distributed markets: markten voor het verhandelen van aandelen en obligaties e.d. (‘securities’) zonder een centrale beurs (‘clearing house’) waar ook in volumes gehandeld kan worden die te klein zijn voor normale aandelenbeurzen.16 Zie “Distributed markets” (z.d.) op de Bitcoinwiki.

Bitcoin 2.0: andere blockchain-toepassingen Een ander essentieel aspect van het blockchain-concept, zoals dat in het Bitcoin-protocol gedefinieerd is, is dat dit type toepassing ook gebruikt kan worden voor het bijhouden van andere transacties en mutaties dan die van virtuele munten. Een bitcoin is nl. niets anders dan digitale informatie, een unieke code waaraan een reeks van handtekeningen is toegevoegd, ‘a chain of digital signatures’. De informatie die in een transactiebericht aan de blockchain wordt toegevoegd hoeft niet per se uit een valuta te bestaan, noch hoeft een blockchain alleen te dienen voor het bijhouden van valutaire transacties. Ook andere informatietypes kunnen in een blockchain worden opgeslagen. Na het succes van Bitcoin, waarin ICT-deskundigen en cryptografen als Bergstra voornamelijk een ‘proof-of-concept’ zien, zijn er diverse initiatieven gestart om de Bitcoin-blockchain te gaan gebruiken voor andere typen informatietransacties. Daarnaast zijn er ook meerdere initi-

45

atieven om op basis van de (open source) broncode van Bitcoin andere blockchain-toepassingen te maken. Tenslotte is er een aantal projecten gestart om geheel nieuwe blockchain-toepassingen te ontwerpen die geheel nieuwe types informatietransacties mogelijk maken. De verst gevorderde projecten zijn Bitshares en Ethereum waarin het bestaande Bitcoin-concept van de autonome software-Agent wordt gerealiseerd in de vorm van de zgn. Decentralized Autonomous Organization (DAO).

Analytisch kader De ontwikkeling van Bitcoin en de nieuwe blockchain-toepassingen vind plaats binnen een technische en een maatschappelijke context. De eerste context is in de wetenschappelijke literatuur uitgebreid besproken. De tweede, de maatschappelijke context, is tot op heden onderbelicht gebleven. Uiteraard is er de afgelopen jaren uitgebreid vanuit een sociaal-wetenschappelijke invalshoek onderzoek gedaan naar het maatschappelijke krachtenveld waarbinnen ICT ontwikkeld en toegepast wordt. Er is dus een instrumentarium voorhanden om de nieuwe blockchain-toepassingen nader te belichten en analyseren. Het werk van sociologen Saskia Sassen en Manuel Castells neemt hier een prominente plek in. De relevantie van Castells’ en Sassen’s benadering ligt in het feit dat digitalisering en ICT te vaak vanuit een technisch perspectief worden bekeken. De maatschappelijke implicaties van het blind introduceren van nieuwe technologieën worden door de ontwikkelaars en early adopters van deze technologieën onderschat of over het hoofd gezien. Vaak is er ook sprake van een al dan niet impliciete politieke agenda die zonder enige vorm van kritische discussie plots gerealiseerd blijkt te zijn. Sassen en Castells reiken een begrippenkader aan om deze discussie te kunnen voeren.

Digitalisering en Globalisering De ontwikkeling van blockchain-toepassingen speelt zich af binnen de context van globalisering. Sassen (2006, pp.185–186) ziet globalisering als een proces dat gekenmerkt wordt door een veranderende verhouding tussen het publieke en het private domein. Specifieke vormen van macht en verantwoordelijkheden die aanvankelijk in het publieke domein gevestigd waren, worden uitbesteed aan of verplaatst naar het private domein. Het leidende principe in dit proces is, volgens Sassen, het inrichten van een globale context en infrastructuur voor markten en ondernemingen. Sassen ziet in het digitale domein van het internet en andere elektronische netwerken (zoals financiële netwerken voor High Frequency trading en andere vormen van flitshandel), de facilitator voor interacties tussen nationale en transnationale (global) processen en activiteiten (Sassen, 2006, p.307). Digitalisering is een van de vele factoren in de dynamiek van het globaliseringsproces. De ene keer is digitalisering een afgeleide van oudere niet-digitale processen en domeinen, de andere keer is het het vormende principe voor totaal nieuwe domeinen. Essentieel voor het begrip van de verwevenheid van digitalisering met politiek-economische (culturele) processen is de erkenning van de fysieke inbedding van digitale knooppunten en netwerken. De invloed van digitalisering op de reeds gevestigde oudere domeinen en processen is dus niet enkel en alleen op de technische mogelijkheden van ICT gebaseerd. (Sassen, 2006, p.329) Digitale netwerken ziet Sassen als ingebed in bestaande (oudere) maatschappelijke en

46

machtsstructuren. Het digitale domein en de software die hiervoor ontwikkeld wordt, kunnen zich aan deze inbedding niet onttrekken: de wensen en criteria waaraan software moet voldoen, zijn gevestigd in een bredere maatschappelijke context van cultuur, economie, macht, ongelijkheid en hiërarchie. Een tweede aspect van deze inbedding is dat het digitale domein de maatschappelijke context mede vormt en beïnvloedt, waardoor nieuwe sociale concepten en mogelijkheden ontstaan (Sassen, 2006, p.341,344). Een andere benadering van het globaliseringsproces wordt aangereikt door Manuell Castells. Eén van de kernbegrippen uit Castells’ analyse van de netwerkmaatschappij is zijn definitie van de ‘Space of Flows’, waarin ruimtelijke grenzen ondergeschikt zijn aan tijd en simultaneïteit. Het digitale domein bevindt zich q.q. in een geabstraheerde ruimtelijkheid van netwerken en knooppunten (‘nodes’). Fysieke plekken krijgen hier mede hun functie en betekenis door de rol van knooppunt in de netwerken waartoe ze behoren. De space of flows bestaat uit deze fysieke plekken, de fysieke communicatienetwerken die deze plekken verbinden, en de inhoud en richting van de informatiestromen tussen deze plekken (Castells, 2009, p.34). Castells’ definitie van macht biedt aanknopingspunten voor een maatschappelijke analyse van blockchain-toepassingen. Macht is de structurele capaciteit van een sociale actor om zijn wil aan andere sociale actoren op te leggen. Alle geïnstitutionaliseerde systemen (als overheden, onderwijs- en zorginstellingen en banken, etc.) staan in een veld van machtsrelaties dat tot stand is gekomen door historische processen van strijd en verzet. Tegenmacht (‘Counter power’) is de capaciteit van een sociale actor om zich te verzetten en geïnstitutionaliseerde machtsrelaties ter discussie te stellen. Omdat maatschappelijke verbanden divers zijn en verschillende belangen hebben, zijn machtsrelaties in essentie strijdige relaties. De verbanden tussen technologie, communicatie en macht staan in het teken van deze strijdige waarden en belangen van alle betrokken sociale actoren (Castells, 2007, p.239).

De P2P-ideologie Wat is P2P in de context van het door Sassen en Castells aangereikte theoretisch kader? Er zijn twee benaderingen van P2P: een ICT-technische en een politiek/maatschappelijke. Vanuit ICT-technisch perspectief is P2P een type computersoftware dat gebruik maakt van bronnen en voorzieningen die via een netwerk (i.c. het Internet) voorhanden zijn. Deze bronnen en voorzieningen kunnen variëren van opslagruimte tot processorcapaciteit (rekenkracht van computers) en toegang tot digitale bestanden. De verschillende computers die via een P2P-netwerk met elkaar verbonden zijn, hebben verschillende eigenaren en zijn niet aan een specifieke plek gebonden.17 De politiek/maatschappelijke benadering van P2P wordt o.a. verwoord door de P2P Foundation. In deze visie is P2P een netwerk van gelijkwaardige partners die uit vrije wil samenwerken in het produceren van ‘common resources’, zonder geldelijke vergoedingen en zonder een hiërarchische relatie tot elkaar.18 Blockchain-toepassingen bevinden zich, als andere netwerktoepassingen, in Castells’ Space of Flows waar fysieke nabijheid en ruimtelijke grenzen minder belangrijk zijn dan nabijheid in tijd en toegang tot informatiestromen. In deze netwerk-ruimtelijkheid neemt het P2P-aspect van Bitcoin- en andere blockchain-toepassingen de positie van counter power-actor in.

47

In Territory, Authority, Rights waarin Sassen (2006, pp.404–406) de vorm en betekenis van de natiestaat in de geglobaliseerde wereld beschrijft, hanteert zij drie types analytische categorieën om de totstandkoming en evolutie van complexe transnationale en geglobaliseerde systemen te onderzoeken. Capability: een verweving (‘assemblage’) van specifieke institutionalisaties van territorium, autoriteit en rechten. Tipping point: een combinatie van dynamiek en middelen die leidt tot een nieuwe (sociale) organisatievorm waarin specifieke capabilities van een oudere organisatievorm fungeren als de constituerende elementen (aanjagers) van de nieuwe organisatievorm die dan vervolgens weer geheel nieuwe capabilities creëert. “This contrasts with the focus on the attributes of the master formations themselves (...) and the focus on the ‘new’ – as in technology-driven explanations of change.” Organizing logic: De centrifugale of centripetale dynamiek en het netwerk (‘relational system’) waarbinnen macht en machtsverhoudingen aanwezig zijn. Sassen maakt verder een onderscheid tussen twee historische types van maatschappelijke ordening: de centrifugale en centripetale dynamiek. Centrifugale dynamiek: de aanwezigheid van en interactie tussen diverse in principe gelijkwaardige normatieve paradigma’s (‘normative order’). Sassen benoemt de maatschappelijke ordening van de late middeleeuwen met de machtsverhoudingen tussen kerk, wereldlijke machthebbers en opkomende burgerij als centrifugaal (middelpuntvliedend). Er was in deze historische context geen sprake van een centraal en alles bepalend normatief paradigma. Centripetale dynamiek: de aanwezigheid van een centraal en alles bepalend normatief paradigma (‘master normativity’). In de maatschappelijke ordeningen van de vanaf de laat-17e eeuw opkomende natie-staten ziet Sassen een centripetale (middelpuntzoekende) organisatie. De huidige geglobaliseerde maatschappij laat volgens Sassen een terugkeer naar een centrifugale organisatie zien. De huidige natie-staten zijn niet meer in staat om buiten de dynamiek van geglobaliseerde processen om hun eigen normatieve paradigma’s aan hun onderdanen (sic) op te leggen. (Sassen, 2006, p. 10) Deze processen spelen zich af in een externe ‘geography of power’ dat is gevestigd in een krachtenveld waarin ‘nonstate actors’ het historisch gegroeide onderscheid tussen het private en het publieke domein aanpassen. (Sassen, 2006, p.411)

Cyber-libertarisme De ideologische wortels van Bitcoin (als munteenheid) zijn ouder dan het internet. Reber & Feuerstein zien, in hun bijdrage aan het rapport Internet Economics VIII (2014), de ideeën van Oostenrijkse school-economen als Ludwig von Mises en Friedrich Hayek als inspiratie voor de conceptie van Bitcoin. Deze economen bepleitten een afschaffing van het systeem van centrale banken en een terugkeer naar de goudstandaard om zodoende het functioneren van

48

de vrije markt te waarborgen. De economisch belangrijkste eigenschappen van Bitcoin zijn de gefixeerde uitgifte en de afwezigheid van een centrale coördinerende instantie. Bitcoin is - net als bijvoorbeeld de Amerikaanse Electronic Frontier Foundation of het Amsterdamse ‘freenet’ Digitale Stad - ook een exponent van het cyberlibertarisme uit de jaren 90 van de vorige eeuw. Een politiek-intellectuele traditie die voortleeft in instellingen als de P2P Foundation die het internet (mede) beschouwen als een facilitator van een nieuw en digitaal territorium waar geen sprake is van markt of staat maar van een Commons19. Een plek waar binnen gelijkwaardige sociale relaties een ‘common good’ wordt gecreëerd.20

P2P en de Information Commons Een ander aspect van met name de politiek/maatschappelijke P2P-benadering bestaat uit de ‘Open Source’-ideologie. Dit is een begrip uit de software- en programmeurswereld dat voortkomt uit de praktijk van het wereldwijd samenwerken aan grote non-profit software-projecten als Linux of andere computercode (zoals bijvoorbeeld de computercode waarop Wikipedia gebaseerd is). De praktijk van open source bestaat uit het vrijgeven van de broncode van een computerprogramma aan een ieder die dat programma zou willen gebruiken. Open source betekent overigens niet per definitie dat deze software gratis is. ‘Free’ software heeft meer te maken met ‘free speech’ dan met een ‘free lunch’. Iedereen mag open source software redistribueren, zonder royalties of licentie-kosten te hoeven betalen. Open source-software mag vrijelijk gewijzigd worden of dienen als bron voor nieuwe softwareproducten om vervolgens onder dezelfde termen gedistribueerd te worden. (Weber, 2004) De Filippi & Vieira maken in hun artikel The Commodification of Information Commons (2013) een onderscheid tussen een fysiek en een informationeel aspect van de commons, dat bestaat uit de formele en informele gebruiken, rechten en overeenkomsten, en de kennis om de fysieke commons te gebruiken en onderhouden. Daarnaast zien ze in fenomenen als Wikipedia en FLOSS (Free / Libre Open Source Software) een hedendaagse variant van de commons, de zgn. information commons: “those commons which are not exclusively based on information, but rather predominantly based on information (and only on a lesser degree based in physical goods).” De ICT-praktijk om via cloud computing21 (waarvan P2P een specifieke vorm is) afzonderlijke deelnemers een individuele bijdrage te laten leveren aan een groot project zien De Filippi & Vieira ook als information commons. Het geaggregeerde totaal van alle afzonderlijke bijdragen aan dit project heeft hier meer waarde dan de som van de individuele delen. Cloud computing maakt dit proces eenvoudig door de samenwerking en coördinatie tussen de afzonderlijke deelnemers te faciliteren. “This encourages the establishment of new models of production based on the management of voluntary-based human resources, sometimes referred to as crowdsourcing (...).” Information commons zijn over het algemeen groot en laagdrempelig. “Information commons create value for society by allowing anyone to use them, but also to build upon them, to subsequently produce new works that will become themselves part of the commons (...).”

49

P2P-productie wordt volgens Bauwens (2005), geciteerd in De Filippi & Vieira (2013) gekarakteriseerd door de volgende attributen: 1. Een gedistribueerde architectuur waar autonome actoren vrijelijk kunnen bepalen met welke netwerkknooppunten ze in verbinding staan, 2. Zelforganisatie zonder een a priori selectie voor deelname aan de samenwerking, maar gebaseerd op a posteriori reputatie- en validatiesystemen 3. Transparantie in termen van aanwezigheid in en bijdrage aan het P2P-productieproces. Bauwens (2005) onderscheidt drie types P2P-processen, die zich in Sassen’s externe ‘geography of power’ bevinden: 1. P2P production mode: Produceren gebruikswaarde middels de vrije samenwerking van een aantal actoren die toegang hebben tot een gedistribueerd kapitaal. Dit is anders dan de traditionele for-profit private of publieke staatsbedrijven. “Its product is not exchange value for a market, but use-value for a community of users.” 2. P2P governance mode: Worden bestuurd en geregeld door een gemeenschap van producenten en niet door marktwerking of een corporate hiërarchie. 3. Peer property mode: Maken binnen het kader van een ‘commons’, gebruikswaarde vrij toegankelijk. Het is noch privé-bezit, noch publiek eigendom. Bauwens (2005)

Probleem In zijn bespreking van Goldsmith & Wu’s Who controls the Internet beschrijft Mueller (2006) hoe een radicale technologie als het Internet bestaande sociale relaties en instituties kan ontregelen. Het krachtenveld waarin maatschappelijke actoren staan, wordt uit balans gebracht waardoor maatschappelijke vernieuwing wordt aangejaagd. Een nieuw evenwicht ontstaat pas wanneer krachtige actoren (als staten) hun posities en methoden aanpassen. Dit proces roept volgens Mueller een aantal vragen op: hoe sterk is de initiële verstoring van het krachtenveld; wat moet er worden aangepast om een nieuw evenwicht te vinden; wat is de invloed op gevestigde machtsrelaties; en in hoeverre verschilt de nieuwe evenwichtssituatie van de oude? De potentieel meest radicale van de ontregelende blockchain-technologieën is Ethereum. Met name het concept van de DAO heeft verregaande maatschappelijke (en filosofische) consequenties. De Filippi (2014b) ziet in Ethereum een ‘contract validating and enforcing system’, een gedistribueerd operating system dat een platform biedt voor autonome systemen en blockchain-toepassingen die in staat zijn om zelfstandig overeenkomsten met rechtspersonen en andere DOA’s aan te gaan en te ontbinden. De computernetwerken waarin blockchain-toepassingen gehuisvest zijn, zijn zgn. peer-to-peer (P2P) netwerken. Dit zijn netwerken die zich in een geglobaliseerd en transnationaal domein bevinden. Wanneer binnen deze context zaken als smart contracts en DOA’s gerealiseerd gaan worden, hebben natie-staten en traditionele regulerende instanties hier geen of een beperkte controle of regulerende macht over. Het is op dit moment ook niet duidelijk of er überhaupt zelfs top-down en structureel toezicht mogelijk is. Er wordt dus zonder een wezenlijke maatschappelijke en politieke discussie, in projecten als Ethereum gewerkt aan het creëren van een nieuw digitaal territorium. De vraag moet

50

worden gesteld hoe de maatschappij (overheden en andere regulerende instanties) met deze blockchain-netwerken om kan gaan. Het probleem: Bestaande geïnstitutionaliseerde maatschappelijke actoren zijn binnen de gevestigde context van natiestaten en trans- en internationale samenwerkingsverbanden nauwelijks in staat de globaliserende en ontwrichtende invloed van ICT te begeleiden en reguleren. Deze onmacht zal alleen maar groter worden wanneer informatie- en waarde transacties zich steeds meer gaan afspelen binnen de context van Bitcoin 2.0 blockchain-toepassingen. In dit onderzoek wordt getracht een beeld te schetsen van de mogelijke maatschappelijke implicaties van de nieuwe Bitcoin 2.0 blockchain-technologieën.

Onderzoeksvragen De algemene vraag die ik in dit artikel zal trachten te beantwoorden luidt: Hoe en binnen welke context zijn bestaande geïnstitutionaliseerde maatschappelijke actoren in staat de introductie van blockchain-toepassingen in de maatschappij te begeleiden en reguleren? Om deze vraag te beantwoorden zullen de volgende deelvragen en aspecten belicht worden: 1. Welke blockchain-toepassingen worden momenteel ontwikkeld? 2. Wat is de invloed van deze toepassingen op het maatschappelijk krachtenveld? 3. In hoeverre bieden deze toepassingen een platform voor International Financial Cybercrime?

Methodologie Vanuit sociaalwetenschappelijke invalshoek is er tot op heden zeer weinig over Blockchainen Bitcoin 2.0-technologieën geschreven. Om die reden maakt deze studie veelvuldig gebruik van, voor zover het bronnen op het gebied van Bitcoin- en blockchain-technologie betreft, nietwetenschappelijke bronnen. Het probleem met het vanuit de door mij gekozen invalshoek onderzoeken van Bitcoin (en Bitcoin 2.0-technologieën) is dat het hier om betrekkelijk nieuwe fenomenen gaat. Wat er aan bronnen voorhanden is, is bovendien veelal van technische en wiskundige aard. Veel van deze bronnen zijn alleen te vinden op het internet op blogs en fora waar ze niet te verifiëren zijn en/of anoniem zijn. Zie hierover ook Karlstrøm (2014, p.5).

Bevindingen In deze paragraaf wordt in beeld gebracht welke blockchain-technologieën momenteel ontwikkeld worden en wat de kenmerken en maatschappelijke toepassingsgebieden voor deze concepten zijn. Vervolgens wordt geïnventariseerd in hoeverre nieuwe blockchain-toepassingen een platform voor International Financial Crime vormen.

Nieuwe blockchain-toepassingen Op basis van de technische mogelijkheden van het Bitcoin-protocol worden momenteel meerdere nieuwe blockchain-technologieën ontwikkeld die in een decentrale P2P-omgeving coördinerende en administratieve taken uitvoeren voor allerlei typen transacties: “Bitcoin 2.0” - zie Kharif (2014). Momenteel wordt er door verschillende partijen en organisaties gewerkt aan diverse projecten waarin deze technische mogelijkheden geconcretiseerd worden.22 Wat deze projecten gemeen hebben is de technische mogelijkheid om volkomen decentrale transactiesystemen te bouwen.

51

De meest spraakmakende van deze projecten zijn: Twister (http://twister.net.co) - een versleuteld en anoniem microbloggingconcept (zoals Twitter). Twister bestaat inmiddels als alfa-release. Dit is software die nog niet volledig getest en nog niet productie klaar is. Het is in principe mogelijk om met deze alfa-software via het TORnetwerk23 twister-berichten uit te wisselen. Master Protocol (Mastercoin) (http://www.mastercoin.org) - een communicatie-protocol dat gebruik maakt van het bestaande Bitcoin-protocol en -netwerk om o.a. smart contracts, smart properties en P2P-exchanges mogelijk te maken. Mastercoin bevindt zich in een vroege beta-fase en is nog niet productieklaar (craigsellars, 2014). Namecoin (http://namecoin.info) – een cryptocurrency en blockchain-toepassing die als alternatief voor het reguliere gecentraliseerde DNS-systemen kan dienen. Namecoin is als een van de eerste ‘Bitcoin-forks’ al meer dan 3 jaar actief. Namecoin biedt een alternatief voor het canonieke DNS-systeem in de vorm van een alternatief .bit-domein. Ook kan via Namecoin OpenID-informatie24 bewaard worden en is het mogelijk makkelijk leesbare TOR-domeinen te onderhouden. (“Namecoin”, z.d.) Het open source-project OpenBazaar heeft onlangs aangekondigd ook gebruik te zullen maken van Namecoin/NameID (Dionyziz, 2014). OpenBazaar is de nieuwe naam van het open source project dat aanvankelijk onder de naam ‘DarkMarket’ bestond. Het doel van het project is om een gedecentraliseerd P2P online-markt te creëren waar kopers en verkopers direct, zonder tussenkomst van een derde partij (als eBay of Marktplaats), met behulp van Bitcoin zaken kunnen doen. Nadat de twee partijen tot een overeenkomst zijn gekomen, maakt de OpenBazaar software een contract dat naar een derde partij, een ‘notary’, wordt gestuurd. De notary maakt vervolgens een multisignature (smart) Bitcoin-contract en is de arbiter in geval van een conflict tussen koper en verkoper. OpenBazaar veracht eind 2014 operationeel te zijn (Hern, 2014; “What is OpenBazaar?”, z.d.). Bitshares (http://bitshares.org/vision/) - Bitshares is, als Ethereum, een platform voor het creëren en exploiteren van DAO’s, of in de terminologie van Bitshares, DAC’s (decentralized autonomous companies). DAC’s zijn autonome computerprogramma’s waarvan de ‘business rules’ vastgelegd zijn in openbare (‘publicly auditable’) open source software die gedistribueerd is op een P2P-netwerk dat bestaat uit de computers van de aandeelhouders van de DAC. Bitshares werkt volgens het principe van de ‘Transactions as Proof of Stake’, waarbij iedere aandeelhouder eigenaar van aandelen in de DAC is en hiermee kan stemmen. De aandelen in een DAC zijn de virtuele munten die door de DAC zijn gegenereerd/uitgegeven (“BitShares/ What is BitShares?”, z.d.; Larimer, 2014). In augustus 2014 heeft Bitshares de P2P-beurs BitsharesX geopend. BitsharesX is ook een crypto-currency die als aandeel in de BitsharesX-beurs fungeert. Op het moment van schrijven (5-10-2014) zij er 2 miljard van deze aandelen uitgegeven tegen een totale waarde van ongeveer 44 miljoen euro (“BitShares”, z.d., “Crypto-Currency Market Capitalizations”, z.d.).

52

Ethereum (https://www.ethereum.org/) – een platform en programmeertaal voor gedistribueerde applicaties. Ethereum moet het mogelijk maken om voor allerlei types informatie transacties te kunnen coördineren: o.a. stemmen (‘voting’), internet domeinnamen, crowdfunding, smart contracts en smart property. Ook moet het op termijn mogelijk zijn om met Ethereum DOA’s te creëren (“Ethereum”, z.d.). Ethereum is op dit moment (9-10-2014) in ontwikkeling. De ontwikkelaars verwachten in de loop van het 4e kwartaal van 2014 live te gaan. Er is op dit moment nog geen sprake van een ‘Killer App’. De huidige bitcoin- en nieuwe blockchain-toepassingen worden vooralsnog slechts binnen de blockchain-gemeenschap gebruikt. Het gebrek aan usability en gebruikersvriendelijkheid staan een doorbraak naar het grote publiek vooralsnog in de weg (Roggeveen, 2015).

Kenmerken en invloed op het maatschappelijk krachtenveld Wat al deze nieuwe toepassingen met elkaar gemeen hebben is dat ze: 1. op een decentrale en geglobaliseerde P2P-blockchain-architectuur gebaseerd zijn, 2. een transparant25 en open source karakter hebben, en dat ze 3. op deze manier trustless security mogelijk willen maken. De toepassingsgebieden zijn alle vormen van handel en transactie die (mede) via digitale kanalen verlopen. Dus van handel in allerlei goederen en zaken tot volledig anoniem en niet te controleren virtuele computernetwerken (van VPN tot darknets als TOR). In Sassen’s onderscheid tussen centripetale en centrifugale maatschappij-organiserende dynamiek bevindt zich een nuttig kader voor het beschrijven van de invloed die deze Bitcoin 2.0-projecten op hun sociale contexten kunnen hebben. Digitalisering is een globaal fenomeen en kent als zodanig een centripetale dynamiek: er is steeds minder sprake van een centraal en alles bepalend normatief en maatschappelijk paradigma. Naast de centrifugale kracht die uitgaat van de natiestaat en supra-nationale samenwerkingsverbanden tussen staten, komt steeds sterker de centripetale kracht van actoren in het nieuwe digitale territorium te staan. Deze ontwikkeling wordt versterkt door de opkomst van de transnationale blockchainnetwerken die nog minder dan de reeds gevestigde netwerken top-down controleerbaar zijn. Het middels de nieuwe blockchain-toepassingen beoogde doel van trustless security houdt in dat er geen vertrouwensbasis noodzakelijk is om tot een overeenkomst (op welk gebied dan ook) te komen. Dit zou in het meest extreme geval kunnen leiden tot een vorm van P2P-economie en –samenleving, een maatschappelijk krachtenveld met een extreem centripetale kracht. Met blockchain-toepassingen is het ook mogelijk om cloud-services (als die van Google, Amazon en Facebook e.d.) aan te bieden. De Filippi & Vieira (2013) definieren cloud computing als “any online infrastructure with huge computational power that is able to store and process a very large amount of data”. De bestaande cloud computing-aanbieders hebben een onevenredig grote macht over de data die door hun gebruikers in ‘de cloud’ worden opgeslagen. De meeste gebruikers van deze platformen zijn niet in staat om alle rechten die ze over hun data hebben daadwerkelijk uit te oefenen.

53

Een mogelijke invloed van de in dit artikel besproken blockchain-toepassingen, zou dan volgens deze opvatting zijn dat individuele gebruikers weer baas over eigen data kunnen worden. Dit is in ieder geval de expliciet verwoordde intentie van de ontwikkelaars van deze toepassingen. Van alle nieuwe en beoogde blockchain-toepassingen zijn Ethereum’s Decentralised Autonomous Organisation (DOA) en Bitshares Decentralized Autonomous Corporation (DAC) de meest verregaande concepten. Een DOA/DAC is een autonome software agent26 die onder specifieke voorwaarden bepaalde acties uitvoert. Bijvoorbeeld het kopen en verkopen van bitcoins, aandelen of andere zaken dia via (al dan niet open) computernetwerken op een markt worden aangeboden. Een DOA/ DAC kan volledig autonoom zijn: ze kan zodanig geprogrammeerd zijn dat haar missie zonder enige menselijke bemoeienis gerealiseerd wordt. Ethereum is meer dan een technologisch fata morgana. Begin augustus 2014 rondde het bedrijf een ‘aandelen-emissie’ in de vorm van het verkopen van de eigen cyber currency ether af. Er werden in twee maanden tijd ruim 60 miljoen ethers verkocht tegen een wisselkoers van 1.337 ether per bitcoin. Tegen de bitcoin-euro koers van 15 september 2014 (€368,70)27 is dit ruim 16,5 miljoen euro, een van de meest succesvolle crowdfunding-campagnes ooit. In de loop van het komende maanden verwacht het bedrijf de eerste release van de software uit te geven. Wat de maatschappelijke impact van Ethereum-DOA’s zal zijn, is vooralsnog onduidelijk. Op dit moment zijn er voornamelijk vragen. De eerste vraag is natuurlijk of het project überhaupt levensvatbaar is. Maar mocht dit het geval zijn, dan zijn er vragen met betrekking regulering en aansprakelijkheid e.d. Of zoals De Filippi (2014b) het verwoordt: “Since operations are governed through this system of technical self-regulation, Ethereum introduces a whole new set of legal challenges regarding liability and law enforcement that haven’t been seen before in the context of traditional P2P networks. Indeed, if DAOs are independently operated — neither owned nor controlled by any given entity — who is actually in charge, responsible for, or accountable for their operations?”

Platform voor International Financial Cybercrime Verschillende auteurs baseren zich in hun definitie van cybercrime op de omschrijving van de Europese Commissie uit 2007 en maken een onderscheid tussen twee categorieën cybercrime: 1. Computer assisted crimes: criminele activiteiten die met behulp van elektronische communicatienetwerken en informatiesystemen worden uitgevoerd, en 2. Computer focused crimes: criminele activiteiten die tegen elektronische communicatienetwerken en informatiesystemen worden uitgevoerd. Zie hiervoor European Commision (2007), Koops (2011) en Erp, Stol, & Van Wilsem (2013) Koops (2012, p.9) ziet cybercrime als een inherente grensoverschrijdende en transnationale activiteit.

54

Hiernaast staat Sassen’s visie op grenzen en globalisering die uitgaat van de steeds verdergaande verwevenheid van het digitale met het territoriale en de simultaan supra-, inter- en subnationale context waarbinnen dit hybride domein geplaatst is. Cybercrime zou volgens deze visie dan, net als overige globale economische praktijken, geanalyseerd kunnen worden in termen van zowel de reeds bestaande (en gerepositioneerde) als in die van de nieuwe ‘capabilities’. “In brief, although territory, authority, and rights are interdependent, their analytical disaggregation helps illuminate the thesis of the emergence of a new organizing logic within which old capabilities are repositioned and new ones shaped.” (Sassen, 2006, p.143). Bitcoin zelf opereert al in de context van een “entrenched institutional framework, composed of important stakeholders - including, but not limited to, financial institutions, exchanges, mining pools, online merchants, etc. (De Filippi, 2014a, p.8) De smart contracts, DOA’s en andere mogelijkheden van de nieuwe blockchain-toepassingen zijn een per definitie global gegeven. Er ontstaat hier een aparte jurisdictie die geprivatiseerd en geglobaliseerd is en die autonoom en buiten de context van natie-staten en transnationale samenwerkingsverbanden functioneert.28 Hoe kan een dergelijke nieuw en autonoom systeem gemonitord en gereguleerd worden? Voor de beantwoording van deze vraag is een drietal experts op het gebied van regulatie en criminaliteitsbestrijding geïnterviewd.29 Zowel DNB als Europol zien het monitoren van P2P- en blockchain-netwerken als een betrekkelijk triviale technische activiteit. Het koppelen van specifieke blockchain-transacties aan de hierbij betrokken partijen vormt de grotere uitdaging. Criminaliteitsbestrijders willen niet zozeer technologieën monitoren, als wel zicht hebben op eventuele illegale transacties. Pas op het moment dat het in het kader van een onderzoek naar criminele activiteiten nodig is om actief te kunnen ingrijpen of interveniëren, is monitoring opportuun. De nieuwe blockchain-netwerken zijn nog niet direct zichtbaar en vormen vooralsnog geen bedreiging. Op den duur zullen deze netwerken wel misdaad aantrekken. DNB verwijst naar het rapport van de European Banking Authority (2014) waarin geadviseerd wordt om op nationaal en EU-niveau ‘scheme governing authorities’ te creëren. Zolang deze lange termijn-oplossing niet gerealiseerd is, kan een korte termijn oplossing bestaan uit een beleid door nationale regulerende instanties om de onder hun verantwoordelijkheid vallende krediet-, betaal- en e-money-instellingen te ontmoedigen om in e-currencies te handelen. Europol ziet in de huidige cyberinterventiemogelijkheden van bestaande OSINT-strategieën30 en –middelen een voldoende fundament voor het interveniëren in de huidige blockchaintoepassingen. DNB volgt de ontwikkelingen met betrekking to cybercurrencies. Europol heeft speciale monitoring teams om de ontwikkelingen in de gaten te houden.

55

Voor DNB ligt monitoring anders dan voor Europol: DNB opereert binnen het kader van de ECB en de EBA. De monitoring en regulatie van blockchain 2.0 netwerken (voor zover het ook cybercurrencies betreft) vind op alle voor DNB relevante niveaus plaats, van Europees (EBA) tot breder (Financial Action Task Force). Europol ziet voornamelijk nationale initiatieven opkomen, aangezien in internationaal verband de wet- en regelgeving vaak de meest beperkende factor is. Overheden zoeken veelal nog naar de (on)mogelijkheden binnen hun eigen domein, voordat er überhaupt naar internationale samenwerking en/of regelgeving kan worden gekeken. Voor zover er grensoverschrijdend wordt gekeken betreft het vooral reactieve inspanningen - de (digitale) opsporing - en nog niet zozeer de proactieve inspanning. Daarnaast zijn er wel initiatieven vanuit zowel overheden als handhavers om dit soort technologie te monitoren, maar dit gebeurt vooral i.s.m. de semipublieke en privé sector (IT, universiteiten, etc.). Zolang Bitcoin en de nieuwe 2.0-toepassingen niet laagdrempelig en gebruikersvriendelijk zijn, is er vanuit het perspectief van criminaliteitsbestrijding nog geen directe bedreiging, Vooralsnog is de bedreiging die van deze technologieën uitgaat marginaal. Maar dit kan zeer snel veranderen. Het ministerie van Veiligheid en Justitie kijkt in termijnen van 2 tot 4 jaar vooruit en ziet dat bepaalde toepassingen en technologieën op het gebied van (bijvoorbeeld) social media binnen een half jaar exponentieel kunnen groeien of verdwijnen. VenJ wil zelf verre blijven van regulatie, maar alleen weten of en wanneer de Bitcoin 2.0-technologieën voor criminele activiteiten gebruikt worden. De resultaten van de bestrijding van cybercriminaliteit zijn over het algemeen marginaal. “(Overheden) zullen hoogstens bijsturen op die dingen waarvan ze denken (dat het echt niet anders kan en waarvan ze vinden dat ze er wat aan moeten doen). Dat zie je ook aan bijvoorbeeld kinderporno. Overheden in de hele wereld pakken zich toch wel samen om daar tegen te strijden. Maar als je kijkt naar de resultaten die geboekt worden, dan zijn die toch wel marginaal. Maar je moet wel, (om tegemoet te komen) aan de maatschappelijke onrust. Als overheden reguleren, dan zullen ze (pas als ze) gedwongen (worden) door de publieke opinie (en) belangrijke stakeholders als banken (...) en grote bedrijven gaan proberen iets (aan regulatie) te doen. Maar het blijft (volgens mij) bij proberen en (...) bijschaven.” (Roggeveen, 2014). VenJ geeft aan dat er te veel opkomende nieuwe Blockchain 2.0-toepassingen zijn om dit te kunnen monitoren. Deze nieuwe technologieën zijn ook nog niet in een criminele context gesignaleerd. Beleidsvorming zou op internationaal niveau moeten plaatsvinden, maar dat is problematisch. “Het grootste probleem op samenwerkingsgebied, als het gaat om internet en criminaliteit is dat is ook overheden er gewoon (actief) in zijn.” (Roggeveen, 2014) Los van beleidskaders vindt de daadwerkelijke aanpak van cybercriminaliteit op uni- en bilateraal niveau plaats. Organisaties als Europol zijn nog niet slagvaardig genoeg. Er wordt in de toekomst een grotere en daadkrachtiger rol van Eurojust verwacht.

56

De nieuwe blockchain-toepassingen zullen door criminaliteitsbestrijders slechts incidenteel zelf worden ingezet. Actieve infiltraties in deze nieuwe netwerken zijn te moeilijk en niet controleerbaar.

Conclusie De blockchain-wereld is een dynamische: Koers en marktkapitalisatie van de bitcoinmunt zijn grofweg gehalveerd. Op 26-6-2014 waren deze ruim €418 en €5,4 miljard - op 18-2-2015 €211 en €2,9 miljard.31 Gedurende de periode waarin dit artikel geschreven werd, is op zijn minst een van de hier besproken toepassingen van het toneel verdwenen om vervolgens onder een andere naam weer op te duiken: Mastercoin bestaat niet meer - de url linkt nu door naar Omnilayer. Ethereum is nog steeds in ontwikkeling. OpenBazaar (het oude Darkmarket) verwacht in de loop van dit jaar live te gaan. Er ontbreekt nog steeds een ‘killer app’ die massale acceptatie en gebruik vindt. De blockchain-toepassingen die op dit moment in ontwikkeling zijn, versterken de centrifugale invloed van het internet op het geglobaliseerde maatschappelijk krachtenveld. De decentrale architectuur van deze toepassingen maakt het voor (trans)nationale wetgevers, toezichthouders en handhavers steeds moeilijker om economische en andere verkeerstromen op het internet effectief te reguleren. Regulatie in dit krachtenveld komt in toenemende mate vanuit het private domein, al dan niet in samenwerking met bestaande publieke toezichthouders en handhavers. Opkomende nieuwe spelertypes in dit veld als bijvoorbeeld de sharing brokers Uber en AirBnB, zullen naar het zich laat aanzien hier ook een steeds actievere rol in gaan spelen. Het internet met zijn globale, gedeterritorialiseerde, en makkelijk schaalbare structuur is een vanzelfsprekende biotoop voor misdaad (Koops, 2011). Binnen een maatschappij en een economie die meer en meer op digitale informatie gebaseerd zijn, zal International Financial Crime dan ook in toenemende mate een vorm van cybercrime zijn. De door regulatoren en handhavers behaalde resultaten op het gebied van cybercrime-bestrijding zijn echter marginaal. De decentrale aard van de nieuwe blockchain-toepassingen maakt het voor overheden, los van de problemen rondom regulatie van deze technologieën, alleen maar moeilijker om hier adequaat te kunnen interveniëren. Verder onderzoek zou zich moeten richten op het in kaart brengen van het maatschappelijke krachtenveld waarin de activiteiten van decentrale en gedistribueerde P2P-netwerken tussen publieke en private actoren zich ontwikkelen.

57

Noten 1 

2

3 4

5



6

7

8

9

10 11 12

13

58

Waarvan overigens niet bekend is of deze daadwerkelijk als zodanig bestaat – tot op de dag van vandaag is onduidelijk of deze naam niet een pseudoniem voor een of meerdere andere auteurs is. Wanneer ik Bitcoin met een hoofdletter schrijf verwijs ik naar het Bitcoin-systeem en –protocol, bitcoin zonder begin hoofdletter verwijst naar de bitcoin-munt. Koers van 26-6-2014 volgens Bitcoin Charts (http://bitcoincharts.com). Bijvoorbeeld in de vorm van human interest-verhalen als die over de Noorse man die ooit voor 27 dollar bitcoins had gekocht, dit vervolgens vergat, om een paar jaar later te ontdekken dat deze opeens 886.000 dollar waard waren (Gibbs, 2013). Virtual currency is a digital representation of value that can be digitally traded and functions as (1) a medium of exchange; and/or (2) a unit of account; and/or (3) a store of value, but does not have legal tender status (i.e., when tendered to a creditor, is a valid and legal offer of payment) in any jurisdiction. It is not issued nor guaranteed by any jurisdiction, and fulfils the above functions only by agreement within the community of users of the virtual currency. Virtual currency is distinguished from fiat currency (a.k.a. “real currency,” “real money,” or “national currency”), which is the coin and paper money of a country that is designated as its legal tender; circulates; and is customarily used and accepted as a medium of exchange in the issuing country. It is distinct from e-money, which is a digital representation of fiat currency used to electronically transfer value denominated in fiat currency. E-money is a digital transfer mechanism for fiat currency—i.e., it electronically transfers value that has legal tender status. Digital currency can mean a digital representation of either virtual currency (non-fiat) or e-money (fiat) and thus is often used interchangeably with the term “virtual currency”. In this paper to avoid confusion, only the terms “virtual currency” or “e-money” are used. Courtois & Bahack (2014) concluderen uit hun onderzoek dat de structuur van het Bitcoin-netwerk in feite niet decentraal is. Mining pools zorgen juist voor een grote mate van centralisatie. In de eerste helft van 2014 was er zelfs sprake van een enkele mining pool (Ghash) die verantwoordelijk was voor bijna 50% van de rekenkracht van het bitcoinnetwerk, en die dus voor 50% controle had over de blockchain. Een partij die meer dan 51% van de blockchain controleert is in staat om deze te manipuleren zonder dat andere partijen in nog staat zijn om de integriteit hiervan te verifiëren. Deze partij kan dan naar believen transacties accepteren en wijzigen. Bitcoins kunnen worden gekocht via ‘buy’-opdrachten (bids) of ‘sell’-opdrachten (asks) die door de exchange bij elkaar worden gebracht. In buy-opdrachten worden een maximum bitcoin-omruilkoers opgegeven, in sellopdrachten een minimum-koers. Als de bid-prijs hoger is dan de ask-prijs zal er een transactie plaatsvinden waarin bitcoins tegen een reële valuta worden omgewisseld. (“Currency exchange”, z.d.). In Nederland wordt Bitcoin, op basis van een uitspraak door de rechter in mei 2014, niet als munteenheid maar als ruilmiddel beschouwd. Zie het vonnis van de Rechtbank Overijssel (2014). “a transaction database shared by all nodes participating in a system based on the Bitcoin protocol. A full copy of a currency’s block chain contains every transaction ever executed in the currency. With this information, one can find out how much value belonged to each address at any point in history.” (“Block chain”, z.d.) Peer-to-Peer; zie verderop voor een meer uitgebreide uitleg. Zie (“Controlled supply”, z.d.) In Oktober 2014 bedroeg de totale waarde aan door de ECB uitgegeven munten en bankbiljetten €999.854.226.500,00 (“ECB”, z.d.) “Yet, although the bitcoin protocol does not itself incorporate any specific feature for anonymity, the use of bitcoin in combination with anonymisation services (see e.g., DarkWallet or the various bitcoin mixing/laundry services, such as BitMixer, BitLaunder, CoinJoin, etc) could, as a matter of fact, provide the necessary degree of “unlikability” to preserve the anonymity of bitcoin users.” (De Filippi, 2014a, p. 2)

14

Reid & Harrigan (2013) concluderen uit hun onderzoek naar anonimiteit in het Bitcoin-systeem: “Using an appropriate network representation, it is possible to associate many public-keys with each other, and with external identifying information. With appropriate tools, the activity of known users can be observed in detail. This can be performed using a passive analysis only. Active analyses, where an interested party can potentially deploy ‘marked’ Bitcoins and collaborate with other users can discover even more information. We also believe that large centralized services such as the exchanges and wallet services are capable of identifying and tracking considerable portions of user activity.” 15 Zie verder ook Meiklejohn e.a. (2013). 16 Onder deze noemer valt ook de mogelijkheid om P2P-belegingsfondsen te creëren. 17 Zie hierover Li (2008): “(…) a class of applications that take advantage of the resources – storage, cycles, content, human presence – available at the edges of the Internet. Compared with the traditional client-server architecture of the Internet, a P2P application has the important properties that each peer node belongs to a different owner, and pays and contributes its own resource in return of the service rendered by the P2P network. (…) Properly designed, P2P network may also efficiently utilize the geographical and ISP diversity of the peers to smartly route the content from the source to the peer nodes, and reduce the traffic on the backbone of the Internet.” 18 Zie verder de website van de P2P Foundation, waar o.a. de volgende definitie van P2P te vinden is: “a form of human network-based organization which rests upon the free participation of equipotent partners, engaged in the production of common resources, without recourse to monetary compensation as key motivating factor, and not organized according to hierarchical methods of command and control. It creates a Commons, rather than a market or a state, and relies on social relations to allocate resources rather than on pricing mechanisms or managerial commands. (…)
(It is) a specific form of relational dynamic, is based on the assumed equipotency of its participants, organized through the free cooperation of equals in view of the performance of a common task, for the creation of a common good, with forms of decision-making and autonomy that are widely distributed throughout the network.” (“Our Understanding of P2P”, z.d.) 19 De Filippi & Vieira (2013) definiëren dit als” “continued practices of common property and sharing by communities” 20 Zie verder Maurer, Nelms & Swartz’s artikel “When perhaps the real problem is money itself!: the practical materiality of Bitcoin” (2013) en het essay “Our Understanding of P2P” (z.d.) op de website van de P2P Foundation. 21 “any online infrastructure with huge computational power that is able to store and process a very large amount of data” (De Filippi & Vieira, 2013, p.6). 22 Uiteraard is het op dit moment volstrekt onduidelijk of deze projecten uiteindelijk levensvatbaar en succesvol zijn. Deze projecten zijn (betrekkelijk willekeurig) gekozen omdat ze redelijk vergevorderd of in de virtual currency-wereld spraakmakend zijn. Naast deze projecten zijn er nog meerdere andere als Bitcloud (http:// bitcloudproject.org) en Storj (http://storj.io). Tor (...) is free software for enabling online anonymity (...). It is designed to make it possible for users to surf the Internet anonymously, so their activities and location cannot be discovered by government agencies, corporations, or anyone else. 23 Tor directs Internet traffic through a free, worldwide, volunteer network consisting of more than five thousand relays to conceal a user’s location and usage from anyone conducting network surveillance or traffic analysis. (“Tor (anonymity network)”, 2014) 24 OpenId is een open internetstandaard (“NameID: Your Crypto-OpenID”, z.d., “What is OpenID?”, z.d.) waarmee via een zgn. ‘trusted identity provider’, een partij die identiteitsgegevens bewaard, zonder telkens een nieuwe gebruikersnaam en wachtwoord te specificeren bij allerlei andere websites kan worden ingelogd. Bestaande trusted identity providers zijn o.a. Google, Yahoo!, WordPress en Verisign. Namecoin kan ook als identity provider fungeren. De ID-gegevens van de gebruikers zijn hier dan in de Namecoin-blockchain opgeslagen.

59

25

26 27

28

29

30

31

60

Overigens is het onduidelijk in hoeverre de Bitcoin-blockchain zelf daadwerkelijk transparant en manipulatiegevoelig is. Het Bitcoin-protocol blijkt in zijn huidige vorm niet robuust genoeg om de uitgangspunten van anonimiteit en vertrouwen daadwerkelijk te kunnen garanderen. In mei en juni 2014 heeft de Bitcoin mining pool Ghash op meerdere momenten minimaal 51% van de controle over de blockchain gehad, waardoor de integriteit hiervan niet te verifieren was. Zie hierover Goodin (2014). Zie verder Schermer (2007). Bron: Crypto-Currency Market Capitalizations. (z.d.). Geraadpleegd 15 september 2014, van http://coinmarketcap.com/mineable.html “Over the last two decades we have seen a multiplication of crossborder systems of rule that evince variable autonomy from national law. At one end are systems clearly centered on what is emerging as a transnational public domain and on the other are systems that are completely autonomous and private.” (Sassen, 2006, p. 265). Simon van de Geer, Programmamanager Cybercrime Directie Rechtshandhaving en Criminaliteitsbestrijding, Ministerie van Veiligheid en Justitie, Lars van Mulligen, Forensic Professional, Europol. Mirjam Plooij, Beleidsmedewerker Betalingsverkeer, De Nederlandsche Bank. “Open-Source Intelligence (OSINT) refers to a broad array of information and sources that are generally available, including information obtained from the media (newspapers, radio, television, etc.), professional and academic records (papers, conferences, professional associations, etc.), and public data (government reports, demographics, hearings, speeches, etc.).) (“Intelligence Collection Disciplines”, z.d.) Bron: http://coinmarketcap.com

Referenties Agents. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 1 juni 2014, van https://en.bitcoin.it/wiki/Agents Andrychowicz, M., Dziembowski, S., Malinowski, D., & Mazurek, Ł. (2014). Modeling Bitcoin Contracts by Timed Automata. arXiv:1405.1861 [cs]. Geraadpleegd van http://arxiv. org/abs/1405.1861 Bauwens, M. (2005, januari 12). CTheory.net. Geraadpleegd 5 september 2014, van http:// www.ctheory.net/articles.aspx?id=499 Bergstra, J. A. (2010). Formaleuros, formalbitcoins, and virtual monies. arXiv preprint arXiv:1008.0616. Geraadpleegd van http://arxiv.org/abs/1008.0616 Bergstra, J. A. (2014). Bitcoin and Islamic Finance. Geraadpleegd van http://bitcoinobserver. com/news/Bitcoin-and-Islamic-Finance--Jan-Bergstra--version-2.pdf BitShares. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 5 oktober 2014, van http://wiki.bitshares.org/index. php/BitShares_X#How_do_I_buy_into_BitShares_X.3F BitShares/What is BitShares? (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 15 september 2014, van http:// wiki.bitshares.org/index.php/What_is_BitShares%3F Block chain. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 4 mei 2014, van https://en.bitcoin.it/wiki/Blockchain Brito, J., & Castillo, A. (2013). A Primer for Policymakers (2de ed.). Arlington, VA.: Mercatus Center. George Mason University. Geraadpleegd van http://mercatus.org/sites/default/files/Brito_BitcoinPrimer_v1.2_1.pdf Castells, M. (2007). Communication, Power and Counter-power in the Network Society. International Journal of Communication, 1, 238–266. Castells, M. (2009). Communication power. Oxford: Oxford University Press. Controlled supply. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 29 juni 2014, van https://en.bitcoin.it/wiki/ Controlled_supply Courtois, N. T., & Bahack, L. (2014). On Subversive Miner Strategies and Block Withholding Attack in Bitcoin Digital Currency. arXiv preprint arXiv:1402.1718. Geraadpleegd van http://arxiv.org/abs/1402.1718 craigsellars. (2014, oktober 3). Tag, you’re it! Geraadpleegd 12 oktober 2014, van http:// blog.mastercoin.org/2014/10/03/tag-youre-it/ Crypto-Currency Market Capitalizations. (z.d.). Geraadpleegd 15 september 2014, van http:// coinmarketcap.com/mineable.html Currency exchange. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 30 juni 2014, van https://en.bitcoin.it/wiki/ Currency_exchange De Filippi, P. (2014a). Bitcoin: a regulatory nightmare to a libertarian dream. Internet Policy Review, 3(2). Geraadpleegd van http://policyreview.info/articles/analysis/bitcoinregulatory-nightmare-libertarian-dream De Filippi, P. (2014b, maart 8). Tomorrow’s Apps Will Come From Brilliant (And Risky) Bitcoin Code | Opinion. Geraadpleegd 22 juni 2014, van http://www.wired. com/2014/03/decentralized-applications-built-bitcoin-great-except-whos-responsible-outcomes/ De Filippi, P., & Vieira, S. (2013). The Commodification of Information Commons. In Proceedings of the 1st Global Thematic IASC Conference on the Knowledge Commons, Building Institutions for Sustainable Scientific, Cultural and Genetic Resources Commons. Geraadpleegd van http://biogov.uclouvain.be/iasc/doc/full%20papers/ De%20Filippi%20-%20Said%20Vieira.pdf

61

Dionyziz. (2014, september 29). Namecoin Forum. OpenBazaar and namecoin. Geraadpleegd van https://forum.namecoin.info/viewtopic.php?f=5&t=2024 Distributed markets. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 1 juni 2014, van https://en.bitcoin.it/wiki/ Distributed_markets Dredge, S. (2014, april 25). BadLepricon malware caught stealth-mining bitcoin in Android apps. Geraadpleegd 30 juni 2014, van http://www.theguardian.com/technology/2014/apr/25/badlepricon-malware-bitcoin-mining-android-apps ECB: Circulation. (z.d.). Geraadpleegd 11 december 2014, van https://www.ecb.europa.eu/ stats/euro/circulation/html/index.en.html Erp, J., Stol, D., & van Wilsem, J. (2013). Criminaliteit en criminologie in een gedigitaliseerde wereld. Tijdschrift voor Criminologie, 5(4), 327–341. Ethereum. (z.d.). Geraadpleegd 4 mei 2014, van https://www.ethereum.org/ European Banking Authority. (2014). EBA Opinion on “virtual currencies” (No. EBA/Op/2014/08). Geraadpleegd van http://www.eba.europa.eu/documents/10180/657547/EBA-Op-2014-08+Opinion+on+Virtual+Currencies.pdf European Commision. Towards a general policy on the fight against cyber crime, Pub. L. No. COM(2007) 267 final (2007). Geraadpleegd van http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52007DC0267&rid=7 Feld, S., Schönfeld, M., & Werner, M. (2014). Analyzing the Deployment of Bitcoin’s P2P Network under an AS-level Perspective. Procedia Computer Science, 32, 1121–1126. http://doi.org/10.1016/j.procs.2014.05.542 Financial Action Task Force. (2014). Virtual currencies: Key Definitions and Potential AML/ CFT Risks. Paris. Gibbs, S. (2013, oktober 29). Man buys $27 of bitcoin, forgets about them, finds they’re now worth $886k. The Guardian. Geraadpleegd van http://www.theguardian.com/technology/2013/oct/29/bitcoin-forgotten-currency-norway-oslo-home Glaser, F., Zimmermann, K., Haferkorn, M., Weber, M. C., & Siering, M. (2014). Bitcoin-Asset or Currency? Revealing Users’ Hidden Intentions. Revealing Users’ Hidden Intentions (April 15, 2014). ECIS. Geraadpleegd van http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2425247 Goodin, D. (2014, juni 15). Bitcoin security guarantee shattered by anonymous miner with 51% network power. Geraadpleegd 19 juni 2014, van http://arstechnica.com/ security/2014/06/bitcoin-security-guarantee-shattered-by-anonymous-miner-with51-network-power/ Hern, A. (2014, april 30). Silk Road successor DarkMarket rebrands as OpenBazaar. Geraadpleegd 12 oktober 2014, van http://www.theguardian.com/technology/2014/apr/30/ silk-road-darkmarket-openbazaar-online-drugs-marketplace How bitcoin works. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 29 juni 2014, van https://en.bitcoin.it/wiki/ How_bitcoin_works Intelligence Collection Disciplines. (z.d.). Geraadpleegd 16 november 2014, van http://www. fbi.gov/about-us/intelligence/disciplines Karlstrøm, H. (2014). Do libertarians dream of electric coins? The material embeddedness of Bitcoin. Distinktion: Scandinavian Journal of Social Theory, (ahead-of-print), 1–14. Kharif, O. (2014, maart 28). Bitcoin 2.0 Shows Technology Evolving Beyond Use as Money. Geraadpleegd 4 mei 2014, van http://www.bloomberg.com/news/2014-03-28/ bitcoin-2-0-shows-technology-evolving-beyond-use-as-money.html

62

Koops, B. J. (2011). The internet and its opportunities for cybercrime. In M. Herzog-Evans (Red.), Transnational Criminology Manual (Vol. 1, pp. 735–754). Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Koops, B. J. (2012). De dynamiek van cybercrime-wetgeving in Europa en Nederland. In Justitiële Verkenningen (Vol. 38). Larimer, D. (2014, februari 14). BitShares White Paper - Google Docs. Geraadpleegd 15 september 2014, van https://docs.google.com/document/d/1RLcjSXWuU9vBJzzqLEX VACSCdn8zXKTTJRN_LfoCjNY/edit Li, J. (2008). On peer-to-peer (P2P) content delivery. Peer-to-Peer Networking and Applications, 1, 45–63. http://doi.org/10.1007/s12083-007-0003-1 Maurer, B., Nelms, T. C., & Swartz, L. (2013). “When perhaps the real problem is money itself!”: the practical materiality of Bitcoin. Social Semiotics, 23(2), 261–277. http:// doi.org/10.1080/10350330.2013.777594 McMillan, R. (2014, maart 3). The Inside Story of Mt. Gox, Bitcoin’s $460 Million Disaster. Geraadpleegd 5 maart 2014, van http://www.wired.com/wiredenterprise/2014/03/ bitcoin-exchange/ Meiklejohn, S., Pomarole, M., Jordan, G., Levchenko, K., McCoy, D., Voelker, G. M., & Savage, S. (2013). A fistful of bitcoins: characterizing payments among men with no names (pp. 127–140). ACM Press. http://doi.org/10.1145/2504730.2504747 Moore, T., & Christin, N. (2013). Beware the Middleman: Empirical Analysis of BitcoinExchange Risk. In A.-R. Sadeghi (Red.), Financial Cryptography and Data Security (pp. 25–33). Springer Berlin Heidelberg. Geraadpleegd van http://link.springer.com/ chapter/10.1007/978-3-642-39884-1_3 Mueller, M. L. (2006). The New Cyber-Conservatism: Goldsmith/Wu and the Premature Triumphalism of the Territorial Nation-State: A review of Goldsmith and Wu’s “Who Controls the Internet? Illusions of a Borderless World”. Internet Governance Project, Paper IGP06-003. Geraadpleegd van http://internetgovernance.org/pdf/MM-goldsmithWu.pdf Nakamoto, S. (2008). Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system. Geraadpleegd van https://bitcoin.org/bitcoin.pdf Namecoin. (z.d.). Geraadpleegd 12 oktober 2014, van http://namecoin.info/ NameID: Your Crypto-OpenID. (z.d.). Geraadpleegd 12 oktober 2014, van https://nameid. org/?view=faq Our Understanding of P2P. (z.d.). Geraadpleegd 2 mei 2014, van http://p2pfoundation.net/ Our_Understanding_of_P2P Reber, D., & Feuerstein, S. (2014). Bitcoins-Hype or Real Alternative? Internet Economics VIII, (VIII), 81. Rechtbank Overijssel, No. ECLI:NL:RBOVE:2014:2667 (Almelo 14 mei 2014). Geraadpleegd van http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2014:2667 Reid, F., & Harrigan, M. (2013). An analysis of anonymity in the bitcoin system. Springer. Geraadpleegd van http://link.springer.com/chapter/10.1007/978-1-4614-4139-7_10 Roggeveen, A. (2014). Interview Simon van der Geer. Den Haag. Roggeveen, A. (2015). Expert Meeting Blockchain-toepassingen en International Financial Crime. Den Haag. Sassen, S. (2006). Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages (4de ed.). Princeton, N.J.: Princeton University Press.

