Analýza právní úpravy veřejných zakázek a veřejně-soukromých partnerství a doporučení v rámci úvah de lege ferenda RADEK JURČÍK* Abstrakt Tento příspěvek1 se zabývá analýzou zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, a zák. č. 139/2006 Sb., koncesní zákon, jako nejvýznamnějších předpisů veřejného investování. Kritici zadlužování státního rozpočtu uvádějí, že možnou úsporu lze hledat v neefektivním vynakládání veřejných prostředků na veřejné zakázky. Je tedy nesporné, že legislativní kvalita samotného zákona o veřejných zakázkách – tím je v současné době zák. č. 137/2006 Sb. (dále jen ZVZ či zákon o veřejných zakázkách) – má do značné míry vliv na ekonomiku České republiky. Tento zákon upravuje postup vedoucí k uzavření smlouvy na předmět veřejné zakázky a má zabezpečit formou hospodářské soutěže soutěž o konkrétní veřejnou zakázku. Z takto rozvedených důvodů považuje autor za přínosné zabývat se kvalitou zákona o veřejných zakázkách koncesního zákona. Klíčová slova: právo, ekonomika, veřejné zakázky. Abstract This article deals with analyses of law no. 137/2006 Coll., on Public Contracts, and law no. 139/2006 Coll., Concession law, which are one of the most significant laws of public investment. Some critics believe that effectiveness of spending public means can improve situation in the field of public budget. It is clear that quality of legal regulation in the field of public contracts have an influence on economic situation of the Czech Republic. From these reasons author consider to deals with quality of law on Public Contracts and Concession law. Key words: law, economy, public contracts. 1. Úvod Právní úprava veřejných zakázek stanovuje systém pravidel, která jsou závazná pro chování zadavatelů a dodavatelů a má význam pro celé naše hospodářství a hospodaření státu, územních samosprávných celků. Je nepochybné, že je úzká vazba mezi úrovní některých právních předpisů a fungováním ekonomiky, kde můžeme zařadit i oblast zadlužení státního a dalších veřejných rozpočtů. Kritici zadlužování státního rozpočtu uvádějí, že možnou úsporu lze hledat v efektivnějším vynakládání veřejných prostředků na veřejné zakázky. Je tedy nesporné, že legislativní kvalita samotné právní úpravy veřejných zakázek (a její aplikace) má do značné míry vliv na celou ekonomiku České republiky. V dané souvislosti jsou v této části rozebrány vady legislativního a formálně-právního charakteru a rovněž úvahy de lege ferenda o institutech a změnách systémového charakteru. Zavedení takových změn by vedlo k větší hospodárnosti při zadávání veřejných zakázek. *
JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D., Ústav práva Provozně ekonomická fakulta MZLU, Zemědělská 1, 613 00 Brno,
[email protected]. 1 Příspěvek byl zpracován v rámci výzkumného záměru MŠMT id. č.: MSM 6215648904.
