Appèldagvaarding niet overeenkomstig de Betekeningsverordening betekend? 1

NTHR2006_5.book Page 186 Wednesday, October 18, 2006 12:08 PM

‘UIT DE PRAKTIJK’

Mr. J.P. Eckoldt *

Appèldagvaarding niet overeenkomstig de Betekeningsverordening betekend?1 Onenigheden in het internationale handelsverkeer leiden regelmatig tot grensoverschrijdende gerechtelijke procedures. Dergelijke internationale procedures, waaronder ook de appèlprocedure, worden ingeleid met een betekening van een dagvaarding of enig ander vergelijkbaar stuk in het buitenland. In de EU dienen grensoverschrijdende betekeningen normaliter overeenkomstig de Verordening (EG) nr. 1348/2000, ook ‘Betekeningsverordening’ genoemd (hierna aangeduid als ‘BetVo’)2, plaats te vinden. Echter, het komt regelmatig voor dat een betekening overeenkomstig de BetVo achterwege wordt gelaten. Hieronder zal nader worden ingegaan op de consequenties daarvan voor een Nederlandse appèlprocedure. 1.

INLEIDING

Het Nederlandse procesrecht kent de mogelijkheid van het uitbrengen van een appèldagvaarding bij het kantoor van ‘de advocaat, procureur of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen’, aldus art. 63 lid 1 Rv.3 Heeft een verweerder geen bekende woonplaats of werkelijk verblijf in Nederland maar is hij woonachtig of heeft hij werkelijk verblijf in de EU, dan bepaalt art. 56 lid 3 tweede zin Rv dat het exploot, hier de appèldagvaarding, naast de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv, ook overeenkomstig de BetVo dient te worden betekend. Echter, regelmatig blijft een dergelijke betekening achterwege en wordt de appèldagvaarding slechts betekend overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv. De vraag rijst welke consequenties daaraan moeten worden verbonden. In ieder geval heeft een aantal recente uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam laten zien dat een betekening overeenkomstig de BetVo, ondanks een betekening van een appèldagvaarding overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv, geen overbodige luxe is. Want ondanks * Mr. J.P. Eckoldt is advocaat te Amsterdam bij Wiersma Mendel Prakke advocaten. 1. Met dank aan mr. J. Spiegel en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. 2. Verordening (EG) nr. 1348/2000 van de Raad van de Europese Unie van 29 mei 2000 inzake de betekening en kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken. Deze verordening is niet van toepassing op Denemarken. 3. Ik zal in dit artikel voornamelijk de betekening van de appèldagvaarding behandelen. Hetgeen omtrent het betekenen van de appèldagvaarding wordt aangevoerd geldt ook voor de verzet- en cassatiedagvaarding. 4. HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113. 5. Bijv. J. de Bie Leuveling Tjeenk, ‘Betekening van dagvaardingen bij procureur in vorige instantie’, Advocatenblad 2003-3.

186

het verschijnen van de verweerder heeft het Hof Amsterdam in een aantal gevallen – soms op eigen initiatief – de appellant niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo. In dit artikel zal nader worden ingegaan op een aantal recente beslissingen die verband houden met deze problematiek. 2.

VERSCHILLENDE SITUATIES

Een aantal situaties is denkbaar, waarvan ik er drie zal bespreken. In eerste instantie moet er een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie dat de verweerder ondanks het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo verschijnt, dan wel niet verschijnt. Daarnaast komt het regelmatig voor dat advocaten onderling vóór het uitbrengen van de appèldagvaarding afspreken dat de verweerder in het kader van het hoger beroep, zoals reeds in eerste aanleg, expliciet domicilie kiest bij zijn advocaat of procureur. De betekening overeenkomstig de BetVo wordt in dat geval normaliter achterwege gelaten. 3.