63

Schermer, B. W. (2007). Software agents, surveillance, and the right to privacy: a legislative framework for agent-enabled surveillance. Leiden University Press. Geraadpleegd van https://openaccess.leidenuniv.nl/handle/1887/11951 Smart Property. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 1 juni 2014, van https://en.bitcoin.it/wiki/ Smart_Property Swanson, T. (2014, februari). Smart Contracts, Smart Property & Trustless Asset Management. Geraadpleegd van http://www.slideshare.net/MrCollectrix/primer-to-smartcontracts-smart-property-trustless-asset-management Thornton, D. L. (2014). Are Virtual “Currencies” Likely to Succeed?. Federal Reserve Bank of St. Louis. Geraadpleegd van http://research.stlouisfed.org/publications/es/article/10092 Tor (anonymity network). (2014, oktober 11). In Wikipedia, the free encyclopedia. Geraadpleegd van http://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Tor_(anonymity_ network)&oldid=628879843 Transferable virtual property. (z.d.). [Wiki]. Geraadpleegd 1 juni 2014, van https://en.bitcoin. it/wiki/Transferable_virtual_property Twister. (z.d.). Geraadpleegd 5 mei 2014, van http://twister.net.co/ Virtual Currency Schemes. (2012). Frankfurt am Main: European Central Bank. Geraadpleegd van http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/virtualcurrencyschemes201210en.pdf Weber, S. (2004). The success of open source (Vol. 368). Cambridge Univ Press. Geraadpleegd van http://journals.cambridge.org/production/action/cjoGetFulltext?fulltext id=957964 What is OpenBazaar? (z.d.). Geraadpleegd van https://blog.openbazaar.org/what-is-openbazaar/ What is OpenID? (z.d.). Geraadpleegd 12 oktober 2014, van http://openid.net/get-an-openid/what-is-openid/

64

Abstract The potential consequences of the introduction of new and existing applications of Bitcoin technology have been researched. The transnational, decentralized and distributed peer-to-peer structure of Bitcoin technology and its new applications have a potentially disruptive influence on traditional social relations and institutions. The field of forces in which relevant actors and stakeholders operate can potentially be disturbed. The most radical of these new technologies is Ethereum. Ethereum is a blockchain-based contract validating and enforcing system, a distributed P2P system that provides a framework for autonomous computer programs: Digital Autonomous Organizations. These DOAs are able to enter into agreements with legal entities and other DOAs. The particular focus of this article is on the potential use of these applications as new platforms for International Financial (Cyber) Crime.

65

EUROPEAN INTEGRATION

66

HET TOPJE VAN DE IJSBERG! HET NEDERLANDSE ANTI-WITWASBELEID; EFFECTIVITEIT, RISICOGERICHTHEID EN DE IMPACT VAN DE 4E EUROPESE AML-RICHTLIJN

67

Samenvatting Auteur Pieter J. W. Steenwijk De Haagse Hogeschool Correspondentieadres [email protected] Lectoraat European Integration Lector Jaap de Zwaan

68

Witwassen is de zuurstof van de misdaad. Het vormt een omvangrijk en ernstig maatschappelijk probleem. De geldbedragen die in het criminele circuit worden omgezet, zijn onvoorstelbaar groot en fungeren als de motor van de georganiseerde misdaad. De toegenomen globalisering, de voortschrijdende Europese integratie en de opkomst van nieuwe, online, financiële diensten bieden nieuwe kansen voor inventieve witwassers. Succesvolle witwasbestrijding ontmoedigt criminelen en zorgt ervoor dat misdaad niet loont. Hoewel de bestrijding de laatste jaren zowel nationaal als internationaal voortvarend wordt aangepakt, lijken de resultaten vooralsnog tegen te vallen. In dit artikel wordt ingegaan op de onderliggende oorzaken van de kennelijk magere resultaten van de huidige aanpak. Daarnaast wordt vooruitgekeken naar een meer effectieve en doelmatige benadering die gebaseerd op de consistente toepassing van de uitgangspunten van risicomanagement.

HET TOPJE VAN DE IJSBERG Het Nederlandse anti-witwasbeleid; effectiviteit, risicogerichtheid en de impact van de 4e Europese AML-Richtlijn een risk en control perspectief Centraal in dit artikel staat de effectiviteit van de Nederlandse aanpak van witwassen als beheersings- en effectiviteitsvraagstuk van de aansturing van een complexe keten door de beleidsverantwoordelijke ministers van Justitie en Financiën. Omdat het Nederlandse beleid sinds 2008 is gebaseerd op een risicogerichte benadering is voor de uitvoering van de effectiviteitsanalyse gebruik gemaakt van het instrumentarium en begrippenkader van risicomanagement, control en processturing. Om de Nederlandse situatie beter te kunnen plaatsen in de internationale en Europese witwascontext wordt in het eerste hoofdstuk aandacht besteed aan de algemene, internationale vraagstukken rond effectiviteit, meting en risicobenadering van witwasbestrijding. In het tweede hoofdstuk komt de invloed en het effect van de huidige en toekomstige Europese anti-witwas wetgeving aan de orde. Na de behandeling van de internationale en onderliggende Europese context wordt afgesloten met een beknopte casestudie van de vormgeving en prestaties van het Nederlandse anti-witwasbeleid. De effectiviteit en het risicogerichte karakter van het Nederlandse beleid worden geanalyseerd aan de hand van twee referentiemodellen. Voor de analyse van de kwaliteit en de samenhang van de beheersstructuur wordt gebruik gemaakt van het money laundering control framework. De proceskwaliteit van de drie hoofdprocessen (preventie, detectie, en repressie) wordt afgezet tegen de eisen van een normatief aml-ctf responsemodel. Uit een eerste analyse van de beheersstructuur komt naar voren dat de Nederlandse aanpak op een aantal belangrijke aspecten tekortkomingen en witte vlekken bevat. Het betreft vooral elementen als: doelbepaling, eigenaarschap, het meet- en regelmechanisme en de centrale sturing die voor verbetering vatbaar zijn. Onduidelijk is wat de invloed van de toezichthouders is op het terugdringen van het witwasrisico. Aan de proceskant valt op dat de beleidsmatige nadruk wordt gelegd op het detectieproces in de vorm van de meldplicht van ongebruikelijke transacties. Verder centrale sturing binnen de keten. Ook bestaat er geen inzicht in de effectiviteitsverschillen tussen bijvoorbeeld melden en opsporen. Zowel aan de structuur- als aan de proceskant worden weliswaar veel data verzameld, maar ontbreekt het aan stuurinformatie en indicatoren. Veel van de geconstateerde knelpunten vertonen overeenkomst met de bevindingen van de eerste beleidsevaluatie over de kwaliteit van de meldketen uit 2004. Een ander vraagstuk heeft betrekking op de departementale verantwoordingsplicht en de democratische legitimatie van de beleid. De beleidsvorming en uitvoering van de witwasbestrijding zijn in handen gelegd van verschillende, grotendeels zelfstandig, opererende organisaties en instellingen. Hierdoor is er is sprake van een klassiek agent-principaal vraagstuk. De verantwoordelijke departementen van Justitie en Veiligheid en Financiën lijken als principaal onvoldoende grip te hebben op de uitvoerders, de agenten, van de witwasketen. In Nederland wordt al enige jaren discussie gevoerd over het vermeende gebrek aan samenhang en slagkracht van de inrichting en uitvoering van de witwasbestrijding. Het lijkt evident

69

dat er zowel aan de structuur- als aan de proceskant winst valt te behalen. Het is echter lastig om deze aanname met de beschikbare cijfers te onderbouwen. Het ontbreekt aan harde informatie en betekenisvolle prestatie indicatoren. De risicogerichte benadering van het beleid, een verplicht onderdeel van het Europese kader, is slechts in zeer beperkte mate ingevuld. De Nederlandse aanpak is in overwegende mate gericht op het naleven van regelgeving en het aanmelden van ongebruikelijke transacties. Ook lijkt de Nederlandse situatie crying wolf kenmerken te vertonen. Het is niet ondenkbaar dat verkeerde prikkels van overheid en toezichthouders aanzetten tot overmatige, zinloze meldingen van mogelijke witwasactiviteiten. Hierdoor verschuift de aandacht van het anti-witwas mechanisme naar vals positieve meldingen, ten koste van de meldingen van werkelijk relevante witwasactiviteiten. Een eerste analyse van de meldinformatie uit de jaarrapportage van FIU-Nederland maakt aannemelijk dat het meldregime geen belangrijke rol speelt bij het voorkomen of detecteren van de grootste witwasrisico’s. Het lijkt er op dat het Nederlandse meldregime alleen het topje van een omvangrijke ijsberg in het vizier heeft. Het is zeer wel denkbaar dat innovatieve en omvangrijke witwastechnieken en operaties, zoals Trade Based Money Laundering en misbruik van rechtspersonen, met de huidige aanpak in onvoldoende mate worden geïdentificeerd en aangepakt. Andere nadelen van de huidige is aanpak zijn het hoge kostenniveau en de inbreuk op de grondrechten van burgers. Banken en andere instellingen zien zich genoodzaakt om te investeren in complexe en kostbare systemen. De kosten blijven oplopen en bedragen inmiddels ca. 80 mln. euro per jaar. Dit bedrag wordt uiteindelijk in rekening gebracht bij de Nederlandse consument en belastingbetaler. De verscherpte onderzoeks- en meldplicht raakt ook aan de persoonlijke levenssfeer van cliënten. Het kan leiden tot andere ongewenste effecten zoals uitsluiting van instellingen en personen. Dit raakt vooral partijen in de derde wereld die niet in staat zijn om aan de strenge eisen te voldoen. Tenslotte creëert het succesvol afschermen van de toegang tot het reguliere financiële circuit en het ontmoedigen van het gebruik van contant geld zijn eigen witwas alternatieven. Het dwingt criminelen om andere kanalen te zoeken voor hun vermogensbeheer. Het beleid bijt zich zo in de eigen staart. Er bestaat weinig tot geen inzicht in de omvang van deze weglekeffecten. Uit recent onderzoek (Unger, Ferwerda, Van den Broek, & Deleanu, 2014a) blijkt dat vrijwel alle Europese landen worstelen met de vraag op welke wijze de preventie en bestrijding van witwassen het best kan worden ingericht. In de inter-Europese vergelijking van het ECOLEF onderzoek lijkt ons land het ten opzichte van lidstaten het relatief goed te doen. Met name als het gaat om het aantal vervolgingen en veroordelingen voor witwasdelicten. Gegeven de grote verschillen tussen de nationale anti-witwasmechanismen, kunnen er uit deze gemodelleerde vergelijking vooralsnog geen harde conclusies worden getrokken. Het illustreert wel de worsteling die landen doormaken om tot een werkelijk effectief anti-witwas beleid te komen. Uit onderzoeken van onder meer de Verenigde Naties komt naar voren dat de opbrengsten van anti-witwasbeleid mondiaal gezien niet spectaculair zijn. De complexiteit van het probleem, de internationale dimensie en de verknoping met vrijwel alle soorten van criminaliteit maakt dat er geen eenduidige en simpele oplossing voorhanden is. Hierdoor is het noodzakelijk om meer onderzoek te doen naar de relatie tussen beleidsinspanningen en de reductie en preventie van witwassen.

70

De Europese commissie heeft dit probleem inmiddels onderkent en besloten dat de huidige richtlijn aan vernieuwing toe is. Om het op Europese leest geschoeide beleid van de lidstaten effectiever en flexibeler te maken, heeft de Commissie een voorstel ingediend voor een nieuwe vierde anti-witwas (AWW) Richtlijn, die in 2015 van kracht wordt. Centraal in de nieuwe richtlijn staat het uitgangspunt dat het regelgevende kader integraal risicogericht en voldoende flexibel dient te zijn om het hoofd te kunnen bieden aan nieuwe witwasdreigingen. De risicogerichte benadering moet leiden tot effectievere preventie en bestrijding van het witwassen. Hiertoe krijgen gereguleerde organisaties en toezichthouders de ruimte om witwas risico’s te beoordelen en vervolgens passende risico beperkende maatregelen te nemen, die in overeenstemming zijn aan de hoogte van het vastgestelde risiconiveau. Vooruitlopend op de invoering van de nieuwe Europese verplichtingen is het zinvol om de effectiviteit van het huidige Nederlandse beleid in kaart te brengen. De vraag of de Nederlandse aanpak in algemene zin effectief en doelmatig kan worden genoemd, kan vooralsnog niet eenduidig worden beantwoord. Het ontbreekt aan harde cijfers en benchmarkinformatie. Duidelijk is wel dat er nog forse verbeterslagen gemaakt kunnen worden. De komst van de vierde richtlijn in 2015 biedt een uitgelezen mogelijkheid om de Nederlandse aanpak grondig te evalueren en de doelbepaling, sturing en informatievoorziening van de anti-witwasketen te verbeteren. De voorbereiding van de invoering van de nieuwe richtlijn kan goed gecombineerd worden met een integrale aanpak van de bestaande knelpunten en weeffouten. De verplichte invoering van de risicogerichte benadering op het niveau van de nationale overheid en de toezichthouders verschaft een praktisch kader voor een samenhangende aanpak van kwesties als: agency-problemen, regelstapeling, privacy aspecten, democratische controle, financiële inclusie en het adequaat faciliteren van meldplichtige organisaties. Binnen het kader van een dergelijke aanpak kan ook de relatieve effectiviteit van de verschillende processen (toezicht, melden en opsporing/vervolging) in beeld worden gebracht en tegen elkaar worden afgezet. Vanuit beleids optiek is het noodzakelijk om een goed beeld te hebben van de effectiviteitsverschillen van bijvoorbeeld melden versus opsporen. Binnen het evaluatietraject dient ook gepaste aandacht te worden besteed aan de merites van het huidige meldingsregime. Twintig jaar na de instelling van de meldingsplicht van ongebruikelijke transacties is het hoog tijd om nut en noodzaak van deze binnen Europa afwijkend meldingsmodaliteit te heroverwegen. Voor de ontwikkeling en implementatie van een nationale risicogerichte aanpak in samenhang met incorporering van de nieuwe Europese eisen is in dit artikel een schets van een nationaal anti-witwas risico initiatief, een compact 10-stappen plan, opgenomen. De belangrijkste onderdelen van het risico-initiatief zijn: het maken van een witwas foto (nulmeting en informatieverzameling), het ontwikkelen, implementeren en beheersen van het nationaal anti-witwas risico framework (NAR), implementatie, alsmede de uitvoering van een nationaal risk assessment. Het NAR-framework voorziet in een geïntegreerde benadering waarbinnen alle aspecten van strategievorming, uitvoering en borging zijn afgedekt. Het ligt dan ook voor de hand om de verbetermaatregelen die reeds door de minister van Veiligheid zijn aangekondigd (de nationale risico analyse en de risico monitor witwassen) niet separaat uit te voeren, maar op te nemen in een integrale benadering.

71

Om een efficiënte uitvoering van het risico initiatief zeker te stellen, wordt aangenomen dat de structuur en de rolverdeling van de witwasketen niet wijzigt en er binnen de informatievoorziening geen majeure veranderingen plaatsvinden. Van belang is dat er een brede impact analyse van de vierde richtlijn wordt uitgevoerd met inbegrip van doelmatigheids- en effectiviteitseffecten. Vervolgonderzoek Het vervolgonderzoek richt zich op het operationaliseren en verfijnen van het witwas risicomodel dat in hoofdstuk 3 aan de orde komt en de daarmee samenhangende implementatie van de eisen van de vierde Europese richtlijn. Verder is de intentie om aansluiting te zoeken bij de lopende en nog in gang te zetten departementale onderzoeksinitiatieven op het gebied van anti-witwasbestrijding.

Leeswijzer Dit artikel is opgebouwd uit drie hoofdstukken die in willekeurige volgorde kunnen worden gelezen. Als u geïnteresseerd bent in de effectiviteit en de werking van het Nederlandse antiwitwasmechanisme gaat u naar het deel II. Voor informatie over de derde en vierde Europese AML-richtlijn leest u deel III. Gaat uw interesse uit naar risicobeheersing en effectiviteit van anti-witwasregelgeving in het algemeen dan begint u met deel I. De kern van elk hoofdstuk is hieronder samengevat. In de bijlagen zijn de technische eisen van de derde Europese aml-richtlijn en de belangrijkste wijzigingen van de nieuwe vierde richtlijn opgenomen. Deel I bevat een korte introductie over witwassen en beschrijft in algemene zin de verschillende aspecten (regelgeving, meten, risico’s bepalen, effectiviteit etc.) aspecten die een rol spelen bij de beheersing van witwas risico’s. Deel II behandelt de hoofdlijnen van het huidige en komende Europese beleid, dat aan de basis ligt van de Nederlandse wetgeving. Naast een analyse van de belangrijkste kenmerken en uitgangspunten wordt ingegaan op de ervaringen met de praktische toepassing van het huidige beleid (de derde anti-witwas-richtlijn). Daarnaast wordt stilgestaan bij de belangrijkste veranderingen die het gevolg zijn van de vierde anti-witwas richtlijn en de mogelijke impact van deze nieuwe richtlijn op de effectiviteit van de witwasbestrijding. Deel III gaat in op het Nederlandse anti-witwasbeleid. De nadruk ligt op de beheersingsaspecten en de toepassing van de risicogerichte benadering als onderdeel van het Nederlandse beleid. Naast een modelmatige analyse van de werking van de hoofdprocessen en de beheersingsstructuur, wordt het risicogerichte karakter van het Nederlandse beleid afgezet tegen een ideaaltypische anti-witwas risicoframework. Dit deel wordt afgesloten met een beschrijving op hoofdlijnen van een nationaal anti-witwas risico initiatief. Dit bevat de hoofdlijnen van een samenhangende aanpak voor het simultaan verbeteren van zowel de huidige knelpunten als met het beheerst invoeren van de nieuwe Europese wetgeving. Beide ingebed binnen een geïntegreerde risico gerichte aanpak, zoals voorzien in de nieuwe richtlijn . In het witwas onderzoeks- en beleidsveld wordt royaal gebruik gemaakt van afkortingen. De belangrijkste afkortingen die in dit stuk worden gebruikt zijn opgenomen in een verklarende lijst op pagina 146.

72

DEEL I: FRUITS OF THE POISONOUS TREE

■

Onverdiend geldelijk gewin is nog steeds de belangrijkste drijfveer voor vrijwel alle soorten misdaad. Om ten volle te kunnen genieten van de vruchten van hun illegale activiteiten

is het noodzakelijk dat criminelen hun illegale vermogensbestanddelen de schijn van legitimiteit kunnen geven. Onder witwassen verstaan we de methoden die door criminelen worden gebruikt om de illegale herkomst van hun inkomsten te verhullen en om hun bezittingen te beschermen. Witwassen vormt daarom een onmisbaar aspect van het business model en de bedrijfsvoering van de georganiseerde en (inter) nationaal opererende criminaliteit. Dit artikel gaat in op de beheersings- en meetaspecten van de inspanningen die overheden, op nationaal en internationaal niveau, plegen om witwassen te ontmoedigen en te bestrijden. In dit inleidende hoofdstuk behandelen we de belangrijkste onderliggende aspecten van sturing en beheersing van het anti-witwasbeleid. Aan de orde komen de verschillende dimensies van beleidseffectiviteit, de onderliggende kosten en baten afwegingen en de problemen die zijn verbonden aan het meten en interpreteren van de beschikbare prestatiegegevens. In hoofdstuk II wordt vervolgens geanalyseerd welke rol deze aspecten spelen in de huidige en toekomstige Europese regelgeving. Hoofdstuk III bevat een beknopte casestudie van de beheersings- en effectiviteitsaspecten van het Nederlandse witwasbeleid. Daarnaast worden de belangrijkste gevolgen van de nieuwe Europese Richtlijn voor het Nederlandse beleid geïnventariseerd. In meer formele zin kan witwassen worden gedefinieerd als de overdracht van geld en andere vermogensbestanddelen met het oogmerk om de illegale herkomst ervan te verhullen. Een andere witwas omschrijving benadrukt het misbruiken van het financiële systeem om geld of vermogen over te dragen of te converteren om de illegale herkomst te verbergen of te versluieren. Het tegengaan van witwassen voorkomt dat gewone criminelen, verspreiders van massavernietigingswapens, corrupte dictators en terroristen ongehinderde toegang hebben tot het financiële systeem om te kunnen genieten van de vruchten van hun wederrechtelijke activiteiten. Wederrechtelijk verkregen geld vormt een bedreiging voor de samenleving. Allereerst als product van en stimulans voor de achterliggende criminele activiteiten zoals drugshandel, fraude en corruptie. Daarnaast hebben deze zeer omvangrijke geldstromen -het UNODC gaat uit van 1.6 biljoen dollar op jaarbasis- een ontregelende invloed op de economieën waar ze uiteindelijk neerslaan (UNODC, 2012). De belangrijkste effecten zijn verstoring van investeringen, prijzen, export en vertekening van de economische statistieken. Witwassen jaagt zowel corruptie als georganiseerde misdaad aan. Investeerders van gewit geld laten zich leiden door het risico op ontdekking en niet zozeer door rendementsverwachtingen. Criminele investeringen hebben daarom een negatief effect op economische groei omdat het geld wordt

73

geleid naar minder productieve sectoren. Geschat wordt dat een miljard dollar gewit geld in geïndustrialiseerde landen samenhangt met een 0.04–0.06 procent lagere groei (UNODC, 2012). Ontwikkelingslanden met veel vuil geld zijn minder aantrekkelijk voor investeerders die zich laten leiden door good governance en lange termijn stabiliteit en krijgen daardoor te maken met lagere groeicijfers. Ook zullen financiële instellingen huiverig zijn om zich in dergelijke landen te vestigen uit vrees om schade aan hun reputatie op te lopen (UNODC, 2011a, 2011b, 2012). De belangrijkste leverancier van crimineel geld is de georganiseerde internationale misdaad. De jaarlijkse miljardenopbrengsten uit drugssmokkel, corruptie, wapenhandel en tal van andere illegale activiteiten stromen na te zijn witgewassen terug in de legale economie. Het reconstrueren van geldstromen, in de regel follow the money genoemd wordt dan ook als een effectief middel beschouwd bij de opsporing van de achterliggende criminaliteit (L Almelo, 2010a; VenJ, 12 aprl 2013. , 2012).

Het gevecht tegen de witwassers De inspanningen om witwassen tegen te gaan worden internationaal aangeduid met het acroniem AML, of voluit Anti-Money Laundering. De traditionele witwasser is een crimineel die cash geld in het systeem inbrengt om het vervolgens net zo lang te laten overboeken totdat het lijkt als of het geld een legitieme oorsprong heeft. Een meer recente vorm van witwassen is de financiering van terrorisme. In dit geval is er sprake van misbruik van het financiële systeem om terroristische acties mogelijk te maken. Het kenmerkende verschil met regulier witwassen bestaat uit het nadrukkelijke doel om niet alleen de herkomst, maar bovenal het beoogde doel van het geld te camoufleren. In beide gevallen worden de zelfde methoden gebruikt om doel en herkomst te verhullen. Het tegengaan van terrorismefinanciering wordt aangeduid als Countering the Financing of Terrorism, of CTF1. In beide gevallen gaat het om sociaal schadelijke vormen van illegale geldoverdracht en fungeert witwassen als vliegwiel voor criminele activiteiten. Witwassen wordt in veel gevallen mogelijk gemaakt door de inzet van faciliteerders, of tussenpersonen. Het zijn bedrijven en particulieren die bewust of onbewust meewerken aan het witten van crimineel vermogen. Zij doen dit door bijvoorbeeld grote bedragen contant geld als betaling te accepteren, het vervoer van drugs op zich te nemen, of anderszins een oogje dicht knijpen als een crimineel een beroep doet op hun medewerking. Faciliteerders vormen de brug tussen de onder- en de bovenwereld en zijn een prioriteit voor de politie in de opsporing van witwasactiviteiten (AD, 2014). De entree in het legale circuit kan ook mogelijk worden gemaakt door de tussenkomst van poortwachters die de toegang tot het financiële stelsel horen te bewaken. Tot deze groep behoren advocaten, notarissen, makelaars en belastingadviseurs. Zij hebben gemeen dat ze een wettelijk geregelde verplichting hebben om misbruik van het financiële stelsel tegen te gaan. Ook poortwachters kunnen worden misleid of bezwijken onder de lokroep van het criminele geld. Tenslotte kunnen criminelen rechtstreeks een beroep doen op de diensten van financiële instellingen, zoals banken, verzekeraars en krediet- en wisselinstellingen. Het eigenlijke witwassen gebeurt door gebruik te maken van verschillende constructies. Naast de conventionele manier van het doen van contante bestedingen nemen criminelen

74

in toenemende mate hun toevlucht tot meer geavanceerde, en dus moeilijker te achterhalen, methoden als het fingeren van legitieme handelstransacties (Trade Based Money Laundering), het gebruik van rechtspersonen (o.a. stichting administratiekantoren) (UNODC, 2011b) en valse leenovereenkomsten (loanback-constructies). Ook zgn. informal value transfer systems (IVTS’s), als Hawala en Hundi zijn interessant omdat zij geldtransfers mogelijk maken zonder een papieren spoor achter te laten. In 2011 concludeerde de UNODC, het VN-bureau voor drugs- en misdaadbestrijding, dat als gevolg van het ontbreken van een wereldwijde strategie de georganiseerde internationale misdaad blijft toenemen. De opbrengst van uiteenlopende criminele activiteiten als mensensmokkel, prostitutie, drugshandel, corruptie, piraterij en slavernij bedraagt naar schatting van het UNODC zo’n 3 biljoen dollar per jaar. Dit komt overeen met ca. 3.6% van het mondiale BNP. De helft van dit bedrag wordt uiteindelijk wereldwijd witgewassen en komt in de legale economie terecht (UNODC, 2011b, 2012). In Nederland wordt het totale witwasvolume geschat op een bedrag van tussen de 16 en 18 mld. euro per jaar (AR, 2014a). Witwassen van crimineel vermogen is derhalve een lucratieve en nog steeds groeiende bedrijfstak, waarbinnen inmiddels ook terroristische organisaties opereren. Het uiteindelijke doel van anti-witwasbeleid is het effectief voorkomen, detecteren en sanctioneren van de verhulling van crimineel geld. Hiermee wordt voorkomen dat criminelen, corrupte politici en terroristen het financiële systeem kunnen misbruiken. Bovendien wordt tevens de belangrijkste drijfveer voor het plegen van het gronddelict aangepakt (UNODC, 2011b). De strijd tegen witwassen is enerzijds gericht op het beschermen van de integriteit en stabiliteit van het economische stelsel en anderzijds op de bestrijding van de onderliggende, veelal georganiseerde criminaliteit. Witwassen is uitgegroeid tot een internationaal vertakt crimineel systeem dat niet noodzakelijkerwijs halt houdt bij Wuustwezel. Criminelen en terroristen opereren over de landsgrenzen heen. Crimineel geld wordt ook in toenemende mate in het buitenland witgewassen. Criminelen en terroristen weten handig gebruik te maken van de mazen in de wet en de verschillen in nationale anti-witwas regelgeving. Crimineel geld stroomt zo naar landen met zwakke of ineffectieve aml/ctf-mechanismen. Aangenomen wordt dat meer dan de helft van het Nederlandse witwasvolume van niet-Nederlandse herkomst is en uiteindelijk over de grens verdwijnt (KLPD, 2013a; Unger, 2006a).

Internationale aspecten; regelgeving en samenwerking Het internationale karakter van witwassen brengt logischerwijs met zich mee dat succesvolle bestrijding afhankelijk is van effectieve afspraken en goede interstatelijke samenwerking. Dit voorkomt dat crimineel geld als van zelf afvloeit naar landen met zwakke anti-witwasstructuren en instrumenten. Witwassen is een fenomeen van alle tijden. Toch heeft het tot de tweede helft van de tachtiger jaren van de vorige eeuw geduurd voordat er op internationaal en Europees niveau afspraken werden gemaakt om de dreiging van witwassen tegen te gaan. Als antwoord op de vlucht die de internationale drugshandel nam, werd in de Conventie van Wenen (1988) bepaald dat witwassen van drugsgeld voortaan een zelfstandig delict zou zijn. Hierdoor werd het mogelijk om de opbrengsten uit drugshandel van criminelen af te nemen. In het verdrag van Straatsburg (1990) en de conventie van Palermo (2000) wordt de reikwijdte van strafbaarstelling en confiscatie uitgebreid tot het verhullen van de opbrengsten

75

uit alle misdrijven. Binnen de Europese Unie geldt sinds 2001 dat elk misdrijf waarop een gevangenisstraf staat van tenminste een jaar, kan dienen als gronddelict voor witwassen2. Omdat witwassers steeds vaker de grens overstaken, werd het moeilijker voor nationale toezichthouders om transacties te overzien. Het was duidelijk dat witwassen op internationaal niveau zou moeten worden gereguleerd. Uiteindelijk werd gekozen voor een combinatie van internationale publieke en van private zelfregulering. Een belangrijke stap in dit proces was de oprichting in 1989 van de Financial Action Task Force (FATF) in Parijs door de leiders van de groep van zeven grootste geïndustrialiseerde landen, de G-7. Het primaire doel van de FATF was destijds om de preventie van het witwassen van drugsgelden door het gebruik van banken en financiële instellingen internationaal te coördineren. Omdat witwassen ook vertakt is met corruptie, belastingontduiking en andere criminele activiteiten die een bedreiging vormen voor het internationale handels- en financiële systeem, breidde het aandachtsgebied van de organisatie zich allengs uit. Het kader van de FATF omvat inmiddels een breed scala aan zowel preventieve als repressieve aanbevolen maatregelen. De 40 aanbevelingen van de FATF zijn recentelijk herzien (FATF, 2012). De Europese Unie heeft de FAFT-aanbevelingen grotendeels opgenomen en uitgewerkt in drie anti-witwas richtlijnen en een conceptrichtlijn. De FATF is een intergouvernementele organisatie, zonder onderliggend verdrag of regelgevende bevoegdheid. Formeel heeft zij niet de autoriteit aangesloten landen te dwingen om wetgeving aan te passen. In de praktijk heeft de organisatie zeer veel invloed. De aanbevelingen van de FATF op het gebied van AML-CTF fungeren als de facto als internationale norm. Landen die ervoor kiezen om de normatiek van de FATF te negeren, lopen het risico om als niet-coöperatief te worden aangemerkt en te worden uitgesloten van het internationale financiële systeem. Omdat veel witwaspraktijken mogelijk worden gemaakt door de medewerking van corrupte tussenpersonen nam de G-83 in 1999 het Moskou Communiqué aan. Hierin werd besloten om de meldplicht van verdachte transacties uit te breiden tot de groep van poortwachters. Het Moskou Communiqué initieerde daartoe het poortwachtersinitiatief. Dit was een poging van nationale regeringen om in de strijd tegen witwassen de steun van poortwachters in te roepen (“Ministerial Conference of the G-8 Countries on Combatting Transnational Organized Crime. Communique,” 1999; Shepherd, 2009). Als gevolg hiervan vielen voortaan ook professionals als advocaten, accountants, notarissen en ander aangewezen non-financial businesses and professionals (DNFBPs) onder de werking van de AML-wetgeving. Na de aanslagen in New York in 2001 worden de financiering van terrorisme en de proliferatie van massavernietigingswapens ook onder de reikwijdte van witwas-vraagstuk gebracht. Als onderdeel van het Global Program Against Money Laundering and the Financing of Terrorism (GPML) hebben IMF en UNODC modelwetgeving op het gebied van aml/ctf ontwikkeld. Er zijn verschillende modellen ontwikkeld voor common law en civil law systemen. Implementatie van deze modellen geeft landen de garantie dat ze voldoen aan de overeengekomen internationale normen (FATF, 2010b; UNODC, 2005). Niet alleen aan de bestaande 40 aanbevelingen van de FATF, maar ook aan de materiële vereisten van de verdragen van Wenen en Palermo. Naast de FATF zijn er AML-CTF initiatieven ontplooid door private sector. De internationale toezichthouders op de banken sector (BCBS) en de verzekeraars (IOSCO)

76

hebben eigen richtlijnen ontwikkeld. Voor de private banking sector heeft de Wolfsberggroep in samenwerking met Transparency International een eigen AML-kader vastgesteld (Wolfsberg, 2002, 2014).

Effectiviteit, Meten en Resultaten Effectiviteits vraagstuk Witwassen is een complex, omvangrijk en internationaal fenomeen. De methoden die worden gebruikt om crimineel geld de schijn van legitimiteit te geven, zijn voortdurend in beweging. Witwassen is een innovatieve bedrijfstak. Criminelen maken gebruik van de kansen die de globalisering en de opkomst van nieuwe financiële producten en betaalmiddelen bieden. Om te voorkomen dat beleidsmakers, toezichthouders en opsporingsinstanties achter de feiten aanlopen, is het noodzakelijk om zicht te hebben op trends, ontwikkelingen en nieuwe methoden van witwassen. Daartoe is het van belang dat de effectiviteit van het beleid periodiek wordt gemeten en geanalyseerd en zo nodig bijgesteld. In dit artikel wordt de overall effectiviteit van AML-beleid beschouwd als een functie van drie aspecten: 1. Beleidsmatige effectiviteit; 2. juridische effectiviteit en 3. economische effectiviteit. Beleidsmatige effectiviteit: De beleidsdoelstelling van AML-CTF is tweeledig; het verhinderen of beperken van zowel witwassen en terrorismefinanciering, als van de daaraan ten grondslag liggende criminaliteit. De mate waarin deze beleidsdoelen worden gerealiseerd wordt aangeduid als beleidsmatige effectiviteit. Juridische effectiviteit: De vormgeving en uitvoering van het AML-beleid worden goeddeels bepaald door het internationale en voor de lidstaten van de Europese Unie door het Europese wetgevende kader. Effectiviteit omvat daarom ook de mate waarin het juridische kader preventie en bestrijding van witwassen faciliteert en de wijze waarop internationale en Europese juridische normen en afspraken zijn opgenomen in de nationale wetgeving en feitelijk worden nageleefd. Dit aspect wordt de juridische effectiviteit van het AML-beleid genoemd. Economische effectiviteit: Dit aspect heeft betrekking op de verhouding tussen kosten en resultaten van het beleid. Het omvat de opbrengsten en de doelmatigheid van het beleid. De uitvoering van de derde AML-richtlijn brengt grote kosten met zich mee voor zowel de overheid als voor de private sector (Deloitte, 2011; Eurostat, 2010; Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014b). De meeste recente schatting komt uit op een een bedrag van 2 mld. euro voor de gehele Europese Unie (Unger et al., 2014b). Dit maakt het noodzakelijk om de kosten en de baten van de maatregelen goed in kaart te brengen. Doelmatigheid is een belangrijke maatstaf voor de effectiviteit in ruime zin. Centraal staat de vraag of de beleidsopbrengsten in een redelijke verhouding staan tot de daarvoor te maken kosten en ongewenste bijkomende effecten. Dit is mede afhankelijk van de inrichting (architectuur) en de mate van risicogerichtheid van het beleid. Vooral de financiële sector ziet zich gesteld voor grote kosten om te kunnen voldoen aan de eisen van de regelgeving. Het betreft met name de kosten die gemoeid zijn met het uitvoeren van klant- en transactieonderzoeken, de inrichting van geautomatiseerde controlemaatrege-

77

len, het melden van ongebruikelijke transacties en het bewaren van omvangrijke gegevensbestanden. De vraag is of deze omvangrijke kosten opwegen tegen het uiteindelijke resultaat. Naast kosten in relatie tot opbrengsten wordt de doelmatigheid ook beïnvloed door bijkomende, ongewenste bijkomende effecten van het beleid. Het beleid kan bijvoorbeeld leiden tot uitsluiting van bona fide consumenten en bedrijven van het financiële stelsel, of misbruik van gegevensbestanden en inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van klanten (UNODC, 2011a; VenJ). Inzicht in de doelmatigheid en het meewegen van de belangen van de private stakeholders vergroot het draagvlak en levert een belangrijke bijdrage aan de algehele effectiviteit van het beleid. De FATF principes en de Europese wetgeving benadrukken beide het belang van de juiste toepassing van de risicogerichte benadering (RGB) om succesvol AML-beleid te kunnen voeren (EC, 2013b).

Prestatiemeting Over het algemeen genomen zijn de resultaten van aml-beleid zeer beperkt (AR, 2014a; KLPD, 2013b; Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008; Unger, 2008). Ondanks alle inspanningen wordt wereldwijd van alle criminele vermogens naar schatting slechts een armzalige 0,2 procent onderschept (UNODC, 2011b). De verwachte effectiviteitstoename na invoering van de derde Europese richtlijn is uitgebleven. In veel gevallen wordt de effectiviteit van het anti-witwas mechanisme beleidsmatig afgemeten aan het aantal meldingen dat de nationale FIU ontvangt. Pellegrina en Masciandaro betogen dat een toename van het aantal meldingen op zich zelf genomen geen indicatie is voor toegenomen effectiviteit van het aml-regime4. Veel belangrijker is wat er met de meldingen gebeurt en of de aangeleverde transacties nuttig blijken te zijn voor het starten van nader onderzoek en het ontrafelen van de onderliggende witwaszaken (Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008). In de praktijk is dat vaak niet het geval. Empirisch onderzoek in Italië en de Verenigde Staten wijst uit dat FIU’s worden overstroomd met nutteloze meldingen. De impact van AML-beleid op de georganiseerde misdaad lijkt dan ook klein te zijn (Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008). De veronderstelling is dat de effectiviteit van alle inspanningen om witwassen tegen te gaan beperkt is. Maar zeker is dit niet. Het meten, beoordelen en vergelijken van de effecten van AML-beleid en de impact daarvan op witwasrisico’s is namelijk een bijzonder ingewikkelde kwestie. Om de resultaten van het AML-beleid goed te kunnen meten is het een eerste vereiste dat er heldere doelstellingen zijn geformuleerd en er voldoende geschikte data voorhanden zijn. De doelstellingen zijn vastgelegd in het regelgevende kader en beleidsstukken en zeer globaal geformuleerd. Er is veel statistisch materiaal beschikbaar, met name over de bij de FIU’s aangeleverde meldingen. Omdat de onderliggende variabelen, definities en normen per land verschillen, is het materiaal niet zonder meer geschikt om de prestaties per land met elkaar te vergelijken. Een zinvolle vergelijking is alleen mogelijk als de effecten van de verschillende normen en definities in de analyse zijn verdisconteerd. Zo is het lastig om Polen en Slowakije met elkaar te vergelijken op basis van het aantal meldingen omdat in Polen een meldingsplicht voor alle transacties boven de 15.000 euro geldt en Slowakije alleen een meldplicht voor cash transac-

78

ties vanaf 30.000 euro (Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014c). Het tegen elkaar afzetten van landen op basis van de kale meldingscijfers zoals de FATF dat in de peerreviews doet, is daarom een hachelijke zaak (Unger et al., 2014c). De in- en output statistieken schetsen ook een beeld van de prestaties van het anti-witwasbeleid. De aantallen FIU rapportages en vervolgingen en veroordelingen (V&V) geven een indicatie van de output van het systeem. Door de productie te koppelen aan bijvoorbeeld de bevolkingsomvang, of het aantal medewerkers van de nationale FIU-organisaties is het mogelijk om de output van verschillende landen onderling te vergelijken. Ook kan de output worden gecorrigeerd voor de gehanteerde definitie (ruim, gemiddeld of beperkt) van witwassen. Een nadere V&V-analyse leert dat grote landen beter scoren dan kleine landen. Corruptere landen presteren weer slechter dan minder corrupte landen. De omvang van het witwasrisico blijkt positief te correleren met het aantal V&V’en. Dit zou erop kunnen wijzen dat het aantal veroordelingen eerder samenhangt met het onderliggende risico dan met de effectiviteit van het gevoerde aml (Unger et al., 2014c)-beleid. Anders gezegd: groter risico vertaalt zich in meer VenV’en. De invloed van de gehanteerde witwasdefinitie, breed, smal, of gemiddeld, speelt daarin klaarblijkelijk geen rol van betekenis (Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014d). Bij een vergelijking op basis van inputfactoren wordt de personele omvang en het beschikbare budget van de FIU’s met elkaar vergeleken. Een dergelijke vergelijking levert overigens weinig nuttig inzicht op met betrekking tot de effectiviteit. Het is zeker niet zo dat een land met relatief omvangrijk FIU, bijvoorbeeld Italië, significant beter presteert dan landen met een kleinere organisatie (Unger et al., 2014c). Het gebrek aan betekenisvolle prestatie informatie belemmert de inter-Europese samenwerking en maakt het lastig om de effectiviteit van de verschillende benaderingen naast elkaar te zetten en best practices te ontwikkelen. De effectiviteit van de internationale samenwerking wordt verder beïnvloed door datasystemen die niet op elkaar aansluiten en nationale verschillen in taal- en cultuur.

Beleidsrealisatie versus juridische effectiviteit Naast het voorkomen en bestrijden van witwassen is het beleid gericht op het terugdringen van de onderliggende misdaad waarmee het criminele geld wordt gegenereerd. De FATF heeft een standaardlijst met basisdelicten van witwassen opgesteld die voor alle aangesloten landen geldt. De feitelijke definitie en het uiteindelijke doel van aml-beleid loopt echter binnen de Europese Unie uiteen. In het ene land ligt de nadruk op de feitelijke bestrijding van witwassen en de daarbij behorende effecten, terwijl het elders gaat om de bestrijding van bijvoorbeeld drugshandel of corruptie. De keuze van het dominante beleidsdoel is uiteraard ook bepalend voor de inzet van middelen en de definitie van de doelrealisatie. Aangenomen wordt dat de instroom van crimineel geld ernstige gevolgen voor de reële economie met zich meebrengt. In de literatuur worden 25 verschillende effecten onderscheiden (Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014e). De bestrijding van witwassen kan overigens ook tot ongewenste bijeffecten leiden. Hieronder vallende de hoge kosten die overheid en de private sector maken voor de uitvoering van het beleid maar bijvoorbeeld ook het verlies van privacy en de verminderde doelmatigheid bij de afhandeling van het betalingsverkeer en andere witwasgevoelige bedrijfsprocessen (Unger et al., 2014c).

79

Een problematisch aspect van de beleidsmatige effectmeting is het gebrek aan inzicht in belangrijke aspecten (achtergrond, volumes, procesgang etc.) van het verschijnsel witwassen. Dat geldt zowel voor de criminele geldstromen die worden witgewassen, als voor impact van het gevoerde aml-beleid (Unger, 2006a; UNODC, 2011b). De omvang van de werkelijke misdaad groter is dan de bekende misdaad, die is op zijn beurt weer groter is dan de gerapporteerde misdaad. Deze verschillen bemoeilijken de vaststelling van een betrouwbaar benchmarkniveau voor een effect- en doelmatigheidsbepaling. Bovendien ontbreekt het in zijn algemeenheid aan een empirisch toetsbare methodologie voor het inzichtelijk maken van al deze effecten. Bij gebrek aan beter valt men daarom terug op modelmatige ramingen die in het beste geval een indicatie van de omvang geven. Idealiter kan het effect van het preventieve (keten) beleid worden gemeten door het hele traject te volgen vanaf melding van een transactie tot en met veroordeling. Op deze wijze kunnen ratio’s (veroordelingen, meldingsomvang, confiscaties etc.) worden bepaald die gebruikt kunnen worden voor de vergelijking van de prestaties per land. Het geeft ook enig inzicht in de effectiviteit van deze processen. Daarnaast biedt deze benadering mogelijkheden om het preventieve effect af te zetten tegen het aantal uitgevoerde onderzoeken dat niet is gekoppeld aan FIU-meldingen. Als gevolg van de complexe interactie en het gefragmenteerde, en non-lineaire, karakter van de preventieve aml-keten is het echter vooralsnog niet mogelijk om het aantal meldingen boekhoudkundig te laten aansluiten op de opsporingsinspanningen en het aantal vervolgingen en veroordelingen. Het preventieve effect van het aml-beleid kan wel indirect worden afgeleid van het aantal bij de FIU aangeleverde meldingen. Meer dan een globale indicator is het echter niet. Een stijging van het aantal meldingen kan het gevolg zijn van verschillende oorzaken. Meer witwaspogingen door criminelen, toegenomen inspanningen van de MNP’n, een wijziging in het wettelijk kader (meldingsdrempels, definities etc.), of een stijging van het aantal zinloze (cry wolf) meldingen. Een belangrijke tekortkoming van de door de FATF gehanteerde benadering is dat zij aangesloten landen primair afrekent op de mate waarin het juridische kader, de 40 aanbevelingen, is geïmplementeerd (FATF, 2011b, 2014). Daarbij wordt geen rekening gehouden met de omvang van het witwasrisico dat een bepaald land loopt. Voor de FATF valt beleidseffectiviteit zo goed als samen met juridische effectiviteit. De verschillen tussen de FATF aanbevelingen en de Europese eisen is een punt van aandacht. In de huidige situatie is het mogelijk dat landen EU-compliant zijn, maar toch kritisch door de FATF worden beoordeeld omdat ze bijvoorbeeld gebruik maken van een equivalentie lijst. Het is van belang dat de tegenstrijdige elementen in beide benaderingen worden geaccepteerd of worden weggenomen. (Unger et al., 2014c) In het ECOLEF onderzoek is een poging ondernomen om nationale risicoprofielen en beleidsreacties binnen Europa met elkaar te vergelijken. In het model wordt het witwasrisico in euro’s of als percentage van het BNP afgezet tegen de genomen nationale maatregelen. De prestaties per land worden bepaald aan de hand van de scores van zes beleidsindicatoren. Naast drie juridische indicatoren (FATF compliance, legal effectiveness van het aml-beleid en de implementatiesnelheid van de derde richtlijn) wordt de eindscore bepaald door de kwaliteit van de aml/ fiu response, van de informatiestromen en van de internationale samenwerking. De nationale

80

effectiviteit wordt vervolgens gekwalificeerd als proportioneel, over- of onderproportioneel in relatie tot het vastgestelde risico. Denemarken voert de ranglijst aan met een zo goed als proportioneel aml-beleid. De overige West-Europese landen voeren vrijwel allemaal een beleid dat als min of meer proportioneel kan worden gekwalificeerd (Unger et al., 2014c). Uit het ECOLEF onderzoek blijkt dat compliance met de FATF normen een zekere indicatie geeft van de effectiviteit van het aml-beleid. Het zegt echter niet alles. De bestuurlijke en administratieve cultuur van een land spelen eveneens een belangrijke rol. Verder kan binnen de Unie niet gesproken worden van goede en slechte landen. Het aml-beleid van elk land wordt gekenmerkt door zowel sterke als zwakke punten. Al met al lijkt de op Amerikaanse leest geschoeide full-compliance maatstaf die de FATF hanteert minder geschikt om de beleidseffectiviteit van individuele landen te beoordelen. Full-compliance houdt geen rekening met de bestuurlijke en administratieve verscheidenheid binnen de Unie (Unger et al., 2014c). Implementatie van de FATF normen is niet zonder meer bruikbaar als indicator van effectiviteit. Dit maakt het noodzakelijk om maatwerk toe te passen voor het bepalen van de effectiviteit van het beleid van individuele landen. In het ECOLEF onderzoek is een inventarisatie gemaakt van de aml-profielen van de landen van de Unie. Op basis van een aantal factoren onderscheidt het ECOLEF onderzoek vier landenclusters met elk een eigen aml-profiel 5. De verschillen in achtergrond en problematiek per groep rechtvaardigen een verschillende aanpak voor het bestrijden van witwassen en dus ook voor de beoordeling van compliance en effectiviteitsvraagstukken. Effectief aml-beleid wordt gekenmerkt door eenheid in verscheidenheid. Harmonisatie daar waar het noodzakelijk is, maar waar mogelijk voldoende ruimte voor nationale eigenheid. Om dit te realiseren is het wellicht noodzakerlijk om afstand te nemen van de Amerikaanse aml-benadering en een eigen Europese benadering, met eigen best practices te ontwikkelen. Een Europese standaard biedt meer ruimte voor het inpassen van nationale verschillen (Unger et al., 2014a).

Kosten De meeste kosten van het aml-ctf beleid kunnen worden toegerekend aan toezicht, cliëntonderzoek en de rapportageplicht die wordt uitgevoerd door de private sector. In de ECOLEFstudie worden de totale AML-kosten binnen de Europese Unie geschat op ca. 2,1 mld. Euro. (Unger et al., 2014b). Uit een survey van KPMG (KPMG, 2011) komt naar voren dat de grootste kostenpost voor banken wordt gevormd door transactiemonitoring, gevolgd door de kosten die zijn verbonden aan het nakomen van de rapportageverplichtingen aan de toezichthouder. Het voldoen aan de eisen van derde richtlijn is een kostbare zaak voor de financiële sector. Het is geen gemakkelijk zaak om in zijn algemeenheid de exacte omvang van de belasting van de compliance kosten te bepalen. In veel gevallen zijn de kosten voor het bestrijden van witwassen verwerkt in een groter pakket van regelgeving dat deel uit maakt van het Financial Services Action Plan (FSAP).6 De huidige derde richtlijn maakt onderdeel uit van het FSAP. Uit onderzoek van de Europese Commissie blijken er grote verschillen bestaan tussen de kosten die bedrijven zeggen te maken om te voldoen aan de aml-regelgeving (EE, 2009). In beginsel kan onderscheid worden gemaakt tussen eenmalige (one-off) en terugkerende kosten. De eenmalige kosten betreffen veelal investeringen in systemen en bedragen tussen

81

de 0,16 en 0,3 procent van de totale operationele kosten. De terugkerende, vaste kosten liggen tussen de 0,008 en 0,13 procent van de operationele kosten. Gelet op de grote spreiding van de meetuitkomsten moeten deze getallen als indicatieve waarden worden beschouwd. Duidelijk is wel dat kleinere bedrijven zwaarder geraakt worden dan grotere. Voor de eerste groep is het vaak niet haalbaar om gebruik te maken van ICT-oplossingen en vaak hebben ze ook geen aparte compliance functie. In een aantal landen stelt de nationale toezichthouder extra eisen. Deze praktijk wordt gold plating genoemd en leidt tot extra kosten waarvan de omvang moeilijk is vast te stellen. Uit een analyse van de compliance kosten voor de financiële sector in Luxemburg (Deloitte, 2009) blijkt dat compliance kosten grotendeels worden opgenomen in de vaste kostenstructuur (Deloitte, 2009). De Luxemburgse financiële industrie investeerde in 2009 ca. 330 mln. euro om aan compliance verplichtingen te voldoen. De terugkerende kosten worden ingeschat op iets meer dan de helft (150 mln. euro) van dat bedrag. De belangrijkste kostenpost op het gebied van anti-witwas en terrorisme financiering wordt gevormd door de eisen op het gebied van customer due diligence (AML en KYC). Het onderscheid tussen investeringen en onderhoudskosten is ook in Luxemburg moeilijk vast te stellen. De gemiddelde investering per instelling bedroeg ca. 2 mln. euro. De terugkerende kosten bedragen de helft van dat bedrag. Gemiddeld wordt 18 fte, ca. 11 % van alle bankmedewerkers, ingezet om te kunnen voldoen aan toezichtverplichtingen en andere compliance eisen. Ook deze cijfers dienen met enige voorzichtigheid te worden gehanteerd. Niettemin blijkt uit deze doorrekening dat de eisen van aml-ctf en andere regelgeving een forse kostenpost oplevert voor met name de kleinere instellingen (Deloitte, 2009).

Kosten versus Baten Artikel 33 van de derde richtlijn verplicht de lidstaten om de effectiviteit van hun aml-systemen periodiek tegen het licht te houden. Voorts wordt verwacht dat de effecten van opsporing en meldingen worden afgezet tegen het witwasrisico waaraan een land blootstaat. Witwasrisico wordt in de richtlijn omschreven als een functie van dreiging (threat), zwakte (vulnerability) en impact. Om de technische uitwerking en omvang van het risico feitelijk te kunnen vaststellen, wordt verder niet ingegaan. In het tweede lid van het artikel wordt aangegeven welke minimale statistieken (aantal confiscaties, meldingen, vervolgingen en veroordelingen) dienen te worden bijgehouden. Kort na de invoering van de richtlijn heeft Eurostat onderzocht op welke wijze de lidstaten omgaan met de verplichtingen rond dataverzameling en effectiviteitsmeting. De conclusie was dat de cijfermatige verantwoording in de meeste gevallen verre van optimaal was. Kosten-baten analyses worden tot op heden nog niet uitgevoerd. Eurostat spreekt treffend van terra incognita (Eurostat, 2010). Tenslotte wordt vastgesteld dat de grote verschillen tussen de gebruikte datasets vergelijking tussen de staten ernstig bemoeilijkt (Eurostat, 2010). Het heeft er alle schijn van dat de situatie sinds 2010 niet wezenlijk is veranderd. Hoewel er in het aml-domein veel gerekend, geregistreerd en gemeten wordt, bestaat er bitter weinig inzicht in de kosten en baten van het gevoerde beleid. De effecten (voor- en nadelen) zijn moeilijk vast te stellen. Er bestaat slechts een globaal inzicht in de kosten die met de uitvoering van het aml-beleid zijn gemoeid. Dit verklaart deels ook waarom er tot op heden geen kosten-baten analyses van het witwasbeleid zijn uitgevoerd. Kosten kunnen redelijkerwijs

82

worden ingeschat. Maar het is niet doenlijk om de voordelen vast te stellen. Voor alle 27 lidstaten worden de kosten in het ECOLEF onderzoek geraamd op 2.1 mld. euro. Dit is een minuscuul deel van het totale Europese BNP7. In verhouding tot de, weliswaar empirisch niet aantoonbare negatieve effecten van witwassen op de reële economie, lijkt dat een aanvaardbaar bedrag te zijn. De gemodelleerde voordelen van het witwasbeleid overstijgen de kosten ruimschoots en worden geraamd op 23 miljard euro (Unger et al., 2014b). Samenvattend kan worden gesteld dat het gebrek aan harde informatie over de voordelen en het beperkte inzicht in de kosten, vooralsnog de uitvoering van een zinvolle kosten-baten analyse van het aml-beleid verhindert. Om hierin te voorzien is verder onderzoek noodzakelijk. De rechtvaardiging van de ca. 2 mld. euro die jaarlijks gemoeid is met de uitvoering van het aml-ctf beleid dient dan ook eerder gevonden te worden in de principiële keuze om witwassen, criminaliteit en terrorisme financiering te bestrijden (Unger et al., 2014d).

Ongewenste bijvangst De uitvoering van anti-witwasbeleid levert ook negatieve bijeffecten op. De belangrijkste van deze ongewenste gevolgen zijn: financiële uitsluiting, derisking en het afstoten van corresponderende banken. Een belangrijk ongewenst bijeffect van AML-CTF-regelgeving is dat legitieme bedrijven en consumenten kunnen worden uitgesloten van het financiële systeem. Dit raakt met name groepen uit de derde wereld met lage inkomens en veelal werkzaam in de agrarische sector. Zij lopen de kans om uitgesloten te worden van de internationale financiële dienstverlening omdat ze niet kunnen voldoen aan de strenge internationale eisen met betrekking tot legitimering en klantonderzoek. Het is daarom van belang dat in die gevallen het cliëntonderzoek wordt aangepast en een juiste balans wordt aangebracht tussen financiële inclusie en het bestrijden van criminaliteit. Het inclusie vraagstuk heeft ook invloed op het internationale interbancaire verkeer. Door de strenge regelgeving, en de dreiging van forse boetes en ongewenste aandacht van de toezichthouders, besluiten meer en meer Europese en Amerikaanse banken om zich terug te trekken van bepaalde markten en bepaalde producten en diensten niet meer aan te bieden. Het gevolg van deze praktijk die wordt aangeduid als ‘derisking’ (het wegnemen van risico’s) is dat het netwerk van internationale financiële relaties langzaam ontrafelt en dat arme landen en hun inwoners worden opgezadeld met hogere financieringskosten. Een onderdeel van de derisking strategie is dat grote internationale banken afscheid nemen van corresponderende banken in risicolanden, zoals Pakistan, Ethiopië, Saoedi-Arabië en Indonesië 8. Zoals Figuur 1 laat zien is mede door deze ontwikkeling het aantal corresponderende banken het afgelopen decennium gehalveerd.

83

Figuur 1: Afname aantallen corresponderende banken 2002 -2012

In 2012 trof de Britse Bank HSBC een schikking met het Amerikaanse Ministerie van Justitie ter grootte van 1.9 mld. dollar. HSBC was onvoldoende alert en werd via een corresponderende bank misbruikt voor het witwassen van de inkomsten van twee grote Mexicaanse drugskartels. De Amerikaanse toezichthouders eisen dat banken niet alleen weten wie hun eigen klanten zijn, maar ook onderzoek doen wie de klanten van hun klanten zijn en wat de achterliggende bedoeling van een transactie is. Het Amerikaanse toezicht is in dit opzicht strenger dan de normatiek van de FATF. De HSBC-affaire en de Amerikaanse sancties tegen een aantal andere zaken (waaronder ING) noopte banken nog eens goed naar hun netwerk van corresponderende banken te kijken. De afweging om relaties te beëindigen werd in de meeste gevallen niet zozeer genomen omdat er aanwijsbaar sprake was van illegale activiteiten. De kosten en de inspanningen die gemoeid zijn met het toetsen van de corresponderende bank wegen veelal niet op tegen de matige winstmarges van dergelijke transacties. De up side van het strenge beleid is dat banken in arme landen voor de keuze worden gesteld om internationale aml-ctf normen te gaan hanteren als voorwaarde om aangesloten te blijven op het financiële systeem. De keerzijde is dat bijvoorbeeld exporteurs in Afrika geconfronteerd worden met aanzienlijke hogere transactiekosten. Een ander effect is dat het voor expats (studenten, diplomaten, zakenlieden etc.) uit arme landen moeilijker is geworden om in het buitenland een bankrekening te openen. Ook charitatieve westerse instellingen worden geraakt door deze ontwikkeling. Voor organisaties als het Rode Kruis wordt het steeds moeilijker om geld over te maken naar crisisgebieden als Somalië of Syrië. Simpelweg omdat banken, uit angst voor de toezichthouder, weigeren mee te werken. Derisking kan er uiteindelijk toe leiden dat bepaalde landen en hun inwoners geen toegang meer hebben tot het internationale financiële systeem (Economist, 2014). Dit is ongewenst omdat het armoede versterkt en criminaliteit aanwakkert. Bovendien is het in strijd is met de internationale verplichtingen en de beginselen van de FATF. Om inclusie te bevorderen en

84

uitsluiting tegen te gaan adviseert de FATF daarom om op basis van de risico gerichte benadering de eisen op het gebied van cliënt onderzoek aan te passen. Dit betekent dat inwoners uit arme landen met veelal gebrekkige registratie- en documentatiesystemen in omstandigheden kunnen worden aangemerkt als een laag risico. Dit moet voorkomen dat ze buiten de boot komen te vallen (FATF, 2011a, 2013b).