1
2. Legislativní vady zákona o veřejných zakázkách a úvahy de lege ferenda 2.1 Centrální zadavatel Ust. § 3 ZVZ obsahuje institut centrálního zadavatele. V tomto ustanovení však není řešeno, zda centrální zadavatel může ve smlouvě o centrálním zadávání zřídit za tuto činnost odměnu. I když to zákon výslovně nepřipouští, domnívám se, že její sjednání není v rozporu se zásadou smluvní volnosti. Další otázkou, která se nabízí, zejména u tzv. jiných právnických osob je, zda, na to, aby zadavatel mohl být centrálním zadavatelem, musí mít příslušné oprávnění k podnikání. Není totiž vyloučeno, že veřejný zadavatel, jiná právnická osoba, ale i obec a kraj, bude vykonávat činnost centrálního zadavatele za účelem dosažení zisku. Domnívám se, že ani u jedné kategorie veřejných zadavatelů takové oprávnění, které by bylo ve formě živnostenského oprávnění, nutné není. Příjem se samozřejmě musí objevit v účetnictví a řádně zdanit. Možnost vykonávat centrální zadávání není primárně vytvořeno za účelem dosažení zisku. Důvody pro centrální zadávání jsou jiné, jak už bylo řečeno, buď úspora veřejných prostředků, či řádné zadání veřejné zakázky). De lege ferenda by proto mohl být institut centrálního zadavatele omezen jen na tzv. státní zadavatele a územní samosprávné celky, a nikoliv na státní příspěvkové organizace, příspěvkové organizace obcí a krajů a jiné právnické osoby. Nadto jiné právnické osoby ve velké většině případů jsou subjekty založené za účelem podnikání a je otázkou, zda je správné, aby měly mít možnost být centrálním zadavatelem. Nadto u jiných právnických osob není vždy ve všech případech zřejmé, zda jsou veřejným zadavatelem a není proto vyloučeno (resp. hrozí nebezpečí), že by soukromý subjekt sám „prohlásil“, že je jinou právnickou osobou a mohl vystupovat v pozici centrálního zadavatele. Nadto u dotovaného zadavatele se stanoví, že postupuje podle pravidel pro veřejného zadavatele. Toto pravidlo je však nutné vykládat tak, že uvedené platí pro postup při zadávání veřejných zakázek a dotovaný zadavatel v žádné souvislosti centrálním zadavatelem být nemůže. Naopak platí a nelze zpochybnit, že prostřednictvím centrálního zadavatele mohou být zadány veřejné zakázky, které by jinak mohl zadávat jakýkoli zadavatel (sektorový, veřejný i dotovaný). 2.2 Souběh uchazeče a subdodavatele V souvislosti s § 44 ZVZ, které upravuje zadávací dokumentaci, lze doporučit, aby zadavatel vždy stanovil zadávací podmínku, že uchazeč musí mít ve své nabídce souhlas svých subdodavatelů s tím, že jako subdodavatelé budou vystupovat v jeho nabídce a ví o tom. Podle § 69 odst. 3 ZVZ platí, že pokud by subdodavatel podal rovněž v daném řízení, kde jako subdodavatel vystupuje, sám nabídku, byl by vyloučen ze zadávacího řízení. Je tedy nezbytné, aby zadavatel eliminoval možné nekalé praktiky uchazečů, kteří by ve své nabídce uvedli jako subdodavatele svého konkurenta, který pak v důsledku toho nemůže sám podat nabídku. Zákon v tomto směru takovou povinnost neobsahuje, i když by uvedené de lege ferenda bylo přínosné za účelem prevence a vyvarování se nekalým praktikám ze strany některých uchazečů. Uvedené lze samozřejmě řešit i tak, že uchazeč uvede ve své nabídce ve formě čestného prohlášení, že nevystupuje jako subdodavatel v dané konkrétní zakázce. 2.3 Správní delikty Podle zadávacích směrnic EU z účasti v soutěži o veřejnou zakázku může být vyloučen kterýkoliv poskytovatel služeb, který se dopustil vážného zkreslení či neposkytnutí informací, které mohou být podle této kapitoly požadovány. Pokud tedy dodavatel uvede nepravdivé
2