DE VERWEERDER VERSCHIJNT NIET

Ten aanzien van de situatie dat een betekening van de appèldagvaarding overeenkomstig de BetVo, naast de betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv, achterwege werd gelaten en de verweerder vervolgens niet verschijnt is met name het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 van belang.4 Omdat het arrest reeds uitvoerig in de literatuur is besproken zal ik alleen kort ingaan op de door de Hoge Raad gedane uitspraak.5

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2006-5


Appèldagvaarding niet overeenkomstig de Betekeningsverordening betekend?

De Hoge Raad heeft bepaald: ‘tegen de achtergrond van het in de EG-betekeningsverordening gekozen stelsel moet art. 56 lid 3 Rv. aldus worden uitgelegd dat in de door de verordening bestreken gevallen de betekening aan de laatstelijk gekozen woonplaats op de voet van art. 63 lid 1 Rv. niet in de plaats kan komen van betekening met inachtneming van de voorschriften van de verordening.’6 Op grond van het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo kon tegen de niet verschenen verweerder dan ook geen verstek worden verleend, aldus de Hoge Raad.7 Een dergelijke redenering is naar mijn mening ook gerechtvaardigd omdat een betekening overeenkomstig art. 63 Rv immers niet garandeert dat degene, voor wie de dagvaarding is bestemd, dit stuk ook daadwerkelijk heeft ontvangen. Voorts behandelde de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 2003 (ook) de vraag of de appellant na het verstrijken van de appèltermijn alsnog overeenkomstig de BetVo zou kunnen (laten) betekenen om het betekeningsgebrek te herstellen. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat art. 19 BetVo niet toelaat dat als er geen betekening overeenkomstig deze verordening heeft plaatsgevonden, er alsnog voor de eerste keer overeenkomstig de BetVo kan worden betekend. Deze handeling had immers van tevoren moeten worden verricht en kan niet op een later tijdstip alsnog plaatsvinden.8 Dit betekent dat indien de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel (en de in art. 56 lid 3 Rv bepaalde termijn) is verstreken, er geen mogelijkheid bestaat om de eerder achterwege gelaten betekening overeenkomstig de BetVo alsnog te bewerkstelligen. De instantie is dientengevolge geëindigd. Voorts voerde de Hoge Raad aan dat de niet-verschenen verweerder er een belang bij heeft na te kunnen gaan ‘of de bestreden rechterlijke uitspraak al dan niet in kracht van gewijsde is gegaan’.9 Indien het betekeningsgebrek ten aanzien van de niet-verschenen verweerder alsnog zou kunnen worden hersteld, zou het wel of niet in kracht van gewijsde zijn gegaan van de bestreden uitspraak onzeker zijn. 4.

DE VERWEERDER VERSCHIJNT

Ook in het geval dat de verweerder ondanks het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo verschijnt, is eigenlijk nog steeds sprake van een betekeningsgebrek. Onduidelijk is echter – anders dan bij het niet-verschijnen – welke invloed het verschijnen van de verweerder heeft. Anders dan in het zojuist geschetste geval dat de verweerder niet verschijnt, getuigt het verschijnen van de verweerder dat hij van de tegen hem uitgebrachte appèldagvaarding op de hoogte is. Het verschijnen van de verweerder ondanks het betekeningsgebrek heeft tot een aantal tegenstrijdige uitspraken geleid die in twee categorieën kunnen worden ingedeeld.