Data bescherming en privacy De verplichtingen van de banken om klantonderzoek te doen, kan in beginsel conflicteren met het recht op privacy en databescherming van de Europese burgers. Een commissie van het Europese Parlement constateert dat de uitvoering van de derde richtlijn van invloed is op de dagelijkse financiële transacties van vrijwel alle Europese burgers. Dit heeft ongewenste effecten op de privacy van burger. Met name banken zijn verplicht om alle transacties van hun cliënten te monitoren. Het Europese parlement plaatst ook kanttekeningen bij de overdracht van verantwoordelijkheden van de nationale overheden naar de private sector ten behoeve van de bestrijding van witwassen en terrorisme financiering, zonder dat er voldoende democratische controle op wordt uitgevoerd. De huidige praktijk gaat gepaard met gebrek aan transparantie, verantwoording (accountability) en het risico van onterechte criminalisering van cliënten die voldoen aan een bepaald profiel (EP, 2014a).

Witwasbestrijding als vraagstuk van risicobeheersing 3.1 Effectieve Risicobeheersing van witwasrisico’s Binnen Europa wordt algemeen de noodzaak erkend om te komen tot een effectievere bestrijding van witwassen. Om aan hieraan tegemoet te komen, heeft de Europese Commissie in februari 2013 een voorstel ingediend voor een nieuwe Richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Zoals in hoofdstuk II zal worden uiteengezet is het centrale element van deze vierde anti-witwas richtlijn de vergroting van de effectiviteit en de flexibiliteit van het anti-witwas beleid door de toepassing van risico beoordelingen. Risicogericht AML-beleid is effectiever en doelmatiger omdat het rekening houdt met de omvang en impact van witwasdreiging en de kosten van de te nemen maatregelen. Risicogerichte effectiviteit heeft betrekking op de mate waarin het AML-beleid is gebaseerd op een risicogerichte benadering. Effectief AML-beleid houdt rekening met de interactie tussen al deze verschillende aspecten. De uiteindelijke beleidskeuzen worden bepaald door de gewenste beleidsdoelen, de uitkomsten van de kosten-baten analyses en de verwachte effecten op procesinrichting en regelgeving, in samenhang te beschouwen en tegen elkaar af te wegen 9 Een belangrijk element van de voorgestelde Europese risico gebaseerde benadering (RGB) is dat lidstaten verplicht worden om op nationaal niveau een risico analyse uit te voeren van de eigen witwas risico’s. Vervolgens kunnen nationale maatregelen worden afgestemd op de specifieke risico’s van een lidstaat. De RGB maakt overigens al deel uit van de huidige derde AML-richtlijn maar wordt in de huidige situatie in beperkte mate en niet consistent door alle lidstaten toegepast (Deloitte, 2011; EC, 2012a).

85

De keuze voor een expliciete risicogerichte benadering in de vierde richtlijn komt voort uit een dubbele noodzaak. Enerzijds om de AML-regelgeving te flexibiliseren zodat makkelijker kan worden ingespeeld op nieuwe, acute witwasdreigingen. Anderzijds om de doelmatigheid en doeltreffendheid van de regels aan te passen aan het bijbehorende risico. De achterliggende gedachte is dat de risicogerichte benadering meer oplevert dan de traditionele rule-based benadering. Mensen en middelen kunnen beter (lees: doelmatiger) worden ingezet op die gebieden waar de witwas risico’s het grootst zijn (EC, 2013b). Bovendien kan gemakkelijker worden ingespeeld op nieuwe, opkomende risico’s.

Het Money Laundering Control Framework De instroom van crimineel geld kan financiële systemen grote schade toebrengen. De gevolgen lopen uiteen van verminderde groei tot instabiliteit van financiële markten en gebrek aan vertrouwen en reputatieverlies voor financiële instellingen. De omvang van criminele geldstromen is nog steeds zeer omvangrijk (UNODC, 2011b) en de globalisering en de opkomst van nieuwe financiële diensten (value cards, online payment etc.) en technologieën werken in het voordeel van criminelen (Workingroup, 2005). Tegenover de witwas-dreiging staan de grote inspanningen die overheden en de private sector ondernemen om deze risico’s tegen te gaan. De derde richtlijn is een kostbare richtlijn voor overheid en bedrijfsleven. De verplichting om klanten te onderzoeken en transacties te monitoren brengt met name voor financiële instellingen forse kosten met zich mee. Gelet op het maatschappelijk belang, het afleggen van politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid en het behoud van draagvlak bij de private sector is het noodzakelijk om afdoende inzicht te hebben in de effectiviteit van het AML-CTF beleidskader en de uitvoering daarvan. Binnen de Europese context wordt de bestrijding van witwassen voornamelijk gevoerd met een arsenaal van instrumenten voornamelijk uit het juridische en compliance domein. Doelmatigheid, efficiëntie en gedragsmodificatie spelen daarin tot op heden een weinig prominente rol. Zo geeft de effect beoordeling van derde richtlijn door de Europese Commissie weinig inzicht in de omvang van de drie belangrijkste effectiviteitscomponenten; risico’s van witwassen voor het financiële systeem, voordelen van het huidige beleid en de kosten die daarmee gemoeid zijn (EC, 2013c). De belangrijkste en meest recente bron voor de effectiviteit van het Europese AML-CTF beleid is de ECOLEF studie van professor Unger, waarin de economische en juridische effectiviteit van het beleid van de 27 lidstaten van de Europese Unie met elkaar wordt vergeleken . Om inzicht te hebben in de effecten en de kosten van het anti-witwasbeleid en te kunnen voldoen aan de eisen van de Vierde Richtlijn heeft de nationale overheid een meetinstrument nodig dat risico’s, de achterliggende ontwikkelingen, beleidsinstrumenten en resultaten integraal en consistent met elkaar verbindt. Vooralsnog ontbreekt een dergelijk model dat effectmeting van het Nederlandse beleid mogelijk maakt. Als eerste aanzet voor een geïntegreerde modelmatig benadering wordt hieronder (zie Figuur 2) het Money Laundering Control Framework (MCFW) geïntroduceerd.

86

Figuur 2: Money Laundering Control Framework

Het MLCF is een conceptueel referentiemodel dat kan worden gebruikt voor de analyse van de effectiviteit van het nationale AML-CTF beleid. Het is een raamwerk voor de sturing van beleidseffectiviteit op het niveau van de verantwoordelijke overheid. Effectiviteit wordt beschouwd als de resultante van een beheersingsproces dat is opgebouwd uit vier afzonderlijke stappen, of deelprocessen. Deze deelprocessen, van trendanalyse tot en met vaststelling van de beleidsresultaten, zijn aan de bovenkant van Figuur 2 weergegeven. De beheersingsarchitectuur met de beheersinstrumenten per deelproces zit aan de onderkant van het model. Een geïntegreerd informatie- en communicatieproces zorgt voor samenhang en afstemming tussen de deelprocessen. De learning loop waarborgt dat veranderingen en afwijkingen worden geregistreerd en tot interventie leiden. De nationale beleidseigenaar, in Nederland de Ministeries van Justitie en Financiën, kan de inrichting en werking van het eigen anti-witwas mechanisme toetsen aan de ideaaltypische kenmerken van het MLCF. Een effectiviteitsanalyse aan de hand van het referentiemodel helpt om leemtes en knelpunten in de bestaande aanpak te identificeren, zonder dat het noodzakelijk is om een uitgewerkt risicomanagement proces te hebben ingericht. Het model kan derhalve ook worden gebruikt voor toetsing van beleid dat nog niet risico gedreven is. Dit maakt het tot een nuttig hulpmiddel voor de uitvoering van een nulmeting voorafgaand aan de ontwikkeling van een Nederlands nationaal risico framework. In hoofdstuk III van dit artikel zal het Nederlandse beleid en de uitvoering daarvan worden afgezet tegen de belangrijkste elementen van het model. Deze vergelijking maakt het mogelijk om een eerste indicatie te krijgen van de beheersing van het Nederlandse anti-witwasbeleid. Hieronder zullen allereerst de vier onderdelen van het model kort worden toegelicht.

87

Drijfveren Om passende anti-witwasmaatregelen te kunnen nemen, is het allereerst noodzakelijk een goed beeld te hebben van de verschillende risico’s waaraan een land blootstaat. Pro-actieve beleidsmakers wachten niet af totdat risico’s zich daadwerkelijk manifesteren. Zij observeren en analyseren de drijfveren, drivers, ontwikkelingen in de periferie die op termijn kunnen uitgroeien tot risico’s. Het periodiek monitoren en analyseren van factoren die tot witwassen kunnen aanzetten is noodzakelijk voor het tijdig signaleren van nieuwe, emerging, risico’s. Het kan ook nuttige informatie en inzicht opleveren van de achterliggende oorzaken, de zgn. root causes, van bestaande risico’s. Het identificeren en analyseren van drivers kan worden uitgevoerd op verschillende manieren. Bijvoorbeeld door het analyseren van misdaadtrends, kapitaalstromen, of internationale economische en technologische ontwikkelingen. Daarnaast is het zinvol om periodiek een brede analyse zoals PESTLE 10uit te voeren.

Risico’s De tweede stap bestaat uit het opbouwen van een nationaal risicoprofiel door het identificeren, analyseren en wegen van de verschillende risico’s. Het maken een AML-risicoprofiel is geen gemakkelijke zaak. Allereerst is de omvang van de werkelijke misdaad moeilijk vast te stellen. Het zelfde geldt voor de omvang van het geld dat in het criminele circuit omgaat. Ook is het lastig om specifieke risicofactoren (openheid van een economie, veel internationale handel etc.) uit te drukken in harde cijfers. Een andere complicerende factor is dat er onderscheid gemaakt dient te worden tussen het witwasvolume dat in een land achterblijft en de internationale geldstromen die het land in kwestie uiteindelijk weer verlaten. Geschat wordt dat in het geval van Nederland meer dan 50% van het buitenlandse criminele geld ons land uiteindelijk weer verlaat (Unger, 2006b). Al met al is het een lastig zaak om risico’s op betrouwbare wijze te kwantificeren. Er zijn verschillende manieren om het witwasrisico modelmatig vast te stellen. De UNOCD publiceert periodiek een analyse van de transnationale misdaad, inclusief witwassen. Deze organisatie schat in dat wereldwijd ongeveer 1.4 triljoen dollar (circa 2.7% van het wereldwijde BNP) wordt witgewassen (UNODC, 2012). Het IMF evalueert witwasrisico’s aan de hand van een model waarin het risico (threat, vulnerability en impact) is onderverdeeld in drie niveaus. De Brettle-Usov Index berekent het risico, ook weer aangeduid als threat, aan de hand van een model met 34 verschillende opportunity factoren die worden gekoppeld aan een vijftal verschillende witwasmisdrijven. Het ECOLEF onderzoek hanteert een eigen risicomodel dat deels is gebaseerd op het gravity model van Walker (Walker, 1998). De dreigingsanalyse is gebaseerd op de specifieke kenmerken van een land die het in meer of mindere mate gevoelig voor witwassen maken. De aanwezigheid van een groot financieel centrum, of de afstand tot een financieel centrum, maakt een land extra kwetsbaar voor witwassen (Unger et al., 2014e). De Europese ranglijst van witwasrisico’s uitgedrukt in euro’s wordt dan ook aangevoerd door Engeland (282 mrd. euro), Frankrijk (151 mrd. euro) en met 108 mld. euro Duitsland (Unger et al., 2014e). Als het witwasrisico wordt afgezet tegen de omvang van het bruto nationaal product (BNP), nemen Estland, Letland en Luxemburg de koppositie in. Deze landen staan bloot aan een risico dat tussen de anderhalf (Luxemburg) en tweemaal (Letland) de omvang van het eigen BNP bedraagt. Het Verenigde Koninkrijk, Duitsland en België daarentegen zakken naar de staart van

88

het Europese klassement met risico’s ter grootte van respectievelijk 14, 7 en 4.7 procent van het BNP. In het geval van de Baltische staten wordt de dreiging toegeschreven aan de aanwezigheid van grote hoeveelheden cash geld, afkomstig uit buurland Rusland. Het verschil wordt als volgt verklaard. Kleine landen die grenzen aan veel grotere landen, waar veel crimineel geld omgaat, worden blootgesteld aan aanzienlijk grotere witwasrisico’s (Unger et al., 2014e). De omvang van het risico blijft derhalve een beetje natte vingerwerk en loopt uiteen afhankelijk van de gehanteerde benadering en modelmatige aanname. De bruikbaarheid van de ramingen is verder beperkt omdat ze niet periodiek worden herzien of geactualiseerd.

Beheersmaatregelen en doelstellingen Na de vaststelling van het risicoprofiel volgt de volgende stap; het kiezen van de juiste beheersmaatregelen (controls) om de vastgestelde risico’s terug te brengen tot het beleidsmatig gewenste niveau. De keuze en de invulling van de beleidsresponse op de vastgestelde witwasrisico’s dient zodanig gekozen te worden dat de vooraf bepaalde doelstellingen kunnen worden gerealiseerd. De beoogde resultaten kunnen worden onderverdeeld in vier categorieën doelstellingen op het gebied van: 1. Beleidsdoelstellingen; 2. compliance, 3. doelmatigheid en 4. risico gerichte benadering. Het primaire beleidsdoel (1) bestaat uit het voorkomen of verminderen van criminele activiteiten. Dit heeft zowel betrekking op het eigenlijke witwassen (en terrorisme financiering) als op de onderliggende ‘gewone’ misdaad. De compliance doelstelling (2) heeft betrekking op de juiste en volledige implementatie van de regelgeving en andere internationale verplichtingen. Doelmatigheid (3) ziet op de verhouding tussen de kosten en de baten van het beleid. Het is zinvol om risicogerichtheid (4) op te nemen als op zichzelf staand doel. Het vormt namelijk het centrale element van de nieuwe Europese richtlijn en de gewijzigde FATF normen. Bovendien hanteren we als premisse dat een succesvolle risicogerichte benadering bijdraagt aan zowel de realisatie van de beleidsdoelen als aan de verhoging van de doelmatigheid. De optelsom van de mate waarin de vier resultaatscomponenten worden gerealiseerd, is bepalend voor de totale effectiviteit van het aml-ctf beleid.

Het Money Laundering Response Procesmodel De kwaliteit van de beheersmaatregelen maakt onderdeel uit van het bredere control framework. Het is echter zinvol om de effectiviteit van de verschillende beheersingsprocessen afzonderlijk te analyseren. Hiervoor kan het aml-response procesmodel (ARP) worden gebruikt. ARP, zoals weergegeven in figuur 3, maakt zichtbaar op welke wijze de beheersmaatregelen ingrijpen op de verschillende fasen van de witwas- en terrorismefinancieringsprocessen. Traditioneel worden drie fasen in het witwasproces onderscheiden: 1. Placement, het inbrengen van het geld in het financiële systeem); 2. Layering, het verhullen van de criminele achtergrond en eigendom van het geld door het uitvoeren van een groot aantal transacties zonder zinvol economisch doel en 3. Integration, het uitgeven van het witgewassen en schijnbaar legitieme geld. In het ARP zijn het plegen van de onderliggende misdaad (fase 1) en het weer opduiken van het witgewassen geld (fase 4) als extra fase aan de drie klassieke witwasstappen toegevoegd.

89

De financieringsbronnen van terrorisme hoeven – in tegenstelling tot die van de klassieke witwassers- niet noodzakelijkerwijs zijn verkregen uit criminele activiteiten. Het belang van terroristen is er niet zozeer in gelegen om de herkomst te verhullen. Het gaat om de versluiering van de aanwending van het geld. De bedragen die gebruikt worden voor terrorismefinanciering zijn in het algemeen beperkt van omvang. Veelal is het geld afkomstig van charitatieve en religieuze instellingen. In tegenstelling tot gewone witwassers die uitsluitend zelfverrijking nastreven, liggen in het geval van terroristen religieuze of andere ideologische motieven ten grondslag aan het misbruik van het financiële systeem. Het verhullingsproces verloopt verder voor beide processen op dezelfde manier. Als het object voor een specifieke terroristische aanslag is bepaald, worden telkens relatief kleine bedragen ten behoeve van de financiering van deze activiteit in het systeem gebracht. Deze praktijk wordt ‘ siphoning’ genoemd (Parker, 2012). Er zijn drie generieke beleidsreacties denkbaar om de eerder vastgestelde witwasrisico’s te beheersen: 1. preventie, 2. detectie en 3. repressie op de eerder vastgestelde witwasrisico’s (UNODC, 2005). Preventie voorziet in het opwerpen van barrières voor criminelen om geld in het financiële systeem te kunnen inbrengen. Repressie omvat het vervolgen, sanctioneren en confisqueren van witwassen. Detectie heeft met name betrekking op het onderzoeken of wel of geen sprake is van witwassen. De uitvoering van de activiteiten is in handen van de verschillende actoren die actief zijn binnen het aml-ctf systeem. Vanuit beheerperspectief bezien, zijn het deelprocessen die tezamen het aml-response proces vormen. De effectiviteit van de response wordt uiteindelijk bepaald door de mate waarin de deelprocessen en de onderliggende actoren, de verschillende stappen van witwassen en terrorisme financiering adequaat afdekken en adresseren. Hieronder wordt de praktische toepassing en de verankering van de drie beleidsreacties in het Europese en internationale (FATF) kader kort toegelicht. Figuur 3: AML CTF Response Process

90

Preventie Het Europese preventieve aml-ctf-beleid is grotendeels vastgelegd in de derde Europese richtlijn. Hierin zijn de materiële normen opgenomen waaraan de lidstaten dienen te voldoen. Uit onderzoek van Deloitte blijkt dat alle lidstaten voldoen aan de minimale eisen die in de richtlijn zijn opgenomen (Deloitte, 2011). Dit geldt met name voor de preventieve verplichtingen (klantonderzoek, meldplicht, bewijstukken bewaren en interne controle maatregelen) die aan instellingen en professionals zijn opgelegd. Lidstaten hebben echter relatief veel vrijheid bij de implementatie en de procedurele invulling van de richtlijn. Van belang is ook dat er geen eensluidende Europese juridische definitie van witwassen en de onderliggende misdaad wordt gehanteerd. Luxemburg en Nederland hanteren een zeer ruim witwasbegrip waarin ook het louter bezit van crimineel geld (self-laundering) strafbaar kan worden gesteld. De strafbaarheid van het gronddelict verschilt per land en wordt bepaald door opzet, ernst, dan wel de plaatsing op een lijst met gronddelicten. Al dan niet in combinatie met een drempelwaarde. Ook het voor witwassen cruciale begrip verhulling (concealment) wordt binnen de Unie verschillend uitgelegd (Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014f). Andere factoren die een rol spelen zijn betrokkenheid en draagvlak bij de instellingen en beroepsgroepen die onder de richtlijn vallen. Al met al bestaan er aanzienlijke verschillen tussen de lidstaten voor wat betreft de wijze waarop de Europese normen in nationale wetgeving zijn omgezet. Dit geldt voor de reikwijdte van de onder de richtlijn vallende instellingen en beroepsgroepen. Maar bijvoorbeeld ook voor de aard van de rapportageverplichtingen (soort melding, meldingsmoment, meldingsdrempel, enkele of meervoudige melding etc.) die een land oplegt. Van belang is dat de omvang en de uitleg van de vrijstelling van de meldingsplicht voor juridische en accountancy professionals per land verschillend wordt uitgelegd en toegepast. De derde richtlijn bevat voorts een aantal open normen. Dit zijn weinig specifieke definities en algemeen geformuleerde begrippen zoals PEP, UBO, Trust, de toepassing van klantonderzoek, het tipping off verbod etc. Open definities vergemakkelijken de omzetting van de richtlijn in nationale wetgeving, maar effenen ook de weg voor het ontstaan van functionele leemtes en juridische vluchtwegen. Interpretatie- en implementatieverschillen bemoeilijken de aansluiting tussen de verschillende nationale rechtssystemen. Het beperkt ook de slagkracht van de Europese grensoverschrijdende witwasbestrijding. De effectiviteit van de richtlijn wordt voorts beperkt door het feit dat de richtlijn op een aantal onderdelen afwijkt van de FATF normen. Het is bijvoorbeeld binnen Europa wel toegestaan dat een instelling steunt op cliëntonderzoek dat is uitgevoerd in een derde land dat een vergelijkbare, equivalente, AML-standaard hanteert.11 De FATF staat dat echter niet zonder meer toe. Dit geldt ook voor het automatisme waarmee lidstaten elkaars AML-regime als equivalent beschouwen (Unger et al., 2014f; Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014g). Detectie en Toezicht De derde richtlijn eist dat er adequaat toezicht en regulering bestaat op de onder de richtlijn vallende instellingen. Wat adequaat is, wordt niet nader omschreven en de invulling van dit begrip wordt aan de landen zelf overgelaten. De financial intelligence units (FIU’s) spelen een belangrijke rol bij de uitvoering van het detectieproces. Ze zijn verantwoordelijk voor de ontvangst en analyse van de meldingen en voor het verspreiden van informatie en patroon-

91

analyses. Daarna geven ze voor zover mogelijk, individuele of collectieve feed-back aan de meldende instellingen. Veel FIU’s geven trainingen en zijn betrokken bij de ontwikkeling van instrumenten en nieuwe regelgeving. Sinds 2004 wordt er door het IMF onderscheid gemaakt tussen vier FIU-typologieën 12. De meeste lidstaten hebben gekozen voor de juridische of de hybride variant. De meeste FIU’s zijn betrekkelijk kleine organisaties. Bij de zelfstandige FIU’s werken gemiddeld 52 fte. (Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014h). Binnen de Europese Unie kan onderscheid worden gemaakt tussen vier verschillende toezichtstructuren. Bij het FIU-model is de FIU eindverantwoordelijk voor het toezicht. Het feitelijke toezicht kan door andere organisaties wordt uitgevoerd. Het nadeel van dit model is dat de meeste FIU’s te weinig geld en mankracht hebben en dat de toezichthoudende taken ten koste van hun primaire, op detectie gerichte verantwoordelijkheden kunnen gaan. Bij het externe model zoals dat in Nederland en Griekenland bestaat, wordt het toezicht in hoofdzaak uitgeoefend door administratieve en overheidsinstanties, die geen directe band hebben met de onder toezicht gestelde organisaties. Bij het interne model wordt het AML-toezicht voornamelijk uitgevoerd door de eigen, professionele organisaties. De vierde variant bevat elementen van de overige drie modellen (Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014j). Elk van de vier modellen kent specifieke voor- en nadelen. Het interne model ontleent zijn kracht aan het feit dat de toezichthouder kan steunen op interne normen en procedures, disciplinaire maatregelen en de cultuur van de eigen organisatie. Een interne toezichthouder kent ook zijn eigen leden. Het interne model kent daarentegen een zekere kwetsbaarheid voor belangenconflicten en inkapseling door gebrek aan onafhankelijkheid (Unger et al., 2014j). Externe toezichthouders kennen niet het thuisvoordeel van de interne toezichthouder. Ze worden veelal gehinderd door gebrek aan toezichthoudende bevoegdheden. Vaak ontbreekt het hen aan slagkracht om hun bevoegdheden uit te oefenen. Het is zelfs niet altijd bekend op welke organisaties toezicht wordt gehouden. Dat is het geval als een beroepsgroep niet gereguleerd is en er dus geen of slechts een beperkt registratie- of vergunningstelsel bestaat en er sprake is van dynamische in- en uitstroom in een sector. Om dit te ondervangen is er in Zweden en het Verenigd Koninkrijk een registratiesysteem opgezet voor niet-gereguleerde instellingen en beroepen. Als een dergelijk registratiesysteem ontbreekt, zoals in Nederland, kan een risicogerichte benadering een oplossing zijn (Unger et al., 2014j). De sterke kant van het externe model is de functioneel gepaste afstand tussen toezichthouder en onder toezicht gestelde instelling. Algemene toezichthouders, ongeacht of ze in- of externe gepositioneerd zijn, worden gehinderd door het feit dat het aml-toezicht slechts een van de hen toegewezen aandachtsgebieden is. Het toezicht op witwassen moet dus concurreren om tijd, aandacht en middelen. Het kan derhalve ondergesneeuwd raken in de lijst met andere toezicht prioriteiten (Unger et al., 2014j). 3.6.3 Repressie Het repressieve proces omvat alle activiteiten op het gebied van opsporen, vervolgen, bestraffen en ontnemen van het criminele vermogens. De doelmatigheid van het repressieve proces wordt onder meer bepaald door de prioritering die aan witwaszaken wordt geven en de sa-

92

menwerking tussen openbaar ministerie en politie en de andere partijen in de aml-keten. Succesvolle vervolging en bestraffing is vooral afhankelijk van effectieve informatievoorziening. Om patronen te kunnen herkennen en een zaak te kunnen opbouwen is het essentieel om goede meldingsinformatie te kunnen checken met de informatie in de verschillende justitiële databanken (Unger, Ferwerda, van den Broek, & Deleanu, 2014i). Voordat het openbaar ministerie in actie kan komen, moet het gevoed worden met de beschikbare informatie van de ketenpartners; FIU, toezichthouders en andere diensten. Kenmerkend voor de strijd tegen witwassers is het bestaan van asymmetrische informatie posities. Witwassers hebben er alle belang bij om in het geniep te opereren. Overheidsinstanties staan in beginsel op achterstand. De meldplichtige instellingen beschikken weliswaar over waardevolle klantinformatie. Het cruciale vraagstuk is echter of die informatie ongeschonden bij FIU, OM of opsporingsdiensten terecht komt. Succesvolle informatieoverdracht verkleint immers de asymmetrie van de repressieve organen. De kwaliteit van de informatiestroom tussen de diensten en partners binnen de keten is bepalend voor de omvang van het repressieve effect. Om dit te bewerkstelligen worden beheersmaatregelen ingebouwd zoals de inzet van FIUliaisons, preventie van dubbele rapportages en het maken van heldere feedback afspraken (Unger et al., 2014i). Onderzoek toont aan dat een effectieve informatievoorziening correleert met hoge vervolgings- en veroordelingsratio’s (Unger et al., 2014i). Omgekeerd gaan ineffectieve informatienetwerken hand in hand met minder vervolgingen en dito veroordelingen. Landen met een hoge klassering op de corruptie index van de Verenigde Naties presteren ook beduidend slechter voor wat betreft het aantal vervolgingen en veroordelingen. Uit het ECOLEF onderzoek blijkt dat de informatiestromen in Noord-Europa effectiever zijn dan in Zuid-Europa. Informatie-uitwisseling is eveneens een cruciale factor voor succesvolle samenwerking tussen landen. Informatie wordt meestal uitgewisseld tussen gelijksoortige, homologe organisaties. Het repressieve systeem vervult indirect ook een preventieve functie omdat de kans op bestraffing en om gepakt te worden door een crimineel wordt meegenomen in zijn afweging om wel of niet een misdaad te plegen. Effectieve bestraffing ontmoedigt witwassers (Verrest, 2006). Het afschrikkingseffect is dus mede afhankelijk van de mate waarin het aml-systeem er in slaagt om witwassen te detecteren en te straffen. Omdat het bepalen van de strafmaat behoort tot het nationale prerogatief loopt de strafmaat voor witwassen binnen Europa uiteen. De vrijheidsstraffen lagen tot voor kort in Luxemburg op een aanzienlijk hoger niveau dan in Nederland en de Scandinavische landen (Unger et al., 2014i). Het afgelopen jaar heeft in Nederland een inhaalslag plaats gevonden. De minister van Veiligheid en Justitie heeft de sancties voor financiële delicten, waaronder witwassen, fors opgetrokken (VenJ, 15 aprl 2014).

93

94

DEEL II: DE EUROPESE AANPAK

■

In het vorige hoofdstuk is in algemene zin beschreven welke obstakels door de overheid moeten worden genomen om een effectief en doelmatig anti-witwasbeleid te kunnen

uitvoeren. Binnen de Europese Unie wordt het beleid grotendeels bepaald door de regelgeving uit Brussel en Straatsburg. Voor een beter begrip van de Nederlandse aanpak die in hoofdstuk III aan de orde komt, is het noodzakelijk om eerst nader in te gaan op de achtergrond, de kenmerken en uitgangspunten van het Europese anti-witwas kader. Binnen de interne Europese markt kunnen witwassers profiteren van het geliberaliseerde kapitaalverkeer en het vrije verkeer van personen diensten en goederen. Om misbruik van het Europese financiële systeem tegen te gaan, heeft de Unie vanaf 1991 de (gewijzigde) aanbevelingen van de FATF opgenomen in een drietal AML-CTF richtlijnen. Sinds die tijd staat het vraagstuk prominent op de Europese agenda. De opeenvolgende Europese richtlijnen richtten zich goeddeels naar de veranderende FATF aanbevelingen. De eerste richtlijn uit 1991 had daarom alleen betrekking op het witwassen van drugsgeld. Het toepassingsgebied van de tweede richtlijn uit 2001 werd verbreed tot het witwassen van gelden uit alle ‘ernstige strafbare misdrijven’, inclusief de financiering van terrorisme. Het wettelijk instrumentarium ter regulering van de witwasbestrijding van de Unie omvat daarnaast nog een aantal specifieke verordeningen13 . De kern van het huidige Europese AML-beleid is sinds 2005 vastgelegd in de derde AMLrichtlijn (EC, 2005). De bijbehorende uitvoeringsrichtlijn volgde het jaar daarna (EC, 2006). Beide zijn grotendeels gebaseerd op de 40+9 aanbevelingen van de FATF uit 200314 Daarnaast bevat de richtlijn ook andere internationaalrechtelijke normen waaronder de Conventie van Wenen (1988) tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen en de Conventie van Palermo (1992) tegen de georganiseerde criminaliteit. De richtlijn is de meest stringente regionale wetgeving en is door de lidstaten opgenomen en wordt aangevuld met de nationale wetgeving van de lidstaten. In deel III wordt nader ingegaan op de manier waarop het Europese en internationale kader door de Nederlandse overheid is ingevuld. Uit de overweging blijkt dat de doelstelling van de richtlijn is gericht op het voorkomen van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en financiering van terrorisme. De basis daarvoor is minimale harmonisatie. Dit betekent dat de lidstaten grote vrijheid hebben voor wat betreft de procedurele invulling van de materiële normen van de richtlijn. Het verbod op witwassen (art. 1.) is nader uitgewerkt in vier soorten gedragingen: 1. omzetten of overdracht van voorwerpen; 2. verhelen of verhullen van de werkelijke aard, vindplaats, vervreemding of verplaatsing van voorwerpen; 3. De verwerving, het gebruik of het bezit van voorwerpen; en 4. Het aanzetten tot, het vergemakkelijken of het geven van raad met het oog op het begaan van de eerste drie daden. In alle gevallen gaat het om voorwerpen verworven uit criminele activiteiten en is opzet een strafbaarheidsvereiste. Criminele activiteiten (art.

95

3.5) zijn ernstige strafbare feiten. Hieronder valt corruptie, fraude, georganiseerde criminaliteit en drugshandel. De aanwezigheid van opzet kan worden afgeleid uit objectieve feitelijke omstandigheden (artikel 1.5). Onder terrorismefinanciering wordt kortgezegd verstaan het verstrekken of verzamelen van gelden met de bedoeling om strafbare feiten te begaan zoals vastgelegd Kaderbesluit Terrorismebestrijding 200215. Artikel 2 somt op welke instellingen en beroepsgroepen onder de werking van de richtlijn vallen. Naast banken en andere financiële instellingen is de richtlijn van toepassing op makelaars, externe accountants, casino’s, notarissen en advocaten. Voor handelaren in goederen geldt een drempel voor contante betalingen vanaf 15.000 euro. Lidstaten kunnen onder voorwaarden besluiten om instellingen en personen vrijstelling te verlenen van de verplichtingen van de richtlijn (artikel 2.2). De inhoudelijke kern van de richtlijn wordt gevormd door de eisen waaraan instellingen en personen dienen te voldoen om misbruik van het financiële stelsel door witwassers te voorkomen. Het betreft voorschriften met betrekking tot: 1. klantonderzoek, 2. meldplicht, 3. documentbeheer en 4. interne controle maatregelen. Een korte omschrijving van de inhoudelijke eisen in de richtlijn is opgenomen in Bijlage 1. De meest in het oog springende verandering die gepaard ging met de invoering van de derde richtlijn is dat het Europese aml-systeem veranderde van rule- naar risk based. In de oude situatie gebruikten de meldingsplichtige instellingen een vastgestelde lijst met indicatoren om te bepalen of een transactie al dan niet verdacht was. De rule based benadering was niet erg effectief en ging gepaard met grote kosten voor de instellingen. Met de komst van de nieuwe richtlijn werd het de eigen verantwoordelijk om het risico van witwassen in te schatten. Omdat er geen voorgeschreven risico-benadering meer bestaat, is het aan de instellingen zelf om een eigen methodiek te ontwikkelen. Dit betekent dat de instellingen afhankelijk van het ingeschatte niveau (hoog dan wel laag) van het risico hun maatregelen dienen te nemen. Door het verdwijnen van de voorgeschreven regels dienen de instellingen een eigen risicomethodiek te ontwikkelen hetgeen gepaard gaat met forse kosten. Aan de andere kant kwam er meer ruimte voor eigen inschattingen en maatwerk afhankelijk van de sector.

Private stakeholders en compliance Met de komst van de derde richtlijn en de risicogerichte aanpak verschuift de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het anti-witwasbeleid in belangrijke mate van de publieke sector naar private actoren. De grotere betrokkenheid van private stakeholders is ook van invloed op de publiek-private interactie binnen de AML-keten. De manier waarop de private betrokkenheid wordt ingevuld is van invloed op zowel de effectiviteit en zichtbaarheid van het AML-beleid, als op de mogelijkheid van publieke actoren om verantwoording af te leggen. Een tweede belangrijke factor is de veranderende rol van compliance binnen een risico gedreven aanpak met een prominente rol voor private partijen. Beide aspecten, de inzet van private partijen bij de uitvoering en de veranderende rol van compliance, zijn van invloed op de mate waarin de overheid in control is. Hierna worden twee verschillende modellen van publiek-private samenwerking kort besproken. Vervolgens wordt aan de hand van het agent-principaal model en de theorieën van Takats

96

en Pellegrina ingegaan op de gevolgen van overdracht van bevoegdheden voor de effectiviteit van het anti-witwasbeleid. Tenslotte komt de veranderende rol van compliance bij het voorkomen en bestrijden van witwassen aan de orde.

Witwasbestrijding als publiek-private samenwerking De overdracht van publieke bevoegdheden aan private partijen in het kader van witwasbestrijding betekent dat rollen en verantwoordelijkheden opnieuw gedefinieerd dienen te worden. Overheden kunnen in het kader van de risico gedreven aanpak drie componenten van hun bevoegdheden overdragen aan private partijen; 1. informatieverzameling, 2. doel- en standaardbepaling en 3. gedragsmodificatie en implementatie. De allocatie van verantwoordelijkheden en de invulling van de rolverdeling van de RBA loopt per land uiteen en kan in beginsel kan ook tot rolvervaging leiden (Bergstrom & Svedberg, 2011). In het Verenigd Koninkrijk is gekozen voor een model waarbij elk van de drie elementen is vormgegeven als een publiek-private samenwerking. Her Majesty’s Treasury is verantwoordelijkheid voor het AML-beleid en de regulering. Het Money Laundering Advisory Committee (MLAC) is belast met de coördinatie en de review van effectiviteit het aml-framework. In het MLAC hebben zowel ambtenaren als belangrijke publieke en private stakeholders zitting. De omzetting van de derde richtlijn naar de Britse context werd uitbesteed aan een privaat initiatief, de Joint Money Laundering Steering Group (JMLSG). De Britten kennen dus een verregaande publiek-private samenwerking. Hierbij worden doelen en standaarden geformuleerd door de private sector en vervolgens door de overheid vastgesteld. Tegenover het Britse model staat het Zweedse model dat uitgaat van een meer traditionele rolverdeling. De overheid werkt wel samen met private partijen maar houdt zelf de verantwoordelijkheid voor het bepalen van doelen en standaarden. Het is voor de private Zweedse actoren dan ook minder duidelijk hoe hun nieuwe rol onder het regime van de derde richtlijn dient te worden ingevuld (Bergstrom & Svedberg, 2011). De mate waarin de publiek-private arbeidsverdeling wijzigt is afhankelijk van de nationale invulling. Hoewel verantwoordelijkheden naar de private sector verschuiven, blijft de overheid aanspreekbaar op de resultaten van het aml-beleid. Dat geldt niet voor de private partijen. Het is derhalve van belang dat er een duidelijke rolverdeling wordt afgesproken en dat de publieke principaal voldoende controlemechanismen inbouwt om grip te kunnen houden op de private agenten. Doelmatigheid mag immers niet ten koste van de democratische legitimatie en publieke verantwoordingsplicht gaan.

Het principaal-agent vraagstuk De risicogerichte benadering maakt een meer flexibele toepassing van de regels mogelijk. Daar staat tegenover dat de overheid zowel het ontwerp als de implementatie van het raamwerk van anti-witwasbeheersmaatregelen delegeert aan de private sector. De beoordeling van de kwaliteit van dit raamwerk is vervolgens weer uitbesteed aan een derde partij, de toezichthouder. Met de overheid op afstand, komt de vraag aan de orde hoe zeker kan worden gesteld dat de effectiviteitsvoordelen van de risicogerichte benadering veilig kunnen worden gesteld. De instellingen bepalen nu zelf welke maatregelen worden genomen om de witwas risico’s te mitigeren.

97

Er is sprake van een klassiek principaal-agent vraagstuk (Jensen, 1976). In essentie gaat het om het wantrouwen tussen twee partijen, waarbij de een, de agent, van de principaal een opdracht krijgt voor het uitvoeren van een bepaalde taak. De onzekerheid die zich vervolgens van de principaal meester maakt, ligt aan de basis van veel moderne corporate governance vraagstukken. Nadat de opdracht is verstrekt loopt de principaal immers het risico dat de agent zijn eigen belang laat prevaleren boven dat van de principaal. Dit risico wordt moral hazard genoemd. Het wordt mede in hand gewerkt door het feit dat de principaal een informatie achterstand heeft op de agent. Het is voor de eerste partij lastig, zo niet onmogelijk, om volledig zicht te hebben op de acties en de motivering van de agent. Hij staat daarvoor te ver op afstand van de werkprocessen. Het ingebakken wantrouwen in de relatie tussen principaal en zijn agent leidt vrijwel altijd tot extra kosten (Goergen, 2012). Allereerst maakt de principaal monitoring kosten om het gedrag van de agent in de gaten te houden en zo nodig ingrijpen. Een tweede kosten categorie bestaat uit bonding kosten. Deze worden door de agent gemaakt om aan de principaal te laten zien dat hij wel degelijk in diens belang handelt. Tenslotte ontstaan kosten omdat de agent foutieve beslissingen neemt en daarmee de principaal schade berokkent. Dit zijn de resterende, of residual, kosten (Goergen, 2012). Deze laatste categorie heeft de grootste impact en zijn het gevolg van de ineffectieve beheersing van witwasrisico’s door de betrokken instellingen. De econoom Takats heeft onderzoek gedaan naar de effecten van het agency probleem dat bestaat tussen instellingen en toezichthouders. Hij komt tot de conclusie dat de verkeerde prikkels en hoge boetes in combinatie met een rule based benadering, instellingen stimuleren om de FIUs te overstelpen met zinloze rapportages. Zo’n golf van nutteloze transactiemeldingen wordt door Takats ‘crying wolf’ genoemd. Het geeft vals alarm en trekt de aandacht weg van werkelijke risicovolle transacties (Takats, 2007). Het aanleveren van grote aantallen transacties die geen risico vormen met het kennelijke doel om de toezichthouder tevreden te stellen is een klassiek voorbeeld van de bonding costs. De meldplichtige instelling slooft zich uit en maakt nodeloze kosten om de toezichthouder te overtuigen dat hij zijn verplichtingen serieus neemt. Het is het principaal–agent probleem ten voeten uit. Niet het beheersen van de werkelijke witwasrisico’s, maar de gepercipieerde reactie van de toezichthouder vormen de belangrijkste drijfveren van het meldingsgedrag. Pellegrina en Masciandaro analyseren de interactie en relatie tussen instelling en toezichthouder aan de hand van een drielaags (wetgever-toezichthouder en instelling) principaalagent model. De kern van hun analyse is dat het witwas-risico afneemt in overeenstemming met de effectiviteit van de relatie tussen instelling en toezichthouder. In het bestaande model worden instellingen beloond voor het aanleveren voor vals positieve meldingen en gestraft voor vals negatieve meldingen. Dit stimuleert het op grote schaal aanleveren van zinloze meldingen (Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008). Een betere benadering is die waarbij de belangen tussen toezichthouder en instelling meer op een lijn liggen en de werkelijk verdachte transacties uitgefilterd worden. Dit kan worden bewerkstelligd door de instellingen te belonen voor het aanleveren van werkelijk verdachte transacties en juist te straffen voor meldingen die niet gebruikt kunnen worden voor verder onderzoek (Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008) .

98

Het beleid zou langs dezelfde lijn instellingen moeten belonen voor het verder verfijnen of actualiseren van hun anti-witwas-systemen. In de wet zou een beoordelingssysteem kunnen worden opgenomen dat rekening houdt met de inspanningen (opleiding, systeemontwikkeling etc.) van individuele instellingen. Door een beloning (verminderd prudentieel toezicht, een belastingvoordeel etc.) in het vooruitzicht te stellen te stellen, stimuleert het systeem het gewenste gedrag en neemt de effectiviteit van het beleid juist toe. De beloningen en sancties dienen evenwichtig te zijn samengesteld en rekening te houden met de maatschappelijke schade die met de verschillende vormen van witwassen wordt aangericht. Risico’s en prioriteiten dienen wel op nationaal niveau te worden bepaald. In het model van Pellegrina en Masciandaro verandert ook de dynamiek en de relatie tussen instelling en toezichthouder. Toezicht volgt en waardeert de inspanningen van de instellingen op het gebied van witwasbestrijding. Toezichthouders moeten de kennis en techniek in huis hebben om op locatie inspecties te kunnen uitvoeren om vast te stellen hoe individuele instellingen hun beheersing hebben ingericht. Omdat een hoog aantal aangeleverde werkelijk verdachte transacties tot een positieve ranking leidt, verschuift de nadruk van het toezicht naar die instellingen die relatief weinig werkelijk positieve meldingen hebben. Het verhoogt ook de verantwoordelijkheid en betrokkenheid van de onder de richtlijn vallende beroepsgroepen en instellingen. In een aantal studies wordt aangetoond dat de verwachte effectiviteitstoename is uitgebleven en dat de resultaten van de AML-benadering als laag gekwalificeerd kunnen worden. Pellegrina en Masciandaro betogen dat een toename van het aantal meldingen op zich zelf genomen geen indicatie is voor toegenomen effectiviteit van het aml-regime. Van belang is wat er met de meldingen gebeurt en of de aangeleverde transacties nuttig zijn gebleken voor het starten van nader onderzoek en het ontrafelen van de onderliggende witwaszaken (Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008). In de praktijk blijkt dat echter niet het geval te zijn. Uit empirisch onderzoek in Italië en de Verenigde Staten blijkt dat FIU’s overstroomd worden met nutteloze meldingen. De impact van AML-beleid op de georganiseerde misdaad lijkt dan ook klein te zijn (Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008).

De invloed van compliance Voor veel instellingen en beroepsgroepen is de bestrijding van witwassen in eerste aanleg een onderdeel van de reguliere compliance functie. Primair gaat het om de naleving van externe wet- en regelgeving. In toenemende mate is men zich bewust van het feit dat compliance ook een belangrijke rol speelt bij het verkleinen van het risico op reputatieschade. De invloed van compliance bij de bestrijding van witwassen is groot. Het toezichthoudende kader is complex en verandert in hoog tempo. Organisaties zien zich genoodzaakt om zich aan te passen aan de voortdurend veranderende regelgeving. De afgelopen jaren is het AML-beleid met name beïnvloed door de komst van nieuwe strengere wetgeving. Naast de derde richtlijn ondervinden instellingen wereldwijd de verstrekkende gevolgen van de extraterritoriale werking van Amerikaanse en Britse wetgeving16. De indruk bestaat dat er binnen de financiële sector sprake is van een zekere mate van compliance moeheid. De overgrote meerderheid heeft geen behoefte aan extra regelgeving. In een aantal gevallen was de impact van compliance eisen dermate groot, dat werd besloten om de belangrijkste systemen niet aan te passen maar in het geheel te vervangen (KPMG, 2014).

99

In het algemeen is de financiële industrie overtuigd van nut en noodzaak van anti-witwas regelgeving voor het voeren van risicomanagement en het voorkomen van reputatieschade (Deloitte, 2009). Het is niet onwaarschijnlijk dat banken ook zonder de harde hand van de regelgeving bereid zouden zijn om te investeren in compliance. Er is wel behoefte aan meer focus bij het formuleren van eisen. De private sector vindt ook dat toezichthouders en overheidsorganen meer moeten doen aan begeleiding, feedback, advisering en informatiedeling met de private sector. Een punt van zorg is dat Europese toezichthouders meer gericht zijn op het initiële klantonderzoek en minder op het monitoren van transacties. Dit drijft de kosten op en kan ten koste gaan van de financiële inclusie. In sommige gevallen weigeren banken risicovolle klanten aan te nemen omdat de screeningskosten te hoog zijn. In andere gevallen wordt de high risk klant een deel van de compliance kosten als premieopslag in rekening gebracht (KPMG, 2011). Toezichthouders en wetgevers zouden meer aandacht moeten schenken aan de kwaliteit, het kostenbeslag en de implementatie aspecten bij de ontwikkeling van nieuwe regels. Dit vergroot de effectiviteit. De private sector over de operationele belasting, de toegenomen kosten en de administratieve lasten van compliance. Als gevolg van de toegenomen regeldruk blijven de kosten voor compliance gestaag toenemen. (KPMG, 2011). Deze stijging wordt deels veroorzaakt door de verscherpte transactie monitoring. De extraterritoriale werking van Amerikaanse wetgeving in samenhang met de zwakte van de onderliggende klantinformatie heeft veel banken genoopt om oude transacties tegen het licht te houden door zgn. look-back onderzoeken uit te voeren. Andere grote kostenposten zijn de rapportageverplichtingen aan toezichthouders en de uitvoering van maatregelen tegen corruptie en omkoping (KPMG, 2011). Om te kunnen voldoen aan de verscherpte eisen is de afgelopen jaren met name door de banksector fors geïnvesteerd om witwas-risico’s aan te pakken. Niet alleen de procedures, maar ook de cultuur en wijze van monitoren en beheersing zijn verbeterd. Het management is nu verplicht om risicovolle zakenrelaties persoonlijk goed te keuren. Ook de dialoog met de toezichthouder is belangrijk om duidelijk te maken wat de risk appetite van de organisatie is en welke maatregelen zijn genomen om risico’s te succesvol te kunnen beheersen (KPMG, 2011). Toezichthouders verwachten meer en meer dat banken en andere instellingen in staat zijn om interne compliance knelpunten te identificeren en vervolgens op te lossen. Om zeker te weten dat controlemaatregelen effectief zijn, moeten ze periodiek getest worden. Zeker een kwart van de Europese banken laat dat achterwege en loopt zo extra risico. Ook in de relatie met de toezichthouder (KPMG, 2011). De identificatie en voortdurende monitoring van buitenlandse PEPs is verplicht onder zowel de derde richtlijn als de Amerikaanse Patriot Act. Internationale, destabiliserende ontwikkelingen zoals in Oekraïne en Syrië/Irak leggen extra druk op de naleving van de PEP-verplichtingen. Banken maken hiervoor veelal gebruik van commerciële lijsten. Er lijkt echter niet heel veel vooruitgang te zijn geboekt bij het voldoen aan de PEP eisen (KPMG, 2011).

100

In de strijd tegen terrorismefinanciering en de proliferatie van massavernietigingswapens speelt de naleving van sancties een belangrijke rol. Het screenen van cliënten en transacties tegen lijsten van gesanctioneerde landen (Rusland, Iran, Noord Korea etc.) en individuen is echter nog steeds geen eenvoudige. De belangrijkste knelpunten zijn het natrekken van cliënten en de afhandeling van de meldingen die het systeem oplevert. Sanctie screening gebeurt real time en als het systeem een dubieuze transactie signaleert, wordt die on hold gezet totdat de compliance afdeling de zaak onderzocht heeft. Klantinformatie is vaak onvolledig, verouderd, onduidelijk en verspreid opgeslagen in verschillende systemen. Vaak levert een screening vele tientallen hits op, waaronder veel vals positieve meldingen die er uit gefilterd moeten worden. Door de lange arm van de Amerikaanse justitie en de forse boetes die kunnen worden uitgedeeld17 is sanctie compliance de afgelopen jaren zeer belangrijk geworden voor Europese instellingen (KPMG, 2011). Om de torenhoge Amerikaanse boetes te vermijden, besteden instellingen veel tijd en geld aan het screenen op sanctielijsten. Door gebrek aan vertrouwen in elkaars informatie wordt in de praktijk dubbel gescreend door zowel de zendende als de ontvangende bank. Desondanks voldoet slechts de helft van de Europese banken aan de eis van de zestiende FATF aanbeveling en de US Bank Secrecy Act om wire transfers (directe bankoverboekingen) te stoppen indien zij geen complete informatie over de zender bevatten. Europese Banken stoppen de betaling niet omdat de Europese regelgeving in de derde richtlijn alleen maar verplicht tot het monitoren van de betaling en niet om hem te stoppen. Om dit probleem op te lossen is binnen het internationale bancaire verkeer een nieuw data format18 vastgesteld waarin zowel de informatie over de zender als de ontvanger is opgenomen. Hoewel dit sanctie screening vergemakkelijkt bestaat er in Europa weinig animo om het te gaan gebruiken (KPMG, 2011). Ook op het gebied van het voortdurend monitoren van een zakelijke relatie kan nog winst worden geboekt. Transaction monitoring is de grootste kostenpost voor een bank. De systemen zijn duur, weinig gebruikersvriendelijk en stellen nog al eens het geduld van de cliënt op de proef. Een derde van alle banken is niet in staat om de route van een transactie door verschillende landen te volgen. De kosten voor het volgen van transacties is fors mede omdat geen gebruik kan worden gemaakt van de informatie die is verzameld bij het accepteren (onboarden) van de klant. Know Your Customer ( KYC) en Ongoing Transaction Monitoring (OGM) blijven vooralsnog twee verschillende processen (KPMG, 2011). Om compliant te kunnen blijven, is het van belang dat instellingen toegang hebben tot een netwerk van aan elkaar gekoppelde registers. Dit maakt het mogelijk om personen en instellingen te kunnen toetsen. Effectief anti-witwas beleid is afhankelijk van de beschikbaarheid en de kwaliteit van de data die instellingen gebruiken. De kwaliteit van de KYC data is zeker voor verbetering vatbaar. Tenslotte wordt gesignaleerd dat de technologische ontwikkelingen impact zullen hebben op de beheersing van witwas- en sanctie-risico’s. Meer en meer zullen klanten transacties aangaan via het internet en zullen nieuwe betalingstechnieken (mobiel bankieren, i-commerce, e-banking, debitcards etc.) worden gebruikt. Relaties en transacties zullen in toenemende mate worden gekenmerkt door weinig of geen klantcontact. De nieuwe witwasrisico’s die samenhangen met de komst van deze technologieën en de entree van anders soortige partijen (bijvoorbeeld mobiele providers) in de bancaire waardeketen dienen in de regelgeving te worden afgedekt (KPMG, 2011).

101

De opmaat naar nieuwe Europese wetgeving Effectiviteit huidige richtlijn De ingrijpende aanpassingen van de FATF-normen in 2012 (FATF, 2012) maakte een actualisering van de derde anti-witwas-richtlijn noodzakelijk. Voorafgaand aan het ontwerp van een nieuwe richtlijn onderzocht de Europese Commissie de effectiviteit van de derde richtlijn om te zien welke praktische aspecten verbeterd konden worden. Het door Deloitte uitgevoerde effectiviteitonderzoek identificeert zes categorieën met aandachtspunten (Deloitte, 2011). Voor instellingen en professionals is het belangrijk dat de overheid voldoende ondersteuning en hulp biedt zodat ze kunnen voldoen aan de eisen van de richtlijn. Dit geldt met name voor de toepassing van de risicogerichte aanpak. Ook is er gebrek aan toegankelijke openbare registers met informatie over PEPs en UBOs en ontbreekt het aan voldoende feedback na melding van verdachte transacties. Andere aandachtspunten zijn de omvang van de compliance kosten en de ambiguïteit van begrippen en definities en de implementatieproblemen voor kleinere instellingen. De definitie van een PEP is te ruim omdat er zowel familieleden als relaties (associates) onder vallen. Het is voor instellingen lastig en kostbaar om vast te stellen welke personen onder de PEPdefinitie vallen. De beschikbare informatie in de databanken is niet altijd toereikend. Ook de term senior management, die het aangaan van een relatie met een PEP moeten goedkeuren, is onvoldoende concreet. De 25 procent zeggenschapsdrempel die voor de kwalificatie van UBO wordt door de lidstaten verschillend uitgelegd. Ook ten aanzien van UBO’s geldt dat er behoefte is aan verheldering met betrekking tot de identificatie en verificatie (Deloitte, 2011). Verbetervoorstellen Deloitte formuleert een aantal verbeterpunten waaronder het hanteren van een heldere definitie van het begrip ‘organisatie control’; het formuleren van aparte CDD eisen voor kleine instellingen; betere afstemming tussen de aml- en de databeschermings richtlijnen van de Unie en het van overheidswege ter beschikking stellen van informatie over PEP’s. Voorts wordt aanbevolen om de meldplicht voor advocaten te verduidelijken en de rol van de FIUs te versterken (Deloitte, 2011). Naar aanleiding van de bevindingen en aanbevelingen van Deloitte concludeert de Commissie dat de derde richtlijn goed lijkt te werken. Er geen sprake is van fundamentele tekortkomingen. Wel wordt erkend dat het noodzakelijk is om de effectiviteit van richtlijn te vergroten. Om de toepassing van de richtlijn te verbeteren en te voldoen aan de nieuwe FATF-normen stelt de Commissie dan ook een aantal verbeteringen voor (EC, 2012a). De belangrijkste veranderingen betreffen: de uitbreiding en aanscherping van de RBA; het verruimen van de reikwijdte van de richtlijn; het aanscherpen van de vereisten met betrekking tot CDD, meldplicht en grensoverschrijdend toezicht; verduidelijking van een aantal definities (PEP, control, UBO etc.) en de toepassing van de ontheffing voor juridische professionals om verdachte transacties te melden (EC, 2012a). Om ervoor te zorgen dat de risicogerichte benadering door de lidstaten gebeurt door een meer eenduidige toepassing, stelt de Commissie dat op drie niveaus (nationaal, per toezichthouder en door de meldplichtige organisaties) analyses van de witwasdreiging worden ge-

102

maakt. Daarnaast wordt de mogelijkheid open gelaten om ook supranationale risicoanalyses uit te voeren. De scope van de richtlijn wordt uitgebreid met ernstige belastingdelicten, gokactiviteiten en handelaren in edelstenen en edele metalen. De mogelijkheid van lidstaten om sectoren en beroepen vrij te stellen blijft gehandhaafd, voor zover er geen sprake is van waardeoverdracht. Om meer eenheid in de toepassing van CDD te brengen wordt voorgesteld dat organisaties op basis van FATF-risicofactoren kunnen besluiten om uitgebreid klantonderzoek toe te passen. Voor klanten en producten met laag risico kunnen organisaties besluiten om vereenvoudigd klantonderzoek toe te passen. Het wordt niet meer toegestaan om in die gevallen in het geheel geen klantonderzoek meer te doen. De definitie van en de procedures rond de identificatie en verificatie van PEP’s en UBO’s worden aangescherpt. De nieuwe normen van de FATF verplichten overheden om informatie publiekelijk beschikbaar te maken. De Commissie concludeert tevens dat de kwaliteit van de statistische informatie over meldingen en het toezicht en de sanctionering bij niet naleving van de meldplicht voor verbetering vatbaar is. Een majeure verduidelijking betreft de in artikel 23 opgenomen vrijstelling van de meldplicht voor de juridische beroepsgroep wanneer zij de belangen van een cliënt vertegenwoordigen. Binnen de Unie bestaan verschillende opvattingen over de vraag in welke gevallen de meldingsplicht voorrang heeft boven het beroepsgeheim. Het mag geen verbazing wekken dat met name de advocatuur onvermoeibaar pleit voor een zeer ruime uitleg van de vrijstellingsbepaling. Het Europese Hof heeft echter in 2007 al uitgesproken dat de meldplicht alleen van toepassing is in het geval er sprake is van advisering van een cliënt bij het voorbereiden of uitvoeren van bepaalde transacties. Ook is er meldingsplicht indien een advocaat in naam van, of voor rekening van een cliënt optreedt in zo’n transactie. Informatie die verband houdt met een rechtsgeding niet gemeld hoeft te worden19. De aanscherping van de vrijstelling voor de juridische beroepsgroep zal worden opgenomen in de nieuwe richtlijn.