údaje o kvalifikaci (či je nějakým způsobem zkreslí), je sankcionován tím, že je vyřazen z dalšího zadávacího řízení. Uvedení takových údajů může mít i další důsledky, např. v rovině trestněprávní. Uvedením nepravdivých informací v nabídce se však dodavatel nedopouští správního deliktu podle zákona o veřejných zakázkách, které jsou upraveny v § 120 a § 144 ZVZ. De lege ferenda by toto mohlo být rovněž předmětem správního deliktu, což by vedlo dodavatele k větší obezřetnosti, neboť zadavatelé mnohdy nemají prostředky a čas údaje deklarované v nabídkách uchazečů ověřovat. 2.4 Kvalifikace dodavatelů Splnění části základních kvalifikačních předpokladů týkajících se oblasti daňové, sociálního zabezpečení a veřejného zdravotního pojištění je třeba prokazovat každoročně příslušnými doklady ve vztahu k seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Uvedený požadavek je nelogický vzhledem k tomu, že pokud dodavatel prokazuje základní kvalifikační předpoklady klasickým způsobem podle § 53 odst. 2 ZVZ, příslušnými doklady má povinnost prokázat, že nemá daňové nedoplatky a nedoplatky na sociálním pojištění. Nedoplatek na pojistném a na penále na veřejném zdravotním pojištění se prokazuje formou čestného prohlášení. Není důvodu, aby zákon po dodavateli požadoval splnění kvalifikace vůči provozovateli systému kvalifikovaných dodavatelů přísnějším způsobem, než když prokazuje kvalifikaci standardním způsobem. V tomto směru by se tato nejednost měla de lege ferenda odstranit. V dané souvislosti pak není zřejmé, zda dodavatel bude každoročně dokládat potvrzení od všech zdravotních pojišťoven či jen od těch, kde má pojištěny své zaměstnance, což bude doplněno o čestné prohlášení o tom, že má dodavatel pojištěny své zaměstnance pouze u daných zdravotních pojišťoven. Toto si však vyřeší provozovatel systému kvalifikovaných dodavatelů a jeho požadavky v tomto směru budou dodavatelé povinně respektovat. Předmětná animozita vznikla zřejmě v průběhu legislativního procesu a má ještě další zvláštnost spočívající v tom, že podle § 125 odst. 2 ZVZ se do seznamu zapisují dodavatelé, kteří požádali o zápis do seznamu a prokázali splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 ZVZ a profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 ZVZ. Uvedené znamená, že rovněž při zápisu do seznamu kvalifikovaných dodavatelů bude dodavatel prokazovat nedoplatek na pojistném a na penále na veřejném zdravotním pojištění formou čestného prohlášení; podle § 130 odst. 5 ZVZ při každoročním potvrzování údajů je však nelogicky vyžadováno potvrzení od zdravotních pojišťoven. První věta odst. 5 totiž zní: Dodavatel je povinen ve lhůtě uvedené v odstavci 4 předložit doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. f) až h). V poslední části věty zřejmě nemělo být „podle § 53 odst. 1 písm. f) až h)“, ale „podle § 53 odst. 1 písm. f) a h). Tento příklad nesvědčí o přílišné pečlivosti zákonodárce v legislativním procesu a odstranění této vady bude možno s konečnou platností vyřešit až novelou zákona o veřejných zakázkách. 2.5 Elektronické zadávání veřejných zakázek Jak zákon č. 40/2004 Sb. „pootevřel dveře“ elektronickému zadávání veřejných zakázek, tento zákon do značné míry tyto „pootevřené dveře zavírá“. Je to dáno tím, že elektronické nástroje (programové vybavení, sítě, apod.) musí být atestovány za správní poplatek, aby je bylo možné použít pro elektronické zadávání veřejných zakázek. Kupř. podle § 98 ZVZ informace týkající se použitých elektronických prostředků a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci – elektronická aukce se činí prostřednictvím elektronických prostředků podle § 149 ZVZ. Problémem je znění § 149 odst. 2 ZVZ, které pro činění opakovaných aukčních hodnot v případě doslovného výkladu stanovuje povinnost činit uvedené pouze atestovaným elektronickým nástrojem, což může do značné míry omezit
3