A. Twee categorieën uitspraken De eerste categorie zijn de arresten waarin de appellant ondanks het verschijnen van de verweerder niet-ontvankelijk werd verklaard vanwege het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo. Het Hof Amsterdam heeft in een aantal arresten bepaald dat een appellant ondanks het verschijnen van de verweerder niet-ontvankelijk moest worden verklaard.10 Een goed voorbeeld van een dergelijke beslissing is het arrest van 1 juni 2006.11 In dit geval verscheen de verweerder zonder erbij stil te staan dat de dagvaarding slechts overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv was betekend. Partijen procedeerden gewoon door en de verweerder nam zijn memorie van antwoord zonder aandacht te besteden aan het betekeningsgebrek. Het hof attendeerde partijen er in een brief op dat de appèldagvaarding niet overeenkomstig de BetVo was betekend en stelde partijen vervolgens in de gelegenheid hierop bij akte te reageren. Vervolgens beriep verweerder zich (voor het eerst) – uiteraard – op de niet-ontvankelijkheid van de appellant. Het hof volgde hem hierin. Een ander voorbeeld is het door het Amsterdamse Hof gewezen arrest van 29 december 2005.12 Ook in dit geval werd de niet-ontvankelijkheid van de appellant vanwege het achterwege laten van een betekening overeenkomstig de BetVo niet door de verweerders bepleit, maar verklaarde het hof de appellant niet-ontvankelijk. In de tweede categorie uitspraken vallen de uitspraken waarin het achterwege laten van een betekening overeenkomstig de BetVo, ondanks een desbetreffende vordering van de verweerder, niet tot niet-ontvankelijkheid van de appellant heeft geleid.13 Een voorbeeld van een dergelijke beslissing is het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 31 januari 2006.14 De verweerder was verschenen en had de niet-ontvankelijkheid van de appellant vanwege het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo gevorderd. Het hof overwoog dat ‘indien echter, zoals in dit geval de verweerder wél in rechte verschijnt – door bekendheid met het appel uit andere hoofde – en bovendien door het nalaten van de verzending [bedoeld is de betekening overeenkomstig de BetVo; JE] niet in zijn belangen is geschaad, vormt dit enkele nalaten geen goede grond voor een nietontvankelijkverklaring en brengt een redelijke toepas6. Idem, r.o. 2.5. 7. Idem, r.o. 2.6. 8. Idem, r.o. 2.7. 9. Idem. 10. Bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 25 maart 2004, NiPR 2004, 3, nr. 255; Hof Amsterdam 21 juli 2005, NiPR 2006, 1, nr. 36; Hof Amsterdam 29 december 2005, NiPR 2006, 2, nr. 131; Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AY7038. 11. Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AY7038. 12. Hof Amsterdam NiPR 2006, 2, nr. 131. 13. Hof Amsterdam 2 december 2004, NiPR 2005, 2, nr. 157; Hof Amsterdam 6 oktober 2005, NiPR 2006, 1, nr. 40; Hof ’s-Gravenhage 31 januari 2006, LJN AV1031; Hof Amsterdam 29 juni 2006, LJN AY7056. 14. Hof ’s-Gravenhage 31 januari 2006, LJN AV1031.