Stakeholders feedback De Europese commissie heeft vervolgens de publieke en private stakeholders gevraagd te reageren op de conclusies en de voorgestelde wijzigingen voor een de nieuwe richtlijn. In totaal hebben 77 publieke en private partijen feedback geleverd op de conclusies en voorstellen van de commissie (EBF, 2012; EC, 2012b; Leaseeurope, 2012). De Europese Banken zijn de belangrijkste private partij voor de detectie van witwas delicten. De banken benadrukken het belang van een goede aansluiting tussen de nieuwe Europese regels en de gewijzigde FATF-standaarden. Een punt van aandacht blijft de samenhang met andere rechtsregels zoals FATCA. Om mogelijk te maken dat de private sector aan de eisen van de richtlijn kan voldoen, dient de overheid zorg te dragen voor voldoende ondersteuning. Dit houdt onder meer in het inrichten van openbare registers met UBO informatie, het verstrekken van PEP lijsten en het opstellen van een lijst met EU-breed erkende identificatie documenten (EBF, 2012). Een deel van de private sector, waaronder de banken, is geen voorstander van een uitbreiding van de lijst met gronddelicten. Dit leidt tot meer administratieve rompslomp en extra kosten. Als ernstige belastingdelicten onder de richtlijn worden gebracht, dient er een definitie binnen

103

de Unie te worden gehanteerd. Ook moet er een scherp onderscheid kunnen worden gemaakt tussen ernstige belastingdelicten en niet-strafbare activiteiten als belastingontwijking en belastingvermijding. De voorgestelde verlaging van de drempels voor gelegenheidstransacties en elektronisch geld overboeken wordt uit kostenoverwegingen afgewezen. De verplichte toepassing van de risicogerichte benadering door toezichthouders en nationale overheden wordt positief gewaardeerd. Er is geen behoefte aan supranationale risicoanalyses. Wel is het noodzakelijk dat bij de toepassing van de risicogerichte rekening wordt gehouden met sectorale verschillen en de omvang een instelling. Advies over de toepassing van de risicogerichte benadering wordt verwelkomd, maar mag niet leiden tot de formulering van harde risico indicatoren. Dit zijn parameters die kunnen leiden tot automatische aanname van witwassen of terrorisme financiering. De innovatie van diensten en technologieën verloopt snel in bepaalde sectoren en verdraagt zich slecht met een rigide benadering op basis van harde risk factoren. Risicogericht cliëntonderzoek is per definitie flexibel en vraagt om een gedifferentieerde aanpak afhankelijk van de situatie. Dit betekent dat non-face-toface situaties en langdurige klantrelaties niet automatisch gekwalificeerd moeten worden als hoog risico met uitgebreid klantonderzoek. Dit dient van geval tot geval beoordeeld worden. Een praktische handreiking voor de toepassing van vereenvoudigd klantonderzoek wordt ook nuttig bevonden (EBF, 2012). De PEP-voorschriften worden als kostbaar en omslachtig beoordeeld. De banken bepleiten om PEP’s uit andere EU-landen net zo te behandelen als nationale PEP’s met als argument dat de Unie als een enkele jurisdictie dient te worden beschouwd. De voorgestane uitbreiding van de PEP-definitie met nationale PEP’s wordt afgewezen. In de meeste gevallen is geen sprake is van een verhoogd risico en het kostenbeslag van zo’n uitbreiding is fors (EBF, 2012). De bestaande identificatie van PEP’s kost al veel tijd en geld. Banken en andere instellingen maken hiervoor gebruik van commerciële lijsten (EC, 2012b) van wisselende kwaliteit. Het zou beter zijn als de overheid zorg zou dragen voor het opstellen van actuele en geautoriseerde lijsten met PEP’s. Een nadeel van deze oplossing is dat een centrale database met PEPinformatie voor kleine landen een kostbare zaak is. Een ander knelpunt is de vage definitie van de personen, met name van familieleden en zakelijke relaties, die onder de reikwijdte van de PEP-verplichting vallen. De regeling dient hiervoor heldere toepasbare criteria te bevatten. De toestemming voor het aangaan van een relatie met een PEP dient te worden gegeven door een lid van het senior management met voldoende aml kennis (EBF, 2012). Een problematisch onderdeel van de derde richtlijn is de identificatie en verificatie van UBO’s. Het is bijzonder moeilijk om vast te stellen wie de uiteindelijke belanghebbende is binnen een complexe juridische constructie, die uit meerdere lagen is opgebouwd. Vooral als de persoon in kwestie geen directe aandelen houdt in de betreffende rechtspersoon (EBF, 2012; EC, 2012b). Ook voor UBO’s is het noodzakelijk om de bestaande vage omschrijvingen van control en indirect bezit worden vervangen door een praktische en geharmoniseerde begrip. De Europese banken hebben daartoe een passend tekstvoorstel opgenomen20. Voorgesteld wordt om aan te nemen dat er sprake is van control in de zin van de richtlijn als er sprake is van een bezit van meer dan 50% van de aandelen in de holding die op zijn beurt tenminste 25% van de aandelen in de klant houdt (EBF, 2012).

104

Om te kunnen voldoen aan de verplichtingen rond de identificatie van UBO’s is een werkbare definitie niet voldoende. Bedrijven dienen gebruik te kunnen maken van transparante, actuele en binnen de Unie geharmoniseerde, openbare aandelenregisters. Niet-beursgenoteerde ondernemingen moeten verplicht worden opgenomen om relevante informatie over eigendom en control te leveren aan daartoe speciaal ingesteld (nationaal of Eu-breed) register (EBF, 2012). Een alternatieve oplossing voor het informatievraagstuk rond UBO‘s is dat bij registratie van een rechtspersoon voortaan wordt aangegeven wie de UBO is. Een ander knelpunt in de huidige regelgeving zijn de verschillende nationale opvattingen over persoonlijke gegevensbescherming. Dit belemmert de overdracht van informatie tussen onderdelen binnen een concern en werkt onnodig kostenverhogend. Voor instellingen is het van groot belang dat de FIU’s tijdig feedback verstrekken aan de MPE’n. De huidige verplichting om terug te koppelen aan de meldende instelling is te vrijblijvend. Daarnaast dient er effectieve statistische informatie (individueel en generiek) te worden verstrekt zodat inzicht wordt geboden in de trendmatige ontwikkelingen rond witwassen en terrorismefinanciering (EBF, 2012). Het gebruik van een equivalentielijst met derde landen met een kwalitatief acceptabel AMl-CTF kader dient dwingend te worden opgelegd in de nieuwe richtlijn. Het is een belangrijk instrument om de compliance kosten te reduceren. Ook de mogelijkheid om landen op een zwarte lijst te plaatsen zou moeten blijven bestaan. Voor wat betreft de grensoverschrijdende transacties is het nuttig om helderheid te verschaffen door welk land het toezicht wordt uitgeoefend en op welke wijze toezichthouders van de betrokken landen met elkaar samenwerken en afstemmen (EC, 2012b). De banken zijn pertinent tegen het opnemen van de verplichting zoals verwoord in aanbeveling VII van de FATF met betrekking tot directe overboekingen (wire transfers). De kosten van een dergelijke maatregel zijn hoog en de voordelen zijn onduidelijk (EBF, 2012). In de reactie van de juridische beroepsgroep klinkt de bezorgdheid door over de voorgenomen inperking van de geheimhoudingsplicht. De Europese advocatuur pleit eerder voor een verruiming van de meldingsvrijstelling tot alle advisory opinions. De door Deloitte geconstateerde lage meldfrequentie bij advocaten wordt door de beroepsgroep verklaard met een beroep op de gehanteerde ethische standaarden en de aard van de betreffende transacties (EC, 2012b).

Ontwerp 4e anti-witwas richtlijn In de toelichting op het voorstel schetst de commissie nog eens kort de noodzaak en achtergrond van de nieuwe richtlijn. Witwassers en terroristen maken gebruik van nieuwe technologieën en zijn voortdurend op zoek naar gaten in anti-witwas systeem. Dit maakt het noodzakelijk om met enige regelmaat het juridisch kader tegen het licht te houden om te zien of het nog voldoet aan de eisen. Daarnaast is het van belang dat de Europese regels gelijke tred blijven houden met de internationale normen (EC, 2013a). In de aanloop naar een nieuwe richtlijn heeft de Europese Commissie de werking en de effectiviteit van het bestaande regelgevende kader laten doorlichten. Naast de al eerder genoemde effectenrapportage van Deloitte (Deloitte, 2011) en de peiling onder de stakeholders (EC, 2012b) heeft de commissie onderzoek uitgevoerd naar de mogelijke impact van witwassen en terrorismefinanciering op de Europese Economie en de effectiviteit van de bestaande Europese regelgeving om dit te voorkomen en te bestrijden (EC, 2013a).

105

De impactanalyse identificeert drie knelpunten die de doeltreffendheid van het huidige kader negatief beïnvloeden: 1. De bestaande regels zijn niet (meer) consistent met de FATF normen; 2. De huidige regels worden door de lidstaten op verschillende manieren toegepast, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt en 3. De bestaande regelgeving bevat lacunes en tekortkomingen. Om deze tekortkomingen op te lossen, dient de nieuwe regelgeving zeker te stellen dat er geen licht meer zit tussen de EU-benadering en de FATF aanbevelingen en dat het Europese kader op een consistente manier door de lidstaten wordt toegepast. Voorts dienen de regels meer risicogericht te zijn zodat flexibel kan worden ingespeeld op nieuwe anti-witwas dreigingen (EC, 2013a). Voorgestelde wijzigingen In het verlengde van de uitkomsten van de impact analyse heeft de commissie ervoor gekozen om een vierslag te maken: 1. het toepassingsgebied van de richtlijn wordt verruimd; 2. begrippen en eisen worden verduidelijkt of aangescherpt; 3. de risico gerichte benadering krijgt een prominente plek in de nieuwe richtlijn en 4. Introductie van een aantal nieuwe elementen en eisen (EC, 2013b). De belangrijkste voorgestelde wijzigingen per categorie zijn opgenomen als Bijlage 2. Reactie Europees Parlement en Raad van Ministers Op 11 maart 2014 heeft het Europees Parlement (EP) ingestemd met het door de Commissie ingediende voorstel voor de vierde richtlijn (EP, 2014b). Een voorstel om agressieve belastingvermijding- en ontduiking onder de werking van de richtlijn te brengen kreeg geen meerderheid. Wel werd een amendement op het voorstel aangenomen waarin wordt gevraagd om de instelling van centrale publieke registers met informatie over uiteindelijk begunstigden van Europese entiteiten met inbegrip van trusts. Een aantal West-Europese landen, waaronder Nederland, Duitsland en Engeland is vooralsnog tegen dit voorstel. Een ander amendement voorziet in het opstellen van nationale lijsten met PEP’s. Verder stelt het EP voor dat er tweemaal per jaar een risico assessment van de witwasdreiging in Europa wordt uitgevoerd (ENFR, 2013; EP, 2014c). De Europese Raad heeft voorgesteld lidstaten het recht te geven om bepaalde gokdiensten met lage witwas risico’s vrij te stellen van de eisen van de richtlijn. De Commissie wijst het maken van uitzonderingen echter van de hand (Euromat, 2014). De amendementen op het voorstel zullen in de zgn. trilaterale gesprekken tussen Raad, Parlement en Commissie in oktober van 2014 worden besproken. Naar verwachting zal de richtlijn in 2015 van kracht worden.

Beleidseffecten en risicogerichtheid Uit de toelichting op het voorstel blijkt dat de commissie van mening is dat de voorgestelde wijzigingen een meer flexibele en risicogerichte aanpak mogelijk maken. Tegelijkertijd wordt zeker gesteld dat het beleid op EU-niveau meer samenhang en coördinatie zal vertonen. Daarnaast wordt het voor kleine en middelgrote ondernemingen mogelijk om preventieve maatregelen te treffen die meer in overeenstemming zijn met hun omvang. Voor wat betreft het kostenbeslag voor de MPE’n merkt de Commissie op dat de voordelen van een effectieve bestrijding van witwassen altijd zullen opwegen tegen de kosten die hiervoor gemaakt dienen te worden (EC, 2013b). De voorgestelde wijzigingen zullen er ook toe leiden dat het Europese beleid meer in lijn zal zijn met de gewijzigde FATF aanbevelingen. Op een aantal punten gaat de nieuwe richtlijn

106

zelfs verder dan het FATF-kader. Dit geldt voor de uitbreiding van de scope tot de goksector, de verlaging van de meldingsdrempel voor handelaren in goederen, het beschikbaar stellen van informatie over uiteindelijk begunstigde en de invoering van een uniform sanctiestelsel. Ook ligt het in de lijn der verwachtingen dat de nieuwe aangescherpte regels zullen leiden tot een meer consistente toepassing van de anti-witwas wetgeving door de lidstaten. De verwachtingen zijn dus hooggespannen, maar het is de vraag of de nieuwe richtlijn substantieel zal bijdragen aan een effectiever en doelmatiger anti-witwasbeleid. Ook is van belang om te zien in welke mate rekening is gehouden met de feedback en de ervaring van de private stakeholders. De meest in het oog springende wijziging is de nadruk die wordt gelegd op het hanteren van een risicogerichte benadering. Een flexibele risicogerichte benadering kan een belangrijke rol spelen in het vergroten van zowel de effectiviteit als de doelmatigheid en het kostenniveau van het anti-witwas beleid. In beginsel maakt de nieuwe richtlijn het mogelijk dat MPE’n hun maatregelen afstemmen op de aard en omvang van het witwasrisico dat is verbonden aan een bepaalde klant of dienst. Een sterk punt is dat in de nieuwe richtlijn is gekozen voor een samenhangende en consistente benadering van risicobeheersing door voor te schrijven dat zowel de nationale overheden, als de toezichthouders en de MPE’n risico analyses dienen uit te voeren en vervolgens maatregelen te formuleren. Het is onduidelijk in hoeverre het zal worden toegestaan dat instellingen eigen keuzes zullen maken in overeenstemming met sectorspecifieke factoren en bedrijfsomvang. In beginsel is het mogelijk dat overheden (kleinere) instellingen vrijstelling verlenen van de richtlijn. Deze ontheffing (art. 2) is echter met zoveel beperkingen omgeven dat het twijfelachtig is of de regeling praktisch toepasbaar is. De richtlijn schrijft het gebruik voor van een uitgebreide, doch niet uitputtende, lijst met risicofactoren voor die gehanteerd moeten worden in het kader van vereenvoudigd en uitgebreid klantonderzoek. De ruimte voor risicobeleid op maat kan nog verder worden beperkt door de nog te ontwikkelen richtsnoeren en technische specificaties voor de toepassing van EDD en SDD binnen de financiële sector. De Europese toezichthouders zullen daartoe voorstellen voorbereiden binnen twee jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn. Risico is per definitie variabel en afhankelijk van de samenloop van verschillende factoren. Het voorschrijven van een lijst met harde indicatoren bevordert een statische, bureaucratische en kostenverhogende benadering van risico. Het werkt een ‘ tick-the-box’ mentaliteit in de hand. In beginsel is het mogelijk om in bepaalde gevallen vereenvoudigd klantonderzoek toe te staan. Maar slechts onder zeer strikte voorwaarden. Het is zeer de vraag of instellingen het zullen aandurven om SDD uit te voeren of zekerheidshalve zullen kiezen voor het gebruikelijke klantonderzoek. De richtlijn houdt ook onvoldoende rekening met het digitale tijdperk en de ontwikkeling van nieuwe betaalmethoden omdat situaties zonder face-to-face klant contact automatisch als risicovol worden geclassificeerd.

Uitvoeringsaspecten Uit de feedbackrapportage blijkt duidelijk dat de private stakeholders behoefte hebben aan meer ondersteuning, verduidelijking en instrumentering om aan de eisen van de wetgeving te kunnen voldoen (EC, 2012b). De nieuwe richtlijn komt hen hier deels in tegemoet. De definitie van PEPs aangescherpt en er is toegelicht wie tot familieleden en zakenrelaties moeten wor-

107

den gerekend. Ook is helderheid geschapen over de vraag welk toezichtregime van toepassing is bij grensoverschrijdende transacties. De suggestie om openbare registers met UBO- en aandeelhoudersgegevens in te richten, is niet door de Commissie overgenomen. Inmiddels heeft het Europees Parlement bij de behandeling van het wetsvoorstel een amendement ingediend om de inrichting van centrale publieke registers alsnog in de richtlijn op te nemen (EP, 2014b). Ook de voorstellen voor door de overheid geautoriseerde Pep-lijsten en een Europese lijst met geautoriseerde identificatie documenten ter facilitering van grensoverschrijdende transacties zijn niet overgenomen. Eind 2014 was nog niet duidelijk of de richtlijn een nationale registerplicht voor UBO’s en PEP’s zou voorschrijven. De wens van de banken om in de richtlijn een pragmatische juridische definitie van ‘control’ (EBF, 2012) op te nemen, is niet gehonoreerd door de Commissie. Als gevolg van de globalisering maken instellingen in toenemende mate gebruik maken van derde partijen in het verificatieproces (KPMG, 2014). Inzet van derden werkt kostenbesparend en verhoogt de doelmatigheid van de screeningsprocessen. Tegen de zin van de financiële instellingen heeft de Commissie toch besloten om de ‘witte lijst’ met equivalente derde landen te schrappen. Wel blijft het onder voorwaarden (art. 24-26) toegestaan om te steunen op klantonderzoek uitgevoerd door derden. De ontvangende partij blijft echter verantwoordelijk voor het naleven van de richtlijn. De vraag is dus gerechtvaardigd in hoeverre dit compensatie biedt voor het wegvallen van de doelmatigheidseffecten die het gebruik van de equivalentielijst opleverde. Voor instellingen is het van belang dat zij tijdig, algemene en individuele feedback ontvangen over aangeleverde meldingen. In de nieuwe richtlijn zijn FIU’s verplicht om voor zover mogelijk feedback te leveren over het nut en de follow up van gedane meldingen. Ook worden overheden verplicht om passende informatie over actuele witwas risicotrends aan MPE’n te verschaffen. De richtlijn bevat geen concrete aanpak voor de beperkingen die zijn verbonden aan de uitwisseling van persoonsgegevens tussen landen binnen de Unie. Deze beperkingen zijn een uitvloeisel van de verschillende regelgevingsregimes met betrekking tot gegevensbescherming. Wel is vastgelegd dat het verzamelen, bewaren en het gebruik van gegevens in het kader van klantonderzoek dient te geschieden in overeenstemming met de Richtlijn 95/46/EG over de bescherming van persoonsgegevens.

Effectiviteit, kosten en doelmatigheid Het zal nog moeten blijken of de aangekondigde veranderingen per saldo zullen leiden tot een effectievere en meer doelmatige aanpak van het anti-witwas beleid. De private sector is inmiddels doordrongen van de noodzaak van de bestrijding van witwassen en heeft het hoog op de agenda gezet. Toezichthouders stellen steeds meer eisen en de sancties bij niet-naleving en de bijkomende reputatieschade kunnen fors zijn. De belangrijke knelpunten blijven: het naleven van sanctieregels, de identificatie van complexe eigendomsstructuren (UBO’s), de kwaliteit van klantinformatie en het volgen van grensoverschrijdende betalingen. Ook het screenen van PEP’s blijft lastig en neemt in belang toe als gevolg van de toenemende instabiliteit in bepaalde delen van de wereld (Midden-Oosten, Oekraïne). De kosten voor anti-witwas compliance, vooral voor transactiemonitoring en review van klantinformatie, blijven voorlopig stijgen. Het belangrijkste zorgpunt voor bedrijven is om gelijke

108

tred te kunnen houden met de snelheid waarmee de wetgeving wijzigt. Er is ook steeds meer behoefte aan ondersteuning en guidance om aan de eisen te kunnen voldoen (KPMG, 2014). Het geheel overziend lijkt met de nieuwe richtlijn toch vooral gekozen te zijn voor een meer compliance gerichte aanpak. Met nadruk op het stroomlijnen van de regelgeving en minder aandacht voor het faciliteren van de uitvoering. Drempels zijn naar beneden bijgesteld en de scope van de richtlijn is uitgebreid. Praktische en kostbare uitvoeringsproblemen voor de private sector zoals de identificatie van UBO’s en PEP’s lijken vooralsnog niet te worden opgelost door het gebrek aan publieke informatie en pragmatische definities wat precies onder PEP’s of control dient te worden verstaan. Door de uitbreiding van de scope van de richtlijn en het verbod op het gebruik van de derde landen equivalentie zullen de uitvoeringskosten ongetwijfeld toenemen. Hoewel de exacte uitwerking pas na invoering zal blijken, lijkt het erop dat er met de vierde richtlijn niet echt een stap vooruit wordt gemaakt. De voordelen van de brede risicogerichte benadering wordt voor een belangrijk deel geneutraliseerd door het aantrekken van de compliance teugels, het verlagen van meldingsdrempels en het schrappen van de witte lijst. Oude wijn in nieuwe zakken, kortom. De inperking van de vrijheid van de lidstaten bij de implementatie van de Europese regels zal de verschillen binnen Europa verkleinen. Het effect op het daadwerkelijke terugdringen van witwaspraktijken zal echter met name afhangen van de wijze waarop de risicogerichte benadering op nationaal niveau, passend bij het nationale risicoprofiel, wordt ingevuld. In beginsel kan ook een belangrijke rol zijn weggelegd voor de nationale risico coördinator. Mogelijk leidt de scherpere afbakening van de meldingsplicht voor de juridische beroepen tot een toename van het aantal meldingen van bijvoorbeeld advocaten. Ook de nieuwe richtlijn stelt eisen aan de kwaliteit van de statistische gegevens die door lidstaten verzameld moeten worden om de effectiviteit van hun anti-witwas beleid te kunnen onderbouwen (art. 41). Ook stelt de richtlijn eisen aan de effectiviteit van de wijze waarop de bestrijding van witwassen en terrorisme financiering op nationaal niveau is georganiseerd (art 46). In hoeverre deze bepalingen daadwerkelijk zullen bijdragen aan een effectievere en meer doelmatige organisatie en beleidsuitvoering is echter de vraag. Eveneens is niet duidelijk in hoeverre de nieuwe richtlijn van invloed zal zijn op de bescherming van persoonsgegevens. Ook het effect van strengere regelgeving op het vraagstuk van financiële inclusie is niet helder. Tenslotte ligt het risico op de loer dat strengere preventieve regelgeving criminelen zal motiveren om uit te wijken naar andere, meer complexe, vormen van witwassen zoals Trade Base Money Laundering (TBML). De gevolgen van de voorgestane wijzigingen zijn door de Commissie nader geanalyseerd. De conclusie luidt dat zowel de kosteneffecten als de beleidseffecten niet op betrouwbare wijze zijn in te schatten. Voor wat betreft de kosten en de administratieve belasting ontbreekt het aan zowel een passende methodologie als inzicht in de omvang en de ontwikkeling op de middellange termijn. Ook is onduidelijk in welke mate de voorgestelde maatregelen ten koste gaan van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer21 (EC, 2013a). Voor wat betreft het overall effect van de wijzigingen concludeert de Commissie dat de maatregelen passend zijn ten opzichte van de gestelde doelen, maar dat het niet mogelijk is om het overall beleidseffect te kwantificeren (EC, 2013a).

109

110

DEEL III: NEDERLAND: MELDEN EN AFPAKKEN

■

In het voorgaande deel zijn de belangrijkste elementen en aspecten van het Europese anti-witwaskader behandeld. In dit hoofdstuk wordt geanalyseerd op welke wijze Nederland

de Europese regelgeving heeft ingevuld en in hoeverre de gemaakte keuzes van invloed zijn op de doelmatigheid en de effectiviteit van de witwasbestrijding. Daarnaast wordt vooruitgekeken naar de impact van de nieuwe vierde Europese richtlijn op de Nederlandse aanpak. Deel III sluit af met de contouren van een geïntegreerde aanpak voor zowel de verwerking van de nieuwe Europese beleidseisen als het vergroten van de doelmatigheid en effectiviteit van de huidige Nederlandse aanpak. De korpschef van de Nationale Politie vergeleek in 2014 de georganiseerde misdaad op treffende wijze met maatschappelijke betonrot. Betonrot die wordt gevoed door de mogelijkheden die bestaan om crimineel geld wit te wassen (AD, 2014). Witwassen is een klassiek fenomeen, maar het heeft tot het eind van de jaren ’80 geduurd voordat de internationale gemeenschap zich bewust werd van de gevaren van witwassen zowel als motor achter uiteenlopende vormen van criminaliteit zoals drugs- en mensensmokkel, corruptie en fraude, als van de negatieve effecten op nationale economieën. De strijd tegen het witwassen wordt in Nederland op vele fronten en met vele middelen gevoerd. De overheid heeft de afgelopen jaren fors geïnvesteerd in de aanpak van witwassen. Het is echter niet duidelijk of de voornamelijk op compliance gebaseerde Nederlandse anti-witwas aanpak effectief is. In essentie gaat het om de vraag of de overheid erin slaagt de werkelijk kritische witwasrisico’s gestructureerd en doelmatig te identificeren en te beheersen. Anders geformuleerd, passen het beleid en de gekozen beheersinstrumenten bij de witwasrisico’s waaraan Nederland blootstaat en zijn de daarmee gemoeide kosten aanvaardbaar? De voorkant van het Nederlandse anti-witwas beleid, de meldplicht van ongebruikelijke transacties levert voornamelijk ongebruikelijke money transfers met kleine bedragen op. High impact en innovatieve witwas technieken (trade based money laundering, misbruik van rechtspersonen, de inzet van faciliteerders etc.) slippen klaarblijkelijk makkelijker door de mazen van het net. Het is daarom zeer wel denkbaar dat de huidige aanpak alleen de top van een reusachtige ijsberg in beeld brengt. Er bestaat ook weinig inzicht in de relatieve effectiviteit en de kosten-baten aspecten van de verschillende (toezicht-melden-opsporen/vervolgen) deelprocessen waarbinnen het anti-witwas beleid wordt uitgevoerd. Er is bijvoorbeeld geen informatie beschikbaar over de effectiviteitsverschillen van melden versus opsporen. Tegen de achtergrond van de invoering van een nieuwe Europese anti-witwas richtlijn in 2015, die een risicogerichte aanpak als uitgangspunt voorschrijft, is het zinvol om nader in te

111

gaan op de effectiviteit van de Nederlandse aanpak. Effectiviteit wordt in dit verband breed gedefinieerd en omvat zowel de beoogde economische, de juridische als de beleidsmatige aspecten. Voor de uitvoering van dit onderzoek is gebruik gemaakt van recent onderzoeksmateriaal, publicaties, beschikbare rapportages van ketenorganisaties, alsmede van ambtelijke en parlementaire documentatie. De beschrijving van de vierde Europese richtlijn en de mogelijke effecten daarvan, is gebaseerd op de informatie en stand van zaken zoals bekend in het eerste kwartaal van 2015. Daarnaast zijn met een aantal organisaties oriënterende gesprekken gevoerd. Voorafgaand aan de ontwikkeling van een nationale risicogerichte aanpak, zoals voorzien in de vierde richtlijn, is het noodzakelijk om een nulmeting uit te voeren van de effectiviteit van de bestaande Nederlandse aanpak. Als voorbeeld van een analyse instrument dat zich goed leent voor een dergelijke analyse wordt een tweetal modellen geïntroduceerd. Het eerste model is money laundering control framework (MLCF) dat de hoofdlijnen van een ideaaltypische beheersingsstructuur omvat. Het tweede model is het aml-response procesmodel (ARP) waarmee de werking van de verschillende beheersprocessen kan worden geanalyseerd. Beide modellen worden later in dit artikel nader toegelicht. De vervolgstap na het uitvoeren van de nulmeting is het ontwikkelen van een praktische nationale anti-witwasrisico benadering. Om zeker te stellen dat alle belangrijke elementen in samenhang worden meegenomen, wordt ook hiervoor gebruik gemaakt van een modelmatige benadering. Als referentiemodel voor een nationale risicogerichte benadering wordt een nationaal anti-witwas risico framework (NAR) geïntroduceerd. Een essentieel onderdeel van het NAR-framework is het proces waarin de analyse van de nationale witwas risico’s plaatsvindt. De stapsgewijze benadering waarbij risico’s worden gewogen en geanalyseerd wordt uitgewerkt aan de hand van een specifiek risicomanagementprocesmodel dat is gebaseerd op de vlinderdas benadering22. Hoewel wordt onderkend dat witwassen en terrorismefinanciering veel met elkaar delen, wordt in dit artikel specifiek ingegaan op de beheersingsaspecten van de witwasbestrijding. De risicobenadering kan echter grosso modo ook worden toegepast op de aanpak van terrorismefinanciering.

Kwetsbaarheid Nederland is een handelsland met een open economie, goede infrastructuur en een goed ontwikkelde financiële dienstverleningssector. Dit maakt ons land zeer kwetsbaar voor de instroom van buitenlands crimineel geld en een potentiële hot spot voor witwaspraktijken. De nationale criminele inkomsten worden voornamelijk gegenereerd door fraude en drugshandel en bedragen op jaarbasis bijna 11 mld. euro (FATF, 2011b). De instroom van buitenlands crimineel geld is waarschijnlijk vele malen hoger (Unger et al., 2014e). In het ECOLEF onderzoek bezet Nederland een plek in de Europese top vijf, met een geschat witwasrisico van 94 mld. euro23. Dat is voor Luxemburg, maar achter Engeland, Duitsland en Frankrijk. Uitgedrukt als percentage van het BNP bedraagt het risico ongeveer 14%. In het Europees klassement komt dat overeen met een zestiende plaats van de 27 landen. (Unger et al., 2014e). De vertaalslag van witwasrisico naar feitelijk witwassen is ook voor Nederland moeilijk te kwantificeren. De ramingen lopen uiteen afhankelijk van de gehanteerde benadering en aan-

112

names. In de meeste gevallen ontbreekt een harde, feitelijke onderbouwing. In het algemeen wordt voor de omvang van het witwasvolume een getal van rond de 18 mld. euro gehanteerd. Dit bedrag is de uitkomst van een doorrekening door professor Unger op basis van het gravity model van Walker in 2006 (Walker, 1998). Dit bedrag wordt voor het grootste deel (ca. 14 mld. euro) toegerekend aan buitenlandse geldstromen die in Nederland blijven hangen. Rond de 4 mld. euro is van Nederlandse bodem. Ongeveer 70 procent is de opbrengst van verschillende vormen van fraude. Circa 30 procent van het binnenlandse witwasvolume wordt aangeleverd door andere vormen van criminaliteit, zoals diefstal, drugs, gokken etc. De KLPD heeft in de Criminaliteit Beleidsanalyse de berekeningsgrondslagen van Unger ter discussie gesteld en vervolgens geactualiseerd op basis van de cijfers van het jaar 2011. De doorrekening van het KLPD komt uit op een bedrag van 16.2 mrd. euro24. (FATF, 2014; KLPD, 2013b; Unger, 2006b). Gelet op de onderliggende onzekerheden waarmee gerekend wordt en de beperkte kwaliteit van de datasets kan aan deze getallen niet meer waarde worden toegekend dan van zeer grove, indicatieve schattingen. Het UNODC hanteert als maatstaf dat wereldwijd 2.7 procent van het bruto binnenlands product (BNP) wordt witgewassen (UNODC, 2012). Voor Nederland zou dat op basis van het BNP van 2013 (609 mld. euro) uitkomen op ca. 16 mld. Euro. Voor wat het waard is, lijkt dit bedrag goed te passen binnen de bandbreedte van de door Unger en het KLPD berekende volumes.

Grondslagen van het Nederlandse beleid Net als elders in Europa wordt het Nederlandse beleid grotendeels bepaald door de derde anti-witwasrichtlijn. Het Europese kader is door Nederland omgezet in de Wet financieel toezicht en financiering Terrorisme ((Wwft) en voldoet aan alle belangrijke aanbevelingen van de FATF (Staatscourant, 2008). De strafbaarstelling van witwassen is in overeenstemming met de conventies van Palermo en Wenen. Kortom, ons land voldoet aan vrijwel alle vereisten van de internationale gemeenschap. De Nederlandse benadering wordt door de FATF gekarakteriseerd als in hoofdzaak risicogericht, aangevuld met een principle based benadering (FATF, 2011b). Dit betekent dat instellingen in de praktijk een relatief grote vrijheid hebben om invulling te geven aan de wettelijke eisen. Afhankelijk van de beschikbare kennis en kunde kan een organisatie op eigen wijze invulling gegeven aan de uitvoering van het verplichte klant- en transactieonderzoek. Voor 2001 werd witwassen beschouwd als een vorm van heling. Vanaf dat jaar is het een zelfstandig delict dat in drie vormen, - opzet, -schuld en gewoonte witwassen - strafbaar is gesteld25. Witwassen is in Nederland conform de eisen van de conventies van Wenen en Palermo strafbaar voor alle gronddelicten. Ook het ontnemen en confisqueren van criminele opbrengsten is wettelijk afdoend geregeld. Aanvankelijk stuitte het Openbaar Ministerie op het probleem dat in strafzaken aangetoond moest worden dat de verdachte wetenschap had van de criminele herkomst van het geld. In een aantal gevallen kwam het tot vrijspraak omdat niet kon worden aangetoond dat de gelden, naar de letter van de wet, afkomstig waren van enig misdrijf. In 2004 bepaalde de Hoge Raad dat niet hoeft te worden bewezen van welke concreet misdrijf het geld afkomstig is26. Na dit arrest kan witwassen worden aangetoond door gebruik te

113

maken van zgn. objectieve omstandigheden. Dit zijn ervaringsfeiten, objectieve kenmerken van geldhandelingen en begeleidende waarneembare verschijnselen, die kunnen duiden op witwassen (Verrest, 2006). Politie en Openbaar Ministerie maken thans gebruik van een lijst met 23 witwas typologieën (PG’s, 2014). Ook in het geval er sprake lijkt te zijn van een gedraging die gewoonlijk op witwassen duidt, kan het openbaar ministerie niet zonder meer voorbij gaan aan concrete en verifieerbare verklaringen van een verdachte die niet direct volslagen onwaarschijnlijk zijn27. Nederland en Luxemburg zijn de enige landen in de Europese Unie die ‘self-laundering’ strafbaar hebben gesteld. Dit betekent dat een inbreker die op heterdaad wordt betrapt met de buit zich automatisch schuldig maakt aan witwassen. Inmiddels heeft de Hoge Raad in een aantal arresten de reikwijdte van het strafrechtelijke begrip witwassen ingeperkt. Artikel 420 bis-quater Sr. bepaalt kort gezegd dat witwassen bestaat uit het versluieren van de herkomst van crimineel geld verkregen uit enig misdrijf. De ruime delictsformulering brengt het risico van dubbel strafbaarheid van het gronddelict met zich mee. In gewoon Nederlands betekent dit dat de boef in kwestie voor het zelfde feit tweemaal zou kunnen worden gestraft. Om dit te voorkomen heeft de Hoge Raad een aantal kwalificatie-uitsluitingsgronden ontwikkeld. Het komt er op neer dat er geen sprake kan zijn van witwassen als het voorhanden hebben van het goed automatisch voortvloeit uit het begaan van het gronddelict (Borgers, 2013). Met deze arresten lijkt de Hoge Raad enige afstand te hebben genomen van de strafbaarheid van self-laundering.

Melden, Detecteren, Opsporen en Vervolgen Vrijwel alle lidstaten van de Europese landen verplichten instellingen die onder de nationale anti-witwaswetgeving vallen om verdachte transacties te melden bij de autoriteiten. Dat betekent dat transacties waarvan het strafrechtelijke vermoeden bestaat dat er sprake is van witwassen aangemeld dienen te worden bij de nationale FIU. Daarentegen geldt in Nederland al sedert 1994 een meldplicht voor ongebruikelijke transacties (OT’s). Samen met Slowakije en Letland vormt het Nederlandse meldsysteem de uitzondering op de Europese regel (Unger et al., 2014f). In de praktijk betekent dit dat het vermoeden bestaat dat een (voorgenomen) transactie verband houdt met witwassen. Ongebruikelijke transacties moeten worden aangemeld aan bij de Financial Intelligence UnitNederland (FIU-Nederland). FIU-Nederland is een zelfstandige organisatie die beheersmatig en organisatorisch is ingebed binnen de organisatie van de Nationale Politie. De Minister van Justitie en Veiligheid is beleidsmatige verantwoordelijkheid voor FIU-Nederland. De missie van FIU-Nederland is het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering, ter waarborging van de integriteit van het financiële stelsel (FIU-Nederland, 2014). De belangrijkste taken van de organisatie zijn het ontvangen, analyseren en verspreiden van informatie over verdachte transacties28. Daarnaast wordt voorlichting gegeven aan individuele instellingen en brancheorganisaties. Via nieuwsflitsen worden stakeholders geïnformeerd over red flags (misdaad specifieke risicofactoren) en nieuwe trends en ontwikkelingen op het gebied van witwassen en terrorisme financiering (FIU-Nederland, 2014). FIU besteedt bijzondere aandacht aan verschijnselen als mensenhandel, fraude, kinderporno, internetoplichting. De meldingen waarbij politiek prominente personen zijn betrokken worden structureel onder-

114

zocht. In 2013 is een rapportage-analysetool in gebruik genomen dat het op termijn mogelijk moet maken om ‘real time intelligence’ aan te leveren. Binnen het opsporings- en handhavingsdomein werkt FIU-Nederland samen met de Nationale Politie, het OM en de FIOD. Het OM, de Nationale Politie, de belastingdienst en de FIOD zijn ook partners in de infobox Crimineel en Onverklaarbaar Vermogen (ICOV), een samenwerkingsverband om witwas- en fraudeconstructies te ontrafelen door onder meer database matches uit te voeren. Verder voert FIU informatieanalyses uit op verzoek van de informatie en expertise centra, RIEC’s en het LIEC, die zich bezighouden met de aanpak van georganiseerde misdaad29. Als partner binnen het samenwerkingsverband CT infobox draagt de organisatie ook bij aan het onderzoek naar de financieringsaspecten van terroristische netwerken. FIU Nederland is ook betrokken bij het Financieel Expertise Centrum (FEC), een overlegorgaan van verschillende overheidsorganen dat zich bezighoudt met de bewaking van integriteitsrisico’s binnen de financiële sector(FEC, 2011, 2012). In 2013 werden bijna 1167 LOvJ-verzoeken ingediend30. Daarnaast ontving FIU-Nederland rond 500 informatieverzoeken van buitenlandse zusterorganisaties en diende de organisatie zelf bijna 600 verzoeken in. Informatie- en screeningsverzoeken werden ook ingediend door AFM, DNB en het landelijk bureau BIBOB31. De zaken die zijn doorgemeld naar aanleiding van eigen onderzoek (ca. 50% van het totaal) of LOvJ-verzoeken hebben niet alleen betrekking op witwassen en terrorisme financiering, maar veelal ook op criminele activiteiten op het gebied van fraude, mensenhandel, drugs en ram- en plofkraken. Sinds 2013 registreert FIU-Nederland de dominante criminaliteitsvorm(en) van de doorgemelde transacties uit eigen onderzoek of naar aanleiding van LOvJ verzoeken (FIU-Nederland, 2014). De meest voorkomende vormen van criminaliteit zijn: witwassen, fraude en (hard en soft) drugs. Deze top vier is goed voor 80 procent van alle doormeldingen. Interessant is dat de speerpunten van FIU-Nederland, zoals internetfraude, mensenhandel en kinderporno nauwelijks gemeld wordt. Informatie over verdachte transacties wordt niet alleen gebruikt bij opsporingsonderzoeken, maar bijvoorbeeld ook voor het analyseren en blootleggen van criminele netwerken. FIU-Nederland registreert maandelijks de frequentie waarmee aangeleverde informatie door de opsporingsdiensten wordt geraadpleegd. Vooralsnog heeft de organisatie geen concreet inzicht in het effect en het gebruik van de verdachte transactie informatie (FIUNederland, 2014). Artikel 1 van de Wwft legt aan maar liefst 24 verschillende instellingen en beroepsgroepen de verplichting op om ongebruikelijke transacties te melden (Staatscourant, 2008). De meldplicht geldt voor financiële instellingen, handelaren en vrije beroepsbeoefenaren. Een transactie wordt beschouwd als ongebruikelijk als de betrokken instelling het vermoeden heeft dat een (voorgenomen) transactie verband houdt met witwassen of terrorisme bestaat. Het vermoeden kan worden gebaseerd op objectieve of subjectieve criteria. De objectieve criteria bestaan uit vastgestelde drempelbedragen. Als gevolg hiervan hebben transacties boven een bepaalde kwantitatieve drempelwaarde altijd een ongebruikelijk karakter. Onder het subjectieve beoordelingsregime wordt de kwalificatie ongebruikelijk gebruikt indien de instelling in kwestie het vermoeden heeft dat er mogelijk witwassen of terrorismefinanciering in het spel is.

115

Voor handelaren is dit als volgt uitgewerkt. Zij hebben een subjectieve meldplicht van contante verkooptransacties vanaf 15.000 euro. Handelaren in zaken van grote waarde hebben een objectieve meldplicht voor contante verkopen boven de 25.000 euro. Instellingen ontvangen na een gedane melding een zgn. afloopbericht van FIU-Nederland. Ze worden verder niet meer geïnformeerd over de resultaten van de meldingen. Groepen van instellingen ontvangen wel geaggregeerde meldingsfeedback (FIU-Nederland, 2014). De Wwft bevat naast de objectieve en subjectieve indicatoren en procesvereisten overigens geen nadere omschrijving van het begrip ongebruikelijke transactie32. Dat maakt de ongebruikelijke transactie tot een schimmige figuur die zich in verschillende gedaanten kan manifesteren. Soms als er een drempelbedrag wordt overschreden. In andere gevallen wordt het oordeel geveld op basis van de analyse en subjectieve inschatting van bijvoorbeeld een bankmedewerker, of een handelaar in edele metalen. Het conceptuele onderscheid tussen ongebruikelijke en verdachte transacties is in veel gevallen niet of nauwelijks te maken. Dat impliceert dat het op zijn minst onduidelijk is wat de kennelijke voordelen zijn om een dergelijk afwijkend begrip te hanteren. Voor de doelmatigheid en doeltreffendheid van het anti-witwasmechanisme heeft het echter verregaande consequenties zoals verderop wordt toegelicht. De melding dient aan bij de wet gestelde vereisten te voldoen. Het niet, onvolledig of te laat melden is een economisch delict en dus strafbaar. Het toezicht op de naleving van de meldplicht is in de Wwft opgedragen aan vier toezichthouders, de Autoriteit Financiële Markten, De Nederlandse Bank, het Bureau Financieel Toezicht en het bureau Wwft van de belastingdienst. Toezichthouders controleren of de meldplichtige instellingen adequaat zijn toegerust om cliënt- en transactieonderzoek te verrichten en of de medewerkers afdoende zijn opgeleid om ongebruikelijke transacties te herkennen en ook daadwerkelijk aanmelden. FIU-Nederland rapporteert niet over de kwaliteit van de meldingen en de aantallen meldingen die achterwege blijven of niet aan de eisen voldoen, bestaat daar weinig zicht op. In de evaluatie van de meldketen door Faber wordt het geringe gebruik van de FIU-doormeldingen door de opsporing in verband gebracht met de kwaliteit van de aangeleverd informatie (Faber & Nuenen v., 2004). In 2013 is onder leiding van het Openbaar Ministerie het project Niet-Melders, uitgevoerd om de naleving van de meldplicht te verbeteren. Het is niet duidelijk wat het effect van het project op de aard en omvang van het aantal meldingen is geweest (FIU-Nederland, 2014). De door FIU-Nederland ontvangen meldingen worden vervolgens onderzocht om te zien of er sprake is van een verdachte transactie. De opwaardering tot verdachte transactie wordt grotendeels geautomatiseerd afgehandeld. Door de beperkte omvang van de organisatie is FIU-Nederland niet in staat om alle individuele meldingen afzonderlijk te onderzoeken. De ongebruikelijke meldingen worden vergeleken met de het VROS–bestand33 van de nationale politie om vast te stellen of personen in meldingen ook voorkomen in lopende opsporingsonderzoeken. De verdacht verklaarde transacties worden gebundeld in een dossier en automatisch doorgeleid naar Blueview, een applicatie van de nationale politie die de informatie toegankelijk maakt voor opsporingsinstanties.

116

FIU-Nederland publiceert jaarlijks een verslag dat inzicht verschaft in het meldgedrag van de aangewezen instellingen. In 2013 werden ongeveer 202.000 ongebruikelijke transacties aangemeld. Uit het verslag kan worden afgeleid dat het merendeel van de meldingen is afkomstig van slechts twee van de 24 meldplichtige instellingen. Ongeveer 83 procent van alle meldingen wordt gedaan door wisselinstellingen. Banken zijn goed voor rond de 9 procent van het totaal aantal meldingen. Bijna 84 procent van alle meldingen heeft betrekking op money transfers34. Slechts in 11 procent gaat het om transacties met contant geld. Zie figuur 4. Figuur 4: OT meldingen: money transfers en cash betalingen

In 2013 zijn ca. 25.000 van de aangemelde ongebruikelijke transacties door FIU-Nederland opgewaardeerd tot verdachte transactie. Omgerekend is dat zo’n 12 procent van alle ongebruikelijke transacties. Ongeveer 30 procent van de verdacht verklaarde transacties (ca. 7.700) zijn terug te leiden naar vergelijkingen met de VROS-bestanden en andere datasets. Rond de 20 procent vind zijn oorsprong in LOvJ-verzoeken en iets minder dan 50 procent is de vrucht van eigen FIU-onderzoek. De omvang van het aantal verdachte transacties in een jaar is afhankelijk van een aantal factoren, waaronder de kwaliteit van de meldingen, de capaciteit van FIU-Nederland en de inspanningen van de opsporings- en handhavingspartners. Het jaarverslag geeft overigens geen nadere informatie over deze achterliggende factoren en de doorlooptijd die gemoeid is met een verdacht verklaring. Zie figuur 5. Figuur 5: Bron verdachte transacties

Uit de gerapporteerde cijfers zou kunnen worden afgeleid dat er sprake is van een stijgende trend bij trustmaatschappijen, bedrijfseconomische adviseurs, overheden, accountants en handelaren in edele metalen. Opmerkelijk is dat de vrije beroepsgroepen (met name advoca-

117

ten, notarissen accountants en andere adviseurs) minder dan een half procent van het totaal aantal meldingen voor hun rekening nemen. Advocaten melden zelden iets en ook makelaars komen niet verder dan zo’n 30 meldingen per jaar. Al met al lijkt het erop dat de omvang van het aantal meldingen voornamelijk wordt bepaald door het meldgedrag van banken en wisselinstellingen en het aantal money transfers (FIU-Nederland, 2014). Het jaarverslag van FIU-Nederland bevat weinig concrete transactie informatie met betrekking tot terrorisme financiering (FIU-Nederland, 2014). Zie figuur 6. Figuur 6: Herkomst meldingen ongebruikelijke transacties

Bij elkaar opgeteld was in 2013 met alle verdachte transacties een bedrag gemoeid van in totaal ongeveer 1.1 mld. euro. Ten opzichte van 2012 is dat een forse stijging met ongeveer een half mld. euro. FIU-Nederland licht het verschil verder niet toe in het jaarverslag. Ongeveer 80 procent (ca. 866 mln. euro) van de 1.1 mld. euro uit 2013 kan worden toegerekend aan minder dan 1 procent van alle verdacht verklaarde transacties opgeteld (FIU-Nederland, 2014). Opmerkelijk is ook dat het bij 90 procent van alle verdacht verklaarde transacties gaat om money transfers van relatief kleine bedragen tot maximaal 10.000 euro (FIU-Nederland, 2014). Het gemiddelde bedrag ligt zelfs onder de 1.300 euro35 . Meldingsinformatie lijkt slechts een bescheiden rol te spelen bij het succesvol afpakken van crimineel vermogen. Zie figuur 7. Figuur 7: Bijdrage 1 procent grootste VT’s in euro’s

Het totaal bedrag dat is gemoeid met aangeleverde informatie over openstaande boetes en ontnemingsvordering bedroeg in 2013 iets meer dan twee miljoen euro36. Een groot deel van de fraude-gerelateerde informatie (BTW-, toeslagen- en uitkeringsfraude) werd doorgemeld aan de FIOD. De gezamenlijke omvang van de BTW-dossiers bedroeg in 2013 ca. 80 mln. euro.

118

Op basis van het beschikbare cijfermateriaal is het niet mogelijk om vast te stellen hoeveel geld er uiteindelijk van criminelen is afgepakt. Een vergelijking met data uit de strafrechtsketen die in de criminaliteitsbeeldanalyse (CBA) in 2012 is uitgevoerd, leert dat er tussen 2008-2011 door 788 witwassers een totaal wederrechtelijk voordeel is genoten van 352 mln. euro37. In de zelfde periode werd voor 82 mln. euro aan conservatoir beslag gelegd bij witwassers (KLPD, 2013b). Een grove vergelijking van de FIU-cijfers met de data uit de strafrechtsketen uit de periode 2008-2011 suggereert dat uiteindelijk maar een beperkt deel wordt afgenomen (KLPD, 2013b). Het jaarverslag van FIU-Nederland bevat geen informatie over de follow-up van de transacties die in 2013 ter beschikking van de opsporing zijn gesteld. Uit het rapport van de algemene rekenkamer blijkt dat de opsporingsdiensten in het jaar daarvoor iets meer dan 2000 witwaszaken bij het Openbaar Ministerie (OM) hebben aangebracht (AR, 2014a). Dat is minder dan 10 procent van de in 2012 verzamelde verdachte transacties. Bijna driekwart van de 2000 aangebrachte zaken is door het OM vervolgd. In 300 gevallen (bijna 30 procent van alle zaken) kwam het tot een schuldigverklaring. Nederland presteert vergeleken met andere Europese landen goed voor wat betreft de opsporing en vervolging van witwassers (Unger et al., 2014c).

De effectiviteit van het Nederlandse anti-witwas-beleid De hobbelige weg naar beheersing en sturing Gelet op het maatschappelijk belang om witwassen en de onderliggende misdaad te bestrijden, is het van groot belang dat de overheid zorgdraagt voor de inrichting en werking van een effectief anti-witwasmechanisme. De doeltreffendheid van de Nederlandse aanpak, en met name van de inrichting van de meldketen, is met enige regelmaat onderwerp van een bij vlagen verhitte discussie (Akker, 2014; Alberts & Lensink, 2014; L Almelo, 2010b; L. Almelo, 2012; Diekman, 2010; Duijne, 2006; Heijden & Wagemakers, 7 maart 2014; Kamerstuk, 2014b; Timmer, 2005). Tien jaar na de invoering van de voorloper van de huidige Wwft, de Wet MOT38, bleek uit een evaluatie van de meldketen dat het ontbrak aan duidelijke doelstellingen en aandacht voor een proactieve en preventie benadering. De onderzoekers concludeerden dat niet de bestrijding van witwassen, maar het melden van ongebruikelijke transacties een doel op zichzelf was geworden (Faber & Nuenen v., 2004). In 2008 onderzocht de algemene rekenkamer de meldketen en kwam tot de slotsom dat witwassen onvoldoende werd voorkomen. De pakkans en strafmaat waren gering en het Openbaar Ministerie en de opsporingsdiensten maakten onvoldoende gebruik maakten van de mogelijkheden om crimineel vermogen af te pakken (AR, 2008). Naar aanleiding van de bevindingen van het rekenkameronderzoek is de afgelopen jaren fors geïnvesteerd in de bestrijding van financieel-economische criminaliteit en witwassen. In een follow-up onderzoek uit 2013 wordt opgemerkt dat onduidelijk is wat het resultaat van deze investeringen is geweest (AR, 2014a). Vastgesteld wordt dat de verantwoordelijke bewindslieden niet meer inzicht hebben gekregen in de achterliggende oorzaken en gevolgen van witwassen, noch van de effectiviteit van het gevoerde beleid. De misschien wel belangrijkste conclusie is dat het anti-witwasmechanisme geen lerend vermogen bezit. Het lijkt er dus op dat de kernbevindingen van het evaluatieonderzoek van Faber uit 2004 nog steeds actueel en relevant te zijn.

119

Het beeld lijkt echter te kantelen als Nederland wordt vergeleken met de prestaties van andere Europese landen. Uit het ECOLEF onderzoek blijkt ons land het dan beduidend beter doet dan andere landen in de Unie (Unger et al., 2014c). Ook de FATF oordeelt in de laatste peer review positief over een aantal, vooral juridische, aspecten van de Nederlandse aanpak en concludeert in 2014 dat Nederland voldoet aan alle essentiële aanbevelingen van deze organisatie (FATF, 2014). De verschillende oordelen roepen begrijpelijkerwijs verwarring op en leidden tot kamervragen aan aan de Minister van Justitie hoe deze uiteenlopende kwalificaties met elkaar gerijmd kunnen worden (Heijden & Wagemakers, 7 maart 2014; Kamerstuk, 2014a). De kennelijke tegenstrijdigheden in de oordelen zijn voor een deel terug te voeren op de eerder besproken inherente problemen die zijn verbonden aan het meten en benchmarken van anti-witwasbeleid. Het is een complex en veelomvattend probleem dat lastig in kaart is te brengen. Nederland is ook niet het enige Europese land dat worstelt met de vraag op welke wijze de preventie en bestrijding van witwassen effectief vorm kan worden gegeven. Witwassers zijn inventief. Misdaad loont nog steeds en stopt niet bij de grens. Daarnaast zijn de anti-witwasketens complex en gefragmenteerd van aard. Het meten en vaststellen van de resultaten van het anti-witwasbeleid staat bij de meeste landen nog in de kinderschoenen (Eurostat, 2010). Dit laat onverlet dat de lidstaten al vanaf de invoering van de derde richtlijn (artikel 33) zich hebben verplicht om periodiek de effectiviteit van hun beleid te meten en vast te stellen of de gekozen aanpak nog passend is. Dat betekent toetsen of het beleid in voldoende mate aansluit het witwasrisico waaraan een land blootstaat. In de nieuwe richtlijn worden deze eisen verder aangescherpt onder meer door de verplichting om op nationaal en sectoraal niveau risico analyses uit te voeren. Er is dus alle reden om ondanks alle voetangels en klemmen inzicht te krijgen in de effectiviteit van de opzet, het bestaan en de werking van de Nederlandse aanpak. Vervolgens dient actief in kaart te worden brengen welke verbetermogelijkheden aanwezig zijn. Het startpunt van een effectiviteitsanalyse is verkrijgen van inzicht en het verzamelen van betrouwbare, betekenisvolle data. Ondanks alle rapportages, meldoverzichten en spreadsheets ontbreekt het aan werkelijk betekenisvolle informatie en ontbreekt een goed beeld van de werkelijkheid achter de cijfers. Vooruitlopend op de invoering van de vierde richtlijn is het zinvol om het probleem systematisch te analyseren vanuit een algemeen risk en control perspectief. Om vast te kunnen stellen in welke mate het huidige Nederlandse AML-mechanisme (beleid, handhavingsketen en instrumenten) voldoet aan de eisen van een risicogerichte benadering zoals de Europese Commissie wordt gebruik gemaakt van de twee referentiemodellen die in deel I zijn geïntroduceerd; het money laundering control framework (MLCF) en het anti-money laundering response model (ARM). Zie figuur 8. Het anti-witwas-beleid is hierin gemodelleerd in overeenstemming met de eisen van een risk- en control model. Door het model te vullen met witwasdata kunnen de bestaande en de gewenste situatie met elkaar worden vergeleken. Op grond van de verschillenanalyse wordt duidelijk aan welke voorwaarden van de risicogerichte benadering dient te worden voldaan om een succesvol en effectief anti-witwas beleid te kunnen voeren. Het Money Laundering Control Framework (MLCF) beschrijft vanuit het perspectief van de beleidsverantwoordelijke overheid de beheersstructuur en de vier noodzakelijke stappen die doorlopen moeten worden om effectief te sturen op het voorkomen en bestrijding van witwas-

120

risico’s. De activiteiten die cyclisch en periodiek uitgevoerd worden zijn: 1. monitoren en analyseren van ontwikkelingen en mogelijke drivers; 2. identificeren en analyseren van risico’s; 3. bepalen van risicobereidheid en afwegen en implementeren van beheersmaatregelen; 4. meten, evalueren en bijstellen van resultaten, beheersmaatregelen en beleidsdoelen. De risk en control effectiviteit van het Nederlandse anti-witwasmechanisme wordt in modelmatig getoetst aan de hand van kwaliteit van de structuurelementen doelbepaling, eigenaarschap organisatie, meet- en regelmechanisme en sturing. Het anti-money laundering response model (ARM) maakt deel uit van derde bouwsteen van het MLCF en analyseert op procesniveau de samenhang en afstemming tussen de uitvoeringsorganisaties in de anti-witwasketen en hun bijdrage aan de realisatie van de nationale beleidsdoelstellingen. De effectiviteit van de beleidsrespons passend bij het risicoprofiel wordt afgemeten aan de resultaten van het preventie-, detectie- en repressieproces en de cumulatieve bijdrage aan de beleidsdoelen, waaronder begrepen de reductie en preventie van witwassen en andere criminaliteit. De uitkomsten van de praktijkvergelijking met de referentiemodellen levert nuttige input op voor een verdere verbetering voor zowel de structurele inbedding als de proceskwaliteit van het Nederlandse anti-witwasmechanisme. Ook is het mogelijk om deze exercitie uit te voeren als nulmeting ter voorbereiding op de uitwerking van de verplichte nationale risico aanpak, zoals is voorzien in de vierde richtlijn. Figuur 8: Money Laundering Control Framework

121

Structuuranalyse: Doelen, eigenaarschap en sturing 1. Doelstellingen en beleid De samenhang in het MLCF-beheersingsmodel wordt in de eerste plaats aangebracht door een herkenbare integrale besturingsfilosofie op basis van concrete beleidsdoelstellingen die zijn afgeleid van het witwasrisico. Algemeen wordt erkend dat witwassen fungeert als motor van de georganiseerde criminaliteit en een ernstige bedreiging vormt voor de integriteit van het financiële stelsel. Toch ontbreekt een nationaal anti-witwas masterplan met operationele doelstellingen en passende prestatie indicatoren ter toetsing van de uitvoering van het beleid. De voornaamste doelstelling van de Europese regelgeving is de bescherming van het financiële stelsel tegen de risico’s van witwassen en terrorismefinanciering. In het Nederlandse beleid is de integriteitsbescherming uitgewerkt in drie globale beleidsdoelstellingen: 1. het voorkomen van integriteitsinbreuken bij financiële instellingen; 2. het tegengaan van misbruik van instellingen om geld wit te wassen en 3. Het doelmatig opsporen en vervolgen van criminaliteit (AR, 2014b). Eveneens is onduidelijk of het beleid zich primair richt op het bestrijden van witwassen of op de aanpak van de onderliggende criminaliteit. Dit speelt met name bij de prioritering binnen het opsporingsdomein. In het dreigingsbeeld georganiseerde criminaliteit wordt witwassen van crimineel vermogen ingedeeld als een van de drie hoofdcategorieën van criminele fenomenen (VenJ, 2011). Het is ook een van de zeven prioritaire aandachtsgebieden in het meerjarenplan ter bestrijding van de georganiseerde ondermijnende criminaliteit (VenJ, 2013b)39. Daarentegen wordt witwassen niet beschouwd als een high impact crime (overvallen, straatroof, geweld etc.), waarvan de bestrijding voor de politie de hoogste prioriteit heeft (VenJ, 15 aprl 2014). Deze doelstellingen zijn op departementaal niveau beperkt geoperationaliseerd en uitgewerkt in streefcijfers en indicatoren. In de begroting 2015 van het Ministerie van VenJ komt witwassen slechts summier aan de orde. In beleidsartikel 33 zijn streefgetallen opgenomen voor het aantal onderzoeks- dossiers van FIU-Nederland en de ontvangstenraming uit het programma afpakken, dat deels witwasinkomsten omvat (VenJ, 2014b). Het Ministerie van Financiën, de andere departementale beleidseigenaar van het witwasdossier streeft naar een integer financieel stelsel met passende regelgeving, maar heeft daarvoor klaarblijkelijk geen prestatienormen geformuleerd (MinFin, 2014). De ketenpartijen die betrokken zijn bij de uitvoering van het anti-witwasbeleid formuleren zelf hun doelstellingen. Dit is deels het gevolg van het ontbreken van scherpe centrale doelstellingen en centrale sturing. Witwasbestrijding is voor bijna alle partijen slechts een van de vele aandachtspunten. Bovendien is het relatief laat, sinds het begin van de negentiger jaren, als zelfstandig aandachtsgebied toegevoegd. Het is derhalve niet van zelfsprekend dat de deeldoelstellingen in de eerste plaats gericht zijn op het brede maatschappelijke belang om criminaliteit en witwassen te voorkomen en te bestrijden. Dit alles werkt in de hand dat deze organisaties zich in de eerste plaats laten leiden door hun eigen taakopvatting op het gebied van opsporen, algemeen toezicht houden, informatieverzameling etc.