či dokonce vyloučit použití elektronické aukce. Výklad by měl být takový, že atestace by se vztahovala na zadání vstupních hodnot a hodnot konečných. Ust. § 149 odst. 2 ZVZ bude vhodné v tomto směru de lege ferenda změnit. 2.6 Předčasné uzavření smlouvy Podle § 110 odst. 3 ZVZ platí, že dnem uzavření smlouvy končí objektivní lhůta k podání námitek. Taková konstrukce není konzistentní. Pokud totiž zadavatel svévolně uzavře smlouvu na veřejnou zakázku, zbaví dodavatele možnosti podat námitky a návrh k ÚOHS. Lze doporučit efektivnější konstrukci: Námitky lze podat do doby, dokdy zadavatel podle tohoto zákona (§ 111 odst. 5 ZVZ) nemůže uzavřít smlouvu. Toto je předloženo v rámci úvah de lege ferenda k zamyšlení zákonodárci. Pokud by zadavatel přes uvedený zákaz uzavřel smlouvu či zrušil zadávací řízení, je takový úkon absolutně neplatný a hraničí se svévolí zadavatele, mající za vliv nejenom absolutní neplatnost příslušného úkonu zadavatele podle § 39 ObčZ, ale i možnou trestněprávní odpovědnost fyzické osoby, která takovou smlouvu podepsala, při splnění všech znaků trestného činu (zřejmě pak pletich ve veřejné soutěži podle § 128 TrZ). De lege ferenda by však bylo vhodné do tohoto zákona zakotvit, že k takto uzavřené smlouvě zadavatel, dodavatelé, ale ani ÚOHS nepřihlíží, neboť ÚOHS po uzavření smlouvy, byť neplatné, nemůže podle § 118 ZVZ uložit v případě uzavření smlouvy, a to i porušující princip zákazu jejího uzavření, jak byl vpředu vyložen, opatření k nápravě, což činí přezkumné řízení méně efektivní. 2.7 Hodnocení nabídek Ve vztahu k hodnocení a posuzování nabídek platí, že uvedené je volním aspektem zadávání veřejných zakázek a tento nelze podrobit přezkumné činnosti orgánu dohledu.“ Z tohoto důvodu zastávám názor, že zákonodárce by de lege ferenda měl zákon v tomto směru změnit tak, aby bylo možno efektivně a v plném rozsahu přezkoumat proces posuzování a hodnocení nabídek. Efektivní přezkoumání procesu hodnocení nabídek je důležité i pro případ, že by se neúspěšný uchazeč domáhal náhrady škody na zadavateli, protože v tomto případě by měl prokázat, že jeho nabídka měla velkou šanci zvítězit. Oproti uvedenému v Rakousku je Spolkový úřad pro zadávání příslušný ke zjištění, zda z důvodů porušení spolkového zákona o zadávání veřejných zakázek nebyla zakázka přidělena nejlepšímu zájemci. V rámci úvah de lege ferenda by bylo vhodné, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže měl povinnost k návrhu nevyloučeného dodavatele či neprávem vyloučeného dodavatele rozhodnout, zda měl či neměl reálnou šanci získat veřejnou zakázku. Na základě takového posouzení by se dodavatel mohl domáhat náhrady škody soudní cestou, anebo přímo stanovit takovou pravomoc ÚOHS; to by však znamenalo radikálně zasáhnout do jeho struktury a systému přezkumného řízení. De lege ferenda by tedy měl mít Nejvyšší kontrolní úřad (NKÚ) možnost ukládat sankce peněžité povahy. Dále je slabinou právní úpravy de lege lata v tom, že pravomoc NKÚ je omezena na oblast státních zakázek, nikoliv na zakázky zadávané územní samosprávou. De lege ferenda by bylo vhodné, aby NKÚ vykonával kontrolu nad nakládáním prostředků ze všech veřejných rozpočtů. 2.8 Komunikace mezi dodavatelem a zadavatelem Podle § 148 odst. 4 ZVZ platí, že žádost o účast v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním nebo soutěžním dialogu může dodavatel učinit též telefonicky, o čemž zadavatel učiní úřední záznam. V takovém případě je dodavatel povinen potvrdit žádost o účast písemnou formou, přičemž písemnou formu žádosti o účast musí odeslat zadavateli nejpozději v den uplynutí
4