187



sing van art. 56 lid 3 Rv mee dat de verweerder zich niet op het ontbreken van de verzending kan beroepen.’ Ook het Hof Amsterdam heeft in een aantal gevallen een vordering van de verweerder strekkende tot nietontvankelijkverklaring van de appellant verworpen.15 Uit de zojuist geschetste tegenstrijdige beslissingen blijkt dat in de rechtspraak geen eenduidige lijn wordt gevolgd. Moet de appellant in een dergelijke situatie nu wel of niet ontvankelijk worden verklaard? B. Welk recht? Bij de zoektocht naar de juiste beslissing rijst de vraag welk recht in dit geval als wegwijzer moet worden gebruikt: het EG-recht of het nationale recht? In eerste instantie zou men naar de BetVo zelf moeten kijken. Bij het bestuderen van de BetVo valt op dat art. 19 lid 1 BetVo de behandelende rechter slechts instrueert zijn beslissing aan te houden indien de ‘verweerder niet is verschenen’. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de BetVo geen negatieve consequenties verbindt aan een eventuele niet-naleving van haar eigen voorschriften indien de verweerder wél verschijnt. Echter, het blijft onduidelijk welke gevolgen de rechter aan het verschijnen van de verweerder zou moeten verbinden. Het feit dat de BetVo hieromtrent niets bepaalt heeft immers tot gevolg dat een wettelijke basis ontbreekt waarop de rechter zijn beslissing zou kunnen baseren. Zou derhalve alsnog moeten worden teruggevallen op het nationale recht? Uit een recente beslissing van het Hof van Justitie EG van 8 november 2005 en uit de beslissingen van het Hof Amsterdam van 1 juni 2006 en van het Hof ’s-Gravenhage van 31 januari 2006 kan worden afgeleid dat dit wel het geval is.16 Daarmee rijst de vraag welke bepalingen van het nationale recht, in casu het Nederlandse recht, de gevolgen van het niet-naleven van de vereisten van de BetVo regelen. Het Hof ’s-Gravenhage valt terug op ‘een redelijke toepassing van art. 56 lid 3 Rv’.17 Daarnaast zou een – al dan niet analoge – toepassing van art. 66 en/ of art. 122 Rv soelaas kunnen bieden. Art. 66 Rv bepaalt dat de niet-naleving van hetgeen in ‘deze afdeling is voorgeschreven’, waaronder ook art. 56 lid 3 Rv, slechts nietigheid van een exploot tot gevolg heeft indien ‘degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld’. Art. 122 Rv bepaalt dat de 15. Hof Amsterdam 2 december 2004, NiPR 2005, 2, nr. 157; Hof Amsterdam 6 oktober 2005, NiPR 2006, 1, nr. 40; Hof Amsterdam 29 juni 2006, LJN AY7056. 16. Arrest van het Hof van Justitie EG van 8 november 2005, C-443/03 waarin het Hof onder r.o. 51 bepaalt dat ‘wanneer een verordening niet bepaalt wat de gevolgen van bepaalde feiten zijn, dient de nationale rechter bij gevolg in beginsel zijn nationale recht toe te passen’. Zie ook Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AY7038, r.o. 2.7 en Hof ’s-Gravenhage, LJN AV1031, r.o. 13. 17. Hof ’s-Gravenhage 31 januari 2006, LJN AV1031, r.o.15. 18. Hoge Raad 17 januari 2003, NJ 2003, 113, r.o. 2.7. 19. Hof Amsterdam 1 juni 2006, LJN AY 7038, r.o. 2.9. 20. Idem, r.o. 2.5.

188

rechter een beroep op de ‘nietigheid van het exploot van dagvaarding’ verwerpt indien het gebrek van het exploot de ‘gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad’. Ten aanzien van het onderhavige geval zou de mogelijke toepassing van art. 66 en/of art. 122 Rv, naast ‘een redelijke toepassing van art. 56 lid 3 Rv’, een uitweg kunnen bieden. C. Wel of geen ‘exploot’? Bij een mogelijke toepassing van art. 66 en/of art. 122 Rv rijst echter de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een ‘exploot’ in de zin van deze bepalingen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 januari 2003 het volgende bepaald: ‘Zo lang nog geen aanvang is gemaakt met een betekening met inachtneming van laatstbedoeld voorschrift [de BetVo; JE] is ook geen sprake van een exploot met een gebrek dat zich voor herstel zou kunnen lenen.’18 Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat er, ondanks de betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv, in het geheel geen sprake is van enig exploot. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat art. 66 en/of art. 122 Rv niet kunnen worden toegepast. In ieder geval zocht het Hof Amsterdam in het arrest van 1 juni 2006 steun bij de zojuist geciteerde passage uit het arrest van de Hoge Raad en wees erop dat er geen sprake was van een ‘exploot’.19 Daarnaast voert het Hof Amsterdam aan dat de betekening van de appèldagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv slechts betekenis zou hebben voor de vraag of tijdig is betekend.20 Deze appèldagvaarding was dus blijkbaar geen zelfstandig exploot. Gezien het feit dat het lichaam van een dergelijke dagvaarding normaliter niet afwijkt van het lichaam van een dagvaarding die overeenkomstig de BetVo wordt betekend, moet de overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv betekende appèldagvaarding meer gewicht worden toegekend. Ik meen dan ook dat de geciteerde passage van het arrest van de Hoge Raad zo zou kunnen worden verstaan dat er weliswaar geen sprake is van een exploot dat zich voor herstel leent, maar dat er wel sprake is van enig exploot. Naar mijn mening moet in het geval dat de verweerder verschijnt en dus ondubbelzinnig de op de voet van art. 63 lid 1 Rv betekende dagvaarding heeft ontvangen, dit exploot van dagvaarding als een ‘exploot’ worden aangemerkt. Echter, art. 66 en art. 122 Rv gaan uit van de ‘nietigheid’ van een exploot. Het overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv betekende exploot is echter op zichzelf niet nietig. Slechts de vereiste additionele betekening overeenkomstig de BetVo, dus het tweede exploot, ontbreekt. Omdat van ‘nietigheid’ van het eerste exploot geen sprake is meen ik dat art. 66 en/of art. 122 Rv in het onderhavige geval slechts analoog kunnen worden toegepast.