122

2. Organisatie en eigenaarschap In het MLCF-referentiemodel wordt in navolging van de onderliggende Europese aanpak aangenomen dat het beleid wordt uitgevoerd binnen een vorm van ketenbenadering. Dit veronderstelt dat organisaties soepel samenwerking en informatie uitwisselen om een gemeenschappelijk doel te realiseren. In de praktijk blijkt hier echter geen sprake van te zijn. De betrokken bestuurlijke partijen spreken liever van een handhavingsnetwerk dan van een keten. Het ketenbegrip roept naar hun smaak teveel associaties op met simpele, lineaire productieprocessen en zou daarmee tekort doen aan de complexiteit van de witwasbestrijding (AR, 2014b). Hier kan tegenin worden gebracht dat de ketenbenadering bij uitstek geschikt is om aspecten als sturing, verantwoording en doelrealisatie uit te tillen boven het niveau en de belangen van de individuele stakeholders. Kenmerkend voor netwerken is dat zij zelfsturend zijn en als beheersingsmodel voor de overheid minder geschikt zijn voor het oplossen en afleggen van verantwoording over de resultaten en de aanpak van complexe maatschappelijke vraagstukken. De vrijblijvendheid van een netwerkbenadering met verschillende min of meer autonome uitvoeringsprocessen valt ook slecht te rijmen met de strikte eisen en de compliance gerichte aanpak van het Europese beleid. Al met al is de anti-witwasketen een optelsom van de eigen deelprocessen van de deelnemende partijen. Niet alleen omdat een gemeenschappelijk, keten brede doelstelling ontbreekt, maar ook omdat er eerder sprake is van een gefragmenteerd uitvoeringsproces, waarbinnen geen duidelijke eigenaar kan worden geïdentificeerd. De effectiviteit van de anti-witwasketen wordt niet alleen negatief beïnvloedt door de manier van rolinvulling, maar ook door de afwezigheid van een eigenaar. Het ontbreken van een herkenbare eigenaar of principaal is een veelvuldig voorkomend besturingsprobleem binnen de publieke sector. Hierdoor is niet duidelijk welk gemeenschappelijk belang prevaleert en aan wie de stakeholders verantwoording dienen af te leggen. De organisaties in de keten opereren grotendeels zelfstandig en richten zich begrijpelijkerwijs in hoofdzaak op het realiseren van de eigen doelstellingen. De beleidseigenaren van Justitie en Financiën richten zich voornamelijk op de naleving van het juridische kader en minder op beleidsontwikkeling en sturing. Ze staan op afstand van de uitvoeringspraktijk en zijn niet in staat of bereid om beleidsmatige interventies op de keten te plegen. 3. Meten, regelen en sturen Effectieve sturing is naast concrete doelstellingen en duidelijk eigenaarschap afhankelijk van een goed werkend meet- en regelmechanisme. De ketenprestaties moeten worden gemonitord en kunnen worden afgezet tegen de geformuleerde doelstellingen. Het ontbreekt aan relevante indicatoren en betrouwbare informatie om de beleidsresultaten eenduidig te kunnen meten, bijsturen en om verantwoording te kunnen afleggen. Registratie en definities verschillen per organisatie en worden in verschillende systemen bijgehouden. De knelpunten met betrekking tot sturing, keten- en prestatie-informatie en beheersing van doorlooptijden en uitstroom zijn niet uniek voor de bestrijding van witwassen, maar zijn bijvoorbeeld ook geconstateerd binnen de strafrechtketen (AR, 2012). Al met al maakt het gebrek aan betrouwbare en eenduidige informatie en een feedback mechanisme het moeilijk om harde uitspraken te doen over het succes van de witwasbestrijding

123

en de prestaties van de betrokken partijen. De kengetallen die in de begroting van het ministerie van VenJ zijn opgenomen, geven weinig inzicht in de effectiviteit of de ambitie van het beleid. Het aantal LOvJ-verzoeken stijgt de komende jaren terwijl het aantal eigen onderzoeken van FIU-Nederland in de komende jaren stabiel blijft. De beleidsmatige logica achter deze cijfers ontbreekt. De raming van de ontvangsten voor het programma Afpakken, waar witwassen onderdeel van uitmaakt, stijgt in de periode tot 2019 van 70 naar 110 mln. euro. Ook hier ontbreekt een nadere onderbouwing (VenJ, 2014b). Het ontbreken van ketenbrede doelstellingen en de tamelijk zelfstandige wijze van opereren door de uitvoerende organisaties brengt met zich mee dat er in feitelijke zin geen sprake is van doelgerichte sturing binnen de anti-witwasketen. Formeel ligt de nadruk ligt op preventie van witwassen. Omdat er geen indicatoren of benchmarks zijn vastgesteld, is het niet duidelijk in hoeverre de preventieve doelstelling wordt gehaald (VenJ, 2013a). Er vindt geen zichtbare en formele sturing plaats op de realisatie van de economische, juridisch, en beleidsmatig doelen. Daarnaast wordt er geen rekening gehouden met de negatieve aspecten van anti-witwasbeleid zoals financiële uitsluiting en de impact op de persoonlijke levenssfeer van burgers. De concreet geformuleerde beleidsdoelstellingen hebben betrekking op de geraamde afpak inkomsten en het aantal onderzoeken dat FIU-Nederland zal uitvoeren (VenJ, 2014a). Beleidsuitkomsten worden echter niet gekoppeld aan de ontwikkeling van bijvoorbeeld het volume aan crimineel geld, of de omvang van de onderliggende misdaad. De gaten in de beleidsvorming, doelbepaling, eigenaarschap en centrale sturing verminderen de slagkracht van het beleid en de beheersing van de keten. Het systeem functioneert suboptimaal en produceert de outcome die grotendeels het gevolg is van de opeenvolgende keuzes van de afzonderlijke ketenpartners. Van de drie (beleidsmatig, economisch en juridisch) hoofddoelstellingen wordt voornamelijk gestuurd op het voldoen aan de internationale en Europese juridische verplichtingen. Er is geen concreet mechanisme dat aanzet tot kwaliteitsverbetering, kostenverlaging, of de inperking van ongewenste effecten op het gebied van privacy of financiële uitsluiting.

Proceskwaliteit: Preventie, Detectie en Repressie In het internationale en Europese anti-witwaskader wordt onderscheid gemaakt tussen drie hoofdprocessen om witwassen te bestrijden: preventie, detectie en repressie (EC, 2013b; UNODC, 2005). Het is een drietrapsraket met de nadruk op generieke preventie. Beoogd wordt zoveel mogelijk barrières op te werpen om witwassers en andere criminelen te ontmoedigen gebruik te maken van het financiële stelsel (Kamerstuk, 8 mei 2013). De tweede stap bestaat uit het detecteren, of onderzoeken van klanten en transacties om witwaspogingen tijdig te kunnen onderscheppen. Als de eerste twee linies niet hebben gewerkt en het criminele vermogen in het financiële systeem is gebracht, treedt de derde trap in werking. Het repressieve proces bestaat uit alle activiteiten op het gebied van opsporing, vervolging en berechting. Het succes van het kloppend hart van het anti-witwasbeleid wordt gevormd door de organisaties en activiteiten die zich bezighouden met detectie en repressie. Succesvolle repressie en detectie heeft ook een afschrikwekkende, preventieve werking.

124

De keerzijde van succesvolle preventie is dat het risico bestaat dat criminelen er voor kiezen om buiten het reguliere financiële systeem te opereren als ze de kans te groot achten dat ze de tegen de lamp zullen lopen. Figuur 9: AML CTF Response Process

De effectiviteit van deze drie processen wordt geanalyseerd aan de hand van het AML response model (ARM), dat onderdeel uitmaakt van het overkoepelende MLCF. Het ARM hanteert als uitgangspunt dat de effectieve uitvoering van het anti-witwasbeleid de resultante is van deze drie processen, alsmede van de inspanningen en samenwerking van de daarbij betrokken partijen. Het systeem is vooral gericht op het voorkomen (generieke preventie) en het opsporen van witwassen (VenJ, 2013a). De rode draad die door de gecombineerde aanpak van preventie-detectie en repressie heen loopt is de meldingsketen van ongebruikelijke transacties en de samenwerking van de betrokken partijen. Zie figuur 9. Bij de uitvoering van de drie processen is een viertal partijen betrokken: meldplichtige instellingen, toezichthouders, FIU-Nederland en de opsporingsdiensten en rechterlijke macht. Zij kennen een grote mate van zelfstandigheid bij het bepalen van de doelstellingen en de aanpak van het tegengaan van witwassen. De betrokken partijen zien zich niet zozeer als schakel in een keten, maar eerder als partner in een sterk interactief opererend anti-witwasnetwerk (AR, 2014b). Praktisch gesproken kennen de verschillende partijen elk hun eigen deelproces dat in meer of mindere mate is verbonden met dat van de partners in de keten. Om inzicht te krijgen in de prestaties en de effectiviteit van het Nederlandse anti-witwasresponse systeem wordt hieronder nader ingegaan op de activiteiten en de prestaties van de betrokken partijen van de drie hoofdprocessen.

125

1. Preventie Het succes van generieke preventie kan worden afgemeten aan de mate waarin instroom van potentiële witwasactiviteiten wordt afgeremd, dan wel het niveau van de onderliggende misdaad wordt teruggedrongen. Dit gebeurt op twee manieren. In de eerste plaats door de terugdringing van algemene criminaliteit. Hierdoor wordt er minder crimineel vermogen gegenereerd dat moet worden witgewassen. Om dit in beeld te brengen is het noodzakelijk om in de tijd de ontwikkelingen van criminaliteit en witwasvolume aan elkaar te koppelen en te volgen. Op dit moment vinden er geen jaar-op-jaar analyses van de ontwikkeling van het witwasvolume en de omvang van criminele inkomsten plaats. Ook is het lastig om een ijkpunt voor zo’n doeltreffendheidsmeting te bepalen. Dit komt omdat de werkelijke misdaad groter is dan de bekende misdaad en die is op zijn beurt weer groter dan de gerapporteerde misdaad. De ontwikkeling van de onderliggende criminaliteit in relatie tot de omvang van witwassen is derhalve moeilijk kwantificeerbaar. In de tweede plaats worden barrières opgeworpen om witwassers te ontmoedigen zodat het aantal pogingen tot witwassen afneemt. Het effect van deze benadering kan indirect worden vastgesteld op basis van het aantal opsporingsdossiers dat niet op basis van een verdachte transactie melding wordt gestart. Voor zover bekend wordt deze analyse nog niet standaard uitgevoerd. 2. Detectie Het detectieproces wordt uitgevoerd binnen de meldketen ongebruikelijke transacties. Bij de uitvoering van het proces zijn naast de meldende instelling, de vier toezichthouders en FIU-Nederland betrokken. In een optimale situatie kan de effectiviteit van het detectieproces indirect worden afgeleid uit de weg die een ongebruikelijke transactie in de keten aflegt vanaf de melding bij FIU-Nederland tot en met de veroordeling en de ontneming. Door de complexe (non-lineaire) aard en het gefragmenteerde karakter van de keten is een directe koppeling tussen het aantal meldingen en het aantal veroordelingen en ontnemingen niet mogelijk. Er wordt in Nederland veel tijd en geld gestopt in het proces van onderzoeken, melden en registreren van ongebruikelijke transacties. FIU-Nederland registreert jaarlijkse de wijzigingen, stijgingen en dalingen, in het meldgedrag van de aangewezen instellingen en beroepsgroepen. Uit dit jaarverslag kan echter niet worden afgeleid in hoeverre het meldingsbeleid succesvol is geweest. Dat geldt voor zowel de detectie van witwasactiviteiten als de bijdrage aan de preventie en de daadwerkelijke reductie van het witwassen. De meerwaarde van de door Nederland gekozen ruime meldingsmodaliteit is niet duidelijk. Het is onbekend of het aantal ongebruikelijke transacties iets zinnigs zegt over de preventieve kwaliteit van het anti-witwasbeleid, of integriteit over het financiële stelsel. Het feit dat slechts een fractie van alle ongebruikelijke transacties, zo’n 12% in 2013, verdacht wordt verklaard, roept vragen op over de doelmatigheid van het meldproces40 Het beeld van effectiviteit van de meldketen verbetert ook niet als de follow-up van de verdachte transacties in ogenschouw wordt genomen. Ook in dit geval eindigt slechts een klein deel, zo’n 10%, uiteindelijk op de rol van de rechter. Hierbij moet aangetekend worden dat een onbekend deel van deze zaken het resultaat is van eigen onderzoek door opsporingsdiensten. Onbekend, maar zeker relevant, is of de effectiviteit van een melding op basis van objectieve criteria verschilt van die van een melding op basis van subjectieve meldingscriteria. De effectiviteit van het detectieproces is mede afhankelijk van de kwaliteit van de aangeleverde meldingen en de meldingsdiscipline van de instellingen. Niet-melden is strafbaar gesteld.

126

Er wordt echter niet gerapporteerd over de geschatte omvang van het niet-melden, de achterliggende oorzaken en de invloed die het niet-melden zou kunnen hebben op het witwasbeeld. In het kader van het project Niet-Melders zijn instellingen bezocht en veroordeeld voor het niet nakomen van de meldplicht. FIU-Nederland geeft aan dat door de samenwerking met toezichthouders en meldplichtige instellingen de kwaliteit van de meldingen verbeterd. Deze stelling wordt niet onderbouwd met cijfers. Het jaarverslag van FIU-Nederland geeft weinig inzicht in kritische (witwas) risico indicatoren. Het bevat geen informatie over de kwaliteit van de aangeleverde meldingen, de aantallen die niet aan de gestelde eisen voldoen en de follow-up van ondermaatse meldingen (FIU-Nederland, 2014). Naast de meldingsbereidheid van de instellingen en de verwerkingskwaliteit wordt het absolute aantal meldingen ook beïnvloed door andere factoren. Hierbij gaat het om administratieve kwesties als het verschil in aanlevering en registratie (stuksgewijs, of in bulk), de invloed van bijvoorbeeld specifieke (inkeer)regelingen en de effectiviteit van de inspanningen van de toezichthouder. De opbrengst van de interne verwerking van de meldingen wordt mede bepaald door de beperkt beschikbare capaciteit van FIU-Nederland. Er wordt weinig inzicht gegeven in de aantallen meldingen die niet onderzocht worden en welke criteria daarbij gehanteerd worden. Als de geldwaarde van de ontvangen meldingen als effectiviteitsindicatie wordt gehanteerd, valt op dat 90% van alle meldingen betrekking heeft op transacties van gemiddeld zo’n 1.300 euro. Daar staat tegenover dat slechts 1% van de meldingen goed is voor meer dan 860 mln. euro. Zie figuur 9. Figuur 10: Verdeling geldwaarde verdachte transacties

Uit de meldingsoverzichten van FIU-Nederland kan worden afgeleid dat witwassen in Nederland vooral (in 95% van de gevallen) plaatsvindt in de vorm van money transfers en contante transacties. Het is onduidelijk of dit een reële afspiegeling is van het Nederlandse witwasdomein, dan wel dat er sprake is van een vertekend en eenzijdig beeld als gevolg van sectorale verschillen in het meldgedrag. Belangrijke en high impact vormen van witwassen zoals Trade Based Laundering (TBL), fraude met rechtspersonen etc. komen niet tot nauwelijks voor in de meldingsoverzichten. Een andere witte vlek wordt gevormd door het stuwmeer van 4000 mld. euro dat door brievenbusmaatschappijen in Nederland wordt beheerd. Dit zijn ondoorzichtige constructies die mogelijk misbruikt worden voor witwasactiviteiten. Ook de in de Monitor Georganiseerde Criminaliteit gesignaleerde verwevenheid van de boven- en

127

de onderwereld waarbij voor de investering van criminele inkomsten veelal gebruik wordt gemaakt van faciliteerders, vinden we niet terug in het risicobeeld van FIU-Nederland (VenJ, 2013b). Dit terwijl voor de politie de aanpak van deze groep juist als prioriteit is aangemerkt (AD, 2014; VenJ, 15 aprl 2014). De vrije beroepsgroepen zijn spaarzame melders. Maar de conversie-ratio van ongebruikelijk naar verdacht is voor deze groep met 40% relatief hoog (FIU-Nederland, 2013). Het valt niet uit te sluiten dat het lage meldgedrag van bijvoorbeeld advocaten en trustkantoren het generieke witwasbeeld vertekent. Op dit moment wordt jaarlijks slechts drie procent van alle advocaten die betrokken zijn bij Wwft (Stouten, 2012) transacties door de Orde aan een onderzoek onderworpen. De kans dat een overtreding van de Wwft wordt vastgesteld is derhalve erg klein. BFT houdt toezicht op een kleine 1000 belastingadviseurs. Jaarlijks wordt slechts een tiende deel daarvan bezocht door de toezichthouder Bureau Financieel Toezicht. Ook hier is de pakkans betrekkelijk klein (Stouten, 2012). Advocaten meldden en melden nog steeds weinig ongebruikelijk transacties. Dat is opmerkelijk. Zeker als in aanmerking wordt genomen dat Nederland wereldwijd koploper is als het gaat om het aantal internationale fusies en overnames, waarbij het risico op witwassen steeds nadrukkelijker aanwezig is (Stouten, 2012). Des te opmerkelijker is het dat het toezicht op de advocatuur met betrekking tot de naleving van de Wwft zal worden overgedragen aan een onafhankelijk toezichtsorgaan binnen de Orde van Advocaten. Het is discutabel of het uit nalevingsoogpunt verstandig is om de verantwoordelijkheid volledig bij de beroepsgroep zelf te leggen. Voor de beoordeling van de effectiviteit is het zinvol om onderscheid te maken tussen de prestaties van de meldketen en de opbrengsten van het detectieproces. De meldketen wordt niet gevoed door verdachte, maar door een grote stroom ongebruikelijke transacties. Slechts een klein deel daarvan verlaat FIU-Nederland als verdachte transactie. Het systeem is kostbaar en niet doelmatig. Bijna 90 procent van alle aangemelde ongebruikelijke transacties verdwijnt, figuurlijk gesproken, in de prullenbak. Dit geldt overigens niet alleen voor de meldingen in het kader van de witwasbestrijding, maar ook voor de meldingen inzake terrorismefinanciering (Wesseling, 2014). Bovendien geeft FIU-Nederland aan dat het niet de capaciteit heeft om alle meldingen te onderzoeken. Het zou interessant zijn om opbrengsten van de Nederlandse benadering af te zetten tegen de resultaten van meldingsregimes in andere landen op basis van verdachte transacties. Dit zou licht kunnen werpen op de meerwaarde van de keuze voor ongebruikelijke transactie meldingen. Het tweede aspect betreft het functioneren van de keten. Hierbij gaat het om de interactie en samenwerking tussen de partners en de kwaliteit van de informatievoorziening. Er is geen ketenbrede anti-witwasdoelstelling opgelegd. Dit bemoeilijkt vaststelling van de bijdrage van de individuele schakels, zoals toezichthouders, meldplichtige organisaties en FIU. Het is onduidelijk op welke wijze de inspanningen van de toezichthouders een bijdrage leveren aan het voorkomen en bestrijden van witwassen. Ook weten we niet of de klaarblijkelijk hoogstaande meldingsmoraal van de wisselinstellingen overall leidt tot minder witwassen. De meldketen wordt vooral kwantitatief gestuurd op aantallen meldingen, onderzoeken en de geldswaarde van de doorgemelde transacties.

128

De gerapporteerde cijfers verschaffen weinig inzicht in de achterliggende ontwikkelingen en de dynamiek van de witwaspraktijk. Het jaarverslag van FIU-Nederland is de voornaamste bron van meldingsinformatie. Het is niet zozeer een nationale witwasrapportage, maar draagt eerder het karakter van een verantwoordingsverslag. Het geeft slechts zeer summier inzicht in de ontwikkelingen en resultaten van het beleid. De cijferoverzichten worden slechts in beperkte mate toegelicht en in context geplaatst. Zo wordt niet verklaard wat de oorzaak is van de forse waarde sprong van de aangeleverde verdachte transacties van 0.7 mld. euro in 2012 naar 1.1 mld. euro in 2013. Ook ontbreekt nuttige informatie over de relatie tussen toezicht en meldingen, de conversieverschillen tussen objectieve en subjectieve meldingen en het gebruik van complexe witwas constructies41 . Vanuit risicoperspectief zou het ook nuttig zijn om een analyse te maken van de 1 procent in omvang grootste meldingen, die immers goed zijn voor meer dan 800 mln. euro aan transacties. Het zelfde geldt voor het uitvoeren van een soortgelijke doelmatigheidsanalyse op de melding van money transfers. Hierbij zou kunnen worden gekeken naar de opbrengst van grote aantallen meldingen met meestal kleine bedragen. Meer in het algemeen ontbreekt informatie over de kwaliteit en de sturing op de kwaliteit van de meldingen. Het is al met al niet duidelijk welke bijdrage de meldketen en het conversie proces van ongebruikelijke naar verdachte transacties levert aan de bestrijding en vervolging van het witwassen (FATF, 2011b). 3. Repressie Als criminelen het reguliere financiële circuit vermijden, schiet het preventieve aml- proces tekort en moet opsporing als middel worden ingezet om witwassers aan te pakken. Opsporingsonderzoek is ook de vervolgstap die genomen wordt nadat FIU-Nederland een ongebruikelijke transactie heeft opgewaardeerd tot een verdachte transactie. Het repressieve proces wordt afgesloten met het besluit van het Openbaar Ministerie om te vervolgen of een transactie aan te bieden en aansluitend berechting en ontneming. Opsporingsinstanties verrichten dus onderzoek naar aanleiding van aangeleverde meldingen van FIU-Nederland en op basis van eigen dossiers. De mate waarin politie, FIOD en andere instanties gebruik maken van de aangeleverde transacties geeft een indicatie van de effectiviteit van het detectieproces. De vergelijking tussen de aantallen verdachte transacties en eigenstandige opsporingsonderzoeken kan een nuttige indicatie kunnen geven van de werking van het preventieve proces. Deze analyse wordt echter nog niet standaard uitgevoerd. De politie gaat daadgericht te werk en rechercheert het liefst bij het gronddelict (Salome, 2014). Er is nog steeds te weinig capaciteit en mogelijk aandrang om alle FIU-meldingen te onderzoeken. Het is makkelijker als de relatie met het gronddelict in een lopend of later onderzoek worden gelegd. Mede naar aanleiding van het bevindingen uit het WODC-rapport over de werking van de meldingsketen is besloten om de opsporing en vervolging van witwasdelicten te intensiveren (OM, 2008). Witwassen is ook een van de zeven prioritaire aandachtsgebieden in het meerjarenplan ter bestrijding van de georganiseerde ondermijnende criminaliteit. Onderdeel van deze aanpak is dat bij elk misdrijf dat financieel voordeel oplevert onderzoek wordt gedaan naar de achterliggende geldstromen en dat het criminele vermogen wordt afgepakt door ontneming of verbeurdverklaring (VenJ, 2013b).

129

In 2008 is de politie gestart met de uitvoering van het landelijk programma Financieel Economisch Opsporen Politie (FinEC), om de financieel-economische invalshoek binnen het politiewerk te versterken42. Uit een recent onderzoek van de Inspectie Veiligheid en Justitie (VenJ, 2012) blijkt dat het door de politie ontnomen crimineel vermogen in de onderzoeksperiode (2009-2011) met de helft is toegenomen van 38 tot 57 mln. euro. Op zich zelf lijkt dit een mooi resultaat en geeft het een indicatie dat de politie beter en succesvoller is gaan opsporen. We weten echter niet welk deel van dit bedrag is toe te rekenen aan witwassen. Uit de Criminaliteitsbeeldanalyse van het KLPD kan worden opgemaakt dat het bijzonder lastig is om vast te stellen hoeveel geld er uiteindelijk van witwassers is afgenomen (KLPD, 2013b). Aangenomen mag worden dat dit slechts een deel van het totale bedrag is. De inspectie constateert ook dat het ontbreekt aan betrouwbare informatie om de beleidsresultaten eenduidig te meten, te kunnen bijsturen en verantwoording af te afleggen. Er zijn geen duidelijke afspraken gemaakt over de wijze waarop geregistreerd moet worden. Hierdoor kan het gebeuren dat resultaten driemaal worden meegeteld. Al met al maakt het gebrek aan betrouwbare en eenduidige informatie het moeilijk, zo niet onmogelijk, om harde uitspraken te doen over het succes van het programma en de inspanning van de politie op dit vlak. De inspectie adviseert de minister dan ook om allereerst zeker te stellen dat er door alle partijen binnen de keten kwalitatief goede sturings- en verantwoordingsinformatie wordt aangeleverd (VenJ, 2012). Inmiddels is FinEC omgedoopt tot het Ketenprogramma Afpakken en heeft de Minister zich ten doel gesteld om jaarlijks meer crimineel vermogen te ontnemen. In 2019 moet het volume van ontnomen vermogen zijn opgelopen tot 110 mln. Euro. Er is niet gespecificeerd welk deel daarvan aan witwassen dient te worden toegerekend (VenJ, 2014a). In 2013 heeft de Minister van VenJ een aantal wetswijzigingen voorgesteld om het genieten van financieel gewin van criminele activiteiten strafrechtelijk verder te ontmoedigen. De voorstellen voorzien in het verhogen van de strafmaat voor schuldwitwassen en het verruimen van het aantal gronddelicten van witwassen. Misbruik van gemeenschapsgeld en ambtelijke en private corruptie worden onder de werkingssfeer van het witwasartikel gebracht. Poortwachters die misbruik van hun positie maken door witwassen te faciliteren maken zich voortaan schuldig aan een gekwalificeerde vorm van witwassen. De termijnen voor de toetsing van de inbeslagname van stukken van advocaten en notarissen die zich beroepen op hun verschoningsrecht worden verkort. Hierdoor komt er sneller duidelijkheid of de inbeslagname al dan niet rechtmatig is geschied. Met deze maatregelen beoogt de Minister de pakkans te vergroten en financiële prikkel voor crimineel gedrag te verzwakken (VenJ, 2013c). In 2013 zijn er naar aanleiding van LOvJ verzoeken rond de 5000 transacties verdacht verklaard. Teruggerekend betekent dit dat elk verzoek zo’n vier verdachte transacties genereert. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat opsporingsonderzoek mogelijk effectiever is dan de opbrengst van gewone meldingen omdat van de reguliere meldingen slechts rond de 10% verdacht wordt verklaard (FIU-Nederland, 2014). Zie figuur 11.

130

Figuur 11: Effectiviteit en conversie ratio LOvJ versie OT meldingen

Uit het Rekenkamer rapport kan worden afgeleid dat een relatief groot deel (ca. 75%) van het aantal door de politie bij het OM aangebrachte zaken die uiteindelijk voor de rechter worden gebracht resulteren tot een veroordeling (AR, 2014a). Vergeleken met de vervolgings- en veroordelingsratio’s (Unger et al., 2014c) van andere Europese landen presteert Nederland zondermeer goed. Zie figuur 12. Figuur 12: Verhouding aangebrachte vervolgde en veroordeelde witwas zaken

Conclusie effectiviteit De vraag of het Nederlandse anti-witwasbeleid als effectief kan worden bestempeld is op basis van de beschikbare informatie niet eenduidig te beantwoorden. In formeel juridische zin wordt voldaan aan de eisen van de FATF en de derde Europese richtlijn. In vergelijking met andere Europese landen scoort Nederland goed als het gaat om de repressieve benadering voor wat betreft het aantal vervolgingen en veroordelingen. De gemodelleerde vergelijking van de beleidsreactie in relatie tot het nationale witwasrisico laat zien dat de Nederlandse response qua effectiviteit vergelijkbaar is met die van andere West-Europese landen (Unger et al., 2014c). Dit betekent echter niet dat zondermeer gesteld kan worden dat het beleid effectief is in de terugdringing van witwassen en ander crimineel gedrag, of dat de niet onaanzienlijke kosten die het anti-witwasbeleid met zich meebrengen goed zijn besteed. Het gebrek aan inzicht is mede het gevolg van de complexe aard van het witwassen; de verknoping met de onderliggende veelal internationale georganiseerde criminaliteit, het gebrek

131

aan inzicht in de omvang daarvan en het dwingende karakter van de internationale regelgeving. Deze aspecten van de witwasproblematiek zijn moeilijk te beïnvloeden. De vormgeving en inrichting van de nationale aanpak bieden daarentegen mogelijkheden om heldere doelen te stellen, te meten en afspraken te maken met de uitvoeringsorganisaties over de gewenste resultaten. Als gevolg van de knelpunten in de beheersingsstructuur op het gebied van doelformulering, eigenaarschap, sturingsfilosofie en informatievoorziening is het bijna niet doenlijk om een onderbouwd oordeel te geven over de relatieve effectiviteit van het beleid. Het is wel duidelijk dat het systeem sterk gericht op compliance, het generen van meldingen en het verzamelen van vooral kwantitatieve informatie. Inzicht in de meerwaarde van de samenwerking tussen de procespartners is nauwelijks beschikbaar. Dit geldt met name voor de cruciale relatie tussen gemelde transacties en opsporings- en vervolgingsactiviteiten. Een meer principiële vraag is of de keuze voor de melding ongebruikelijke transacties vanuit beleidsmatig oogpunt passend is. De kosten voor meldplichtige instellingen zijn hoog en er bestaat geen inzicht in de meerwaarde ten opzichte van het conventionele meldingsregime van verdachte transacties. Daarnaast lijkt het systeem tamelijk ondoelmatig omdat rond de 90 procent van de meldingen uiteindelijk geen rol in het opsporingsproces spelen. De nadruk op meldingsaantallen gaat mogelijk ten koste van het realiseren van het uiteindelijk doel; het terugbrengen van het misdaad- en witwasniveau. Het gebrek aan inzicht in de feitelijke prestaties van de keten maakt het ook moeilijk om publieke verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid. Gelet op de kosten en de impact op privacy en financiële inclusie is dat een ongewenste situatie.

Naar een risico-gerichte aanpak van witwassen Onzekerheden beheersen en kansen benutten De Nederlandse overheid wordt geconfronteerd met een scala aan omvangrijke en complexe risico’s. Tot deze risicocategorie behoren ook witwassen en terrorismefinanciering. Ze worden gekenmerkt door de in potentie ernstige maatschappelijke en economische gevolgen waarvan het lastig is zowel de impact als de omvang nauwkeurig vast te stellen. Witwassen als risico wordt gedefinieerd als de uitkomst, het product van kans en impact van een witwasgebeurtenis. Hoewel het niet gemakkelijk is om deze risico’s te beheersen is het wel noodzakelijk om de gevolgen van scherp in beeld te brengen en beheersplannen te ontwikkelen voor reeds bestaande en opkomende risico’s (Workingroup, 2005). Risicogericht antiwitwasbeleid verschaft de overheid een kader om weloverwogen beslissingen te nemen voor de beheersing van risico’s binnen de hele anti-witwasketen door risico’s af te dekken met passende maatregelen en tegen aanvaardbare kosten. Verstandig en goed geïmplementeerd risicomanagement geeft rust en overzicht en voorkomt dat alle risico’s, groot en klein, over een kam worden geschoren. De risicogerichte benadering maakt al sinds 2003 deel uit van de FATF aanbevelingen. Inmiddels is het fundament van het Europese en Internationale anti-witwasbeleid geworden. De FATF benadrukt in de eerste van de veertig aanbevelingen de noodzaak van het voeren van een risicogericht beleid. De maatregelen die worden genomen moeten passen bij de omvang

132

van de betreffende risico’s (FATF, 2012). De FATF definieert witwas risico als een functie van drie grootheden; dreiging (threat), kwetsbaarheid (vulnerability) en impact (FATF, 2010a). Voor de uitvoering van risicobeoordelingen bestaat een handreiking op hoofdlijnen (FATF, 2013a). Tot op heden ontbreekt een praktische, uitgewerkte aanpak of kader ontworpen om de risicogerichte benadering op nationaal niveau te implementeren. Het is bijzonder moeilijk gebleken om op nationaal niveau een adequaat risk based beleid te formuleren en uit te voeren, afhankelijk van de omvang van het risico. Overheden worstelen met de concrete invulling van het risicoconcept. Dat betreft zowel de benoeming van de risico’s, de verzameling en verspreiding van relevante informatie als het ontwikkelen van risk based beslissingsmodellen en beheersmaatregelen (Bergstrom & Svedberg, 2011; Constanzo, 2007; Mugarura, 2013; Pellegrina dalla & Masciandaro, 2008; Ross & Hannan, 2011; Simanova, 2011). Nederland vormt hierop geen uitzondering. De Algemene Rekenkamer constateert dat er weinig inzicht bestaat in de belangrijkste witwasrisico’s en de effectiviteit van de bestrijdingsinspanningen. Ook de pakkans voor witwassers is gering en wordt er te weinig crimineel vermogen ontnomen (AR, 2014a). Dat betekent overigens niet dat in het beleid risico’s in het geheel geen rol spelen. Her en der vinden activiteiten plaats voor het identificeren en afwegen van risico’s ter ondersteuning van de besluitvorming. Het gebeurt echter niet planmatig en wordt binnen de keten op verschillende manieren ingevuld. Er is pas sprake van risicomanagement als het beheersingsproces zichtbaar, repeterend en consistent, en stapsgewijs wordt uitgevoerd. Alleen dan kunnen de voordelen (lagere kosten, beter doelrealisatie, meer focus en minder gevoelig voor schokken en incidenten) van een dergelijke benadering worden geïncasseerd. Risicomanagement is een noodzakelijk ondersteuningsmiddel voor de onderbouwing van beleidsbeslissingen en het krijgen van grip op de totale anti-witwasketen. Dit betekent dat de stap moet worden gezet van het te hooi en te gras beheersen van risico’s naar professioneel risicomanagement. De weg daar naartoe is zeker niet gemakkelijk. De materie is weerbarstig en de strijd is taai en vraagt om lange adem. Tegenover inventieve en goedgemotiveerde criminelen staat een ingewikkelde en gefragmenteerde anti-witwasketen. Effectief risicomanagement staat of valt met de inbedding in een logische structuur. We onderscheiden drie verschillende, samenhangende elementen. Achtereenvolgens: het eigenlijke risicomanagement proces; het brede kader waarbinnen het is ingebed in de organisatie of keten en tenslotte de principes en uitgangspunten die eraan ten grondslag liggen. Er bestaan verschillende risicomanagement standaarden die deze drieslag als uitgangspunt hanteren. De invulling van de elementen (risk appetite, control, risk, cultuur etc. ) en het gehanteerde risicovocabulaire loopt echter uiteen. In essentie maken deze standaarden grotendeels gebruik van de zelfde kernbegrippen en activiteitenpiramides. Het einddoel van risicomanagement is om de voorwaarden te scheppen waarbinnen de verantwoordelijke overheid in control kan komen. Het levert ook de onderbouwing voor het nemen van belangrijke (beleids)beslissingen. Daarbij gaat het tegenwoordig niet meer alleen op het reduceren van schade als gevolg van ongewenste gebeurtenissen, maar ook om het benutten van kansen en reduceren van onze-

133

kerheid. De laatste twee dimensies spelen met name een belangrijke rol bij het inrichten van de anti-witwasmaatregelen en mechanismen. Omdat er geen standaardmodel bestaat, wordt de toepassing van de risicogerichte benadering hier toegelicht aan de hand van een referentiemodel, het nationaal anti-witwasrisico framework (NAR). Het model zoals weergegeven in figuur 13 kan worden gebruikt om grafisch inzichtelijk te maken hoe een risico gedreven anti-witwas benadering eruit zou kunnen zien. Het NAR is deels gebaseerd op de internationale ISO 31000 benadering en bevat de hoofdlijnen van effectief risicobeheer binnen de Nederlandse anti-witwasketen. Het model is opgebouwd uit vier elementen (principes, beheerskader, het risicobeoordelingsproces en een risicomatrix) die in samenhang zorgen voor een beheerste uitvoering en implementatie van het nationale anti-witwas beleid. Het gaat uit van de zgn. Enterprise Risk Management (ERM) benadering. Dit betekent dat alle stakeholders binnen de anti-witwas keten het risicomanagement inrichten en vormgeven op basis van de zelfde uitgangspunten en filosofie. Hierdoor is het mogelijk om de risico’s door de hele keten heen op een geïntegreerde en samenhangende wijze te beheersen. Binnen de traditionele, meer verkokerde benadering maken partijen hun eigen keuzes en is het derhalve veel moeilijker om een samenhangende benadering tot stand te brengen. Figuur 13: Nationaal Anti-Witwas Framework

Hieronder zullen de verschillende elementen kort worden toegelicht. Vervolgens zal worden verkend in hoeverre de bestaande vormgeving en sturing van de anti-witwas keten aansluit bij het risicogerichte karakter van het NAR model.

134

1. Principes Principes geven antwoord op de ‘waarom vraag’ van het te voeren risicomanagement en vormen de onderbouwing van de inrichting en aansturing. Adequaat risicomanagement voegt waarde toe, sluit naadloos aan op de doelstellingen van het beleid. Het geeft ook zekerheid dat witwasrisico’s worden beheerst en dat de relevante wet- en regelgeving wordt nageleefd43. Een ander fundament is dat de werkprocessen effectief en doelmatig zijn ingericht. Een andere set principes beschrijft de technische eisen aan het framework. Het moet proportioneel en alomvattend zijn en samenvallen met, en ingebed zijn in, de werk- en informatieprocessen van de verschillende ketenpartners44. Tenslotte is het van belang dat nieuwe ontwikkelingen soepel kunnen worden geïntegreerd. Vanuit een functionele benadering kunnen principes worden beschouwd als ontwerpvariabelen tijdens het ontwikkelingsproces en als prestatie indicatoren voor het meten van het functioneren van de uitvoering van de risicoaanpak. 2. Beheerskader De effectiviteit van het risicomanagement proces is mede afhankelijk van de kwaliteit van het beheerskader dat het ondersteunt en waar het deel van uitmaakt. Voor de inrichting kan keuze worden gemaakt uit een aantal internationaal toegepaste modellen of frameworks. De bekendste zijn het model van het Institute of Risk Management (IRM), het COSO-ERM model of het model van ISO 31000. In beginsel bevat een framework drie belangrijke componenten; de risicostrategie, de risicoarchitectuur en tenslotte de gebruikte methoden en de risicoprotocollen. De risicostrategie beschrijft de nagestreefde doelstellingen, de opvattingen over witwasrisico’s en meer in het algemeen de gehanteerde risicofilosofie. Zo kan de aanpak gericht zijn op het bestrijden van criminaliteit, of juist het op het afdwingen van compliance met internationale afspraken en regelgeving. De strategie verschaft ook duidelijkheid over het gewenste risiconiveau en de risico capaciteit. De risicoarchitectuur omvat de inrichtingsuitgangspunten. Hierin is vastgelegd wat de rolverdeling, verantwoordelijkheden en de rapportage- en borgingsstructuren binnen de keten zijn. De protocollen zijn de werkdocumenten. Hierin zijn de beschrijvingen van de aanpak en de werkprocessen opgenomen. In een risicohandboek is vastgelegd welke methoden en technieken kunnen worden gebruikt, hoe het risico management proces dient te worden uitgevoerd en welke risico indicatoren kunnen worden gebruikt. 3. Het risicomanagement proces In het door ons gehanteerde framework wordt het risico managementproces uitgevoerd in vier opeenvolgende stappen; A. het definiëren van de context; B. het identificeren en analyseren van risico’s; C. het evalueren van risico’s en D. het bepalen van de risico response. Het risicomanagementproces is weergegeven in de vorm van een witwas vlinderdasmodel45. Het model beschrijft de verschillende processtappen en de laat de samenhang tussen risico’s, beheersmaatregelen en het effect op doelstellingen zien. Zie figuur 14.

135

Figuur 14: Witwas Risico Management Proces

A: context bepaling Het bepalen van de context gaat vooraf aan het bepalen en wegen van de risico’s. Het is noodzakelijk om vooraf in kaart te brengen hoe het te voeren risicomanagement past binnen de bredere doelstellingen van de overheid en in het bijzonder dat van de beleidseigenaren. Aan de orde komen de nagestreefde doelstellingen en scope en de opvattingen en verwachtingen van de belangrijkste stakeholders, zoals banken, niet-financiële instellingen en aangewezen professionals. Voor de bepaling van de context kan gebruik worden gemaakt van verschillende technieken, zoals een SWOT, of PESTLE analyses. B: risico identificatie en analyse In stap 2 worden de witwasrisico’s in relatie tot de gedefinieerde doelstellingen in kaart gebracht. Het streven is dreigingen te minimaliseren kansen maximaal te benutten. In het analyseproces wordt ook de relatieve omvang (kans en impact) van de risico’s vastgesteld. De resultaten worden verwerkt in een witwas risicoregister. Hierin worden alle risico’s opgenomen die van invloed kunnen zijn op de doelstellingen van het anti-witwasbeleid. C: risico evaluatie Omdat het niet haalbaar, maar ook niet wenselijk is om alle risico’s en kansen aan te pakken, is het noodzakelijk om de urgentie, de prioriteit en de impact van de individuele risico’s te evalueren. Bij het evalueren van risico’s spelen de begrippen risk appetite en risicoperceptie een belangrijke rol. Het eerste begrip heeft betrekking op de mate waarin een organisatie, of in dit geval de beleidseigenaar bereid is risico op een bepaalde witwasactiviteit te accepteren. Risico perceptie duidt op de subjectieve en context afhankelijke appreciatie van risico’s. Wat binnen de ene context als ernstige bedreiging wordt gezien kan bij de buren juist als en aantrekkelijke

136

uitdaging worden beschouwd. Risk appetite is tot op zekere mate meetbaar en kan worden vertaald naar niveaus en normen. Risico perceptie is een fenomeen dat moeilijk is te vangen in variabelen, maar minstens zo relevant. Beide begrippen komen overigens ook al eerder in het proces aan de orde en wel bij het bepalen van de context in stap. De evaluatie van risico’s en kansen vindt plaats aan de hand van een benchmark test. Dat gaat als volgt. Als blijkt dat de impact (kans maal omvang) van een risico groter is dan een vooraf bepaalde waarde, wordt het risico in kwestie opgewaardeerd tot significant risico. De zelfde afweging is, mutatis mutandis, van toepassing op de geïdentificeerde kansen. Ook de verwachte kosten van een risico worden tijdens de significantie bepaling in beeld gebracht46. Na de significantie test blijven de risico’s over die er echt toe doen. Deze overblijvers komen op een lijst en moeten worden aangepakt. Na afronding van de evaluatie fase is de feitelijke blootstelling aan witwasrisico’s in beeld gebracht. D. risico response en implementatie Na de weging en schifting wordt een risico responseplan opgesteld. Hierin is aangegeven welke strategieën en beheersmaatregelen zullen worden ingezet om de significante risico’s en kansen te adresseren. Het afwegen van risico’s en het kiezen van een passende vervolgactie vormt het hart van risicomanagement. In beginsel zijn er vier verschillende risicobeheersingsacties mogelijk: ongemoeid laten, vermijden, reduceren of overdragen. De keuze voor de vervolgactie wordt bepaald door het optimum van impact (risico verlaging tot het gewenste niveau) en een zo laag mogelijk kostenniveau. Het is essentieel dat de te implementeren beheersmaatregelen kosteneffectief zijn. Het optimum per risico wordt vastgesteld door een kosten-baten analyse uit te voeren aan de hand van een passende gestructureerde beslissingsboom. Het gewenste risiconiveau, het product van kans en impact na implementatie van de maatregel, wordt het restrisico genoemd. Het restrisico wordt ook opgenomen in het witwas risicoregister. Dit maakt het mogelijk om achteraf vast te stellen of de actie het gewenste effect heeft gehad. Ook de vastgestelde maatregelen, de verantwoordelijke risico eigenaar en de actienemer worden in het register opgenomen. Het afwegen en het maken van een keuze uit de verschillende alternatieve maatregelen vormt het lastigste onderdeel van het risico managementproces. Het gaat niet alleen om het afwegen van het kostenbeslag maar ook om de keuze tussen de verschillende (gedragscodes, zelfregulering, of top down toezicht) reguleringsinstrumenten. Daarnaast kan worden gekozen voor beheersing die meer is gestoeld op het naleven van regels, rule based, of voor een benadering die uitgaat van het veranderen van gedrag en appelleert aan ethische overtuigingen en drijfveren van mensen. Bij de bestrijding van witwassen ligt de nadruk veelal op de beheersing van het schaderisico en het voorkomen van verliezen. De totale kosten die samenhangen met het realiseren van witwasrisico’s dienen zo laag mogelijk te worden gehouden. Dat betekent dat het van belang is om ook schade te beperken als het risico zich toch heeft voorgedaan en de daarmee samenhangende kosten in bedwang te houden. Effectief schade risicomanagement maakt gebruik van verschillende beheersingsmaatregelen. Afhankelijk van de maatregel treedt het effect in voor, tijdens, of juist na de realisatie van de ongewenste witwas activiteit. De inzet van

137

beheersmaatregelen volgt een logisch patroon in volgorde van afnemende effectiviteit. Boven aan de lijst staan de preventieve controls. Preventie heeft tot doel om de schade gebeurtenissen te voorkomen. Pas als preventie (technisch) niet mogelijk is of te duur is, komen de alternatieve mogelijkheden in beeld. Na preventie volgend de correctieve maatregelen. Deze hebben tot doel om de gevolgen van onacceptabele risico’s, die toch zijn opgetreden, terugbrengen tot een aanvaardbaar niveau. Vervolgens komen de directieve (training, procedures en systemen) en de detective (review en monitoring) maatregelen aan bod. 4. Borging In de borgingsfase wordt zeker gesteld dat het risicobeheer beklijft bij de ketenpartners. Het omvat ook het treffen van passende maatregelen zodat de beleidseigenaar zicht houdt op de voortgang, de resultaten en noodzakelijke verbeteracties van het vastgestelde beleid. Effectieve borging kent een harde en zachte kant. De zachte kant sluit onder meer aan bij het verbeteren van de risicobewuste cultuur in de keten. Dit wordt bewerkstelligd door het meten en communiceren van de successen van de risicogerichte benadering. Daarnaast is het belangrijk om hinderpalen systematisch weg te nemen. Hierbij kan gedacht worden aan gebrek aan middelen, kennis en drijfveren. Resultaten moeten ook cyclisch worden gemeten en worden afgezet tegen de vastgestelde doelen. Een risicovolwassenheidmodel is een zinvol instrument om de voortgang en het succes van de risicogerichte aanpak te communiceren aan alle stakeholders. Om te voorkomen dat het verzandt in procedurele reflexen dient men alert te zijn op nieuwe ontwikkelingen en veranderingen in de periferie. Het gaat om het tijdig signaleren van en inspelen op kansen en dreigingen die inwerken op het risicoprofiel. De harde borgingskant zit deels in een passend meet- en regelsysteem en in het toetsen van de kwaliteit van de gekozen controlemaatregelen. De beleidseigenaar is op zoek naar zekerheid (assurance) dat de gekozen beheersmaatregelen goed zijn ontworpen, deugdelijk geïmplementeerd en effectief werken. Dit vereist dat de periodieke toetsing van de werking van de maatregelen is opgenomen in een regulier auditprogramma. In het NAR-model wordt de kwaliteit geborgd door het feitelijke risiconiveau cyclisch af te zetten tegen het vastgestelde en acceptabele risiconiveau. De focus van het risicomanagement behoort te liggen op de beheersing van de onaanvaardbare risico’s. Dit zijn de risico’s die buiten de nationale risicocapaciteit en risicotolerantie liggen. De categorie kritieke risico’s moet voortdurend worden gemonitord. Dit maakt inzichtelijk of dat de gekozen risico response effectief is in het reduceren van het risiconiveau binnen de grenzen van de risicobereidheid.

Risicogericht, maar met mate De Nederlandse aanpak bevat zeker elementen (doelstellingen, risico inschattingen, rapportages en procedures etc.) van een risicogerichte benadering. Dat betekent echter niet dat het anti-witwas mechanisme in zijn huidige vorm voldoet aan de beginselen van een effectieve risico gedreven benadering, zoals in het NAR model is beschreven. De belangrijkste tekortkomingen hebben betrekking op het gebrek aan integraliteit en samenhang binnen de keten, de kwaliteit van de risico informatie en het ontbreken van expliciete opvattingen over risk appetite en risicotolerantie. Minstens zo belangrijk is het ontbreken van een gedeelde doelstelling die leidend is voor de prioritering door de ketenorganisaties.

138

Het kloppende hart van de risicogerichte bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering is het wegen van risico’s en het kiezen van beheersmaatregelen die zowel vanuit beleidsmatig als kostenoogpunt effectief zijn. Effectieve maatregelen zijn ingebed in een systeem waarbinnen instrumenten op het gebied van governance, risk en compliance op evenwichtige en samenhangende wijze worden ingezet. In de huidige situatie wordt aan deze voorwaarden niet geheel voldaan. De Nederlandse aanpak is in grote mate compliance gedreven en minder gericht op het bewerkstelligen van gedragsverandering en het ontwerpen en in stand houden van doelmatige procesinrichting. Aangezien centrale regie en een expliciete geïntegreerde benadering ontbreken, wordt de invulling van het risicobeheer overgelaten aan de individuele organisaties en overlegstructuren. Het lijkt aannemelijk dat de gefragmenteerde benadering ten koste gaat van de doelmatigheid en doeltreffendheid van het beleid. Met zekerheid kan dit echter niet worden vastgesteld omdat er geen eenduidige prestatiegegevens beschikbaar zijn. De beschikbare cijfers van FIU-Nederland lijken erop te wijzen dat de voornaamste pijler van het Nederlandse beleid, de meldplicht van ongebruikelijke transacties, slechts een beperkt deel van de witwasrisico’s afdekt. De meldingen betreffen grotendeels money transfers van relatief beperkte omvang. De strakke regulering van banken en het systematisch ontmoedigen van het gebruik van contant geld zet nemen criminelen aan om hun toevlucht tot andere, complexere methoden zoals bijvoorbeeld trade based money laundering. Nederland is als doorvoerland kwetsbaar voor grote illegale geldstromen. Het is aannemelijk dat ons land ook bloot staat aan dergelijke praktijken. Het jaarverslag van FIU-Nederland bevat echter geen informatie over de mate waarin dit voorkomt. Er bestaat ook weinig inzicht in de mate waarin de verschillende toezichthouders bijdragen aan het verminderen van risico’s. Het zelfde geldt voor de mogelijke verschillen in effectiviteit tussen de detective beheersing, de meldketen, en de repressieve beheersing door de opsporing en het openbaar ministerie. Het is dus zeer wel mogelijk dat met het huidige systeem alleen de top van de ijsberg wordt waargenomen. Ook de doelmatigheid van het meldsysteem is beperkt. Slechts een zeer klein deel van het forse volume aan meldingen bereikt uiteindelijk de rechter. Dit doet vermoeden dat er ook in ons land sprake is van het crying wolf effect van Takats, waarbij het systeem perverse prikkels verschaft voor het doen van vals positieve meldingen (Takats, 2007). Er wordt eveneens geen expliciete kosten-baten analyse toegepast bij de keuze voor beheersmaatregelen. Hierdoor blijven de kosten stijgen. En deze kosten komen, linksom of rechtsom, uiteindelijk bij de belastingbetaler en bankcliënt terecht. Tenslotte ontbreekt een afweging op basis van ongewenste bijeffecten, zoals financiële uitsluiting en de inbreuk van de onderzoeks- meldingsplicht op de persoonlijke levenssfeer van burgers. Al met al kan worden geconcludeerd dat het huidige beleid onvoldoende zekerheid biedt dat de belangrijkste witwasrisico’s afdoende worden afgedekt en dus effectief bijdraagt aan de convergentie van feitelijke risico blootstelling en risico bereidheid. Ook kunnen er vraagtekens worden gezet bij de effectiviteit en de doelmatigheid van het systeem en de mate waarin de huidige aanpak de noodzakelijke besluit- en beleidsvorming op het gebied van witwasbestrijding faciliteert.

139

Hoe nu verder? Ondanks de forse investeringen van de afgelopen jaren in kennis, kunde en capaciteit bestaan er gerede twijfels over de effecten en de doelmatigheid van de bestaande, vooral compliance gedreven aanpak. Het zelfde geldt voor de opbrengst van de meldketen ongebruikelijke transacties. Het dan noodzakelijk om twintig jaar na de invoering van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (MOT) de bestaande aanpak van de witwasbestrijding grondig te evalueren. Een integrale doorlichting helpt om oplossingen te zoeken voor de geconstateerde knelpunten op het gebied van sturing, doelbepaling en informatievoorziening. Witwassen is en blijft een omvangrijk en zich ontwikkelend maatschappelijk vraagstuk. Om witwassers krachtig tegenspel te kunnen bieden is het noodzakelijk om het probleem op een strategische en systematische manier te benaderen. Door de veelheid van partijen die in Nederland bij de bestrijding van witwassen zijn betrokken is het van belang dat er goed wordt samengewerkt en gecommuniceerd binnen de keten. Betekenisvolle informatie moet voor alle partijen vrij beschikbaar zijn. Daarnaast is het essentieel dat het probleem wordt aangepakt op basis van een eenduidige conceptuele benadering, een nationale anti-witwas strategie. Alleen langs deze weg kunnen de beleidsverantwoordelijke overheden grip krijgen op de prestaties van de complexe anti-witwas keten (Workingroup, 2005). De komst van de vierde Europese richtlijn biedt kansen om de noodzakelijke heroriëntatie op anti-witwasbeleid te combineren met de voorbereiding van de invoering van de verplichte integrale risicogerichte benadering. De periode die lidstaten is gegund om te voldoen aan de vereisten van de nieuwe richtlijn kan worden benut om te zoeken naar een geïntegreerde aanpak van de veelheid van knelpunten op het gebied van effectiviteit, sturing, principaalagent, regelstapeling, privacy en democratische controle, financiële inclusie, het facilitering van meldplichtige organisaties etc. Met de keuze voor de ontwikkeling van een geïntegreerde risicogeoriënteerde aanpak worden twee vliegen in een klap geslagen. Er wordt en voldaan aan het kernbestanddeel van de vierde richtlijn en tegelijkertijd wordt de gelegenheid te baat genomen om de weeffouten en knelpunten van het huidige beleid consistent en eenduidig op te lossen. Binnen de ontwikkeling van een nationaal risicogericht anti-witwas beleid moet ook worden gezocht naar een evenwichtiger en integrale toepassing van instrumenten op het gebied van risicobeheersing, compliance en governance. In plaats van de bestaande vooral compliance gerichte aanpak betekent dit dat de risicogerichte benadering is ingebed binnen een passende structuur van ketensturing (governance) en een compliance programma met voldoende aandacht voor ethiek en gedrag. Regels hebben uiteindelijk slechts een beperkte slagkracht. Blijvende effecten zijn het gevolg van effectieve gedragsmodificatie. Effectief risicogericht beleid is een zoektocht naar het optimum tussen kosten en onzekerheidsreductie aan de ene kant en tussen beleidsrealisatie en het benutten van kansen daarop aan de nadere kant. Kortom, wat mag redelijke zekerheid op het voorkomen en bestrijden van witwassen kosten in termen van geld en bijkomende maatschappelijke effecten. Beide aspecten zijn weergegeven het risico en return model dat hieronder is weergegeven in figuur 15.

140

Figuur 15: Risk en Return Optimum

Het Anti-Witwas Risico Initiatief Een succesvolle risicogerichte aanpak vraagt om een strategische benadering. De twee belangrijkste pijlers onder zo’n aanpak zijn systematische data verzameling om het witwasvraagstuk goed te kunnen meten en de ontwikkeling van een passende conceptuele aanpak in de vorm van een nationale anti witwas strategie ingebed in een passend anti-witwas framework. De strategie en het framework zijn vervolgens kader stellend voor de risico aanpakken van de toezichthouders en de betrokken instellingen en beroepsgroepen. Het werken met een dergelijk kader heeft als voordeel dat alle belangrijke aspecten van beleidsvorming en beheersing op gerichte en systematische wijze in samenhang met elkaar, kunnen worden ontwikkeld en beoordeeld. Ter illustratie is hieronder een voorbeeld opgenomen van een nationale anti-witwas risico initiatief. Het beschrijft in tien stappen de systematische ontwikkeling en implementatie van een anti-witwas strategie en framework. De geschatte doorlooptijd van het hele traject bedraagt ongeveer 11 maanden. Stappenplan: Nationale anti-witwas risico initiatief (ARI): Stap 1: Maken nationale witwas foto en bepalen huidige (risico volwassenheid) situatie Stap 2: Identificeren van de voordelen van een risicogerichte benadering. Stap 3: Verwerven van steun bij de stakeholders.