D.

Is de verweerder benadeeld of in zijn belangen geschaad? De vraag rijst nu welke belangen van de verweerder art. 56 lid 3 Rv beoogt te beschermen. Art. 56 lid 3 Rv stelt een betekening overeenkomstig de BetVo naast een betekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv terecht verplicht. Een betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv garandeert immers niet dat de verweerder ook daadwerkelijk te weten komt dat de appellant een dagvaarding tegen hem heeft uitgebracht. Dit kan slechts worden gegarandeerd met de volgens art. 56 lid 3 Rv vereiste betekening overeenkomstig de BetVo. Echter, indien de verweerder – ondanks het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo – verschijnt, komt ondubbelzinnig vast te staan dat de op de voet van art. 63 lid 1 Rv betekende appèldagvaarding hem heeft bereikt, hetgeen impliceert dat het belang dat art. 56 lid 3 Rv beoogt te beschermen is gewaarborgd. Het achterwege laten van de vereiste betekening overeenkomstig de BetVo schijnt de verweerder dan ook niet te hebben benadeeld. Een andere benadeling van de verweerder die ondanks het betekeningsgebrek is verschenen ligt naar mijn mening niet voor de hand. De verweerder heeft derhalve ondanks het betekeningsgebrek geen in rechte te respecteren belang bij de niet-ontvankelijkheid van de appellant. Ik ben derhalve van mening dat indien de verweerder verschijnt, een mogelijke niet-ontvankelijkheid van de appellant vanwege het betekeningsgebrek niet meer aan de orde is. Een desbetreffende vordering van de verweerder zou dan ook moeten worden afgewezen. Als wettelijke basis voor een dergelijke beslissing zou een analoge toepassing van art. 66 en/of art. 122 Rv dan wel ‘een redelijke toepassing van art. 56 lid 3 Rv’ kunnen dienen. Of de Hoge Raad één van deze mogelijkheden zou kiezen blijft afwachten. In ieder geval is inmiddels cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof Amsterdam van 1 juni 2006. De Hoge Raad krijgt dus binnenkort de gelegenheid zich over dit onderwerp uit te laten. 5.

ANDERE PROCESRECHTELIJKE ASPECTEN

Naast de vraag of een vordering van de verweerder strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellant moet worden afgewezen wil ik hieronder nog twee andere procesrechtelijke aspecten van het onderhavige probleem behandelen. In eerste instantie kan men zich de vraag stellen of een niet-ontvankelijkverklaring van de appellant, zonder dat deze door de verweerder wordt bepleit, de belangen van de verweerder juist zou kunnen schaden. Hier zou aan het belang van het incidenteel appèl moeten worden gedacht. Voorts kan men zich afvragen welke processtrategie de verweerder bij een onterechte verstekverlening zou moeten volgen.