141

Stap 4: Ontwikkelen van framework met rollen, verantwoordelijkheden en risico principes Stap 5: Bepalen risicoclassificatiesysteem met meetinstrumenten en benchmarks Stap 6: Uitvoering nationaal risk assessment Stap 7: Bepaling risk bereidheid, risk tolerantie en risk capaciteit Stap 8: Evaluatie effectiviteit bestaande beheersingsmaatregelen en introductie verbeteringen Stap 9: Inbedden en bevorderen van een risicobewuste cultuur en werkwijze bij stakeholders Stap 10: Monitoren, reviewen en bijstellen framework aan de hand van risico indicatoren Toelichting De modelmatige en systematische benadering maakt het mogelijk om reeds aangekondigde verbeterinitiatieven (witwasmonitor en nationale risico analyse) niet geïsoleerd uit te voeren, maar in te passen binnen een bredere strategische benadering. Voorafgaand dient ook te worden nagedacht over de randvoorwaarden waarbinnen het initiatief zal worden uitgevoerd. Dat betekent dat zal moeten worden voldaan aan de materiële eisen van de vierde richtlijn. Daarnaast ligt het voor de hand om uit pragmatische overwegingen de geïnventariseerde knel- en verbeterpunten zoveel mogelijk te adresseren binnen de bestaande structuren en organisaties. Om maximaal gebruik te kunnen maken van quick wins ligt het voor de hand om zoveel mogelijk gebruik te maken van Europese best practices. Overwogen kan worden om gebruik te maken van het integrale rapportagemodel dat door de Noorse toezichthouder wordt gebruikt (Okokrim 2013). Zoals eerder is opgemerkt is de samenwerking binnen de keten gebaat bij de vrije beschikbaarheid van kwalitatief goede informatie. Gelet op de veelheid van systemen en de uiteenlopende labelling en clasificatie van informatie is dat geen eenvoudige zaak. Omdat herontwerp van de bestaande informatiesystemen geen reële optie is, moet er gezocht worden naar creatieve en pragmatische oplossingen voor het informatiseringsvraagstuk. Om te voorzien in de behoefte aan een ketenbrede witwas rapportage format kan een kwalitatieve, extracomptable, analyse uit worden gevoerd op de beschikbare databestanden van de ketenorganisaties. Herbezinning op de bestaande praktijk kan ook worden gebruikt om de olifant in de kamer ter discussie te stellen. Het bestaande model waarin ongebruikelijke transacties worden gemeld is kostbaar en weinig doelmatig. Dit geldt zowel voor de bestrijding van witwassen als voor terrorismefinanciering (Stouten, 2012; Wesseling, 2014). Het is dan ook hoog tijd om de meerwaarde van dit model tegen het licht te houden en te overwegen om over te schakelen naar de in Europa gebruikelijke meldingssstandaard van verdachte transacties.

142

Bijlage 1: Eisen 3e Europese aml-richtlijn A. Klantonderzoek Klantonderzoek, ook wel Customer Due diligence (CDD) genoemd, omvat de voorschriften voor de identificatie en verificatie van de cliënt of van een uiteindelijke begunstigde (UB) van een juridische constructie. Binnen de financiële sector wordt dit veelal aangeduid als KYC47. Al naar gelang de omvang van het geschatte (hoog of laag) risico op witwassen of terrorismefinanciering, kan er verscherpt of juist vereenvoudigd klantonderzoek worden uitgevoerd. Klantonderzoek is in een aantal gevallen verplicht. Bijvoorbeeld bij het aangaan van een zakelijke relatie, als een transactie van meer dan 15.000 euro wordt verricht, of indien het vermoeden van witwassen of terrorismefinanciering bestaat (art.7). Klantonderzoek houdt niet op bij het aangaan van een relatie, het zgn. onboarden. Maar dient te worden uitgevoerd gedurende het hele bestaan van de relatie met de klant. Dit houdt ook in dat transacties voortdurend gemonitored moet worden. Deze activiteit, on going monitoring (OGM), dient om vast te stellen dat de transacties in overeenstemming zijn met het beoogde doel, de aard en het risico profiel van de klant. In bepaalde gevallen kunnen lidstaten toestaan om vereenvoudigd klantonderzoek48 uit te voeren. Ook kan besloten worden om helemaal af te zien van klantonderzoek. Dit laatste is van toepassing op financiële en kredietinstellingen die zijn gevestigd in derde landen met een gelijkwaardig AML-regime en binnenlandse overheidsinstanties (art. 11.1 en 11.2.c.). Verscherpt klantonderzoek49 is daarentegen verplicht als er sprake is van een hoger risico op witwassen. Artikel 13 noemt als voorbeeld het aangaan van relaties met buitenlandse personen die een prominente publieke functie vervullen, de zgn. PEPs50. Vooral als deze afkomstig zijn uit landen die te lijden hebben onder corruptie brengt dit grote risico’s met zich mee voor de reputatie van de financiële sector. Daarnaast is voorzichtigheid geboden bij het aangaan van grensoverschrijdende correspondentbankrelaties. In beide gevallen dient het aangaan van een nieuwe relatie te worden gefiatteerd door een lid van het hogere management. In bepaalde gevallen is het mogelijk dat instellingen en personen gebruik kunnen maken van klantonderzoek door derde partijen. De uiteindelijke verantwoordelijkheid blijft echter rusten bij de instelling die een beroep op de derde doet (art. 14-16).

B. Meldplicht Artikel 22 van de richtlijn schrijft voor dat verdachte transacties moeten worden aangemeld bij de nationale Financial Intelligence Units (FIU’s). Lidstaten richten daartoe FIU’s op die zijn belast met het ontvangen, analyseren en verspreiden van informatie over mogelijk witwassen of financiering van terrorisme. De melding dient onverwijld plaats te vinden en mag niet door de meldingsplichtige entiteiten (MPE’n) worden gecommuniceerd, het zgn. tipping off verbod, met de cliënt in kwestie of derden (art. 28). Artikel 23 maakt het mogelijk voor lidstaten om een uitzondering op de meldplicht te maken voor met name advocaten, notarissen belastingadviseurs en accountants. De uitzondering is van toepassing voor zover het informatie betreft die zij hebben verkregen in het kader van de verdediging van een cliënt, of het bepalen van zijn rechtspositie in verband met een mogelijk rechtsgeding.

143

C. Beheersmaatregelen a. Documentbeheer en statische gegevens. MPE’n zijn verplicht om gedurende een periode van vijf jaar de bewijsstukken van het door hun verrichte cliëntonderzoek en het monitoren van transacties te bewaren (art. 30). Deze verplichting is ook van toepassing op bijkantoren en dochterondernemingen in andere landen. De lidstaten zijn verplicht om statistische informatie bij te houden over de doeltreffendheid van hun AML-systemen en de overzichten (aantal FIU-meldingen, vervolgingen en veroordelingen) daarvan te publiceren (art. 33). b. Interne controles. MPE’n zijn verplicht om passende procedures, systemen en richtlijnen te toe te passen op het gebied van cliëntonderzoek, het melden van verdachte transacties, het bewaren van bewijsstukken en het uitvoeren van risicobeoordelingen. Daarnaast dient de naleving van deze richtlijnen, de compliance, te worden getoetst. Medewerkers moeten opgeleid zijn om risico’s van witwassen en terrorismefinanciering te kunnen herkennen en adequaat te kunnen handelen (art. 32,34 en 35). Artikel 37 legt de lidstaten de verplichting op om zeker te stellen dat de instellingen en personen die onder de richtlijn vallen effectief worden gecontroleerd op het naleven van de daarin opgenomen eisen. Bij niet-naleving van deze eisen worden passende administratieve sancties (art. 39) opgelegd. Tenslotte is in artikel 40 de bevoegdheid van de Commissie vastgelegd om uitvoeringsmaatregelen en technische criteria vast te stellen, onder meer met betrekking tot het bepalen van hoge en lage risico’s.

144

Bijlage 2: Belangrijkste voorgestelde wijzigingen 4e aml-richtlijn 1. Verruiming van de reikwijdte • Naast casino’s zullen ook aanbieders van gokdiensten voortaan onder de richtlijn vallen. • Fiscale misdrijven worden voortaan aangemerkt als basisdelict voor witwassen. • De melddrempel voor handelaren in goederen wordt verlaagd voor contante transacties van 15.000 naar 7.500 euro. • De PEP-regeling wordt uitgebreid met eisen voor binnenlandse PEP’s en PEP’s werkzaam bij internationale organisaties.

2. Verscherpingen en verduidelijking • De eisen aan het verzamelen van en rapporteren over statistische gegevens worden aangescherpt. • De samenloop en het evenwicht tussen de eisen aan gegevensbescherming en anti-witwas maatregelen wordt verduidelijkt. • Het toezicht op grensoverschrijdende transacties valt voortaan onder de verantwoordelijkheid van de ontvangende staat. • De eisen voor het uitvoeren van vereenvoudigt en verscherpt klantonderzoek worden strikter bepaald en verduidelijkt. • Juridische beroepsbeoefenaren vallen voortaan onder de richtlijn. Zij kunnen alleen aanspraak maken op vrijstelling van de meldingsplicht als het informatie betreft die gebruikt wordt in het kader van een gerechtelijke procedure, of bij het bepalen van de rechtspositie van een cliënt. • De identificatie- en verificatieplicht van de uiteindelijk begunstigden van rechtspersonen en trusts wordt aangescherpt. Ondernemingen worden verplicht om informatie over uiteindelijk begunstigden te verzamelen, te bewaren en ter beschikking te stellen aan de bevoegde autoriteiten. De drempel voor de bepaling of er sprake is van uiteindelijk begunstigde blijft op 25% zeggenschap, maar wordt wel verduidelijkt. • De gelijkwaardigheid van regelingen van derde landen (de ‘witte lijst’) wordt opgeheven. • Er worden minimumregels opgesteld voor de sancties die zijn verbonden aan systematische inbreuken op de kernvereisten van de richtlijn.

3. Risicogebaseerde aanpak • Nationale overheden, toezichthouders en MPE’n worden verplicht om risicobeoordelingen uit te voeren en risicobeperkende maatregelen te nemen. Daarnaast is het mogelijk dat er supranationale risicobeoordelingen worden uitgevoerd. De drie Europese Toezichtautoriteiten (ETA’n)51 krijgen een belangrijke rol bij het gezamenlijk adviseren over en beoordelen van witwasrisico’s binnen de unie. Ze worden verantwoordelijk voor het opstellen van richtsnoeren en technische normen voor lidstaten, financiële instellingen en toezichthouders met betrekking tot het uitvoeren van klantonderzoek en de uitvoering van toezicht. Binnen twee jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe richtlijn zullen zij gezamenlijk een advies opstellen over de witwas risico’s in Europa. Dit advies kan door de nationale overheden en instellingen gebruikt worden bij het formuleren van eigen maatregelen (Art 6).

145

Gebruikte afkortingen AML Anti Money Laundering AML-CTF Anti Money Laundering and Counter Terrorisme Financing ARP AML-Response Procesmodel BA Bribery Act BO Beneficial Ownership CDD Customer Due Diligence CTF Counter Terrorisme Financing DNFBPs Designated non-Financial Businesses and Persons ECOLEF Economic and Legal Effectiveness of Anti-Money Laundering and Combatting Terrorism Financing Policy EBA European Banking Authority EDD Extended Customer Due Diligence EIOPA European Insurance and Occupational Pensions Authority ESMA European Securities and Markets Authority ETA Europese Toezichtautoriteiten FASP Financial Sector Assessment Program FATCA Foreign Account Tax Compliance Act FATF Financial Action Task Force FinEC Programma Financieel Economisch Opsporen Politie FIU-Nederland Financial Intelligence Unit-Nederland FSA Financial Service Authority JMLSG Joint Money Laundering Steering group KYC Know Your Customer MLAC Money Laundering Advisory Committee MLCF Money Laundering Control Framework MPE Meldingsplichtige eenheid NAR Nationaal anti-witwas risico framework OFAC Office of Foreign Assets Control OGM Ongoing Transaction Monitoring PEP Political Exposed Person RBA Risk Based Approach SDD Simplified Customer Due Diligence TBML Trade Based Money Laundering UBO Ultimate Benificiary Owner UNODC United Nations Office on Drugs and Crime

146

Referenties AD. (2014). Misdaad wijkt uit van Randstad naar Limburg en Noord-Brabant. Algemeen Dagblad Akker, v. d. J. (Producer). (2014, 5 maart 204). Nederland kwetsbaar voor witwaspraktijken. Alberts, J. & Lensink, H. (2014, 8 maart 2014). Jagen op fout geld, Justitie en Financiën doen maar wat. Vrij Nederland. Almelo, L. (2010a). Follow the money. De accountant Almelo, L. (2010b). Melding ongebruikelijke transacties leeft onvoldoende. De accountant(16 maart). Almelo, L. (2012). Toets naleving Witwasmeldplicht. De Accountant(juli/augustus). AR. (2008). Bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering: Algemene Rekenkamer. AR. (2012). Prestaties in de strafketen (Vol. Hoofdstuk 2: conclusies en aanbevelingen, pp. 9-28).Algemene Rekenkamer. AR. (2014a). Bestrijden Witwassen. Stand van zaken 2013: Algemene Rekenkamer. AR. (2014b). Bestrijden Witwassen. Stand van zaken 2013 (Vol. Hoofdstuk 3, bestuurlijke reacties en nawoord pp. 18-19): Algemene Rekenkamer. Bergstrom, M. & Svedberg, H. M., Ulrika;. (2011). A new role for for-profit actors? The case of Anti-money laundering and risk management. Journal of Common Market studies, vol. 49. Borgers, M. J. (2013). Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen. Delikt en Delinkwent, 43(5), 361-370. Constanzo, P. (2007). Rule - Based versus Risk - Base Approaches to Control. The third EU anti-money laundering directive: Tackling Money Laundering conference, Utrecht School of Economics. Deloitte. (2009). Report on Compliance costs Luxembourg. Deloitte. (2011). Final study on the application of the Anti-Money Laundering Directive. . Diegem: European Commission. Diekman, P. Meldplichten voor accountants, complex spoorboekje. De accountant (20 maart 2010). Duijne, V. P. C. (2006). Witwasonderzoek, luchtspiegelingen en de menselijke maat. Justitiele Verkenningen. Justitiële le Verkenningen, 32(2), 34-41. EBF. (2012). Positionpaper on the application of Directive 2005/60/EC. European Banking Federation (EBA). Brussels. EC. (2005). Richtlijn 2005/60/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik vanm financiele stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. (pbeu L 309). Brussel: Europese Unie. EC. (2006). Uitvoeringsrichtlijn 2006/70 EG Straatsburg. EC. (2012a). Eindverslag Commissie aan Europees Parlement en Raad over de toepassing van richtlijn 2005/60/EG. (COM 2012) 168. Brussel: Europese Unie. EC. (2012b). Feedback Statement, report from the commission to the European Parliament and the Council on the Application of Directive 2005/60/EC. Brussels: European Commission. EC. (2013a). Commission Staff Working Document. Impact Assessment. Strasbourg: Europese Commissie

147

EC. (2013b). Voorstel Richtlijn van het Europese Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. (COM(2013) 45 final. Strasbourg: Europese Commissie §EC. (2013c). Werkdocument Effectbeoordeling bij voorstel richtlijn COM (2013) 45 final. pagina 2-11 (pp. 2-7). http:/ec.europa.eu/inmternal/-market/company/financial_crime/index_en.htm: European Commission. Economist. (2014). International Banking, poor correspondents, . (June 14th). EE. (2009). Cost of Compliance with selective FASP measures. London: Europe Economics. Opinion of the Economic and Social Committee on the proposal for a directive on the prevention of the use of the fiancial system for the purpose of money laundering and terrorism financing. ECO/344 (2013). Evaluation of EU measures to combat terrorism financing. in-dept analysis for the LIBE Committee. PE509.978. (2014a). Text adopted by parliament, first reading/single reading. 2013/0025(COD) (2014b). Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het EP en de Raad ter voorkomning van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. A7-01590/2014 (2014c). Euromat. (2014). 4th Ani-Money Laundering Directive. European gaming and Amusing Federation Eurostat. (2010). Money Laundering in Europe. 2010. Luxembourg. Faber, W. & Nuenen van A. A. (2004). Uit onverdachte Bron, evaluatie van de keten ongebruikelijke transacties. WODC, reeks Onderzoek en Beleid (Vol. 218, , pp. Conclusies en aanbevelingen p. 19-39): Justitie Wetenschappelijke onderzoek- en Documentatiecentrum. FATF. (2010a). Global Money Laundering & Terrorist Financing Threat Assessment. A view of how and why criminals and terrorists abuse finances, the effect of this abuse and the steps to mitigate these threats. Paris. FATF. (2010b). Model Legislation on money laundering and financing of terroris. Paris. FATF. (2011a). Anti-money laundering and terrorist Financing measures and financial inclusion. Paris. FATF. (2011b). Mutual evaluation report The Netherlands. Anti-Money Laundering and Combatting the Financing of Terrorism in the Netherlands. Paris. FATF. (2012). International standards on combatting money aundering and the financing of Terrorist & proliferation. The FATF recommendations. Paris. FATF. (2013a). National Money Laundering and Terrorist Financing Risk Assessment. (Guidance). Paris. FATF. (2013b). Risk Based approaches to AML/CTF. Paris: Financial Integrity Working Group. FATF. (2014). Mutual evaluation the Netherlands. 2nd follow-up report. Paris 2014. Paris. FEC. (2011). Informatieprotocol Financieel Expertise Centrum. Amsterdam. FEC. (2012). Jaarverslag 2011 FInancieel Expertise Centrum. Amsterdam. FIU-Nederland. (2013). Jaaroverzicht 2012 Financial Intelligende Unit- Nederland. Zoetermeer. FIU-Nederland. (2014). Jaaroverzicht 2013 Financial Intelligende Unit- Nederland. Zoetermeer. Goergen, M. (2012). International Corporate Governance (Vol. Chapter 1. Agency problems of debt and equity): Pearson.

148

Heijden, v. d. T. & Wagemakers, T. (7 maart 2014). Witwasser kan rustig zijn gang gaan 7 maart 2014. NRC Handelsblad. Jensen, M. a. W. M. (1976). Theory of the firm, Managerial behaviour, agency costs and capital structure. Journal of Financial Economics(3), 305-360. Kamerstuk. (8 mei 2013). Verslag schriftelijk overleg over Eu-voorstel tegen witwassen en financiering terrorisme (COM 2013)45. Kamerstuk 33583 nr A. 8 mei 2013: Eerste Kamer der Staten-Generaal. Kamerstuk. (2014a). Bestrijden witwassen en terrorismefinanciering. Lijst van vragen en antwoorden door de AR over het AR rapport (Kamerstuk 31 477 no 6). 31 477 no 7: Vaste commissie voor Veiligheid en Justitie. Kamerstuk. (2014b). Lijst van vragen aan over het AR rapport (Kamerstuk 31 477 no 6) aan de ministers van Veiligheid en Justitie en Financien. 2014D13633: Vaste commissie voor Veiligheid en Justitie. KLPD. (2013a). Witwassen Criminaliteitsbeeldanalyse 2012 In S. M. e. A. T. (Ed.), (pp. Hoofdstuk 2 witwasmethoden. p. 26-70). KLPD. (2013b). Witwassen Criminaliteitsbeeldanalyse 2012 In S. M. e. A. T. (Ed.), (pp. Hoofdstuk 3 Cijfers. p. 77-101). KPMG. (2011). Global anti-money laundering Survey KPMG Risk Consulting Switzerland. KPMG. (2014). Global anti-money laundering Survey KPMG Risk Consulting Switzerland. Leaseeurope. (2012). Response on the Deloitte AML study. Brussels. MinFin. (2014). Rijksbegroting 2015 Financiën en Nationale Schuld. Den Haag. Ministerial Conference of the G-8 Countries on Combatting Transnational Organized Crime. Communique. (1999). Mugarura, N. (2013). An appraisal of United Nations and Other money laundering and financing of terrorism counter-measures. Journal of Money Laundering Control, Vol. 16(3). OM. (2008). Aanwijzing witwassen 2008A006: Openbaar Ministerie. Parker, T. (2012). Mastering Anti-Money laundering and counter-terrorist financing, a compliance guide for practitioners (Vol. Hoofdstuk 1). Harlow: The Financial Times. Pellegrina dalla, L., & Masciandaro, D. (2008). The risk based approach in the new European anti-money laundering legislation: a law and economics view. Paoli Baffi Centre Research Paper Series, Universita Commerciale Luigi Bocconi, 2008(22). PG’s. (2014). Aanwijzing Witwassen Overheid.nl: College van PG’s Ross, S., & Hannan, M. (2011). Money Laundering and risk-based decision making. Journal of Money Laundering Control, Vol. 10(1), 106-115. Salome, R. (2014). Politie neemt peperdure auto on beslag in witwasonderzoek. Algemeen Dagblad. Shepherd, K. L. (2009). Guardians at the Gate; the Gatekeepers initiative an the risk based approach for transactional laywers. Real Property, Trust and Estate Law journal, vol. no. 43, (2009)(issue no 3 (Winter 2009)). Simanova, A. (2011). The Risk Based approach to anti-money laundering: problems and solutions Journal of Money Laundering Control, 14 (No. 4), 346-358. Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme 15 juli 2008. (2008). Stouten, M. (2012). The anti-money laundering reporting duty : scope and enforcement of the Dutch reporting duty for legal and fiscal service providers. Summary page 507519. Den Haag: Boom Juridische Uitgevers.

149

Takats, E. (2007). A Theory of “Crying Wolf”. IMF Working Paper WP/07/81 The Economics of Money Laundering: International Monetary Fund. Timmer, E. (2005). Wwft, zinloze papier schuiverij. Unger, B. (2006a). The amounts and the effects of monery laundering. Utrecht School of Economics. Unger, B. (2006b). De omvang en het effect van witwassen Justitiele Verkenningen, 32(2), 21-33. Unger, B. (2008). De effectiviteit van het antiwitwasbeleid van Nederland. ESB, 93(4543S). Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014a). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 13, summary and conclusions). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014b). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 12). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014c). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 10 en 11). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M. & Deleanu, I. (2014d). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 13). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014e). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 2). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014f). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 3). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014g). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 4). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014h). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 7). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014i). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 8). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. Unger, B., Ferwerda, J., van den Broek, M., & Deleanu, I. (2014j). The economic and legal effectiveness of the european union’s anti-money laundering policy (Vol. hoofdstuk 5). Northampton, MA: Edward Elgar Pub. UNODC. (2005). Model Legislation on money laundring and financing of terrorism, Vienna. Vienna: UNODC and IMF. UNODC. (2011a). Annual Report 2010 UNDOC. Vienna. UNODC. (2011b). Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficing and other transnational organized crimes. Vienna. UNODC. (2012). The Millennium Project, State of the future 2012. http://www.millenniumproject.org/millennium/Global_Challenges/chall-12.htms.

150

VenJ. Financial Intelligence Unit Nederland. Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 750 VI, nr. 2. VenJ. (12 aprl 2013. ). Brief minister VenI aan Tweede Kamer inzake rapport Inspectie OOV, Follow the Money. Kenmerk 24611. Den Haag. VenJ. (15 aprl 2014). Aanpak High Impact Crimes. Brief minister VenJ aan Tweede Kamer. Kenmerk 369297. Den Haag. VenJ. (2011). Bestrijding georganiseerde criminaliteit. Tweede Kamer, vertgaderjaar 201020911, 29 911, nr.51. : Ministerie van Veiligheid en Justitie. VenJ. (2012). Follow the Money. Onderzoek naar financieel opsporen door de politie in het licht van het landelijke programma FinEc Politie. Den Haag, 25-4-2012: Ministerie van Veiligheid en Justitie. VenJ. (2013a). Antwoord op kamervragen van de leden Koolmees en Schouw aan over effectiviteit Terrorist Finance Tracking Program en effectiviteit 3e richtlijn. Minister van Justitie. 33.583. 17-10-2013. Den Haag. VenJ. (2013b). Nationaal dreigingsbeeld Georganiseerde Criminaliteit 2012 en vierde rapportage op basis van Monitor Georganiseerde Criminaliteit. kenmerk 336000. Den Haag. VenJ. (2014a). Rijksbegroting 2015 Veiligheid en Justitie Den Haag. VenJ. (2014b). Rijksbegroting 2015 Veiligheid en Justitie Den Haag. VenJ. ( 2013c). Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische criminaliteit (verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit) Den Haag. Verrest, P. A. M. (2006). De strafbaarstelling van witwassen Justitiele Verkenningen(32-2), 41-54. Walker, J. (1998). Modelling global money laundering flows: some findings. http://www. johmnwalkercrimetrendanalysis.com.au. Wesseling, M. (2014). The European fight aganist terrorism financing: professional fields and new practices: BOXpress BV. Wolfsberg. (2002). Guidance on a risk based approach for managing Money Laundering Risks: The Wolfsberg Group. Wolfsberg. (2014). The Wolfsberg anti-money laundering principles for correspondent banking: The Wolfsberg Group. Workingroup, M. L. T. A. (2005). US Money Laundring Threat Assessment

151

Eindnoten 1

De gecombineerde bestrijding van witwassen en terrorisme financiering wordt in het algemeen aangeduid als aml/ctf. 2 Voor kwalificering van opzettelijk witwassen geldt overigens als norm een strafmaat van tenminste 4 jaar. 3 In 1998 trad Rusland toe tot de G-7 waardoor de naam werd veranderd in de G-8. 4 Het onderzoek van Pellegrina en Masciandaro komt uitgebreider aan de orde in paragraaf 6.2. 5 Omvang BNP, aard van het juridisch en administratief systeem, omvang van corruptie, cash dreiging of financieel centrum etc. 6 Het Financial Sector Assessment Program (FSAP), is een brede en gedetailleerde analyse van de financiële sector. Sinds 1999 gebruikt het IMF deze analyses voor de beoordeling en monitoring van individuele landen. In deze onderzoeken wordt onder meer getoetst in hoeverre de naleving financiële standaarden en codes worden nageleefd. 7

Het Europese BNP bedroeg in 2013 ongeveer 13 triljoen euro. bron: methodology/quarterly_accounts/page/portal/national_accounts/methodology/quarterly_ac-

8

counts Corresponderende banken zijn buitenlandse banken die collega-banken ondersteunen en vertegenwoordigen bij het uitvoeren van internationale transacties en andere dienstverlening.

9

De inrichting en sturing van een organisatie of keten op basis van een gecombineerde benadering van governance, risk en compliance aspecten wordt GRC genoemd. 10 Pestle classificeert Political, Economic, Social, Technological, Legal en Environmental risks. 11 Dit zijn landen waarmee de EU een zgn. common understanding heeft met betrekking tot de uitvoering van antiwitwas regelgeving. 12 Administratief, law enforcement, juridische en hybride. 13 Het betreft de verordeningen betreffende: de controle van in – en uitgaande liquide middelen (EG. 1889/2005), betalersinformatie bij geldovermakingen (EG. 1781/2006), betalingsdiensten in de interne markt (2207/74/EG) en gesanctioneerde personen en entiteiten (EG nr. 881/2002). 14 De aanduiding 40+9 heeft betrekking op de 40 aanbevelingen tegen witwassen en de 9 aanbevelingen ter bestrijding van terrorisme financiering. 15 Kaderbesluit 2002/475/JBZ/ van de Europese Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding. PB L 164. 16 De Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA, 2013) verplicht buitenlandse financiële instellingen op om de Amerikaanse belastingdienst te rapporteren over hun Amerikaanse klanten. De Engelse Bribery Act (2010) regelt de strafbaarstelling van omkoping. De reikwijdte van de wet is zeer breed en de straffen zijn fors. De BA ook van toepassing op niet-Britse ingezeten en instellingen. 17 In 2012 legde het Office of Foreign Assets Control (OFAC), dat toeziet op de naleving van de sanctieregelgeving, aan ING een boete op van 619 miljoen dollar voor het overtreden van de sancties tegen Iran en Cuba. 18 MT202COV SWIFT Message. 19 Arrest van het Europese Hof van Justitie van 26 juni 2007 in de zaak C305/05, Ordre des barreaux Francophones et Germanophone et alli tegen Conseil des Ministres, punt 33. 20 De voorgestelde definitie van het begrip control luidt: “the power to govern the financial an operating policies of an entity so as to obtain benefits from its activities”. (EBF, 2012). 21 22

Zoals vastgelegd in de artikelen 7 en 8 van het handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

De vlinderdas, ook wel bowtie genoemd, is een overzichtelijke grafische weergave van het risico management proces en de trits van oorzaak-gebeurtenis-gevolg in samenhang wordt beschreven. Het model dankt zijn naam aan de zichtbare overeenkomst met het gelijknamige kledingaccessoire. 23 Voor de risicobenadering van het ECOLEF onderzoek zie: deel I-4:4.

152

24

Dit bedrag is samengesteld uit 14 mld. Buitenlandse geldstromen en 2.271 mld. euro uit nationale criminele inkomsten. 25 art. 420 bis, ter en quater Sr. 26 HR 22-9-2004, LJN AP2124. 27 HR 13-6-2010 LJN BM0796. 28 Artikel 13 Wwft 2008. 29 Riec-Liec: Informatie en expertise centrum georganiseerde criminaliteit aanpak witwassen. 30 LOvJ-verzoeken worden ingediend bij FIU door de Landelijke Officier van Justitie. Het doel is om vast te stellen of bepaalde personen, in het kader van lopende opsporingsactiviteiten, ook voorkomen in de databases van het FIU. Dit maakt het mogelijk om de informatie van de FIU te vergelijken met die uit andere databases uit de strafrechtsketen bijvoorbeeld van BOOM of het CJIB. 31 BIBOB: Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar bestuur. 32 Zie onder meer: de begrippenlijst in artikel 1 en de omschrijving van de meldplicht in artikel 2a Wwft 2008. 33 VROS: Verwijzingsindex Recherche Onderzoeken en Subjecten. 34 Vanaf 2000 moeten alle money transfers als ongebruikelijk worden gemeld. 35 Het gaat om 22.601 transacties van minder dan 10.000 euro die tezamen 27.956.000 euro bedragen. Dit komt overeen met een gemiddeld transactiebedrag van minder dan 1.300 euro. 36 Ca. Vaartuigen aangeschaft met illegaal inkomsten (1 mln. ); boetes (630.000 euro) en ontnemingen (630.000 euro) en ontnemingen (ca. 500.000 euro).Bron: FIU Nederland 2014. 37 Ook dit cijfer moet met voorzichtigheid worden gehanteerd omdat dit maar een deel is van de 2700 verdachten die wegens witwassen in eerste aanleg moest voorkomen. 38 MOT: Melding Ongebruikelijke Transacties. 39 Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft zelf overigens over zes prioriteiten geformuleerd. Hiertoe behoort ook witwasbestrijding. 40 Dit komt overeen met 1,2% van het totale (220.000) aantal gemelde ongebruikelijke transacties. 41 Trade Based Money Laundering, ABC-constructies, misbruik van rechtspersonen etc. 42 In totaal kreeg de politie er in de periode 2008-2012 er 359 fte bij voor de aanpak van financieel-economische criminaliteit bij in het kader van he programma FineC en het ketenprogramma afpakken. Daarnaast werd de financieel-economische capaciteit van de FIOD uitgebreid met 35 fte en die van het Openbaar Ministerie met 40 fte. 43 De doelstellingen van het systeem worden in ISO 31000 aangeduid als CADE3 (compliance, assurance, decision making and effectivity/effciency/economy). 44 Deze functionele eisen worden in IOS 31000 aangeduid als PACED (proportionate, alligned, comprehensive, embedded en dynamic). 45 De vlinderdas is een veel gebruikte grafische weergave van het risicomanagement of risico analyse model. Het ontleent zijn naam aan de kennelijke gelijkenis met het gelijknamige heren accessoire. 46 Dit gebeurt vaak met behulp van een Expected Value Assessment (EVA). 47 KYC, Know Your Customer 48 Simplified Due Diligence (SDD) 49 Extensive Due Diligence (EDD) 50 PEP, Political Exposed Person 51 Het betreft de Europese Bank Autoriteit (EBA); de Europese autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA) en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA).

153

154

Abstract The purpose of this article, which will form part of a PhD thesis, is to analyze the effectiveness and efficaciousness of the Dutch anti-money laundering (AML) policies, as well as to explore alternative ways to improve the Dutch approach to AML by using risk and control-based concepts, models and frameworks. The method used in this article entails risk management, corporate governance, law and economics, and is based partly on a comparative analysis of the Dutch AML regime within the wider context of the European Union. The main findings are: The Dutch AML system is driven primarily by compliance with international obligations that have subordinated more result and outcome-oriented considerations. There is no designated principle or owner of the AML supply chain, little central oversight by the responsible departments of Justice and Finance, and limited alignment of policies between the relevant AML participants. The overall effectivity of the Dutch AML regime is negatively influenced by the lack of a clear set of goals and policies or availability of meaningful performance indicators and data. The available performance data indicate that the AML mechanism functions suboptimally. In order to be more effective, a shift must be made towards a clear risk-oriented approach, in keeping with the policies of the new 4th European AML Directive and updated principles of the FATF. This requires a structured risk and control-based approach as illustrated by the National AML Risk Framework (NAR) and associated AML Risk Management Process. A structured, risk-driven approach will allow for clear goal-setting and more control over the overall outcome of AML policies. It will also identify and more clearly mitigate the negative side effects of AML policies, such as financial inclusion, high costs and the infringement of fundamental rights. Value and originality: This article advocates a structured risk and control-oriented approach and introduces a practical and concise model that fits the Dutch AML environment.

155

INTERNATIONAL COOPERATION

156

CRIMINALIZATION OF MARKET ACTOR BEHAVIOR AS REGULATORY TOOL 157

Samenvatting

Author Ernst van Bemmelen van Gent* The Hague University of Applied Sciences Contact E.E.vanBemmelenvanGent @hhs.nl Research Group International Cooperation Lector Jos Walenkamp

158

Het onderzoek dat ten grondslag ligt aan dit artikel onderzoekt hoe de overheid markten reguleert voor (financiële) producten en diensten teneinde falen van de markt te voorkomen. Het behandelt specifiek EU Richtlijn 2014/57/EU betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik en de implementatie daarvan in Nederland en opvolgend gebruik door het Openbaar Ministerie en Autoriteit Financiële Markten en hun Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties. Het beantwoord de vraag of deze richtlijn de ontwikkeling van effectief reguleren van de financiële markt bevordert of remt. De slotsom ten aanzien van de implementatie van Richtlijn 2014/57/EU is – kort gezegd – dat “slechts” het aantal jaren gevangenisstraf voor handel met voorkennis en marktmisbruik van twee naar vier aangepast dient te worden. Het artikel concludeert tenslotte dat de huidige praktijk van het Convenant tussen OM en Autoriteit Financiële Markten kan blijven bestaan. De Autoriteit Financiële Markten kan haar inspanningen om haar toezicht verder in de geest van responsive regulation te verbeteren ongestoord door het OM voortzetten.

CRIMINALIZATION OF MARKET ACTOR BEHAVIOR AS REGULATORY TOOL The Implementation in the Netherlands of EU Directive 2014/57 (“MAD II”) on criminal sanctions for market abuse, and its effects on the cooperation between the Dutch Public Prosecutors Office (OM) and The Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM)

I. Introduction In this section, we deal with the context, main question and methodology of the research project that forms the basis of this article.

A. Context and main question In early 2014, the European Parliament, European Commission and Council (of Ministers) agreed on a new directive1 (“criminal sanctions directive”, “market abuse directive”, “MAD II”, or in Dutch: “richtlijn marktmisbruik”) to criminalize certain acts of (among others) bankers, which was promulgated on June 12, 20142 and must be implemented in the Member States by July 3, 20163. It is a response4 to incidents in which employees of financial service providers traded with inside information or otherwise manipulated the market, thereby worsening the “financial crisis” and allegedly confirming the image of bankers as the cause of that crisis. The European-wide harmonization of the criminalization of those wrongful acts – the first of its kind in this field – aims5 to strengthen the regulatory regime of financial service providers and is part of a major overhaul6 of the European regulatory regime in that market, based on the European Union’s Action Plan for Financial Services (FSAP)7 with, among others, the 2012/2013 start of the institutions of the European System of Financial Supervision (ESFS)8. Together with the criminal sanctions directive, a new regulation is promulgated, Regulation 596/2014, consolidating and renewing the existing framework to combat market abuse.9 In terms of regulatory science, the directive adds to the criminal sanction tools of the regulation of financial markets in Europe which exist alongside the administrative sanction tools like a warning letter, fine and license revocation. In regulatory science, it is argued10 that administrative sanctions are better tools for achieving effective and responsive regulation. The implementation of the directive could therefore be regarded as a step in the wrong direction. This article analyzes how the criminal sanctions directive affects the current cooperation between the Dutch Public Prosecutors Office (OM) and The Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM) as laid down in a 2009 Covenant to avoid confluence of criminal and administrative sanctions11 (Covenant). The main question of this analysis is (1) how the Covenant should be interpreted in the light of regulatory science and, in particular, (2) how the regulatory and enforcement tasks of the Dutch OM and AFM are currently achieved with regard to the topics of the criminal sanctions directive, (3) how the Dutch OM and AFM, as well as (Dutch) regulatorees, anticipate

159

the criminal sanctions directive, (4) how that anticipation should be evaluated and/or what recommendations can be developed. This article suggests that, after being implemented, the criminal sanctions directive should be interpreted with caution and in line with the latest innovations in the field of regulatory arrangements. The cooperation between OM and AFM need not change. The improvements of the regulatory arrangements in the Netherlands should continue to be based on innovations like “responsive regulation”. This article therefore aims to be interesting from an academic and practical point of view. It puts the new European legislation into a scientific framework and creates links between various strands of literature in various disciplines of the social sciences. In offering an interpretation tool, it caters to the needs of the officers in the AFM and OM, as well as all the compliance officers in financial institutions currently working on implementing EU Directive 2014/57. The article especially intends to be useful for students taking courses like “Theory and practice of regulated markets”12 and “Governance of industrial safety”13.

B. Methodology The research project underlying this article is positioned within the tradition of empiricalnormative legal research14. In this tradition, emphasis is placed on the actual data produced by legal professionals and others in society, such as legislation, executive orders and court judgments, as well as reports by experts appointed by governments and other authorities. The description and analysis of these data can be seen as empirical. In this research project, those data include the criminal sanction directive, the Dutch Covenant (2009) and related legal documents. These data are regarded as the “artificial mechanism”, as it is stated in one of the many definitions of law as “the artificial mechanism that channels human behavior into the direction society wants”15. The subsequent normative aspect of this research tradition entails the review of the data in the light of other sources, linked to the part of the definition of law “direction society wants”. Sources that form the basis of this normative analysis include the work of scholars (legal and otherwise) on the topic and the rules of analytical logic as produced by those scholars and the author of this article. Part of the normative analysis is also the reviewing of the empirical data in the light of the normative choices by societies as expressed in legal sources produced by the United Nations, including Resolution 217/316 and Resolution 2/5517, as well as produced by the G818, including the statement on financial markets 201019, and those produced by the EU, including Art. 169 of the TEU20. The goal of this normative aspect is the potential influence the analysis may have on the application of law by adjudicators and others.21 In this context, the critical analysis posed in this article is aimed at guiding Dutch judges confronted with cases as discussed in this article, as well as guiding the Dutch OM and AFM in applying the law in concrete cases. The downside of this multidisciplinary approach is that specialists in one area may not appreciate parts of this article on other specialisms. This is an accepted issue in literature on multidisciplinary research. Each reviewer is therefore invited to at least critically analyze the sections pertaining to his or her field. Moreover, the valorization of the research underlying

160

this article also focuses on students and others who have to learn to professionally perform around the regulatory function. This audience in particular benefits from the various perspectives of this article. The hope is that monistic specialists will be encouraged to widen their horizon and adopt certain perspectives in their solutions for the current issues in the regulatory states.

C. Wrongdoings (financial crimes) at stake Before the theoretical aspects of the topic of this article are discussed, a practical description of the wrongdoings22 at stake, the financial crimes should be addressed. What are the acts of the financial institutions (and/or their employees) that are scrutinized by regulators and potentially punished for either criminal or administrative actions? What is the market failure and thus the damage caused to customers and the economy at large resulting from these actions? This article limits its scope to wrongdoings committed by regulatorees of the regulated financial markets. In other words, wrongdoings committed by private individuals fall outside the scope of this article. The financial crimes discussed in this article pertain to the trading of financial instruments. Other areas of the market of financial goods and services, such as money, consumer loans, mortgages, business loans, pensions or insurance, are not addressed by the main questions of this article. The general theories on regulatory arrangements discussed in this article do have a bearing on those other areas as well. More important, the trading of financial instruments does affect those other areas of the financial market. Financial instruments within the context of Directive 2014/57 are defined as transferable securities, money-market instruments, units in collective investment undertakings, etc.23 Or, in other words, shares in companies and valuables (“options”, “futures”, “swaps”, “forward rate agreements” and other “derivative contracts” relating to shares, currencies, etc.) that are similar. For the sake of simplicity, this article uses the imprecise umbrella term “shares” as pars pro toto for all of those valuables. The importance of shares and, subsequently, the causal link between shares and the functioning of (financial) markets lies in the fact that most goods and services are provided by (financial) companies, the ownership of which is divided into (tradable) shares. Any negative fate of the value of those shares has a negative effect on the respective company. And negative effects on (the value of the) company have a direct negative effect on the goods and services provided by it. Wrongdoings involving shares thus constitute a direct threat to many crucial goods and services for consumers and, in particular, the services of banks and insurers, such as regular loans, mortgages, pensions and insurances, and are thus a direct threat to the economy at large, now that such goods and services are crucial in a capitalist market like the market of the EU and its Member States. The context of the current article is also the recent financial crisis24, which revealed a need to reform the regulation of financial markets, given their nature of being global, competitive, without barriers between products and entailing high compliance costs, all amplified by technology.25 Such reform should balance the desire to allow enterprises to take risks, thereby innovating the economy, but to avoid system damage caused by a rescuing at the expense of the public of companies that are too large to fail.26 This article hopes to contribute to such a balance.

161

1. Insider dealing (“insider trading”) The definition of insider dealing is provided in Directive 2014/57.27 It arises when a person possesses inside information and uses that information to acquire or dispose for their own account or for the account of a third party, directly or indirectly, financial instruments to which that information relates.28 Inside information is defined in Regulation 596/2014.29 It is information of a precise nature, which has not been made public, relating to one or more financial instruments and which, if it were to be made public, would likely have a significant effect on the prices of those financial instruments.30 Or, in other words, insider dealing is the sale and purchase of shares in a company carried out by a person who is part of that company on the basis of having information that would have prevented the sale or purchase taking place if the other party of the sale or purchase would have had the same information. The damage caused by insider dealing includes financial loss on the part of the other contract party and a loss of trust in the system by traders. In the U.S., insider dealing is more often referred to as “insider trading”. For example, if the insider knows of deteriorating circumstances within the company but nevertheless sells shares to another party who assumes that the company is still in good shape, this other party will buy shares that in time will be of less value than the purchase price. Or, conversely, if an insider in a small company, having knowledge of a major positive development, buys shares from another party who still thinks that the company is small and remains small (in value), the damage consists of financial loss on the part of the other party, who could have sold their shares for a higher price after the information of the growth of the company would have become public. 2. Unlawful disclosure of inside information Like insider dealing above, the unlawful disclosure of inside information as a defined wrongful act in Directive 2014/57 also uses the definition of “inside information” of Regulation 596/2014 (Article 7 (1) sub (a)). So it is information about a company that has a significant effect on the prices of financial instruments. Examples of this crime include a scenario in which an insider discloses inside information to a trader of financial instruments who is not part of the company. This third party could then use this information to cause a financial loss to trading parties, similar to and as if this third party is an insider as described above under insider dealing. The reason that an insider might disclose such inside information could be a benefit he or she receives from this third party. So the person who discloses the information is not trading him or herself, making it a distinctly different wrongful act than insider dealing. 3. Market manipulation Market manipulation is the most diverse wrongful act out of the three acts dealt with in Directive 2014/57 and is analyzed in this article. As defined in the Directive31, it includes entering into transactions, as well as disseminating information with the goal of creating a false image about the attractiveness of financial instruments in terms of price, demand or ranking.32 Examples of such trade-based manipulative behavior are transactions at the close of a market day with the effect of misleading investors acting on the basis of closing prices or securing

162

a dominant position over the supply of or demand for financial instruments. An example of information-based manipulative behavior is the dissemination of an opinion about a financial instrument or the company it is related to and then taking a position on that instrument, with the effect that others act on the basis of that opinion, increasing the value of that position. Persons working in opinion-making companies like benchmark companies are especially vulnerable to this wrongful act.

D. Overview sections This article continues (in section II) with an overview of the developments involving governance and regulatory science in particular. It is argued that the European Union and all of its Member States should be viewed as “regulatory states” that steer the activities in a capitalist market but have independent commercial financial institutions provide the goods and services themselves (“row”). Subsequently (in section III), this article discusses the tension between criminal sanctions and administrative sanctions in the light of regulatory science, dealing with the part of the main question on how the Covenant should be interpreted. The next section (IV) discusses Directive 2014/57 in detail in the light of the part of the main question on the status quo of the interpretation and upcoming changes in the regulatory arrangements in the Netherlands pertaining to the financial crimes mentioned above. In that section, it is argued that further interpretative insights and tools are needed, now that the legal instruments do not provide solutions to the tension between criminal and administrative sanctions. The next section (V) presents possible solutions and provides such interpretation and tools. The conclusion (VI) summarizes the findings and concludes the article.

II. D  ynamics of criminal sanctions and administrative sanctions within the perspective of a european regulatory state

In this section, criminal sanctions as a tool for regulatory activity are compared to tools of an administrative character and reviewed in the light of the current discussion in regulatory science, part of the thinking on (good) governance. This critical analysis of both types of punitive sanctions is preceded by a model for mapping the theory and practice of regulated markets.

A. Mapping the Theory and Practice of Regulated Markets33 Mapping the theory and practice of regulated markets is understood as making a (pedagogical) tool that facilitates an integrative approach to the subject matter. The mapping of a theory and the practice of regulated markets that is presented in this sub-section takes a lifecycle approach, an approach in which the various elements of a regulated market are presented in chronological order. In doing so, all regulation of a market starts with a form of market failure.34 Market failure can be defined as poor products and services in terms of quality or price.35 The behavior of the producer of the goods and services can also constitute market failure, as in harming the interests of consumers or other actors in the same market. In addition to harm to consumers and (competitor) producers, market failure can be present when the market as such does not function in terms of the non-presence36 of the desired goods and services in an economy or harm to public interests37. Non-presence means that goods and services are not produced or

163

not available in a market. Examples are complications in the supply of energy, water, waste disposal, mobile phone coverage, etc. Harm to public interests means an infringement on the fundamental rights of citizens like privacy rights or harm to the environment or other “commons”38. The market failure that is the subject of this article represents a few of these types categorized above, including but not limited to the wrongful pricing of investment products, the loss of investment due to erroneous ratings, the potential of collapse of financial institutions like banks and insurers, with the consequential non-availability of the services of such institution, as well as harm to the “common” of a financial system, vital to any economy. The chronological next step following market failure is the response to it. A distinction is made between public and private response. Private response consists of the decision of consumers to no longer buy the wrongful goods and services. This results in the disappearance of the wrongful goods and services, if and when the mechanism of capitalism, of offer and demand, is functioning. Alternatively, the private choice consists of legal action (tort) against the producer of the wrongful goods and service. Due to various causes like information dissymmetry and the long duration of civil litigation, private choices cannot solve all market failure by its own. This is especially true for failures of the type of non-presence of goods and services and harm to public interests. So, in that sense, public response to market failure is a logical possibility for combating market failure. Based on this reasoning, or alternative reasoning, public response is the central topic of this article and regulatory science in general. The next step is the design of the public response to market failure. This is part of the concept of governance, as developed further below. Based on the principle of legality, such design starts with the development of a legal norm pertaining to the market failure. Such a norm consists of specific instructions for quality and/or the price of the goods and services, as well as specific instructions on the behavior of the producer. Examples are technical requirements for canned food or cars and standards for labeling canned food or sales methods for selling cars. In this article, the norms pertain to the behavior of the producer and employees within the producer’s organization involving the selling of shares, in particular norms for insider dealing, disclosure of inside information and market manipulation. In these instructions, or via these instructions, the infringement on public interests is also addressed. By setting norms on the behavior of employees of financial institutions, the public good of a financial market is secured, if and when those instructions are followed. Compliance with the norms for goods and services and market behavior is the next step in the chronological description of the theory and practice of regulated markets. As with nonmarket rules, the design of this state function comes with actors that implement, monitor and enforce the rules. In the broadest sense, these actors are all regulators, understood as any state authority with the task of collecting information on whether goods and services and market behavior complies with the set legal norms, with the task of forming a legal opinion on that information, and the task to intervene, if relevant, in the market or against the noncomplying market actor.39 Alternative names for regulators are, for instance, “inspectorate” and “agency”; ministries or the equivalent European Commission also function as regulators. In this article, the relevant regulators are the Dutch financial market authority (AFM) and Dutch public prosecutor (OM), and their counterparts in other EU Member States.

164

The next chronological step is the translation of these legal norms into goods and services and the market behavior of a producer or market actor. This can be described by the term “compliance”. An employee tasked with this translation, the compliance officer, is also key to anticipating the actions of the regulator and communicating with this representative of the state in which the producer is active. Translation literally means the alignment of goods and services with the set legal rules in terms of design, production, transportation, functioning, etc. Design of behavior refers to the protocoling, training and assessment of the producer’s employees, with dismissal as internal sanction40. The compliance relevant to this article focuses on the administrative, management and supervisory bodies of financial institutions41 and their advisors42, who have access to inside information and/or who could actually manipulate the financial market. Despite ex-ante efforts to avoid market failure by setting legal rules for goods, services and market behavior, the subsequent set-up of the regulatory arrangement and steps taken by compliance officers to translate all into company practices, market failure can still occur. Part of the regulatory arrangement is the ex-post answer to such market failure by imposing sanctions on the market actor. Sanctions can be restorative or punitive in nature43, aimed at restoring the errors or punishing the wrongdoer. In this article, punitive sanctions are at stake, available within the legal context of administrative law and criminal law (see below). In a market with rule of law, judicial review is the next step in this theory on regulated markets. Judicial review is the phenomenon that an independent judicial body can be called upon to adjudicate on a sanction. In administrative law, such review takes place after the regulator has issued the sanction. One could consider it a type of appeal against the regulator, with the market actor as claimant or plaintive. In criminal law, the judge is the state representative who imposes the sanction, with the public prosecutor as claimant or “plaintiff”. Appeal is normally available within an appeal mechanism. In the light of this article, this difference in roles, timing and appeal mechanism is of utmost importance and one of the topics to analyze in order to answer the main questions of this article. The last step of the lifecycle of a regulated market is the evaluation, assessment, scientific scrutiny and commercial response by the companies to this regulatory arrangement and sanction mechanism. This article is part of that phase and, together with colleague scholars, aims to change the regulatory arrangement. Market actors develop new goods and services, as well as new ways to behave in the market. The result of this phase is potential changes to the regulatory arrangement or new types of market failure, starting a new cycle of all of the steps described above.

165

The lifecycle phases of this theory on regulated markets can be depicted graphically as follows:

Market failure Evolution

Public choices 8

Judicial review

1 2

7

3 6

Sanctions

5

Legal norms

4 Regulators

Compliance

Figure 1: Lifecycle representation of a theory on regulated markets Reference is made to these phases in the remainder of this article. The main questions of this article address phase 4, being the question as to which regulator (AFM or OM) should do what, as well as phase 6, being the question as to whether both administrative and criminal punitive sanctions are appropriate for avoiding market failure in financial markets. Phase 7 is also relevant, being the question as to how an adjudicator would rule on the claim of market actors that their compliance (phase 5) is in accordance with the law.

B. Regulatory State – (Good) Governance One can introduce the concept of the Regulatory State in various ways. One approach would point at the use of the word “regulation” in various instruments on the international level of G2044 or OECD45 as a description of the main tool with which industrialized countries can control market failures and control the behavior of important economic actors like banks. In the years prior to the so-called economic crisis, world leaders aimed to create an equal level playing field in which market regulation was supposed to not hamper growth in that market.46 After the financial crises, the tone changed to an appreciation of the regulation of markets and economic actors in order to get the crisis under control.47 Another approach to introducing the concept of Regulatory State involves academia, in which theories are developed to describe the design of states. The regulatory arrangement introduced above is the result of the processes in a state that are the focal area of political scien-

166

tists and sociologists, alongside legal professionals. This article intends to contribute to four corresponding strands of literature.48 In an effort to develop meaningful (scientific) statements on the processes of solving challenges in societies through policymaking and legislation, “governance” is introduced49 as a useful umbrella term. Governance as a term within these social sciences is defined as all of the structures and processes needed to maintain a modicum of public order and movement towards the realization of collective goods50. The “structures” within this definition can be seen as the constitutional framework of a state, translating the concept of trias politica into a system of checks and balances of state organs. The “processes” consist of the constitutional democratic processes, as well as all the alternative51 multi-layer, civil society and “nodal”52 structures resulting in decision-making in a state. The “movement towards the realization of collective goods” can be achieved through the production of state goods and services, distribution of private goods and services and regulation. The production of goods and services by a state can be nicknamed53 “rowing”. Regulation within this context refers to the steering of the flow of events and behavior54 of all stakeholders within a state. In the strictest sense of the word55, regulation means the creation of authoritative rules accompanied by an agency or regulator for monitoring and enforcing compliance. In a less strict sense, regulation can mean the aggregate efforts of state agencies to steer the economy. In the broadest sense of the word, regulation means all mechanisms of social control. This article uses the word regulation in the strictest sense of the word. The regulation of others who produce goods and services can be nicknamed “steering”56. Looking at governance from a historical perspective, one can distinguish three phases in the recent past of our current “Western” capitalist economies and societies. In the first phase between 1800 and 1930, the state can be characterized as a “night watchman”, responsible for national security and limited other tasks.57 In this “laissez-faire” capitalism, the market is both rowing and steering. After the first global financial crisis (from 1940 to 1980), the state undertook to provide goods and services and assume both rowing and steering. In the last phase, the state reassessed its role and strived through liberalization and privatization to shift the role of rowing to the market, while maintaining its steering role. This is dubbed regulatory capitalism, making the corresponding state a “regulatory state”58. Laissez-Faire Capitalism (1800s-1930s)

Welfare Capitalism (1940s-1970s)

Regulatory Capitalism (1980s– )

Steering

Business

State

State

Rowing

Business

State

Business

Figure 2: Levi-Faur 2005 overview of different types of capitalism59 Based on this overview, one can speak of the current states as regulatory states. Nation states in the EU have liberalized markets and privatized state companies. So the businesses are “rowing”. The nation states and the EU as supranational umbrella have developed many “authoritative

167

rules”, such as Directive 2014/57 in this article. In addition, agencies or regulators are established in connection with the rules, such as the Dutch OM and Dutch AFM in this article.

C. Typology of regulators In regulatory science, a typology of regulators is used to identify the various forms in which a regulatory state arranges the regulatory function in terms of organs or state institutions.60 In the following typology, the regulator is understood to be an organized entity of persons that fulfills one or more of the tasks of the regulatory function, being (1) the inquiry as to whether goods, services or market behavior comply with the set norms, (2) the development of a legal opinion on that information, and (3) any intervention.61 The setting of legal norms for goods, services or market behavior is not a core task of a regulator, although many regulators in the following typology do just that.62 Also, the settling of disputes in a market is not considered a core task of regulators, despite the fact that, again, some regulators do this.63 A typology might examine the legal form in which this “organized entity of persons”, the regulator, is shaped, such as being part of the legal person of the state, a limited liability corporation, an association or a foundation (in Dutch: stichting). Such classification, however, would not reveal the highest order typology, now that, in regulatory states, the state is free to structure the regulatory function in these various forms. Even the fact as to whether the state is the owner of such an entity is not decisive for the question as to what type of regulator is at stake, now that independent companies can be a regulator (see below). So from the perspective of the regulatory state, the criterion to create a useful typology is the level at which the state effectively effectuates control over the regulator. This is seen as a spectrum with full control on the one side and no control on the other, which can be labeled “self-regulation”. Obviously, in theory, the state has full control over everything in a society, including self-regulation. And state legislation often stands at the basis of self-regulation by, for instance, forcing market actors to participate in self-regulation. However, the typology presented in regulatory science aims to distinguish between a regulator that is fully bound by the principles of administrative (procedural) law, criminal (procedural) law and the vertical effects of human rights laws, and those regulators who are at best bound by the horizontal effects of human rights laws. Based on this criterion, the five types of regulators are (Ia.) the public prosecutor, (Ib.) the executive branch itself (minister) or subordinate agency, (II.) the independent state-controlled authority64, (III) the independent technical commission and (IV) industry self-regulation body. These types of regulators can be found on three different levels: the global level, the federal or supranational level, and the national or state level. An example of regulators on the international level is the Bank for International Settlements (“Basel III”).65 An example of supranational regulators in the EU is the European Central Bank.66 On the national Dutch level, the OM is an example of type Ia, while the Dutch AFM is an example of type II. This typology of the OM and the AFM means that the discussion in this article on both organizations takes into account that the OM is controlled directly by the ministry (of justice) and that the AFM is not. Or, in other words, in the light of regulatory science, both organizations hold a different position in the regulatory arrangement of the regulation of the financial

168

market. This means that, if both organizations cooperate in the Covenant 2009, they do not have equal footing.