A. Het belang van het incidenteel appèl Soms wordt het instellen van appèl achterwege gelaten omdat de daarmee gepaard gaande advocaat- en proceskosten niet opwegen tegen een mogelijke overwinning. Indien de wederpartij echter in appèl gaat kan alsnog incidenteel appèl worden ingesteld. Het verbaast dan ook niet dat soms wordt afgewacht of de wederpartij appèl instelt. Indien dan een appèldagvaarding slechts overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv wordt betekend verschijnt de verweerder, zoals hierboven geschetst, doorgaans zonder zich te realiseren dat er sprake is van een betekeningsgebrek. Indien de appellant later, zoals is gebeurd bij arrest van 29 december 2005 gewezen door het Hof Amsterdam, niet-ontvankelijk wordt verklaard vanwege het ontbreken van de vereiste betekening, komt ook de basis voor het incidenteel appèl te vervallen.21 Omdat in een dergelijk geval de instantie zowel voor de appellant als voor de verweerder, zijnde de appellant in het incidenteel appèl, is geëindigd hebben alle betrokken partijen onnodig kosten moeten maken, hetgeen de verweerder juist heeft willen vermijden. Naar mijn mening moet de verweerder nadat hij is verschenen (en bepaalde kosten heeft gemaakt) niet op grond van het betekeningsgebrek het recht worden ontnomen incidenteel appèl in te stellen. Het belang van de verweerder zou hier zwaarder moeten wegen dan het betekeningsgebrek. B. Een onterechte verstekverlening Stel dat de verweerder weliswaar van de overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv uitgebrachte dagvaarding op de hoogte is maar bewust besluit om niet te verschijnen. Hij weet immers dat de Hoge Raad in het arrest van 17 januari 2003 heeft beslist dat tegen hem geen verstek kan worden verleend en dat de appellant het betekeningsgebrek niet later alsnog kan herstellen.22 Maar hoe moet de verweerder reageren indien het hof het arrest van de Hoge Raad niet volgt en ten onrechte verstek tegen de niet-verschenen verweerder verleent? Zou de verweerder moeten verschijnen of afwachten? Het zojuist geschetste geval ligt ten grondslag aan het arrest van het Hof Amsterdam van 29 juni 2006.23 Na een onterechte verstekverlening verschenen de verweerders en eisten de niet-ontvankelijkverklaring van de appellant. Echter, het door de verweerder gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer werd afgewezen omdat de verweerders in casu niet ‘zijn geschaad door het achterwege laten van de betekening overeenkomstig de voorschriften van de Verordening en art. 56 Rv. Nu ook niet blijkt dat [de verweerders; JE] enig in rechte te respecteren belang bij hun beroep op niet-ontvankelijkheid hebben, moet dit beroep worden verworpen’.24 Hadden de verweerders beter kunnen afwachten totdat het hof een verstekarrest tegen hen zou wijzen en dit 21. Hof Amsterdam 29 december 2005, NiPR 2006, 2, nr. 131. 22. Hoge Raad 17 januari 2003, NJ 2003, 113, r.o. 2.6 en r.o. 2.7. 23. Hof Amsterdam 29 juni 2006, LJN AY7056. 24. Idem, r.o. 2.19.

189



arrest later aan hen zou worden betekend? Vaststaat dat indien de verweerder ondanks de onterechte verstekverlening niet zou verschijnen, het hof uiteindelijk een verstekarrest zou wijzen. De appellant zou dit verstekarrest vervolgens aan de verweerder overeenkomstig de BetVo moeten (laten) betekenen. Naast een mogelijk executiegeschil kan de verweerder, nadat het verstekarrest aan hem is betekend, een verzetdagvaarding uitbrengen en daarin de onterechte verstekverlening en de gebrekkige betekening van de appèldagvaarding aan de orde stellen. De verweerder zou dan moeten volhouden dat hij de eerder overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv uitgebrachte appèldagvaarding niet heeft ontvangen.25 Omdat de verzetprocedure een aparte procedure met een eigen rolnummer is, verschijnt de verweerder niet alsnog in de appèlprocedure. Daar de appèltermijn ten tijde van het voeren van de verzetprocedure is verstreken en de eerdere gebrekkige betekening van de appèldagvaarding volgens de Hoge Raad niet kan worden hersteld, zou het hof in de verzetprocedure het ten onrechte gewezen verstekarrest moeten vernietigen en de instantie als geëindigd moeten verklaren. Ook een beroep op art. 122 Rv zou de appellant niet kunnen baten.26 6.