D. Restorative & Punitive Sanctions Before we further elaborate on EU Directive 2014/57, a few introductory comments on sanctions are in order. In basic legal thinking, sanctions are a natural part of each legal norm. The assumption is that a sanction ensures compliance with such norm due to, among other things, deterrence. Sanctions can be divided into restorative sanctions and punitive sanctions.67 Restorative sanctions are imposed in order to restore a distorted situation to its original state.68 The distortion is in this context the result of the breach of the legal norm to which the restorative sanction applies. Examples are the demolition of an illegally created building or the cleaning up of environmental pollution. Given the nature of the norm breaches of the subject matter of this article, Directive 2014/57, restorative sanctions will not be elaborated further. Punitive sanctions, on the other hand, aim to harm the party that breaches the legal norm. The basis of this approach is criminal law and criminology and the thinking that such a sanction has various effects that taken together results in the legal norm not breached again and/ or that satisfaction is given to a harmed society. These effects include that the actor is decapacitated to breach the legal norm again, that the actor is motivated to not breach the legal norm again and that other actors are motivated to not breach the legal norm. From a legal point of view, punitive sanctions are traditionally located in the realm of criminal law. Decapacitation is achieved through incarceration. Influencing the motivation of an actor is achieved by imposing fines, among others. The key concept in this context is the centralization of the authority to punish exclusively within the state, counterbalanced by the existence of fundamental human rights to protect subjects against wrongful punishment by the state. This protection is enshrined in Art. 6 of the (European) Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR) and is discussed in more detail below. The state organ imposing the criminal law punitive sanctions is the judge. A specialized organ functions as plaintiff in these cases, representing the general interest of the state, being the prosecutor, the Dutch OM in this article. In the Netherlands, criminal punitive sanctions are (generally) regulated in Art. 9 of the Criminal Code and further legislation and case law. The regulatory state has embraced another avenue in which punitive sanction are applied, being administrative law.69 With the exception of incarceration, all types of punishment known in criminal law are now available in administrative law in most states, including fines. The state organ imposing the administrative punitive sanctions are the regulators of the category (I.), (II.) and sometimes even (III.) and (IV.). Protection against wrongful punishment is organized by way of “appeal” through ordinary judges and equivalent mechanisms.70 In the Netherlands, administrative punitive sanctions are regulated in Art. 5:2 (1) sub c of the Administrative Law Act (AWB) and further legislation and case law. The tension between those two systems is discussed below, following the presentation of further developments involving administrative punishments.

169

E. Alternative Governance Tools The regulatory tool of a legal norm, backed by a sanction, is only one of the ways states can perform their regulatory role. Before this article discusses Directive 2014/57 in the light of the tension between criminal and administrative punitive sanctions, alternative ways of regulating markets should be presented. The reason for this is the tradition of policymakers and the like to resort to these alternatives. The alternatives, modes or instruments of regulation can be divided in five keywords starting with the letter “c”, including regulation by means of a legal norm backed by a (punitive) sanction. The modes are command, competition, communication, consensus and code.71 Command is discussed above as the instrument of a legal norm, be it in codified form or through case law, in which a clear guideline for behavior is set, the breach of which may result in (punitive) sanction. All other instruments also involve the legislative branch, but not in the sense of sanctions, but as the principle of legitimacy, the goal being that all state actions are based on proper decision-making processes (legislative and otherwise). The first example are the rules on taxation, creating incentives for certain behavior by market actors, such as the (high) taxation of smoking products, stimulating producers to develop alternative leisure products that are less harmful to human health, or the (low) taxation of electric cars, stimulating the production and use of these cars that are considered less harmful to the environment than regular cars. The instrument of communication allows the state to inform producers and consumers about the potential hazards of goods and services. The state, in its role as educator, can perform this communication through regular media. In the Netherlands, this is done by means of the so-called “Postbus 51” adds, which now have the less catchy name “Informatie Rijksoverheid” (in English: State Information). The instrument of consensus is available for states to assume the role of facilitator of healthy markets by orchestrating talks among producers and between producers and consumers. These talks result in codes of conduct or the voluntary adoption of previously established technical norms by producers or groups of producers of goods and services. The last instrument, “code”, combats market failure by making it impossible for violations to occur, similar to speedbumps in traffic. This instrument involves the design or architecture of a certain market. In the light of Directive 2014/57, this could be an independent state agency rating financial institutions, making it impossible for market actors to harm the market through phony ratings. The state role would then entail the creation of such an agency or the equivalent architecture and subsequent. These five instruments that a state has for regulating and, within the context of this article, combating market failure in the financial market are an abstraction72 to channel the discussion. Part of that discussion can be the approach that each instrument, in the opposite order, is a more intrusive version than the previous one. The ideal instrument would be a “code” that makes market failure impossible. The second best would be “communication”, inspiring market actors to behave in such a way that market failure does not occur. The “consensus” among producers would then be that certain behavior is out of bounds. Likewise, tax or other incentives can prompt proper market actor behavior. In such an incremental approach, the instrument of last resort would be “command”: the legal norm on goods and services backed by a (punitive) sanction.

170

a

Command

Legal Rule backed by sanction

b

Competition

Incentive through tax rules, etc.

c

Consensus

Inter-stakeholder agreement

d

Communication

Education through media

e Code “Speedbumps” Figure 3: Morgan & Yeung five modes of intervention73 This incremental approach could academically be categorized under behavioral psychology. It is connected to the “Pavlovian” approach to human behavior and assumes that the learning of such behavior is based on the praise or punishment connected to it. Here it is argued that this approach influences thinking in regulatory states when it comes to the regulation of markets (financial and otherwise). In the next section, this incremental approach is also found in various innovations involving the regulatory instruments or tools, most particularly in “responsive regulation”.

F. Innovative Regulatory Tools The regulatory science context of the assessment of the criminalization in Directive 2014/57 as described above should be further discussed in the light of recent innovations in market regulation. Based on the tools discussed above, particularly the tools of administrative law, an elaborated spectrum of regulatory tools has been developed in most regulatory states. These tools are presented here as innovations, being the result of rigorous scientific research and systematic deliberations within the public bodies adopting them. 1. Responsive Regulation An important innovation is responsive regulation.74 This is an incremental approach to regulating markets based on that key assumption that market actors who wish to comply should be facilitated to do so, and those who do not should be punished. As a named concept, it was first developed for the Australian tax office and later published in mainstream regulatory science.75 It was widely discussed76 and subsequently used by many states to design regulatory arrangements77. In a figurative sense, the concept of responsive regulation is represented by a pyramid, although the original scholar argues that it is much more than a pyramid78. The basic pyramid represents a version of the five “c” approach above, starting with communication with market actors about the problem, communication with consumers about market actor’s inaction, introducing legal norms with sanctions for deterrence, actually impose sanctions up to the decapacitation of the market actor by revoking the business license.

171

Loss of license to sell medicines

Criminal prosecution Escalated sanctions

Sanctions to deter

Shaming for inaction

Education and persuasion about a problem

Pyramid of sanctions Figure 4: Braithwaite responsive regulation pyramid79 The theories on responsive regulation are further expanded on the side of “communication” and “consensus” by emphasizing the importance of commitment and capacity on the part of the marker actor.80 In the light of the discussion on Directive 2014/57, one can point at the positioning of that regulatory instrument at the top of the pyramid as a last-ditch effort to combat market failure. It comes as no surprise that many other efforts of the EFSB cover the other (lower) sections of the pyramid. 2. System Regulation and other Horizontal Approaches (in Dutch: systeemtoezicht) Another innovation is system regulation or in Dutch, “systeemtoezicht”81; to be distinguished from the supervision of the financial sector as system. One can place this type of arrangement of market regulation in the category of “consensus” in combination with “command”. The mechanics involve a legal norm for goods, services or market behavior, the compliance of which is controlled by a state regulator.82 The regulator, however, is not executing its “job description” (see above) alone, but relies on the compliance control system of the regulatoree. The regulator’s focus is not on actual compliance, but the system with which the regulatoree controls its own compliance. The basis is the principle of trust and a focus on risks.83

G. Dutch Regulatory State The design of the regulation of the Dutch financial market has developed in keeping with the main trends in regulatory science over the last ten years and in conjunction with the development of a European regulatory state84. The various Dutch governments have issued guiding documents describing the design and principles used. Part of this development is the intro-

172

duction of the “twin peaks” model of supervision of financial markets by the Dutch Central Bank and Dutch AFM in 2002. An important document is the vision document on regulation in 2005, in Dutch: “Kaderstellende Visie op Toezicht II”85, in which six principles are developed that until now have determined the design of regulators. According to these principles, each regulator should be (1) selective (in Dutch: “selectief”) in the cases it takes on, (2) effective (in Dutch: “slagvaardig”), as in not being a toothless tiger or as in having effective sanctions available; this second principle of an effective regulator comes with an explicit reference86 to Braithwaith’s regulatory responsive regulation and corresponding pyramid; (3) cooperative (in Dutch: “samenwerkend”), as in dialog between the regulator and regulatoree in standing committees and an ad hoc setting. The remaining three principles have their origin in the 2001 predecessor to this guiding document and consist of (4) independent (in Dutch: “onafhankelijk”), as in not connected to market actors in the execution of its three main tasks [collection of information on compliance, assessing information and intervening], such as the government owning shares in market actors, (5) transparent (in Dutch; “transparant”), as in communicative on the applicable regulatory policies, imposed sanctions and overall governance, and (6) professional (in Dutch: “professioneel”), as in the standard that all officers of the regulator act in a professional manner fitting the tasks and operation of the regulator. The graphic representation of these six principles guiding the Dutch regulators mentioned above is as follows:

Vernieuwde principes Kaderstellende Visie op Toezicht 2001 Onafhankelijk los van onder toezichtstaande of andere belanghebbenden kunnen onderzoeken, oordelen en ingrijpen

Transparant

Professioneel

• uitleggen van keuzes; • toezichtbevindingen openbaar; • verantwoording achteraf.

constante ontwikkeling van professie op niveau van individu, organisatie en beroepsgroep

Toezicht

Selectief • nagaan van de mate waarin de overheid zelf toezicht moet houden; • maatwerk in vorm en omvang op basis van risicomanagement

Slagvaardig

Samenwerkend

• zacht waar het kan, hard waar het moet; • ingrijpen waar het moet; • zakelijkere benadering..

• burgers, bedrijven ien instellingen zo min mogelijk last; • keuzes in vorm, inhoud en intensiteit van samenwerking.

Nieuwe principes Kaderstellende Visie op Toezicht 2001 Figure 4: Six principles of Dutch regulatory design 2005 (2001)87

173

The Dutch government also uses these principles to supervise the work of the regulators themselves, as is made clear in the 2011 vision document (in Dutch: “Kabinetsvisie op Toezicht op afstand”)88 that articulates the current vision on the design of the regulatory function of the financial market in particular. As the 2013 report89 of the Dutch Scientific Council for Government Policy (in Dutch: “Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid”, hereinafter referred to as “WRR”) points out, the current atmosphere in regulation is stricter than prior to the financial crisis, and other incidents prompting Dutch society and politicians call for a more sanctioning government. The existence of criminal sanctions is mentioned as a side note. In reflecting on these developments, the WRR asks itself whether the focus on regulation as a positivistic execution of legal rules (in Dutch: “handhaving”) is not too one-dimensional; whether systemic problems not yet covered by legal norms will be missed.90 This is in line with the concerns of Van Asselt, who, in her 2009 address, questioned the manner in which risks can be curbed by the current approach of a regulatory state.91 It is not argued that compliance with existing rules is wrong or that regulators should not be cost and effect-efficient. They should, argues the WRR.92 But as a paradigm, the WRR calls for greater focus on a regulatory design based on general governance principles.93 It is argued that such an approach would mean a more horizontal positioning of the regulator, since a command-based or vertical positioning cannot produce the desired results.

Opbrengsten

• Onderzoek naar effecten en effectiviteit • Opbrengsten afwegen tegen kosten en lasten • Doorberekenen van profijt en kosten

Publieke belangen Reflectie

• Oog voor systeem(risico’s) • Signaleren en agenderen • Kennis delen en actief terugkoppelen

Figure 6: Broadened perspective on regulation94

174

Governance

• Andere grondhouding • Oog voor krachtenveld • Oog voor ander toezicht • Oog voor gedragsmechanismen

H. Interim conclusions In the section above, the governance aspects of combating market failure including financial crime are discussed. Such combating is placed in the light of the interaction between a state and corporate citizens, between the public spheres of international, regional (EU) and national governments, and the private spheres of businesses and consumers. A theory is presented with which this can be interpreted in terms of a lifecycle development and stages in which choices must be made. Directive 2014/57 is presented as one such choice for channeling human and corporate behavior into the direction desired by the public sphere. Furthermore, theories are presented on how choices and tools affect an integrative and effective regulatory arrangement. One of these theories, responsive regulation, is presented as the dominant thinking in this regard. The main regulator in responsive regulation is a state organ belonging to the executive branch of a state, using administrative legal sanctions as tools. This main regulator is not the public prosecutor using criminal legal sanctions. The tension between those administrative and criminal sanctions is discussed in the next section.

III. T  ension between criminal sanctions and administrative sanctions This section further discusses the tension between criminal sanctions and administrative sanctions. This tension lies in the different attitudes regulatorees have vis-a-vis the regulator, depending on the criminal or administrative approach taken by the regulator. As a caricature, within an administrative approach, the regulatoree is willing to cooperate with the regulator’s more or less innovative regulatory tools described above, knowing that the risk is only a pecuniary punishment. This attitude is also triggered by legal obligations to cooperate with the regulator to disclose all relevant facts, including internal mishaps and employee misconduct. Within a criminal approach, as a caricature, regulatorees do not cooperate, anxious for the criminal sanctions, which are perceived as the most intrusive. This evasive attitude of regulatorees is also triggered by the fundamental rights that regulatorees have in criminal law: to be informed about the prosecution, to remain silent, to be considered innocent until proven guilty, double jeopardy, etc. As such, this tension is subject to a scientific dialogue that does not enjoy consensus.95 This article tries to contribute to that dialogue. Further elaborating on this caricature, this section first deals with the tension between criminal and administrative sanctions from the judge’s perspective, now that regulatory arrangements will ultimately be decided by judges. And this judge’s perspective determines the perspective of both the jurists for the regulator preparing for task (A)96 and the jurists for the regulatoree involved in the compliance arrangements97, being the leading judge’s perspective in the legal profession98. Subsequently, the fundamental rights are discussed and compared to the rights of the regulatoree in administrative legal approaches. From a European perspective, it is important to note that the ECHR has ruled on the interaction between administrative sanctions and criminal sanctions in the Grande Stevens vs. Italy Case.99 However, the court did not develop a norm that is helpful in respect to the topic of this article.

175

A. Judge’s perspective The tension between administrative and criminal regulatory tools is thus of a technical and mental nature. It has to do with the perception of the severity of the context, as the consequence, such as the severity of the penalty, can be the same in both administrative sanctions and criminal sanctions.100 Also, in the system in Article 6 of the ECHR, both are regarded as “criminal sanctions”, now that both administrative and criminal sanctions represent the punishing power of a state to which corporate and other citizens need to be protected.101 In the Dutch regulatory landscape, the judge may perform the role of reviewing an administrative sanction or imposing a criminal sanction. This sub-section discusses these two roles and their effects on the regulatory landscape. 1. Adjudication prior or after the sanction (“ex-ante /ex-post”) Administrative sanctions are imposed by the regulator, such as the AFM in the Netherlands and in many other regulatory states. Consequently, the judge can only play a role if and when the regulatoree decides to seek judicial review. Only in such administrative procedures can a judge test the sanction in the light of the applicable legal framework102 and fundamental rights103 of the regulatoree. This is called ex-post judicial review. In the Netherlands, the court has special administrative chambers specialized in administrative law and administrative procedural law, primarily codified in the Dutch Code on Administrative Law (in Dutch: Algemene Wet Bestuursrecht, or AWB). The procedure starts with a complaint by the regulatoree. The regulator is the defendant. The court can then confirm or annul the sanction. Appeal is possible to the Administrative Law Supreme Court (Administrative Jurisdiction Division104 of the Council of State) (in Dutch: Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State). Criminal sanctions, on the other hand, are imposed by a criminal court at the request of a public prosecutor, the OM, in a procedure in which the regulatoree is the defendant. This court105 adjudicates the matter in full, reviewing evidence, hearing the defendant and witnesses, etc. It applies criminal procedural law and the applicable substantive legal norms, as the ones proposed by Directive 2014/57 (four years imprisonment for insider dealing and market abuse). These substantive rules are either codified in the general Criminal Code, the Economic Offences Act or other specialized laws. The stage in which the judge looks at the matter is labeled ex-ante, since the judge produces the sanction, not a regulator. It should be noted that only a (criminal) court can impose the sanction of imprisonment. Implementation of Directive 2014/57 cannot therefore circumvent the criminal court or an “ex-ante” procedure to impose that sanction on a regulatoree. The difference between the administrative and criminal approach, or the ex-post or ex-ante approach, is that they result in completely different outcomes. An initial observation should be the fact that, in general, regulatorees are not interested in (long) litigation. The damage resulting from non-compliance can better be controlled by moving on, with the acceptance of the administrative sanction. The costs are ultimately paid by the customers, who will pay higher prices for goods and services.

176

Subsequently, also in a criminal procedure, a regulatoree has the choice to cooperate or to make full use of the fundamental rights. Cooperation is especially triggered in a system in which a deal106 can be made with the public prosecutor. This would trigger the same observation on the fate of future customers, who will pay higher prices for goods and services to “compensate” the loss caused by the criminal sanction. Making use of the fundamental rights means not cooperating with the prosecutor and a full-blown defense. From a judge’s perspective, such use would mean the obligation to test the facts of the case against the elements of those fundamental rights, discussed in more detail below. 2. Non-continuum In the Netherlands and other regulatory states with a different administrative and criminal law system, the implementation of Directive 2014/57 means the creation of a sanction mechanism that no longer fits in one sanction pyramid, to use that concept of the theory of responsive regulation. This statement is true unless administrative sanctions will also be arranged by the public prosecutor and imposed by a (criminal) court. So, assuming that institutions like the AFM will continue to exist, the intensity of the possible sanctions is no longer a continuum. Even worse, the state has to decide beforehand which avenue will be used to intervene in the market and to address potential non-compliance by the regulatoree. This is the topic of the Covenant between AFM and OM discussed below. So the sanctions are not only no longer in a continuum, but the choice of administrative route excludes the possibility of criminal sanctions, and the choice of criminal route excludes all mild sanctions such as education and warning. This is at least the theory, and potentially future case law. In practice, however, administrative regulators hand over a serious case to prosecutor regulators when a serious breach is discovered. This is also the underlying assumption of Directive 2014/57. In doing so, a continuum is created. This article poses the question as to whether that practice is in accordance with fundamental rights. The tensions between the two avenues is discussed further in the following sub-section.

B. Fundamental rights The fundamental rights protecting the regulatoree against wrongful state actions are the following. The consequence of any breach of these fundamental rights, at least when concluded by a judge, is the annulment of a sanction or declaration that the procedure is not valid, etc. A discussion of fundamental rights of the regulatoree sheds light on the practice described above of administrative regulators handing over “serious cases of non-compliance” to prosecutors, thereby establishing a continuum in the sanction pyramid. It also sheds light on the question as to what regulators have to do to avoid potential annulment in an “ex-post” administrative procedure. It is repeated that the fundamental rights are applicable in both administrative and criminal procedures, now that administrative sanctions are also considered “criminal charge” within the context of Article 6 of the ECHR.107 1. Self-incrimination (nemo tenetur se ipsum accusare) The right not to be forced to incriminate oneself is part of the fundamental rights landscape of the Member States of the European Union, being part of the standard interpretation of Article

177

6 of the ECHR and the respective national constitutions and/or criminal codes (and case law). Within the context of this article, potential self-incrimination starts during the first contact between a regulator (AFM or OM) and the regulatoree, the financial institution or employee of the institution. It is argued that, in the current atmosphere of responsive regulation and innovations in the regulatory arrangements, like self-regulation, the option not to answer to inquiries made by a regulator like AFM is not available, if not an outright example of non-compliance with substantive rules regulating the (financial) market.108 This results in the risk of self-incrimination despite legislative assurances to the contrary.109 2. Double jeopardy (ne bis in idem) The second important principle of criminal law is double jeopardy, or ne bis in idem in legal Latin. According to this concept, a person may not be retried by a state for the same conduct. In Europe, this principle is regulated by Art. 4 of Protocol 7 to the ECHR and national legislation. The EU included the principle in Article 50 of the Charter as the more important source of law since many Member States had not implemented Protocol 7. Based on the Engelprinciple110 in the case Aklagaren vs. Hans Akerberg Fransson111, it was decided that (most) administrative sanctions count as criminal charge and that an administrative sanction blocks the issuing of a criminal sanction.112 Again, based on the two avenues, the regulatory state has to choose whether administrative or criminal procedures will be used. If not, the risk is that the second procedure will be not successful because of the protection of the regulatoree against double jeopardy. 3. Presumption of innocence As the last fundamental right relevant for this article, the presumption of innocence is also enshrined in Article 6 (2) of the ECHR and other sources, such as Article 48 of the EU Charter. It has an effect on the manner in which the sanction is imposed and the level of proof that is required.113 The proof that is provided for should be convincing in terms of the standards used by a criminal court, leading to an opinion beyond reasonable doubt about the facts and the appropriateness of the sanction.114 Also with regard to this point, the judge’s perspective has the effect that a regulator should take notice of this fundamental right of a regulatoree too and prepare each case in such a way that a sanction survives the ex-post judicial review. Given the more strict nature of criminal procedural law, the burden of proof to succeed with criminal sanctions is higher.115

C. Principles of administrative law The state, i.e. regulators, are also accountable for their actions when applying administrative law and imposing administrative punitive sanctions.116 In administrative law, this is not called fundamental rights but principles of administrative law.117 These principles serve as measuring stick for administrative and other judges who assess the intervention of regulators into markets and behavior of regulatorees. These principles are as follows.

178

1. Fundamental principles Two fundamental principles form the basis of administrative law, legitimacy and non-discrimination. a. Legitimacy The principle of legitimacy is relatively unproblematic within the context of this article. It entails the goal (1) to have no government actions be against a higher law or right, (2) to have all government actions be based on a legal basis and (3) to have all government actions be executed by an organ that is properly authorized to do so. b. Non-discrimination The principle of non-discrimination, too, is fairly unproblematic within the context of this article. It prohibits any regulator from making a distinction in the actions they undertake on the basis of the characteristics of the regulatoree. 2. Procedural principles So-called procedural principles also form a framework in the light of which an administrative judge can determine whether the regulator’s actions and sanctions are in keeping with the law. The following principles are described from the perspective of the Netherlands. a. Consultation (ex-ante) An administrative sanction is considered an administrative decision (in Dutch: “beschikking”). The preparation of such a decision should include the possibility to submit observations (in Dutch: “zienswijze”) on the part of the regulatoree. As a general rule, this is codified in Article 5:50 of the AWB. It is the administrative law equivalent of the equality of arms. In practice, this right on the part of the regulatoree is used to file fully fledged statements of defense, making this administrative procedure look like a regular court case. This in turn means that a court looking into the matter ex-post is in effect carrying out an appeal or second instance procedure. It is potentially an additional reason why regulatorees do not address the courts after receiving a punitive sanction. b. Transparency (grounds of decisions) Above, the fundamental right of the presumption of innocence is placed in the light of a high burden of proof for the justification of punitive criminal sanctions. The administrative law equivalent is the principle of transparency and the concrete obligation to articulate the grounds of the decision. This obligation on the part of the regulator is codified in Article 3:46 of the AWB. c. No breach of legitimate expectations Communications from the regulator to regulatorees can create justified expectations of the regulator’s actions. The regulator is not free to breach those expectations. Conversely, regulators reserve their rights in their communication with regulatorees. In the extreme, this can lead to a cat and mouse play. In the theory of responsive regulation, this principle is a cornerstone.

179

d. Abuse of power A regulator is strictly confined by the tasks assigned to it by the relevant legislative framework. No regulator is allowed to use any power beyond its own legal basis. This is codified in Article 3:3 of the AWB. e. Proportionality A closing principle of administrative law is proportionality. Within the context of punitive sanctions, this means that the sanction should be in proportion to the wrongful acts, the characteristics of the regulatoree and the impact of the damage on the protected interests. This principle is codified in general terms in Article 3:4 (2) of the AWB and ensures compliance with Article 6 of the ECHR.

D. Fundamental Observations pertaining to the use of criminal law In the literature118, further deliberations are made on the nature of criminal law and its capacity to make a fruitful contribution to the fight against market failure. The general conclusion is that criminal law by nature is unfit to play a role in this respect. This article does not fully adopt the findings of this literature, but presents a number of highlights to substantiate its conclusion that criminal sanctions are not the best option for combating market failure due to insider dealing and market abuse. This literature observes a steep increase in the use of criminal law to sanction all kinds of behavior, up to and including mistakes made in the labeling of canned food119 and not overseeing an employee who ruptures a water pipe during construction work120. The rejection of the overcriminalization of regulatory offenses in particular is based on philosophical typologies of criminal law as such, on the fact that those regulatory offenses are morally neutral, or on the fact that criminal law is not best equipped to prevent those offenses from happening. This article is hesitant in following the typology of criminal law as being intrinsically akin to regulatory affairs.121 It is posed that criminal law as such has no intrinsic character, being part of the man-made artificial mechanism to channel human behavior in the direction society wants. However, if states wish to make an impression on citizens and want citizens to fear criminal law, overcriminalization could intensify this feeling. This article is also hesitant to regard criminal sanctions in the field of regulated markets as morally neutral.122 As proposed in the literature, “real criminal law” is connected to behavior connected to religious doctrine or community-based moral norms. Financial crimes like insider dealing and market abuse do trigger severe sentiments in society and/or form part of strongly held doctrines on equality and the role of money. To those citizens, criminal law is a proper answer to regulatory offenses. Again, overcriminalization can lead to intensification. All in all, the literature of this sub-section is not convincing enough to argue that criminal sanctions should not play a role in the legal framework of regulated markets. It sheds doubts, however, on whether the choice for criminal sanctions is correctly made in Directive 2014/57.

E. Interim conclusion The section above discusses the tension between criminal and administrative sanctions. Administrative sanctions are in principle best suited to fit in the regulatory arrangements

180

designed in line with theories like responsive regulation. They are the most scalable and lack the societal stigma of criminal sanctions. They are based on transparency and cooperation on the part of the regulatoree. The scalability of the sanctions already requires a balancing act on the part of the regulator to execute all of its tasks, including sanctioning in a professional manner.123 Criminal sanctions are the most severe sanctions a state can impose on citizens (corporate and otherwise). They therefore come with a stigma in society. As a reaction, regulatorees are very cautious with such sanctions. That, in essence, is a good thing because the legal norm behind the sanction is supposed to be upheld. Financial crimes like insider dealing and market manipulation should not occur. And, if due to severe sanctions, financial institutions or their employees do not commit the crimes, both economy and society are better off. But criminal sanctions come with the highest degree of legal protection of the suspect and corresponding legal assistance. Regulatorees do not wish to be transparent and cooperative with regulators if and when criminal sanctions are an option. And the fundamental (human) rights of suspects forbid states from changing that. So any responsive regulation arrangement in parallel will no longer be effective. The choice between criminal or administrative sanctions therefore appears to be a choice between an incidental successful intervention by a public prosecutor and the hope that all other potential suspects refrain from unlawful acts on the one hand, and a continuous, transparent and cooperative interaction between regulators and regulatorees pursuing a shared interest of a non-failing (financial) market on the other. The next section reviews whether Directive 205/57 and the implementation in the Netherlands resolves this tension and, if not, what can be done to do so.

IV. C  riminal sanctions in Directive 2014/57 and in the current cooperation between the dutch “OM” and the dutch “AFM” This section discusses the current status quo of criminal sanctions as they appear in the criminal sanctions directive and in the current cooperation between the Dutch OM and AFM. An analysis is provided of the status of the decision-making process with regard to the directive, the status of the Cooperation Covenant between the Dutch OM and AFM, the current reflections on the word “criminal sanctions” in both the directive and Cooperation Covenant, as well as a summary comparative analysis of the same in three other EU Member States.

A. Status of EU Directive 2014/57 On April 16, 2014 the Council approved the proposal and finalized the decision-making process that started in 2011 with the 2011/297 Commission draft.124 The directive was published in the Official Journal on June 12, 2014.125 Directive 2014/57 is a new step in a long history of involvement of the EU in insider dealing and market abuse. Part of that history is the Insider Dealing Directive (85/592/EEC), the mar-

181

ket abuse directive (MAD) 2003/6/EC, the review of the effectiveness of both in the Larosere Report126, the Regulation, as well as the new Regulation that is promulgated as European law on the same date as Directive 2014/57 as Regulation 596/2014.127 The content of Directive 2014/57 is described above. It should also be noted that the Directive itself does not solve the tension between administrative sanctions and criminal sanctions. Member States have until mid-2016 to implement Directive 2014/57 and are free to decide on their own solution to the tension between administrative and criminal sanctions.

B. Status of the 2009 Covenant between OM and AFM At the moment of writing this article, the cooperation agreement between the Dutch OM and AFM, the Covenant 2009128, is still in force. The Covenant is part of the regulatory arrangements in the Netherlands pertaining to the financial market in which other instruments form the basis, such as the Act on Financial Supervision (in Dutch: “Wet op het financieel toezicht”)129, the Administrative Law Code (in Dutch: “Algemene wet bestuursrecht”)130 and the Economic Offences Act (in Dutch: “Wet op de economische delicten”)131. Within this regulatory arrangement, the Dutch AFM has the task of supervising actors in the financial market pertaining to, among others, insider dealing and market abuse. The legal basis is Article 5:56 of the WFT and Article 5:58 of the WFT, respectively. The AFM is considered part of the executive branch or part of the administration. It is a regulator of the category of independent regulator, as discussed above. The AFM has the full range of administrative sanctions, including punitive sanctions. The Dutch OM has the task of prosecuting actors who commit insider dealing and market abuse. The legal basis is Article 5:56 of the WFT and Article 5:58 of the WFT, respectively. The OM is considered part of the judiciary. In regulatory science, such positioning is normally not seen as leading to the conclusion that the OM can be regarded as a regulator. But as stated above, for the purpose of this article, the OM is classified as a regulator. Not the least because, as part of their instruments, the OM can make deals with market actors, thus sanctioning market actors prior to the involvement of a judge, just like administrative regulators such as the AFM do. The OM has the full range of criminal sanctions, including imprisonment. The Covenant addresses the fact that, according to general principles of law and Dutch law in particular, a market actor cannot be regulated or prosecuted by both regulators. The state has to choose which regulator is in charge. The Covenant ensures such a choice by instructing both the AFM and OM to inform each other of any intended investigation and agree on who will take the initiative. Pertaining to the status of the Covenant, not much information is available. No data are available on the amount of cases discussed between the AFM and OM. Also, no data or literature is available on the question as to how the AFM and OM resolve the tension between administrative sanctions and criminal sanctions.

182

C. Criminal sanctions as a topic of the decision-making process In the decision-making process of the legislative instruments, Directive 2014/57, criminal sanctions are discussed from two perspectives. The first perspective reviews criminal sanctions as a new tool in the hands of the European Union. The other perspective reviews the use of criminal sanctions to combat failures in the financial markets. Both perspectives are discussed below. 1. The authority of the EU to deal with criminal law – Art. 83 (2) of the TFEU For student readers and readers from outside the EU, it should be noted that, until the Lisbon Treaty132, reforming the “constitutional” structure of the European Union, harmonizing criminal law of the Member States was only possible in exceptional cases.133 In the new Article 83 (2) of the TFEU, the EU is given the authority to adopt minimum criminal sanctions when the approximation of the criminal laws of the Members States proves essential to ensuring the effective implementation of EU policies. The current Directive 2014/57 is the first use of that new authority and thereby a test as to whether the “essentiality standard” is correctly met.134 Harmonization of the criminal laws of the Member States serves at least two goals. Criminal acts in Europe, especially cross-border crimes, can clearly harm the objectives of the EU, in particular frustrating the creation of a functioning internal market.135 To fight those crimes, the Maastricht Treaty136 introduced centralized organs like Europol and Eurojust, and principles and methods like mutual judicial recognition and harmonization of laws. With Art. 83 (2) of the TFEU, this approach is now positioned within the regular ordinary legislative procedure, building on the post-Maastricht developments137 in this field. Harmonization initially aims to foster the mutual judicial recognition by stimulating the trust of the judicial authorities in each other’s legal systems.138 If those legal systems have the same (minimum) criminal sanctions, it is easier to accept adjudicative rulings from each other. The other goal is to avoid “safe havens” in which criminals can hide, avoiding criminal sanctions they would be confronted with in another Member State.139 Also within the context of this article, the key assessment of this legislative authority in the field of criminal law deals with the definition of the “effectiveness” of the implementation of EU policies, as well as the “essentiality” to support that effectiveness by means of criminal sanctions. When can it be concluded that the EU policy on combating insider dealing and market abuse is “effective”? And how can it be observed whether the harmonization of the criminal sanctions as proposed in Directive 2014/57 “essentially” ensures this effectiveness. Or, in other words, how can it be proven that harmonization ensures effective implementation of the anti-insider dealing and market abuse policy? No conclusive answer has been given by legislators, adjudicators or (legal) scholars yet. The Commission itself tried to answer that question in 2011. In its Communication140, it observes that criminal sanctions are intrusive and that the use of criminal law should be a measure of last resort. Pertaining to the legislative procedure to include criminal sanctions as a tool to ensure effective implementation of EU policies, the Commission has formulated the ambition141 to first analyze whether other measures, like administrative or civil law measures, cannot sufficiently ensure policy implementation. Such an analysis should be done in Impact Assessments. According to this ambition of the Commission, the criteria in such Impact As-

183

sessment are the severity and nature of the crime, the importance of emphasizing strong disapproval in order to ensure deterrence, the extent to which and the reasons why existing sanctions do not achieve the desired enforcement level, as well as the need to be able to rely on clear factual evidence in this respect. In other words, the Essentiality Standard is a variation on the more broad principle of “subsidiarity”142, as was also articulated in the Pre-Lisbon situation by the German Constitutional Court: “[it must be] demonstrably established that a serious deficit as regards enforcement actually exists and that it can only be remedied by a threat of sanction”.143 This view is also shared by Member State Parliaments, like in Germany, in its statement: “with regard to the principle of subsidiarity (Article 5(3) of the Treaty on the European Union), it should be noted that criminal law is closely linked with the sovereignty of the Member States. As a result, particularly strict requirements apply to the necessity of lawmaking at the EU level. This automatically demands a higher level of substantiation when explaining this necessity.”144 Criminal sanctions are therefore not just another instrument in the toolbox of the EU legislator.145 The following section focuses on the question as to whether this high standard of justification is met in the creation of Directive 2014/57, including the Impact Assessment of 2011146, the deliberations in the European Parliament and Council. 2. Discussion within the legislative organs After the outbreak of the financial crisis in 2008, stakeholders initially regarded criminal sanctions as inappropriate tools, given the slowness of criminal procedures147. It was the Commission that cautiously proposed harmonizing criminal sanctions148 after receiving the alarming report149 by De Larosière on the divergence of the Member States’ landscape on regulating insider dealing and market abuse in the financial sector. On October 20, 2011, the Commission submitted its Proposal for a Directive on criminal sanctions for insider trading and market manipulation. Article 6 was presented as follows: Member States shall take the necessary measures to ensure that criminal offences referred to in Articles 3 to 5 are punishable by criminal sanctions which are effective, proportionate and dissuasive. Accordingly, the original proposal was constituted by a single paragraph and referred to Articles 3, 4 and 5 for the purpose of determining criminal offenses. On July 25, 2012, the Commission submitted a proposal to include benchmark-related offenses within the scope of Articles 4 and 5, expanding the list of criminal offenses to the criminal sanctions which would apply under Article 6. On October 19, 2012, the European Parliament submitted its first proposal of amendment to Article 6, referred to as “Amendments Proposal by the European Parliament to the Commission Proposal”. This constitutes the second proposal of the amendment concerning the Directive as a whole. The European Parliament proposed two amendments, both providing for a completely new paragraph to be added.

184

Under Amendment 14, the European Parliament suggested adding the following paragraph: 1a. Member States shall take the necessary measures to ensure that the criminal offences referred to in point (a) of Article 3 and points (a), (b) and (c) of Article 4 are punishable by a maximum term of imprisonment of at least five years. Under Amendment 15, the European Parliament suggested adding the following paragraph: 1b. Member States shall take the necessary measures to ensure that the criminal offences referred to in points (b) and (ba) of Article 3 and in point (d) of Article 4 are punishable by a maximum term of imprisonment of at least two years. The European Parliament provided justification for its decision to add the two paragraphs. The justification provided for each of the paragraphs is the same. The text is: If the need for this legal instrument lies on the fact that Member States sanctioning regimes are in general weak and heterogeneous, sanctions should be to a certain extent harmonised. Thus, two paragraphs are created to address different minimum terms of imprisonment in relation to the criminal offense committed. The justification provided by the European Parliament can be considered vague: “heterogeneous” and “weak” are used in general terms. The decision to provide harmonization to a certain degree through the imposition of standards on imprisonment terms is not substantiated further. On December 19, 2013, the Council adopted a Final Compromise Text, consistent with the outcomes of the negotiations with the European Parliament. The contents of Article 6 under the compromise version are the following: 1. Member States shall take the necessary measures to ensure that the offences referred to in Articles 3 to 5 are punishable by effective, proportionate and dissuasive criminal penalties. 2. Member States shall take the necessary measures to ensure that the offences referred to in Articles 3 and 4 are punishable by a maximum term of imprisonment of at least four years. 3. Member States shall take the necessary measures to ensure that the offences referred to in Article 3a are punishable by a maximum term of imprisonment of at least two years. The text provides an integration of the terms suggested by the European Parliament. Nevertheless, a major amendment occurred: under Article 6(2), imprisonment has been established for at least four years rather than five, as suggested in Amendment 14 of the Amendment Proposal by the Parliament of October 19, 2012. The last version is dated February 4, 2014. The European Parliament adopted a Legislative Resolution150 in which the text of Article 6 is adopted exactly in the same terms as decided under the Final Compromise Text of December 19, 2013. Accordingly, there is no need to provide comments on this matter.

185

In the Final Compromise Text of December 19, 2013, an addition concerning the Recital (15a) is also included: (15a) The obligations under Articles 6 and 8 do not exempt Member States from the obligation to provide in national law for administrative sanctions and measures for the breaches set out in Regulation [MAR] unless Member States have decided, in accordance with the provisions of Regulation [MAR], to lay down only criminal sanctions for such breaches in their national law. On February 5, 2014, the Legislative Resolution adopted by the European Parliament provided for the adoption of the Recital added in the Final Compromise Text, only moved to paragraph (15b). The addition of the paragraph in the Recital is significant since it is consistent with one of the main scopes of the Directive: to oblige Member States to adopt enforcement measures in accordance with the text of the Market Abuse Regulation adopted in 2003. The Recital further confirms the main direction of current EU policies: extending the control of financial market abuse through the imposition of criminal sanctions. The European Parliament is the institution providing stronger support to this view. Nevertheless, the collective adoption of Recital (15a) under the Final Compromise Text confirms the consent of the other institutions to welcome this policy as a guideline for future measures on the subject. One conclusion is justified: in the preparatory documents, no elaborate justification is given for the inclusion of criminal sanctions in Directive 2014/57. This seems to be inconsistent with the standards of Article 83 (2) of the TFEU in the light of the Essentiality Standard. 3. Criminal sanctions in the final version In the final version of Directive 2014/57, three types of behavior are classified as criminal offenses: insider dealing, unlawful disclosure and market manipulation. An important element of each offense is the requirement of it being a serious case and the offenses being committed intentionally. Moreover, the directive orders Member States to make the offenses punishable by a maximum term of imprisonment of at least four years (insider dealing and market manipulation) or two years (unlawful disclosure). The prison sanctions for natural persons are matched by additional sanctions for legal persons who are liable because they act as natural person in the boards of other legal persons or because of a lack of supervision on natural persons, enabling the wrongful acts of this natural person. Those sanctions include license revocation or the closure of establishments, similar to the administrative sanctions discussed in this article. This aspect of the directive will not be discussed further. The criminal sanctions in the final version are the same as the text of the Final Compromise of December 19, 2013151, a compromise between the European Parliament and Council that goes back to Amendment 14 of the European Parliament in 2011152. In that compromise, the maximum sentence is set at four years; one year less than prescribed in the Amendment of the European Parliament. 4. Scholarly response As indicated above, scholars153 have criticized the lack of justification for introducing criminal

186

sanctions and have concluded that the Essentiality Standard is not met. If this criticism is valid, adjudicators dealing with the cases discussed in this article could consider the national norms based on Directive 2014/57 to not be binding, depending on the national legal system. Alternatively, legal action could be initiated to have the Directive be annulled by the European Court of Justice. This article does not elaborate on that option further. Another response, although to the predecessor of Directive 2014/57, the monograph of Serednynska154 argues that criminal sanctions are not the appropriate regulatory tool. This article follows her reasoning in that respect. Most other responses observe the existence of the Directive 2015/57 without making a critical analysis. This is not entirely surprising, since the recent date of the final version of the Directive 2014/57 and the due date for implementation are, at the moment of writing of this article, “only” 18 months away. The current article aims to add to the debate.

D. Interim conclusion An interim conclusion in this article is that the impact of adopting criminal sanctions to combat market failure in the financial market is not rigorous enough viewed in the light of the EU’s own principles and regulatory science in general. The European legislators have not paid too much attention to the tension between criminal law and administrative law as described above. This potentially means that the aim of harmonizing the legislative basis and regulatory practices in the Member States will fail, now that each Member State will decide unilaterally which regulatory arrangement will be adopted and whether a criminal or administrative approach will be taken. In particular, this potentially harms the overall aim of Directive 2014/57, being the combating of market failure in the financial market as a response to certain aspects of the financial crisis currently harming the economies of the EU and well-being of its citizens. With regard to the Dutch Covenant 2009 between OM and AFM, the interim conclusion is that no guidance is given in either the considerations or other sources, on how to implement Directive 2014/57 in the Netherlands and how to interpret it. In the next and final section of this article, an attempt is made to fill that lacuna.

V. Proposal for interpretation tools for the “OM” and “AFM” use of criminal sanctions in the new regime of Directive 2014/57 In this section, various traits of the sections above come together and result in conclusions pertaining to the question as to how EU Directive 2014/57 is to be interpreted, how it should be implemented, and how the criminal and administrative legal regime should cooperate in achieving the objective of this European legislation. Implementation in the Netherlands is discussed in particular, followed by the cooperation between the Dutch public prosecution, the OM and Dutch financial market regulator, the AFM.

187

A. Consequences of the regulatory science on EU Directive 2014/57 The first trait to be discussed in connection with EU Directive 2014/57 is the regulatory science discussed above. It is proposed that the introduction of criminal sanctions in EU Directive 2014/57 should not disregard the innovations and advancements in regulatory science. In particular, the objective of the criminal sanctions should be regarded as identical to the objectives central to regulatory science. Or, in others words, where the EU Directive 2014/57 aims to combat market failure, it shares that objective with regulatory science, which aims to study ways to combat market failure. One of the most successful results of regulatory science is “responsive regulation” (see above). In this theory, emphasis is placed on a continuum within the interaction between state and regulatoree. 1. Regulation of the Dutch financial market In a previous section of this article, a description is provided of the general regulatory arrangements in the Netherlands. With regard to the Dutch financial market, within the twin peak model, the Dutch AFM plays the leading role in matters of products, services and market behavior.155 The Dutch central bank oversees the prudential aspects of the financial market, currently within the European System of Financial Supervision (ESFS). In addition, as indicated above, the Covenant between the AFM and OM regulates the cooperation between the different types of regulators with regard to the topic of this article.156 An important aspect of the regulation of the Dutch financial market is the so-called principlebased technique of legislation157 in, among others, the primary act WFT. This is one of the legislative tools that allow regulators to adopt versions of responsive regulation. The objective of those principles, such as “treat your customer in an appropriate manner”158, is to allow the regulator to fill in this open norm in keeping with the needs of market development. Obviously, this approach constitutes a stretch of the legal doctrine of legal certainty and, not surprisingly, the Dutch AFM compensates for the uncertainty with numerous guidelines and policy documents.159 All in all, this results in a mixed picture of allegedly flexible mechanisms and, in reality, a status quo that can be described as a situation in which the Dutch AFM is in full control of the norms. The OM is not particularly involved in the regulation of regulatorees that are covered by the regulation of the AFM, at least the limited data does not indicate the opposite. So it can be concluded that the existing criminal sanctions are not used against those regulatorees that are the focus of this article. 2. No mention of criminal sanctions Despite reference to the use of more sanctions by the WRR 2013 report, in ten years of developing a comprehensive design of the regulatory function in the Netherlands, no mention is made of the Dutch OM. Even in dealing with the pyramid of sanctions and pointing at the category of harsh sanctions, criminal sanctions are not mentioned. It is safe to argue that the WRR 2013 report and its appeal for a governance approach to regulation is the opposite of the strengthening of the vertical sanction pyramid as is done with criminal sanctions. This article poses that the current Dutch atmosphere in regulatory science is against criminal sanctions. They are rarely mentioned in the literature and all governmen-

188

tal and government-related policy documents point at an integral and governance-oriented development. 3. Change of Dutch Law required? The subsequent question then is whether the implementation of Directive 2014/57 will bring about changes to the legislative and regulatory landscape in the Netherlands. One small anticipated change relates to the duration of imprisonment. Currently, the criminal sanction stands at two years. Directive 2014/57 requires four years. For that reason alone, the law should be amended. All other elements of Directive 2014/57 seem to be included in the current Act on Financial Supervision. Therefore, no changes to those elements law are expected.

B. Proposal for implementation of EU Directive 2014/57 in the Netherlands Applying the findings of the previous section to the implementation of EU Directive 2014/57 in the Netherlands, this article proposes that criminal sanctions within the new European regime should be viewed with caution. The use of criminal sanctions and corresponding prosecution methods disturb the integrated approach to combating market failure as is possible within an administrative legal approach. In concrete terms, regarding the criminal sanctions with caution means continuing the current status quo. 1. Current status of the implementation In early 2015, it appears that the Dutch government has not initiated the process of implementing Directive 2014/57 in the Dutch legal system. In the governmental quarterly reporting160 on the implementation of directives, Directive 2014/57 is mentioned, but without further information on any action taken. The same applies to the overview of the Dutch parliament.161 This status quo adds to the relevance of the current article, now that the outcomes of this can be used to advance the implementation of Directive 2014/57 in the Netherlands. 2. Pending legislative proposals for changing the legislative basis in the Netherlands Based on the previous sub-section162, no pending legislative proposals are known. This subsection may contain more data in a future version of this article. 3. Proposal for change of the 2009 Covenant between the OM and AFM Now that only limited changes are expected in the legal framework, it can be argued that the Covenant between the AFM and OM should remain unchanged. The current Covenant is a rather neutral repetition of the legal rules that state that no double prosecution or criminal charge is allowed and thus, that the state should organize coordination of its intervention actions in its internal organs and quasi-organs. Now that the criminal sanctions remain part of the regulatory mechanism, the Covenant can remain the same.

189

C. Proposal for interpretation of the new regime However, the findings of this article lead to the proposition that criminal sanctions do have a negative impact on the development of a regulatory arrangement in which responsive regulation and forms of horizontal regulation can be used to maximize the effectiveness of the steering of the state in the market of financial products. The Directive 2014/57 does not prescribe the selection of cases to be handled by either administrative or criminal regulators. This is still the prerogative and margin of appreciation of the Member State. In the Netherlands, this is the prerogative of the independent regulator AFM and the quasi-independent prosecutor OM. The above means that, in the cooperation between the OM and the AFM, the AFM should (continue to) take the lead.

VI. Conclusions Directive 2014/57 is not just another addition to European legislation. It leads to a paradigm shift in the regulation of the financial market in Europe, unless the interpretation of this Directive 2014/57 and subsequent implementation in the Member States in 2016 follows the recommendations of this article. This interpretation of Directive 2014/57 acknowledges that the European legislator has decided to harmonize criminal sanctions and that Member States have no choice other than to implement it. It is also acknowledged that criminal sanctions already exist in many Member States, such as the Netherlands, to sanction certain wrongful behavior in the financial market. Wrongful behavior consists of insider dealing, unlawful disclosure of inside information and market manipulation. This behavior on the part of employees of financial institutions like banks and stockbrokers is harmful to economies. And given the interconnection between the economies of the Member States of the EU and the existence of an internal market, as well as the devastating effects of the financial crises since 2008, it has also been acknowledged that countermeasures against that harm are appropriate. Similar to the response to other kinds of harmful behavior, criminal sanctions are the natural response. The research conducted for this article resulted in the development of a lifecycle theory, on the basis of which Directive 2014/57 can be categorized as an intervention in the financial market in the phase of norm-setting. This lifecycle theory makes it possible to view harmful behavior in a market and the response by the state as a circular affair that is not static but dynamic. Each action is followed by a reaction, each new rule and intervention by the state results in new behavior on the part of the market actors. So the current existing criminal sanctions for insider dealing and market manipulation in the Netherlands did indeed increase awareness of the wrongful nature of such behavior and, based on the general deterrence theories connected to criminal sanctions, are to be regarded as having prevented more harm. In the dynamic developments of markets and responses to it by states, the research revealed that events like a financial crisis, the current technological and other complexities of financial markets and financial products, and the systemic effects of mistakes on society need more than one dimensional rule with corresponding enforcement. In the theories on governance, an anchor is found for further interpreting those market mechanisms and developing new

190

views on the role of the state. It has been observed that the current states can be labeled as “regulatory states”, in which the state “steers” and the businesses “row”. This typology has been relevant since the 1980s, preceded by a period of “welfare capitalism” in which the state assumed both the role of “steering” and “rowing”. Prior to that, “laissez-faire capitalism” was the applicable label, in which businesses both “steered” and “rowed”. In such a “regulatory state”, the leading question is which steering techniques are best equipped to have businesses row well. It has been observed that a state should interact with market actors and consumers, that the state should actively mobilize the entire network of stakeholders around all markets, including civil society and science. The state should employ more tools than the legislative rule backed by a sanction. This tool, in science labeled as (1) “command”, can be accompanied by tools like (2) “competition”, with which market actors are provided with tax and other incentives to change their behavior, (3) “consensus” with which state and market actors agree on a certain behavior in, for instance, a professional field like legal services, (4) “communication”, with which a state can educate market actors as well as consumers, in the hope that consumers and others can distinguish between healthy and unhealthy products and services and apply their superior market regulation skills of “offer and demand” (the private actor choice in the lifecycle theory), and the tool of (5) “code”, which quite literally forces the actors in the (financial) market to “reduce their rowing speed”. Each organ and part of a state should engage in this horizontal approach to governance and market regulation. To avoid conflicts of interest between the state as supervisor and the state as shareholder of a businesses in a market (like nationalized banks and utility companies), the organs involved in enforcement are often made independent from the central government. This trend results in a typology of these organs in five types of regulators: (Ia.) the public prosecutor, (Ib.) the executive branch itself (minister) or subordinate agency, (II.) the independent state-controlled authority, (III.) the independent technical commission and (IV.) the industry self-regulating body. The focus of this article is the Dutch AFM and Dutch OM, being a category (II.) regulator and category (Ia.), respectively. Each regulator has a uniform task, being the (1) collection of information about the question as to whether goods, services or market behavior comply with the set legal norm, (2) developing a legal opinion on that information and (3), if necessary, intervening in the market and sanctioning market actors. The most dominant trend in the task of a regulator to engage horizontally with the market is “responsive regulation”. This theory pertains to a pyramid of supports and a pyramid of sanctions. Supports include the education and persuasion of the market actor based on the world view that a capable and willing market actor will comply with the rules and will “row” responsively, not harming the market or society at large. These supports can be assisted by a framework of informal praise of progress in safe testing, safe manufacturing or service design and ethical marketing, up to and including formal praise and awards for good market behavior. With the pyramid of sanctions, the article arrives at the main topic of administrative and criminal sanctions. This pyramid also starts with education and persuasion about correct market behavior and the problems and harms that will occur when the market actor does not comply. The next level of interaction between regulator and market actor is shaming for inaction, warnings and escalated sanctions like fines and, ultimately, criminal prosecution. Those sanctions can be divided into a category of “restorative sanctions”, with which the harm and

191

damage to the market or consumer is corrected, and “punitive sanctions”, aimed at harming the market actor in the hope that (a) the market actor will not commit an offense again, (b) that other market actors will not commit an offense, and (c) as retribution on behalf of the society. These sanctions are portrayed as a continuum, enabling the state to act flexibly with its horizontal positioning and vertical sanctioning without obstacles. Herein lies the main problem of this article: lower-level sanctions are positioned in the hands of an administrative organ (AFM) with judicial review by administrative courts, and criminal sanctions are positioned in the hands of the state public prosecutor (OM) with judicial review by criminal courts. The central problem is therefore that, when the state wants to use the full range of the pyramid of sanctions, it has to engage two different regulators. This potentially causes problems in terms of a continuous approach, such as the effectiveness of both pyramids of the theory of responsive regulation. It also increases the costs of regulation and the risk of mistakes being made in the “steering” and of the market actor getting away with non-compliance. Moreover, the existence of two regulatory mechanisms reduces the willingness of market actors and their compliance officers to fully cooperate with an administrative regulator like the AFM, not knowing what effect their cooperation will have in a criminal procedure. Or worse, it has the potential of making market actors unwilling to voluntarily participate in projects to innovate the “steering” with, in the Netherlands, “systeemtoezicht” and other forms of horizontalized regulatory arrangements. The research underlying this article examined this central problem and tried to identify solutions. It observed that the difference between administrative sanctions and criminal sanctions does not lie in the timing of the judicial review. In both sanction mechanisms, a judge can review the sanction and test whether the fundamental rights of the market actor have been honored. It was observed, however, that, with administrative sanctions, an “ex-post” judicial review by an administrative court rarely occurs because of the tendency of a market actor to focus on business and not on litigation, charging clients with the corresponding costs of the fine. It is furthermore questioned whether the current practice to “hand over serious cases to the prosecutor” does not infringe on the fundamental rights of the market actor, the first fundamental right being the right not to incriminate oneself, and the first contacts with the administrative regulator being potentially self-criminating. Subsequent fundamental rights include the right not to be tried twice for the same offense (double jeopardy), potentially frustrating interventions by the “other” regulator, as well as the presumption of innocence, increasing the burden of proof on the side of the regulator. It has been observed that the general principles of administrative law also provide protection against infringements on the market actor’s fundamental rights. It is no surprise that the ultimate guardian of those rights, the ECHR, regards both administrative and criminal procedures as “criminal charge” in the sense of Article 6 of the ECHR, guaranteeing corporate and other citizens in Europe a fair trial. In view of this, the characteristics of both procedures do not help overcome the main problem. Subsequently, it was observed that the potentially intrinsic character of criminal law does not solve the central problem either. It cannot be stated that criminal law itself is unfit to be used to sanction harmful market behavior or that failure to comply with market rules is “morally neutral”, with the suggested consequence in the literature that criminal law should therefore not be used to correct it, considering that criminal law is the area reserved for offenses that

192

affect morality in society. But financial crime and financial crises do affect morality in society – hence the existence of Directive 2014/57, which forces Member States to use criminal law to prosecute offenders. In looking for a solution to the central problem of the gap in the continuum of AFM and OM, the research focused on Directive 2014/57 itself for answers. It was observed that no answers are found to this question in the legislative process or prior case law and that Directive 2014/57 is the first of its kind to use Article 83 (2) of the TFEU, allowing the EU in its ordinary legislative procedure to harmonize even criminal sanctions in the legal systems of the Member States. The safeguard for this extended authority is the Essentiality Standard, the test whether the approximation of the criminal laws of the Members States proves essential for ensuring the effective implementation of EU policies. This test of the Essentiality Standard should be done prior to the legislative initiative in a so-called Impact Assessment. It has been observed that the Impact Assessment of Directive 2014/57 is not convincing enough; that for the financial crimes at hand, insider dealing and market abuse, criminal sanctions are essential to ensure effective implementation of the EU policies in the single financial market. No evidence is provided that the deterring effects of criminal sanctions do actually avoid non-compliance, or that the central problem of this research is less harmful than not having any criminal sanctions. In theory, this observation could lead to an annulment procedure in Luxembourg, but it is highly unlikely that such action will be taken and will change the reality that Directive 2014/57 will be implemented by July 3, 2016. The technical analysis of the legislative proposal and discussion in the European Parliament, Council and other stakeholders also reveal any consideration about the central problem of this article, i.e. the gap in the continuum between enforcement by AFM and OM. The introduction of criminal sanctions seems to be self-explanatory and Members of Parliament have expressed a distaste of the “bankers who caused the financial crisis”. Given the recent date of the promulgation of Directive 2014/57 as European law, this research did not find any scholarly work providing answers to the main question. Consequently, this article proposes that Directive 2014/57 be taken as a given and that the implementation in the Netherlands only focus on the change in the duration of imprisonment from two to four years. The Covenant between the AFM and OM should remain unchanged as an expression of the status quo in the Dutch regulatory landscape in order to deal with both innovations as “responsive regulation” and the existence of criminal sanctions. This status quo seems to be effective or at least not to hamper the AFM in taking steps in this innovation. The OM also seems to align well with this status quo. No major problems are identified in the literature. Further research projects will have to analyze this. This conclusion also implies that this research has established that the further innovation of good governance of regulated markets requires a full continuum in the sanctions and that the involvement of more than one regulator per sector should be avoided where possible. In addition, no compelling proof exists that criminal sanctions as such add much to the rainbow of sanctions in the administrative realm. Therefore, it is proposed that, ideally, no involvement of the OM exists. Translated into the interpretation of Directive 2014/57 in the Dutch context, and probably to other Member States with similar regulatory arrangements like the

193

UK (although this country opted out of Directive 2014/57), this observation means that there will be no increased use of criminal sanctions, that the existence of Directive 2014/57 is not interpreted as a paradigm shift and that the return of the classic approach to regulation is by “command” only. Such interpretation would hamper the developments in good governance and innovations that are currently being developed in the “steering” of a complex market like the financial market. This is especially true now that no evidence exists and no theory can argue that criminal sanctions will prove more effective at combating market failure involving insider dealing and market abuse than the other tools out of the toolbox of “responsive regulation”. Let Directive 2014/57 have its quiet existence and continue to work on a functioning financial market in the Netherlands and the EU at large.

194

VII. Bibliography The bibliography below contains the sources of this article grouped by empirical data, such as legal sources and related documents and non-empirical data, such as scholarly books, articles and other argumentative and reflective documents.163 Order of sources: Treaties, Legislation, Case Law, Executive Branch Statements, academic monographs, academic articles, other sources European Union (1992), Treaty on European Union (Consolidated Version), Treaty of Maastricht , 7 February 1992, Brussels (BEL), Official Journal of the European Communities C 325/5; December 24, 2002, pp. 5 ff. European Union (2007), Treaty of Lisbon Amending the Treaty on European Union and the Treaty Establishing the European Community, December 13, 2007, Brussels (BEL), Official Journal of the European Union (C 306) of December 17, 2007, p. 1 ff. UN Law Commission (2001), Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Annex, to: General Assembly Resolution 56/83 of December 12, 2001, and corrected by document A/56/49(Vol. I)/Corr.4. ECHR (1976) Case 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 Engel et al. v. The Netherlands June 8, 1976, available at http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/ pages/search.aspx?i=001-57479#{%22itemid%22:[%22001-57479%22]}, accessed on January 22, 2015. ECHR (2012) Case C-617/10 Aklagaren v. Hans Akerberg Fransson, February 26, 2013, available at http://curia.europa.eu/juris/document/document. jsf?docid=134202&doclang=EN, accessed January 22, 2015. ECHR (2014) Case 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10 Grande Stevens vs. Italy, March 4, 2014, available at http://hudoc.echr.coe.int/ sites/eng-press/pages/search.aspx?i=003-4687386-5686720#{%22item id%22:[%22003-4687386-5686720%22]}, accessed July 7, 2014. EU Directive 2003/6/EC of the European Parliament and the Council of January 28, 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) (OJ L 96, 12.4.2003, p. 16). EU Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the Council of April 16, 2014 on criminal sanctions for market abuse (market abuse directive). EU Regulation 596/2014 of The European Parliament and of the Council of April 16, 2014 on market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC. NL (1838), Civil Code (Burgerlijk Wetboek [BW]), as of 1838, as amended. NL (1992), General Administrative Law Act (Algemene wet bestuursrecht [Awb]), June 4, 1992, Dutch Bulletin of Acts and Decrees [Staatsblad] 1992, 315, as amended.

0

0

0

1a

1a

1a

1

1 1

2a 2a

195

NL (2006) Act on Financial Supervision (Wet op het financiële toezicht [Wft]), September 28, 2006, Dutch Bulletin of Acts and Decrees [Staatsblad] 2006, 475, as amended. EU European Commission (1999), Communication of May 11, 1999 entitled “Implementing the framework for financial markets: action plan” [COM(1999) 232 final – Not published in the Official Journal]. EU European Commission (2010a), Communication “Delivering an area of freedom, security and justice for Europe’s citizens – Action Plan Implementing the Stockholm Programme” COM(2010)171, final. EU European Commission (2010b), Communication on “Reinforcing sanctioning regimes in the financial services sector” (Communication on sanctioning regimes in the financial sector 2010) COM(2010)716, final. EU European Commission (2011), Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation, COM(2011) 654 final, 2011/0297 (COD), Brussels October 20, 2011. EU European Commission (2011a), Communication “Towards an EU Criminal Policy: Ensuring the effective implementation of EU policies” COM(2011)573, final. EU European Commission (2011b), Commission Staff Working Paper. Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Regulation on insider dealing market manipulation (market abuse) and the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation. (Commission Impact Assessment 2011) SEC(2011) 1217, final. EU European Parliament (2001), EP legislative resolution of 4 February 2014 on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation, COM(2011)0654 – C7-0358/2011 – 2011/0297(COD). Federal Constitutional Court, 2 BvE 2/08 of June 30, 2009 – Lisbon, marginal number 362, as cited by Miglietti 2013. Financial Stability Board (2014), Overview of Progress in the Implementation of the G20 Recommendations for Strengthening Financial Stability. Report of the Financial Stability Board to G20 Leaders, Basel (CHE), FSB, 2014. German Bundestag (2012), Opinion approved by the Plenary on May 24, 2012 (Printed paper 17/9770), as cited by Miglietti 2013. Larosiere, J. de at alia, Report of the High-Level Group on Financial Supervision in the EU, Brussels (BE), European Commission, February 25, 2009. NL Government (2011), Kabinetsvisie op Toezicht op afstand de relatie tussen de minister van Financiën en de financiële toezichthouders De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Marken (AFM) 2011-2016, TK 32 648 no. 1, d.d. February 11, 2011. NL Government (2014), Quarterly reporting on implementation of directives, d.d. 28 October 2014 quarter 3, p. 91, available at http://www.rijksoverheid.nl/ documenten-en-publicaties/publicaties/2014/10/28/kwartaalrapportage-implementatie-richtlijnen-derde-kwartaal-2014.html, accessed January 14, 2015.

196

2a

3

3

3

3

3 3

3

3 3

3 3 3

3

NL Ministry of the Interior (2001), De kaderstellende Visie op Toezicht, The Hague, 2001. NL Ministry of the Interior (2005), Letter dated October 12, 2005, Aanbieden Kaderstellende visie op toezicht, The Hague (NL), Lower House of the States General, 27 831, no. 15, 2005. NL Ministry of the Interior (2005), Minder last meer effect: Zes principes van goed toezicht. Kaderstellende visie op toezicht 2005, The Hague, 2005. NL Ministry of Finances e.a. (2009), Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties, Stcrt 15-1-2009, no. 665. NL Parliament (2014), Upper House, Voortgangsoverzicht JBZ Dossiers, p. 7, available at http://www.eerstekamer.nl/overig/20141001/voortgangsoverzicht_jbz_dossiers/document3/f=/vjnmkdbh0syt.pdf, accessed January 14, 2015. OECD (2005), OECD guiding principles for regulatory quality and performance, Paris (FR), OECD, 2005, available at http://www.oecd.org/fr/reformereg/34976533. pdf, accessed January 22, 2015. OECD (2012), Recommendation of the council on regulatory policy and governance, Paris (FR), OECD, 2012, available at http://www.oecd.org/governance/regulatory-policy/49990817.pdf, accessed January 22, 2015.

3 3

3 3

3

3

3

4 Ahsmann, M. (2012), Over meesters in de rechten en priesters van het recht, The Hague (NL), Boom Juridische Uitgevers, 2012. Albers, C.L.G.F.H. (2002), Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?, The Hague (NL), Sdu, 2002. Alexander, K. (ed.) (2012), Research Handbook on International Financial Regulation, Cheltenham (UK), Elgar, 2012. Avgouleas, E. (2012), Governance of Global Financial Markets: the Law, the Economics, the Politics, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012. Ayres, I., Braithwaite (1992), J. Responsive regulation: transcending the deregulation debate, New York (USA), Oxford University Press, 1992. Baldwin, R. M., Cave, M., Lodge (2012), Understanding Regulation: Theory, Strategy, and Practice, New York (USA), Oxford University Press, Second Edition, 2012. Baldwin, R.D., and Cave, M. (1999), Understanding regulation: theory, strategy, and practice, Oxford (UK), Oxford University Press, 1999. Bamford, C.G. (2011), Principles of International Financial Law, Oxford, Oxford University Press, 2011. Barkhuysen T. and Damen L.J.A. et alia (2007), Feitenvaststelling in beroep, The Hague (NL), Boom Juridische Uitgevers, 2007. Barkhuysen, T. (2014), Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen. Studie naar aanleiding van de agenda voor de rechtspraak, Deventer (NL), Kluwer, 2014. Boots, M.P. and Schoenmaker D. (2007), Het doel van de Wft: een economische benadering, in Busch, D. et alia. ed. Onderneming en financieel toezicht, Deventer (NL), Kluwer, 2007.

4 4 4 4 4 4 4 4 4 4

4

197

198

Bröring, H.E. (2005), De bestuurlijke boete, Deventer (NL), Kluwer, 2005.

4

Bruijn, H. de. (2007), Een gemakkelijke waarheid. Waarom we niet leren van onderzoekscommissies, The Hague (NL), NSOB, 2007, available at http://www.nsob. nl/wp-content/uploads/pdf/200701%20een%20gemakkelijke%20waarheid. pdf, last accessed January 22, 2015. Buckley, R.P. (2008), International Financial System: Policy and Regulation, Alphen aan den Rijn (NL), Kluwer Law International, 2008. Buckley, R.P. (2011), From Crisis to Crisis: the Global Financial System and Regulating Failure, Alphen aan den Rijn (NL), Kluwer International, 2011. Falkena, F.B. et alia (2004), Markten onder toezicht, Deventer (NL), Kluwer, 2004.

4

Ferran, E. ed. (2012), The Regulatory Aftermath of the Global Financial Crisis, Cambridge, Cambridge University Press, 2012. Grant, W. (2012), The Consequences of the Global Financial Crisis: the rhetoric of reform and regulation, Oxford, Oxford University Press, 2012. Helderman, J.K., en Honingh M.E., Systeemtoezicht. Een onderzoek naar de condities en werking van systeemtoezicht in zes sectoren, Den Haag (NL), WODC, 2009. Hood, C., Rothstein H., en Baldwin R. (2001), The Government of risk. Understanding Risk Regulation Regimes, Oxford, Oxford University Press 2001. Hullu de J., F.W. Bleichrodt, O.J.D.M.L. Jansen (2002), Herziening van het sanctiestelsel, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging (Volume 132), Deventer (NL), Kluwer, 2002. Hullu, J. de (2002), Enkele suggesties voor herziening van het strafrechtelijk sanctiestelsel, in: Hullu J. de et alia, Herziening van het sanctiestelsel, Deventer (NL), Kluwer, 2002, pp. 1-88. Jans, J.H. at alia (2002), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen (NL), Ars Aequi Libri, second edition, 2002. Jurgens, M. and R. Stijnen (2008), Compliance in het financieel toezichtrecht, Deventer (NL), Kluwer, 2008. Keessen, A.M. (2009), European Administrative Decisions. How the EU Regulates Products on the Internal Market, Groningen (NL), Europa Law Publishing, 2009, available at http://dspace.library.uu.nl/handle/1874/33375, accessed June 6, 2013. Lastra, M.R. (2010), Legal Implications of International Monetary Stability, Oxford, Oxford University Press, 2010. Mertens, F. (2011), Inspecteren. Toezicht door inspecties, The Hague (NL), Sdu, 2011.

4

Morgan, B. and Yeung, K. (2007), An Introduction to Law and Regulation: Text and Materials, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2007. Rosenau, J. N. (1997), Along the domestic-foreign frontier: exploring governance in a turbulent world, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 1997. Rossum, A.A. van, L.F.M. Verhey en N. Verheij (2005), Toezicht, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging (Volume 135), Deventer (NL), Kluwer, 2005. Scott, H.S., and Gelpern A. eds. (2012), International Finance : Transactions, Policy, and Regulation, New York NY (USA), Foundation Press Thomson Reuters, 2012.

4

4 4 4

4 4 4 4

4

4 4 4

4 4

4 4 4

Seredynska, I. (2012), Insider dealing and criminal law: Dangerous Liaisons, Heidelberg (GER), Springer, 2012. Smits, J. (2012), The mind and method of the legal academic, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2012; or, in Dutch: Omstreden rechtswetenschap. Over aard, methode en organisatie van de juridische discipline, Den Haag (NL), Boom Juridische Uitgevers, 2010. Somsen, M.J.C. (2007), Samenwerking tussen toezichthouders onder de Wft, in Busch, D. et alia. ed. Onderneming en financieel toezicht, Deventer (NL), Kluwer, 2007. Tafara, E. (2012), Foreword. Observations about the crisis and reform, in: Ferran, E. et alia, The Regulatory Aftermath of the Global Financial Crisis, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012. Vos, R. ed. (2012), Vertrouwen geven en in control zijn; en nu doen! Congresverslag 19 januari 2012, The Hague (NL), Rijksacademie voor Financien, Economie ne Bedrijfsvoering, 2012. WRR (2013) / Dutch Scientific Council for Government Policy (Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid), Toezien op publieke belangen. Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht, Amsterdam (NL), Amsterdam University Press, 2013. Wymeersch, E., Hopt K.J. and Ferrarini G. (eds.) (2012), Financial Regulation and Supervision: a Post-Crisis Analysis, Oxford, Oxford University Press, 2012.

4 4

4

4

4

4

4 6

Alexander, K. (2011), Rebuilding International Financial Regulation and Basel III, Journal of Banking Law and Banking (Volume 23), 2011, pp. 337-344. Ashworth, P. (2000), Is the criminal law a lost cause?, Law Quarterly Review, Volume 116, 2000, pp. 225-256. Asselt, M. van (2009), Dromen van maakbaarheid: tijd om wakker te worden, in: Nieuwe maakbaarheid: Tweede Verwey-Jonker/SER Lezing, The Hague (NL): Sociaal-Economische Raad, 2009, 9-21, available at http://www.ser.nl/~/media/ files/internet/publicaties/overige/2000_2009/2009/20091008/20091008_ verweij_van_asselt.ashx, last accessed January 22, 2015. Avgouleas, E. (2005), A critical evaluation of the new EC financial market regulation: peaks, troughs, and the road ahead, The Transnational Lawyer (Volume 18), 2005, pp. 179-230. Bator, F.M. (1958), The Anatomy of Market Failure, Quarterly Journal of Economics, (Volume 72), 1958, Oxford (UK), Oxford University Press, pp. 351–379, available at https://instruct1.cit.cornell.edu/Courses/econ335/out/bator_qje.pdf, accessed December 10, 2013. Black, J. (2008), Constructing and contesting legitimacy and accountability in polycentric regulatory regimes, Regulation & Governance (Volume 2), 2008, pp. 137-164. Bleichrodt, F.W. (2002), Het strafrechtelijk sanctiestelsel in de revisie, in: de Hullu J. et alia, Herziening van het sanctiestelsel, Deventer (NL), Kluwer, 2002, p. 89-166.

6 6 6

6

6

6

6

199

Braithwaite, J. (2010), The essence of responsive regulation; Fasken Lecture University of British Columbia 2010, in: UBC Law Review (Volume 44, 2011), p. 475-520, available at http://www.anu.edu.au/fellows/jbraithwaite/_documents/Articles/ essence_responsive_regulation.pdf, last accessed December 16, 2013. Brummer, C. (2010), How International Financial Law Works (and How It Doesn’t), Georgetown Law Journal (Volume 99), 2010-11, pp. 257-327. Burris, S., Drahos, P., Shearing, C. (2005), Nodal Governance, Temple Law School Working Papers, available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=760928; also published in: Australian Journal of Legal Philosophy (Volume 30), 2005, pp. 30-58. Cartwright, P. (2007), Crime, punishment, and consumer protection, Journal of Consumer Policy, 2007, p. 1-20. De Serière, V.P.G. (2008), Luiheid, opportunisme, of wijsheid? Principle based regelgeving in het financiële recht, Ondernemingsrecht, 2008, p. 99-100. Dijkhuizen, T.C.A., and Caria, V.Y.E. (2013), De invulling van financieelrechtelijke open normen in een meerlagige rechtsorde, in: Breedveld-de Voogd C.G. et alia, Rechtsvinding in een meerlagige rechtsorde, Deventer (NL), Kluwer, 2013, pp. 109-122. Dougan, M. (2012), From the Velvet Glove to the Iron Fist: Criminal Sanctions for the Enforcement of Union Law, in: Cremona M. ed., Compliance and the Enforcement of EU Law, Oxford (UK), Oxford University Press, 2012, pp. 74-131. Eernisse, A.C. (2012), Banking on cooperation: the role of the G-20 in improving the international financial architecture, Duke Journal of Comparative and International Law (Volume 22), 2012, p. 239-260, available at http://scholarship.law. duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1288&context=djcil, accessed April 3, 2014. Epstein, A.L. (1968), “Sanctions.”, in: International Encyclopedia of the Social Sciences, 1968, available at http://www.encyclopedia.com/doc/1G2-3045001093.html, accessed February 2, 2014. Ferran, E. (2012), Crisis-driven Regulatory Reform: where in the World is the EU Going?, in: Ferran, E., Moloney N., Hill J.G. and Coffee J.C. (eds.), The Regulatory Aftermath of the Global Financial Crisis, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012, pp. 1-110. Gilardi, F. (2001), Principal-Agent Models Go to Europe: Independent Regulatory Agencies as Ultimate Step of Delegation, Paper presented at the ECPR General Conference, Canterbury (UK), September 6-8, 2001, available at https://www. researchgate.net/publication/228813340_Principal-agent_models_go_to_Europe_Independent_regulatory_agencies_as_ultimate_step_of_delegation, last accessed September 3, 2014. Giovanoli, M. (2010), The International Financial Architecture and Its Reform after the Global Crisis, in: Giovanoli M. (ed.), International Monetary and Financial Law: The Global Crisis, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 3-39.

200

6

6 6

6 6 6

6

6

6

6

6

6

Giovanoli, M. (2011), A New Architecture for the Global Financial Market: Legal Aspects of International Financial Standard Setting, in: Qureshi A.H. (ed.), International Economic Law: Critical Concepts in Law, Volume 2, New York, NY (USA), Routledge, 2011, pp. 195-251. Glaeser, E.L. and Shleifer A. (2003), The Rise of the Regulatory State, Conference Paper in public domain, available at http://www.crei.cat/activities/crei_seminar/02-03/glaeser.pdf, also published as: NBER Working Paper No. 8650, available at http://www.nber.org/papers/w8650, accessed December 11, 2014. Grande, E. (2011), The Regulatory State in the European System of Multi-Level Governance, in: L. Leisering ed., The New Regulatory State. Regulating Pensions in Germany and the UK, Basingstoke (UK), Palgrave Macmillan, 2011, pp. 57-79. , available at http://web.uvic.ca/~jmtrg/Papers_files/RegulatoryState_ Grande-28-10-6.pdf, accessed January 17, 2014. Green, S.P. (1997), Why it’s a crime to tear the tag off a mattress: overcriminalization and the moral content of regulatory offenses, Emory Law Journal, Volume 46, 1997, p. 1536 ff. Han de Haas, P. M., Bree, de M. (2011), Compliance Management and System-based Supervision, (Proceedings) Ninth International Conference on Environmental Compliance and Enforcement 2011, Whistler (CAN), INECE, 2011, pp. 325-340. Hardin, G. (1968), The Tragedy of the Commons, Science (Volume 162), 1968, pp. 1243–1248, available at http://www.sciencemag.org/content/162/3859/1243. full accessed August 1, 2014. Hein, W. (2003), Global Health Governance and National Health Policies in Developing Countries: Conflicts and Cooperation at the Interfaces, in: Hein, W., and Kohlmorgan L. ed., Globalization, Global Health Governance and National Health Policies in Developing Countries: An Exploration into the Dynamics of Interfaces, Hamburg (GER), Deutschen Uebersee Institut, 2003, pp. 33-62. Herlin-Karnell, E. (2009), Subsidiarity in the Area of EU Justice and Home Affairs Law – A Lost Cause?, European Law Journal, Volume 15, 2009, pp. 351–361. Jansen, O.J.D.M.L. (2002), De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht. Enkele beschouwingen over het bestraffende deel daarvan, Utrecht (NL), in Hullu de J., F.W. Bleichrodt, O.J.D.M.L. Jansen, Herziening van het sanctiestelsel, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging (Volume 132), Deventer (NL), Kluwer, 2002, p. 167-255. Jong, J. de (2014), Verordening Marktmisbruik: wat gaat er veranderen?, in: Jaarboek Compliance 2014, Capelle aan den IJssel (NL), Compliance Instituut, 2014, p. 23-50, availabe at http://www.afm.nl/~/media/Files/publicatie/afm-schrijft/2013/johannes-de-jong-mar.ashx, last accessed on January 22, 2015. Kingsbury, B., Krisch, N. and Stewart, R.B. (2004), The Emergence of Global Administrative Law, IILJ Working Paper 2004/1, available at SSRN: http://ssrn.com/ abstract=692628, accessed June 6, 2013. Klip, A. (2012), European Criminal Policy, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, Volume 20, 2012, pp. 3–12. Knigge, G. (2000), De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RMThemis, 2000, pp. 83-96.

6

6

6

6

6

6

6

6 6

6

6

6 6

201

Levi-Faur, D. (2005), The Global Diffusion of Regulatory Capitalism, Annals of the American Academy of Political and Social Science (Volume 598), 2005, pp. 1232, available at http://ssrn.com/abstract=958100 last accessed July 5, 2014. Levi-Faur, D. (2010), Regulatory networks and regulatory agencification. Towards a Single European Regulatory Space, Jerusalem Papers in Regulation & Governance Working Paper No. 30, (Jerusalem (ISR): The Hebrew University, 2010), available at http://regulation.huji.ac.il/papers/jp30.pdf, last accessed on May 25, 2014. Levi-Faur, D. (2011), From Big Government To Big Governance?, Jerusalem Papers in Regulation & Governance Working Paper No. 35, Jerusalem (ISR), The Hebrew University, 2011, available at http://regulation.huji.ac.il/papers/jp35.pdf, last accessed March 21, 2014. Luna E. (2005), The overcriminalization phenomenon, American University Law Review, Volume 54, 2005, p. 703-748. Mascini, P., and Van Wijk E. (2009), Responsive regulation at the Dutch Food and Consumer Product Safety Authority: An empirical assessment of assumptions underlying the theory, Regulation & Governance (Volume 3), 2009, pp. 27–47. Medema, S.G. (2007), The Hesitant Hand: Mill, Sidgwick, And The Evolution Of The Theory Of Market Failure, History of Political Economy (Volume 39), 2007, pp. 331-358, available at http://www.henrysidgwick.com/mill%20sidgwick%20 and%20the%20evolution%20of%20theory%20of%20market%20failure. pdf and at SSRN: http://ssrn.com/abstract=560921, accessed November 17, 2014. Miglietti, M. (2013), The New EU Criminal Law Competence in Action: The Proposal for a Directive on Criminal Sanctions for Insider Dealing and Market Manipulationp, Ies Working Paper 5, Brussels (BEL): Institute for European Studies, 2013, available at http://www.ies.be/files/Working%20Paper%20Miglietti. pdf, accessed January 22, 2015. Moloney, N. (2011), Reform or revolution, The financial crisis, EU financial markets law, and the European Securities and Markets Authority, International and Comparative Law Quarterly (Volume 60), 2011, p. 521 ff. Moloney, N. (2012), The Legacy Effects of the Financial Crisis on Regulatory Design in the EU, in: Ferran, E. (ed.), The Regulatory Aftermath of the Global Financial Crisis, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012, pp. 111-202. Nielsen Vibeke, L. (2009) and Parker, C., Testing responsive regulation in regulatory enforcement, Regulation & Governance (Volume 3), 2009, pp. 376–399. Ogus, A. (2002), Comparing Regulatory Systems: Institutions, Processes and Legal Forms in Industrialised Countries, University of Manchester Working Paper Series No. 35, 2002, available at http://www.scribd.com/doc/52950961/Comparing-Regulatory-Systems-Anthony-Ogus, accessed December 13, 2013. Ogus, A. (2010), Regulatory sanctions: wheel-clamping and Hassle, University of Manchester Working Papers, June 15, 2010, available at http://ssrn.com/abstract=1684500, accessed December 13, 2013.

202

6

6

6

6 6

6

6

6

6

6 6

6

Ottow, A.T. (2008), Enforcement by regulators through self-regulation and compliance programs, Working Paper, English translation of her inaugural lecture in 2008, available at http://www.uu.nl/faculty/leg/NL/organisatie/departementen/ departementrechtsgeleerdheid/organisatie/onderdelen/europainstituut/publicaties/marktentoezicht/Documents/Acle%20paper%20prof%20Ottow.pdf, accessed January 15, 2015. Ottow, A.T. and Robben P.B.M. (2012), De toezichthouder als koorddanser, Tijdschrift voor Toezicht (Volume 3), 2012, pp. 32- 35, available at http://hdl.handle. net/1765/38435, accessed January 16, 2015. Parker, C. (2000), Reinventing Regulation Within The Corporation: Compliance-Oriented Regulatory Innovation, Administration & Society (Volume 32), 2000, pp. 529-565. Parker, C. (2013), Twenty years of responsive regulation: An appreciation and appraisal, Regulation & Governance (Volume 7), 2013, pp. 2–13. Raedschelders, S. (2011), Interrelations Between Administrative and Criminal Sanctions in Environmental Law: New Legislation And Actual Practice in Flanders, (Proceedings) Ninth International Conference on Environmental Compliance and Enforcement 2011, Whistler (CAN), INECE, 2011, pp. 616-627. Rose-Ackerman, S. and P.L. Lindseth (2010), Comparative administrative law: an introduction, in: Rose-Ackerman, S. and Lindseth, P.L., Comparative Administrtive Law, Cheltenham (UK): Edward Elgar, 2010, p.1-20, available at SSRN: http:// ssrn.com/abstract=1748707, accessed March 14, 2014. Schonewille, W.H. (2006), De ‘klikplicht’ van effecteninstellingen op grond van de Wet Marktmisbruik, in: Jaarboek Compliance 2006, p. 107-122. Van Bemmelen van Gent, E.E. (2012), Legal Education: A New Paradigm, Bynkershoek Law Review, 2012, pp. 2-18, available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1273683, last accessed December 13, 2013. Velentza M. (2008), Head of Unit G3 in DG Markt, as cited in: Di Noia, C., Reviewing Market Abuse regime: some indications from the ESME report, Contribution to the EU Commission Conference on the Market Abuse Directive (MAD), Brussels, 12 November 2008, available at http://ec.europa.eu/internal_market/ securities/docs/abuse/mad_di_noia_en.pdf, p. 4, as cited in Miglietti 2013. Verhey, L.F.M., en Verheij, N. (2005), De macht van de marktmeesters. Markttoezicht in constitutioneel perspectief, in: Van Rossum, A.A., Toezicht, Deventer (NL), Kluwer, 2005, p. 135-332. Vourloumis, S. (2012), Reforming EU and Global Financial Regulation: Crisis, Learning and Paradigm Shifts, working paper, Author, 2012, available at http://regulation.upf.edu/exeter-12-papers/Paper%20019%20-%20Vourloumis%20 2012%20-%20Reforming%20EU%20and%20Global%20Financial%20 Regulation.pdf, accessed 22 January 2015. Weait, M. (1994), The Role of the Compliance Officer in Firms Carrying on Investment Business, Butterworth’s Journal of International Banking and Financial Law (Volume 9), 1994, p. 381-383, available at http://ssrn.com/abstract=649181, accessed on 4 June 2014.

6

6

6

6 6

6

6 6

6

6

6

6

203

Wymeersch, E. (2005), The Future of Financial Regulation and Supervision in Europe, May 2005. Available at http://ssrn.com/abstract=728183 or: http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.728183, last accessed on January 22, 2015. Wymeersch, E. (2007), The Structure of Financial Supervision in Europe: About Single, Twin Peaks and Multiple Financial Supervisors, European Business Organization Law Review (Volume 8), 2007, pp. 237-306, available at http://ssrn.com/ abstract=946695 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.946695, last accessed November 25, 2014. Zwamborn, R. (2007). De toezichthoudende professional. De toezichtprofessie bezien vanuit het motief voor toezicht, in: Leeuw, F.L., Kersenboom, J.S., and Elte R. ed., Turven, tellen en toetsen, Over toezicht, inspectie, handhaving en evaluatie en hun maatschappelijke betekenis in Nederland, The Hague (NL), Boom Juridische uitgevers, 2007.

204

6

6

6

Endnotes *

1

2

3 4

5 6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16 17

18

Ernst van Bemmelen van Gent, lecturer and researcher on international, European and comparative national business law, The Hague University of Applied Sciences, The Hague, The Netherlands; the author acknowledges the contributions of his student research assistant Clara Barbiani, and the valuable comments of the members of the research group International Financial Crime of the Profile Center Good Governance for a Safe and Secure World, Mr. Jaap de Zwaan and Mr. Peter Steenwijk, as well as from Mr. Martin de Bree, researcher at Erasmus University. EU Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation, COM (2011) 654 final, 2011/0297 (COD), Brussels, October 20, 2011. EU Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the Council of April 16, 2014 on criminal sanctions for market abuse (market abuse directive). Article 13 (1) Directive 2014/57. Consideration 7 of Directive 2014/57. See also Moloney, N. (2012), The legacy effect of the financial crisis on regulatory design in the EU, in: Ferran E. et al., The regulatory aftermath of the global financial crisis, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012, p. 154; Moloney, N. (2011), Reform or revolution, The financial crisis, EU financial markets law, and the European Securities and Markets Authority, International and Comparative Law Quarterly, 2011, volume 60, p. 521. Consideration 8 of Directive 2014/57. E.g. Tafara E. (2012), Foreword. Observations about the crisis and reform, in: Ferran E. et al., The regulatory aftermath of the global financial crisis, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012, p. xii. Commission Communication of May 11, 1999 entitled “Implementing the framework for financial markets: action plan” [COM(1999) 232 final – Not published in the Official Journal] Starting with, among others: Larosiere, J. de at alia (2009), Report of the High-Level Group on Financial Supervision in the EU, Brussels (BE), European Commission, February 25, 2009. EU Regulation 596/2014 of The European Parliament and of the Council of April 16, 2014 on market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC. Morgan, B. and Yeung, K. (2007), An introduction to law and regulation, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2007, p. 221 ff. in Dutch: Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties, Stcrt, 15-1-2009, no. 665. Advanced Course of the International Bachelor of Law Program of The Hague University of Applied Sciences, taught by the author. Introductory course of the Safety and Security Management Program at the same university, also taught by the author. Smits, J. (2012), The mind and method of the legal academic, Cheltenham (UK), Edward Elgar Publishing, 2012, p. 74 or in Dutch: Omstreden rechtswetenschap. Over aard, methode en organisatie van de juridische discipline, Den Haag (NL), Boom Juridische Uitgevers, 2010, p. 114 D’Amato, A. (1996), Introduction to Law and Legal Thinking, New York (USA), Transnational Publishers, 1996, p. 1. Also known as the Universal Declaration of Human Rights. Also known as the Millennium Development Goals. G8, Closing Communique 35th Summit in L’Aquila, Italy, 2009, number 8.

205

19

20 21

22

23

24

25

26 27 28 29 30 31 32

33

34

35

36

37

206

See: Lo Duca, M. and Stracca, L. (2012), The effect of G20 Summits on global financial markets, Frankfurt am Main (GER), European Central Bank, Working Paper Series 1668, 2014, p. 6; see also Eernisse, A.C. (2012), Banking on cooperation: the role of the G-20 in improving the international financial architecture, Duke Journal of Comparative and International Law (Volume 22), 2012, p. 239-260, available at http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1288&context=djcil, accessed April 3, 2014. On consumer protection. See among others Ahsmann, M. (2012), Over meesters in de rechten en priesters van het recht, Den Haag (NL), Boom Juridische Uitgevers, 2012, p. 29 See among others Moloney, N. (2014), EU Securities and Financial Market Regulation, Oxford (UK), Oxford University Press, 2014 – third edition, p. 699 ff. Article 4(1) point (15) of Directive 2014/65/EU of the European Parliament and of the Council (referring to Annex I Section C). The period from September 2008 when Lehman Brothers collapsed to mid-2009 when most toobig-to-fail financial institutions were nationalized or otherwise rescued. The subsequent period is characterized by the current debate how to respond to such crisis by improved regulatory mechanisms. Also subsequent to this period is the so called euro crisis, the still ongoing dealing with the stability of the euro, which falls outside the scope of this article. Tafara, E. (2012), Foreword. Observations about the crisis and reform, in: Ferran, E. et al., The Regulatory Aftermath of the Global Financial Crisis, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012, p. xi. Idem, p. xiii. Article 3 (1) Directive 2014/57. Art. 3 (2) Directive 2014/57. Art. 2 (4) Directive 2014/57. Art. 7 (1) sub (a) Regulation 596/2014. Article 5 (2) sub (a), (b), (c) and (d) Directive 2014/57. See fora and earlier account, Avgouleas, E. (2005), A critical evaluation of the new EC financial market regulation: peaks, troughs, and the road ahead, The Transnational Lawyer, 2005, volume 18, p. 179-230, p. 207. This section is based on the work done by the author as part of the Bynkershoek Research Center on Regulated Markets & Compliance, resulting in a course Theory & Practice of Regulated Markets, the Bynkershoek Texts & Materials of which contains the lecture slide of the author with this theory. This article makes this theory available to the wider public for the first time. See Verhey, L.F.M., en Verheij, N. (2005), De macht van de marktmeesters. Markttoezicht in constitutioneel perspectief, in: Van Rossum, A.A., Toezicht, Deventer (NL), Kluwer, 2005, p. 135-332, on p. 139 ff. Bator, F.M. (1958), The Anatomy of Market Failure, Quarterly Journal of Economics, Volume 72(3), 1958, Oxford (UK), Oxford University Press (Harvard University), pp. 351–379, available at https://instruct1.cit.cornell.edu/Courses/econ335/out/bator_qje.pdf, on p. 352. Medema, S.G. (2007), The Hesitant Hand: Mill, Sidgwick, And The Evolution Of The Theory Of Market Failure, History of Political Economy, 2007, vol. 39, issue 3, pp. 331-358, available at http://www.henrysidgwick.com/mill%20sidgwick%20and%20the%20evolution%20of%20 theory%20of%20market%20failure.pdf and at SSRN: http://ssrn.com/abstract=560921, on p. 349. Idem, p. 450.

See Hardin, G. (1968), The Tragedy of the Commons, Science Volume 162 (3859) 1968, pp. 1243– 1248, available at http://www.sciencemag.org/content/162/3859/1243.full, accessed August 1, 2014. 39 In the Netherlands, the “job description” of a regulator is articulated in the Dutch Ministry of the Interior and Kingdom Relations (2005), Minder last meer effect: Zes principes van goed toezicht. Kaderstellende visie op toezicht II, The Hague (NL), 2005, p. 11. 40 In the Netherlands, labor law allows employers to dismiss employees on the basis of non-compliance with instructions, art. 7:678 (2) sub (10) Dutch Civil Code (BW). 41 EU Directive 2014/57 art. 3 (3) sub a 42 EU Directive 2014/57 art. 3 (3) sub c 43 In the Netherlands, codified as art. 5:11 General Administrative Law Act (Awb) 44 Financial Stability Board, Overview of Progress in the Implementation of the G20 Recommendations for Strengthening Financial Stability. Report of the Financial Stability Board to G20 Leaders (2014), Basel (CH), FSB, 2014, p. 22. 45 OECD (2005), OECD guiding principles for regulatory quality and performance, Paris (FR), OECD, 2005, available at http://www.oecd.org/fr/reformereg/34976533.pdf, p. 1. 46 See, for instance, rule (iv) of the 1997 OECD Recommendations, see OECD (2012), Recommendation of the council on regulatory policy and governance, Paris (FR), OECD, 2012, available at http://www.oecd.org/ governance/regulatory-policy/49990817.pdf, accessed January 22, 2015, p. 4. 47 Ferran, E., Moloney N., Hill J.G. and Coffee J.C., eds. (2012), The Regulatory Aftermath of the Global Financial Crisis, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2012, pp. 1-110. 48 Vourloumis, S. (2012), Reforming EU and Global Financial Regulation: Crisis, Learning and Paradigm Shifts, working paper, Author, 2012, available at http://regulation.upf.edu/exeter-12-papers/Paper%20019%20-%20Vourloumis%202012%20-%20Reforming%20EU%20and%20 Global%20Financial%20Regulation.pdf, accessed January 22, 2015, p. 1. 49 See for the history of the term Levi-Faur, D. (2011), From Big Government To Big Governace?, Jerusalem Papers in Regulation & Governance Working Paper No. 35, Jerusalem (ISR), The Hebrew University, 2011, p. 4. 50 See Rosenau, James N., Along the domestic-foreign frontier: exploring governance in a turbulent world, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 1997, p. 383, as cited by Hein, W., Global Health Governance and National Health Policies in Developing Countries: Conflicts and Cooperation at the Interfaces, in: W. Hein, and L. Kohlmorgan ed., Globalization, Global Health Governance and National Health Policies in Developing Countries: An Exploration into the Dynamics of Interfaces, Hamburg (GER), Deutschen Uebersee Institut, 2003, pp. 33-62, on p. 38. 51 See Black, J. (2008), Constructing and contesting legitimacy and accountability in polycentric regulatory regimes. Regulation & Governance, 2, 2008, 137-164. 52 Burris, S., Drahos P., Shearing C. (2005), Nodal Governance, Temple Law School Working Papers, available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=760928, last accessed July 5, 2014, also published in the Australian Journal of Legal Philosophy. Volume 30, 2005. 53 See Levi-Faur, D. (2005), The Global Diffusion of Regulatory Capitalism, Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 598, 2005, pp. 12-32, available at SSRN: http://ssrn. com/abstract=958100 last accessed July 5, 2014, p. 15. 54 Braithwaite, J., Coglianese, E. and Levi-Faur, D. (2007), Editorial First Volume of Regulation & Governance, 2007, p. 3. 55 Baldwin, Dodge R. and Cave M. (1999), Understanding regulation: theory, strategy, and practice, 38

207

Oxford (UK), Oxford University Press, 1999, p. 46. See note 53. 57 See note 53. 58 See note 53. 59 See note 53, Levi-Faur, D., The Global Diffusion of Regulatory Capitalism, Annals of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 598, 2005, pp. 12-32, available at SSRN: http://ssrn. com/abstract=958100 last accessed July 5, 2014, p. 16. 60 Ogus A. (2002), Comparing Regulatory Systems: Institutions, Processes and Legal Forms in Industrialised Countries, Working Paper No. 35, Centre on Regulation and Competition, 2002, available at http://regulationbodyofknowledge.org/wp-content/uploads/2013/03/Ogus_Comparing_Regulatory_Systems.pdf last accessed December 2014, p. 3. 61 See footnote 34. 62 For instance, the AFM may issue policy guidelines that effectively result in norms that guide the behavior of the regulatoree. 63 For instance, the former regulator in the telecommunication industry, OPTA, used to settle disputes between regulatorees. 64 See also Gilardi, F. (2001), Principal-Agent Models Go to Europe: Independent Regulatory Agencies as Ultimate Step of Delegation, Paper presented at the ECPR General Conference, Canterbury (UK), September 6-8, 2001, available at https://www.researchgate.net/publication/228813340_ Principal-agent_models_go_to_Europe_Independent_regulatory_agencies_as_ultimate_step_ of_delegation, last accessed September 3, 2014, p. 8. 65 Kingsbury, B., Krisch, N. and Stewart, R.B. (2004), The Emergence of Global Administrative Law, IILJ Working Paper, 2004, Number 1, available at SSRN: http://ssrn.com/ abstract=692628, accessed June 6, 2013, p. 1. 66 Keessen, A.M. (2009), European Administrative Decisions. How the EU Regulates Products on the Internal Market, Groningen (NL), Europa Law Publishing, 2009, available at http://dspace.library. uu.nl/handle/1874/33375, accessed June 6, 2013. 67 For the Netherlands, see Bröring, H.E. (2005), De bestuurlijke boete, Deventer (NL), Kluwer, 2005, p. 37. 68 On an international level, one can see that in art. 35 of the UN Law Commission 2001, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, annex to General Assembly resolution 56/83 of December 12, 2001 and corrected by document A/56/49(Vol. I)/Corr.4, in the Dutch administrative law context: Art. 5:2 (1) sub (b) Awb. 69 Knigge, G. (2000), De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RMThemis, 2000, p. 83-96, p. 84. 70 Barkhuysen, T. (2014), Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen. Studie naar aanleiding van de agenda voor de rechtspraak, Deventer (NL), Kluwer, 2014, p. 23. 71 Morgan, B. and Yeung K. (2007), An introduction to law and regulation, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2007, p. 79 ff. 72 Morgan, B. and Yeung K. (2007), An introduction to law and regulation, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2007, p. 9. 73 Morgan, B. and Yeung, K. (2007), An Introduction to Law and Regulation: Text and Materials, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2007, p. 80 ff. 74 Ayres, I., Braithwaite, J. (1992), Responsive regulation: transcending the deregulation debate, New York (USA), Oxford University Press, 1992. 56

208

75

76

77

78

79

80 81

82

83

84

85

86

87

88

Braithwaite, J. (2001), The essence of responsive regulation; Fasken Lecture University of British Columbia 2010, in: UBC Law Review, Volume 44, 2011, p. 475-520, available at http://www. anu.edu.au/fellows/jbraithwaite/_documents/Articles/essence_responsive_regulation.pdf, last accessed December 16, 2013, p. 476. Parker, C. (2013), Twenty years of responsive regulation: An appreciation and appraisal, Regulation & Governance, Volume 7, 2013, pp. 2–13, p. 5. Mascini, P. and Van Wijk, E. (2009), Responsive regulation at the Dutch Food and Consumer Product Safety Authority: An empirical assessment of assumptions underlying the theory, Regulation & Governance, Volume 3, 2009, pp. 27–47.; Vibeke Lehmann, N., and Parker, C. (2009), Testing responsive regulation in regulatory enforcement, Regulation & Governance, Volume 3, 2009, pp. 376–399, p. 377. Braithwaite, J. (2011), The essence of responsive regulation; Fasken Lecture University of British Columbia 2010, in: UBC Law Review, Volume 44, 2011, p. 475-520, available at http://www. anu.edu.au/fellows/jbraithwaite/_documents/Articles/essence_responsive_regulation.pdf, last accessed December 16, 2013, p. 480 Braithwaite, J. (2011), The essence of responsive regulation; Fasken Lecture University of British Columbia 2010, in: UBC Law Review, Volume 44, 2011, p. 475-520, available at http://www. anu.edu.au/fellows/jbraithwaite/_documents/Articles/essence_responsive_regulation.pdf, last accessed December 16, 2013, p. 482. See note 73. Helderman, J.K., and Honingh, M.E. (2009), Systeemtoezicht: Een onderzoek naar de condities en werking van systeemtoezicht in zes sectoren, The Hague (NL), WRR, 2009, p. 15; see: Parker, C. (2000), Reinventing Regulation Within The Corporation: Compliance-Oriented Regulatory Innovation, Administration & Society Volume 32, 2000, pp. 529-565, see also: Mertens, F. (2011), Inspecteren. Toezicht door inspecties, The Hague (NL), Sdu, 2011, p. 92. Helderman, J.-K. en M.E. Honingh (2009), Systeemtoezicht. Een onderzoek naar de condities en werking van systeemtoezicht in zes sectoren, The Hague (NL), Wodc, 2009; and, Ottow, A., Enforcement by regulators through self-regulation and compliance programs, Working Paper, Eng. translation of her inaugural lecture in 2008, available at http://www.uu.nl/faculty/leg/NL/organisatie/departementen/departementrechtsgeleerdheid/organisatie/onderdelen/europainstituut/ publicaties/marktentoezicht/Documents/Acle%20paper%20prof%20Ottow.pdf, accessed January 22, 2015. Helderman, J.K. and M.E. Honingh (2009), Systeemtoezicht: Een onderzoek naar de condities en werking van systeemtoezicht in zes sectoren, The Hague (NL), WRR, 2009, p. 21. See for European regulatory state Levi-Faur, D. (2010), Regulatory networks and regulatory agencification. Towards a Single European Regulatory Space, Jerusalem Papers in Regulation & Governance Working Paper No. 30, Jerusalem (ISR), The Hebrew University, 2010, available at http:// regulation.huji.ac.il/papers/jp30.pdf, last accessed on May 25, 2014, p. 5. Dutch Ministery of the Interior and Kingdom Relations (2005), Minder last meer effect: Zes principes van goed toezicht. Kaderstellende visie op toezicht II, The Hague (NL), 2005, p. 11 See Dutch Government (2011), Kabinetsvisie op Toezicht op afstand de relatie tussen de minister van Financiën en de financiële toezichthouders De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Marken (AFM) 2011-2016, TK 32 648 no. 1, d.d. February 11, 2011., p. 13, footnote 19. Dutch Minister of the Interior (2005), Letter dated October 12, 2005, Aanbieden Kaderstellende Visie Op Toezicht, Den Haag (NL), Tweede Kamer der Staten Generaal, 27 831, no. 15, 2005, p. 2. Dutch Government (2011), Kabinetsvisie op Toezicht op afstand de relatie tussen de minister van

209

89

90

91

92

93

94

95

96 97

98

99

100

101 102

103

104 105

210

Financiën en de financiële toezichthouders De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Marken (AFM) 2011-2016, TK 32 648 no. 1, d.d. February 11, 2011. WRR (2013), Toezien op publieke belangen. Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht, Amsterdam (NL), Amsterdam University Press, 2013, p. 45. See WRR (2013), Toezien op publieke belangen. Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht, Amsterdam (NL), Amsterdam University Press, 2013, p. 105. Asselt, M. van (2009), Dromen van maakbaarheid: tijd om wakker te worden, in: Nieuwe maakbaarheid, Tweede Verwey-Jonker/ser Lezing, The Hague (NL), Sociaal-Economische Raad, 2009, p. 9-21 available at http://www.ser.nl/~/media/files/internet/publicaties/overige/2000_2009/2009/20091008/20091008_verweij_van_asselt.ashx, last accessed January 22, 2015, p. 1. WRR (2013), Toezien op publieke belangen. Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht, Amsterdam (NL), Amsterdam University Press, 2013, p. 113. WRR (2013), Toezien op publieke belangen. Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht, Amsterdam (NL), Amsterdam University Press, 2013, p. 115. WRR (2013), Toezien op publieke belangen. Naar een verruimd perspectief op rijkstoezicht, Amsterdam (NL), Amsterdam University Press, 2013, p. 118 For the Netherlands, see Jansen, O.J.D.M.L.(2002), De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht. Enkele beschouwingen over het bestraffende deel daarvan, in Hullu de J., F.W. Bleichrodt, O.J.D.M.L. Jansen, Herziening van het sanctiestelsel, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging Volume 132, Deventer (NL), Kluwer, 2002, p. 167-255, on p. 247 ff., Knigge, G. (2005), De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RMThemis, 2000, pp. 83-96, at 83 ff., Bröring, H.E. (2005), De bestuurlijke boete, Deventer (NL), Kluwer, 2005, p. 60 ff. See section II. See Jurgens, M. and R. Stijnen (2008), Compliance in het financieel toezichtrecht, Deventer (NL), Kluwer, 2008, p. 133. See Van Bemmelen van Gent, E.E. (2012), Legal Education: A New Paradigm, Bynkershoek Law Review, 2012, pp. 2-18, available at SSRN http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=1273683, last accessed December 13, 2013, p. 4. ECHR 2014 Case 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10 Grande Stevens vs. Italy, March 4, 2014, available at http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng-press/pages/search.aspx?i=0034687386-5686720#{%22itemid%22:[%22003-4687386-5686720%22]}, accessed July 7, 2014. Raedschelders, S. (2011), Interrelations Between Administrative and Criminal Sanctions in Environmental Law: New Legislation And Actual Practice in Flanders, (Proceedings) Ninth International Conference on Environmental Compliance and Enforcement 2011, Whistler (CAN), INECE, 2011, pp. 616-627. p. 618. ECHR 1980, case: Engel and Others vs. Netherlands (1979-80) 1 E.H.R.R. 647. Within the context of this article, this applicable legal framework is the twin instrument of Directive 2014/57, being Regulation 596/2014 (“MAR”), subjecting insider trading and market abuse to the full range of administrative sanctions. Barkhuysen, T. (2014), Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen. Studie naar aanleiding van de agenda voor de rechtspraak., Deventer (NL), Kluwer, 2014, p. 24. Article 113 (3) of the Dutch Constitution (“GW”) According to Article 5:55 of the Act on Financial Supervision (in Dutch: WFT), the designated

106 107 108

109

110

111 112 113

114

115

116

117

118

119

120

121 122 123

124 125 126 127 128 129

court is the court in Amsterdam for all criminal adjudication of insider dealing and market abuse. Pre-trial bargain or the like. See footnote 79. Article 1:72 of the Act on Financial Supervision (in Dutch: WFT), or Article 4:26 of the WFT, or in particular the obligation to actively inform the AFM about non-compliance based on Article 5:62 of the WFT. Article 5:63 (2) of the WFT states that such information may not be used in criminal prosecution. See: Schonewille, W.H., De ‘klikplicht’ van effecteninstellingen op grond van de Wet Marktmisbruik, in: Jaarboek Compliance 2006, p. 107-122, p. 110 ff. ECHR 1976 Case 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72 Engel et al. vs. The Netherlands June 8, 1976 [on the interpretation of ‘criminal charge’], see Verveale 2013 p. 122. ECHR 2012 Case C-617/10 Aklagaren vs. Hans Akerberg Fransson See Bröring, H.E., De bestuurlijke boete, Deventer (NL), Kluwer, 2005, p. 185 ff. Barkhuysen T. and Damen L.J.A. et alia (2007), Feitenvaststelling in beroep, The Hague (NL), Boom Juridische Uitgevers, 2007, p. 25. Barkhuysen, T. (2014), Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen. Studie naar aanleiding van de agenda voor de rechtspraak., Deventer (NL), Kluwer, 2014, p. 28. See Albers, C.L.G.F.H. (2002), Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?, Den Haag (NL), Sdu, 2002, p. 422 ff. For the Netherlands, see Bröring, H.E. (2005), De bestuurlijke boete, Deventer (NL), Kluwer, 2005, p. 232 ff. See Jans, J.H. at alia (2002), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen (NL), Ars Aequi Libri, second edition, 2002, p.153 ff. See, among others: Ashworth, P. (2000), Is the criminal law a lost cause?, Law Quarterly Review, Volume 116, 2000, p. 225-256; Serednynska, I. (2012), Insider dealing and criminal law. Dangerous Liaisons, Heidelberg (GE), Springer, 2012; Cartwright, P. (2007), Crime, punishment, and consumer protection, Journal of Consumer Policy, 2007, p. 1-20; Green, S.P. (1997), Why it’s a crime to tear the tag off a mattress: overcriminalization and the moral content of regulatory offenses, Emory Law Journal, Volume 46, 1997, p. 1533-1615; Luna, E. (2005), The overcriminalization phenomenon, American University Law Review, Volume 54, 2005, p. 703-743, p. 708. Green, S.P. (1997), Why it’s a crime to tear the tag off a mattress: overcriminalization and the moral content of regulatory offenses, Emory Law Journal, Volume 46, 1997, p. 1536. Luna, E. (2005), The overcriminalization phenomenon, American University Law Review, Volume 54, 2005, p. 703-743, p. 708. Being an oversimplification of the work of Iwona Seredynska, see footnote 118. Being an oversimplification of the work of Stephen Green, see footnote 118. Ottow, A.T. and Robben P.B.M. (2012), De toezichthouder als koorddanser, Tijdschrift voor Toezicht, 2012, volume 3, p. 32- 35, available at http://hdl.handle.net/1765/38435, accessed January 22, 2015. See footnote 1. See footnote 2. See footnote 9. See footnote 16. See footnote 11. See footnote 34.

211

130 131 132

133

134

135 136

137

138

139

140

141 142

143

144

145

146

147

212

See footnote 44. See footnote 45. European Union, Treaty of Lisbon Amending the Treaty on the European Union and the Treaty Establishing the European Community, December 13, 2007, Brussels (BEL), Official Journal of the European Union (C 306) of December 17, 2007, p. 1 ff. Dougan, M. (2012), From the Velvet Glove to the Iron Fist: Criminal Sanctions for the Enforcement of Union Law, in: Marise Cremona ed., Compliance and the Enforcement of EU Law, Oxford (UK), Oxford University Press, 2012, pp. 74-131, p. 75 (with reference to the ECJ 2007 Ship-Source Pollution Cases, Case C-440/05, ECR I-9097). Miglietti, M. (2013), The New EU Criminal Law Competence in Action: The Proposal for a Directive on Criminal Sanctions for Insider Dealing and Market Manipulation, IES Working Paper 5, Brussels (BEL): Institute for European Studies, 2013, p. 7. European Commission (2011a), p. 5 as cited by Miglietti (2013), p. 8. European Union, Treaty on the European Union (Consolidated Version), Treaty of Maastricht, February 7, 1992, Brussels (BEL), Official Journal of the European Communities C 325/5; December 24, 2002, pp. 5 ff. Among others, the Amsterdam Treaty with its Framework Decisions (Art. 34 of the old TEU) and the ECJ case law, in particular the Pupino Case (Case C-105/03 Pupino [2005] ECR I-5285) and the Environmental Crimes Case (Case C-176/03 Commission vs. Council [2005] ECR-I-7879). The latter introduced the “Essentiality Standard” and laid the basis of some earlier Directives introducing criminal sanctions under the old regime. European Commission (2010a), Communication “Delivering an area of freedom, security and justice for Europe’s citizens – Action Plan Implementing the Stockholm Programme” COM(2010)171, final, p. 4 as cited by Miglietti (2013), p. 8. Miglietti, M. (2013), The New EU Criminal Law Competence in Action: The Proposal for a Directive on Criminal Sanctions for Insider Dealing and Market Manipulation, IES Working Paper 5, Brussels (BEL): Institute for European Studies, 2013, p. 8. European Commission (2011a) Communication “Towards an EU Criminal Policy: Ensuring the effective implementation of EU policies” COM(2011)573, final. Idem, p. 7 as cited by Miglietti (2013), p. 16. Klip, A. (2012), European Criminal Policy, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice Volume 20, 2012, p. 3–12, p. 7. Federal Constitutional Court, 2 BvE 2/08 of June 30, 2009 – Lisbon, marginal number 362, as cited by Miglietti (2013), p. 17. German Bundestag (2013), Opinion approved by the Plenary on May 24, 2012 (Printed paper 17/9770), as cited by Miglietti 2013, p. 18. Herlin-Karnell, E. (2009), Subsidiarity in the Area of EU Justice and Home Affairs Law—A Lost Cause?, European Law Journal, Volume 15, 351–361, 2009, p. 356. European Commission (2011c) Commission Staff Working Paper, Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a Regulation on insider dealing market manipulation (market abuse) and the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation, (Commission Impact Assessment 2011) SEC (2011) 1217, final. Velentza, M., Head of Unit G3 in DG MARKT, as cited in: Di Noia, C. (2008), Reviewing Market Abuse regime: some indications from the ESME report, Contribution to the EU Commission Conference on the Market Abuse Directive (MAD), Brussels, November 12, 2008. Available at http://

148

149

150

151 152 153 154 155

156

157

158 159

160

161

162 163

ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/abuse/mad_di_noia_en.pdf, p. 4, as cited in: Miglietti, 2013, p. 24 European Commission (2010b) Communication on “Reinforcing sanctioning regimes in the financial services sector”, Communication on sanctioning regimes in the financial sector, 2010, COM(2010)716, final, p. 11. See: The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by Jacques de Larosière, 2009, Report (de Larosière Report), p. 45 Available at http://ec.europa.eu/economy_finance/ publications/publication14527_en.pdf European Parliament Legislative Resolution of February 4, 2014 on the proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on criminal sanctions for insider dealing and market manipulation (COM(2011) 0654 – C7-0358/2011 – 2011/0297(COD)). See footnote 134. See footnote 133. See Miglietti (2013). See footnote 121. See Boots, M.P. and Schoenmaker D. (2007), Het doel van de Wft: een economische benadering, in Busch, D. et alia. ed. Onderneming en financieel toezicht, Deventer (NL), Kluwer, 2007, p.15 ff. See also Somsen, M.J.C. (2007), Samenwerking tussen toezichthouders onder de Wft, in Busch, D. et alia. ed. Onderneming en financieel toezicht, Deventer (NL), Kluwer, 2007, p.197 ff. De Serière, V.P.G. (2008), Luiheid, opportunisme, of wijsheid? Principle based regelgeving in het financiële recht, Ondernemingsrecht, 2008, p. 99-100, p. 99. Article 4:24a of the WFT. Dijkhuizen, T.C.A., and Caria V.Y.E. (2013), De invulling van financieelrechtelijke open normen in een meerlagige rechtsorde, in: C.G. Breedveld-de Voogd et al., Rechtsvinding in een meerlagige rechtsorde, Deventer (NL), Kluwer, 2013, pp. 109-122, p. 123. NL Government (2014), Quarterly reporting on implementation of Directives, d.d., October 28, 2014 Quarter 3, p. 91, available at http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/publicaties/2014/10/28/kwartaalrapportage-implementatie-richtlijnen-derde-kwartaal-2014.html, accessed January 22, 2015. NL Parliament (2015), Upper House, Voortgangsoverzicht JBZ Dossiers, p. 7, available at http:// www.eerstekamer.nl/overig/20141001/voortgangsoverzicht_jbz_dossiers/document3/f=/vjnmkdbh0syt.pdf, accessed January 22, 2015. See note 167. Citation style follows the Bynkershoek Universal Legal Citation Standard (BULCS), available at http://www.bynkershoek.nl/activities/bh-research/bhr-legal-education/bulcs/, with a “social science” (APA) addition of the year of publication between brackets.

213

214

Abstract Fhe Hague and Geneva are two cities that grew over time into global centres specialised in addressing peace, justice and human rights. The aim of this paper is to compare these two cities with regard to how their local and national authorities are approaching the hosting of international organisations (IOs) and non-governmental organisations (NGOs) and how they could improve on this. Since globalisation is causing both cities to experience increased competition from other internationally prominent cities when it comes to hosting IOs and NGOs, both The Hague and Geneva need to reformulate their strategies for attracting and retaining these organisations. This article, which is based on the findings of comparative analysis, investigated how The Hague and Geneva are attracting and retaining IOs and NGOs and what their local and national authorities could do to improve their competitive advantages. It was found that Geneva focuses on retaining IOs and NGOs while The Hague focuses on attracting more organisations but is also committed to retaining them. Geneva attracts a wide variety of organisations while The Hague focuses more on organisations that address peace and justice. The improvements that The Hague’s authorities could make to achieve its goals would be in the areas of healthcare and transport. Geneva could improve its parking facilities and housing. And both cities could improve their childcare facilities and their debate centres.

215

COLOFON ART (APPLIED RESEARCH TODAY) is een uitgave van Lectoraten en Onderzoek van De Haagse Hogeschool. Redactie, fotografie, vormgeving, concept en advies van deze uitgave is verzorgd door Lectoraten en Onderzoek en Communicatie & Marketing van De Haagse Hogeschool. ISSN 2213-3801 HOOFDREDACTIE Michel Hogenes REDACTIE Annemarie Legters MET TEKSTBIJDRAGEN VAN Ernst van Bemmelen van Gent, Elma Lodder, Arent Roggeveen, Marcel Spruit, Pieter Steenwijk, Arie Verhoef, Joris Voorhoeve, Jos Walenkamp & Jaap de Zwaan. EINDREDACTIE Annemarie Legters FOTOGRAFIE Mieke Barendse, Quintin van der Blonk, Shutterstock VORMGEVING Josean de Pie CONCEPT Maarten Vromans ADVIES Brigit Koek en Ineke van der Meule DRUK OBT bv, Den Haag OPLAGE 1.000

REDACTIEADRES Johanna Westerdijkplein 75 Postbus 13336 2501 EH Den Haag 070 445 7555 dehaagsehogeschool.nl

Aan de inhoud van deze uitgave kunnen geen rechten worden ontleend.

216

■

juni 2015

special edition De Haagse Hogeschool

APPLIED RESEARCH TODAY ART, Applied Research Today, special edition

Lectoraten en Onderzoek