DE VERWEERDER KIEST EXPLICIET DOMICILIE

dergelijke lijn zou wellicht ook ten aanzien van de BetVo kunnen worden doorgetrokken. De schriftelijk bevestigde domiciliekeuze van de verweerder met betrekking tot de appèlprocedure kan naar mijn mening worden aangemerkt als een woonplaatskeuze in de zin van art. 1:15 BW.28 De verweerder heeft dientengevolge een woonplaats in Nederland, hetgeen betekent dat art. 56 Rv en daarmee ook de BetVo niet van toepassing zijn. De betekening van de appèldagvaarding bij de advocaat of procureur bij wie de verweerder domicilie heeft gekozen is naar mijn mening dan ook geen betekening overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv maar een ‘gewone’ nationale betekening overeenkomstig art. 46 Rv, de verweerder heeft immers een – weliswaar gekozen – woonplaats in Nederland waar de appèldagvaarding kan worden betekend. Een dergelijke nationale betekening vertoont ook geen betekeningsgebrek zodat een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring van de appellant vanwege enig betekeningsgebrek niet aan de orde is. Echter, wie er 100% zeker van wil zijn dat hij niet alsnog later met een mogelijk betekeningsprobleem wordt geconfronteerd, zou ondanks de expliciete domiciliekeuze een dagvaarding overeenkomstig de BetVo moeten laten betekenen. Het wachten is nu op de Hoge Raad.

Tot slot nog de situatie waarin uitdrukkelijk domicilie wordt gekozen voor het hoger beroep. Dat de in het buitenland woonachtige verweerder opnieuw expliciet domicilie moet kiezen, hangt samen met het gegeven dat de domiciliekeuze uit eerste aanleg niet meer van kracht is. Men kan immers niet veronderstellen dat de verweerder en zijn advocaat of procureur uit de eerste aanleg nog samenwerken. Een domiciliekeuze is dan ook beperkt tot de betreffende instantie. Nadat de verweerder domicilie bij een advocaat of procureur heeft gekozen wordt de appèldagvaarding vervolgens uitsluitend bij deze advocaat of procureur betekend. Gezien de hierboven geschetste problematiek zou men zich kunnen afvragen of zich ook in een dergelijk geval problemen met de ontvankelijkheid van de appellant kunnen voordoen vanwege het ontbreken van een betekening overeenkomstig de BetVo. De Hoge Raad heeft in ieder geval – vóór de inwerkingtreding van de BetVo – bepaald dat het destijds van toepassing zijnde Haags Betekeningsverdrag op grond van dergelijke domiciliekeuze niet van toepassing was.27 Een

25. De verweerder zou zich in de verzetprocedure dan ook beter niet door de advocaat of procureur moeten laten vertegenwoordigen bij wie de appellant de appèldagvaarding overeenkomstig art. 63 heeft betekend. 26. Indien ten onrechte verstek is verleend, staat in het kader van de verzetprocedure niet het art. 122 Rv maar de onterechte verstekverlening van het hof centraal. 27. Hoge Raad 2 februari 1996, NJ 1997, 26. 28. Vergelijkbaar Hof Amsterdam 21 december 1989, NJ 1991, 485 met betrekking tot een domiciliekeuze bij toepasselijkheid van het Haags Betekeningsverdrag 1965.

190


Appèldagvaarding niet overeenkomstig de Betekeningsverordening betekend? 1

Recommend Documents