lhůty pro podání žádostí o účast. Jde o ne příliš vhodnou konstrukci, protože je zde stanovena dodavateli procesní lhůta a zadavatel neví, zda a kdy mu písemná žádost dojde. De lege ferenda by byla vhodnější konstrukce, že písemná žádost musí být doručena kupř. do 3 dnů od jejího učinění. 2.9 Archivace dokladů V rámci úvah de lege ferenda se sluší uvést, že zákon v ustanovení § 155 odst. 1 ZVZ stanoví povinnost archivovat doklady o zadávacím řízení (nabídky uchazečů, protokoly, včetně zprávy o posouzení a hodnocení nabídek) po dobu 5 let, přezkumné řízení ze strany ÚOHS z vlastního podnětu může však být zahájeno až do 10 let (§ 121 odst. 3 ZVZ), kdy k porušení zákona došlo. Pokud se to ÚOHS bude moci po uplynutí doby pěti let z čeho dozvědět, když podklady budou skartovány. V tomto ustanovení je uvedeno, že zadavatel je povinen uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce a záznamy o elektronických úkonech po dobu 5 let, pokud zvláštní právní předpis nestanoví jinak. Tímto zvláštním právním předpisem je zákon č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě a o změně některých zákonů. Archivnictvím se podle tohoto zákona rozumí obor lidské činnosti zaměřený na péči o archiválie jako součásti národního kulturního dědictví a plnící funkce správní, informační, vědecké a kulturní. Zvláštní ochrany požívají archiválie uznané za kulturní památky a archiválie prohlášené nařízením vlády za národní kulturní památky. Z uvedeného výkladu vyplývá dokumentace o veřejné zakázce a záznamy o elektronických úkonech by mohly být považovány za archiválie spíše výjimečně. Téměř ve všech případech proto pro archivaci podkladů týkající se veřejné zakázky bude platit doba 5 let. Výjimku a jinou dobu uchovávání dokumentace o veřejné zakázce a záznamy o elektronických úkonech stanoví spíše podmínky, např. dotačních titulů, které je nutné dodržovat. V některých z nich bývá stanoveno archivovat podklady 10 let, což je nutné dodržet. 2.10 Nesdělování nabídkové ceny při otevírání obálek s nabídkami Při otevírání obálek s nabídkami podle § 71 odst. 8 ZVZ není stanovena nabídková cena, což vzbuzuje u mnoha dodavatelů podezření z možných nekalých praktik a úpravy nabídkové ceny po otevírání obálek, což zákon nedovoluje, ale možnost kontroly především ze strany dodavatelů (sdělení nabídkové ceny a jejího uvedení při otevírání obálek a zaznamenání nabídkových cen do protokolu o otevírání obálek s nabídkami) je tímto vyloučena. Podle mého názoru by bylo de lege ferenda vhodné, aby komise měla povinnost sdělovat nabídkové ceny už při otevírání obálek s nabídkami. Právní úpravu veřejných zakázek, která tuto povinnost nestanoví, je možné z tohoto důvodu klasifikovat jako více prokorupční (tedy nakloněnu více korupci), než byl zákon č. 40/2004 Sb. Důvodem účasti na otevírání obálek s nabídkami byl zájem na tom, aby měli informaci o tom, kdo se zadávacího řízení účastní, a dále údaj o nabídkových cenách, jako nejvýznamnějším ekonomickém parametru. První údaj se uchazeči mají možnost dozvědět vždy, nabídkové ceny, pokud nejsou sděleny při otevírání obálek komisí fakultativně, se uchazeči dozví až ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 ZVZ. Je pravdou, že pokud komise dobrovolně (bez opory v zákoně) nabídkovou cenu sdělí, nebude moci nikdo namítnout, že by bylo porušeno výslovně některé ustanovení tohoto zákona. Naopak lze dovodit, že uvedení by bylo v souladu se zásadou transparentnosti podle § 6 ZVZ. 2. Koncesní zákon – úvahy de lege ferenda
5
Podle mého názoru není celková konstrukce koncesního zákona příliš zdařilá. V rámci úvah de lege ferenda se sluší konstatovat, že vhodnější by bylo definovat v zákoně pojem koncese na služby a stavební práce, jako tomu bylo v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 60/2005 Sb. Tato definice by byla i součástí zákona o veřejných zakázkách, který by tedy obsahoval jak zadávání veřejných zakázek, tak i udělování koncesí. Je tedy otázkou, zda je nutná existence samostatného koncesního zákona. Předkladatel, Ministerstvo pro místní rozvoj, sice argumentovalo tím, že pokládá právní rámec partnerství mezi veřejným a soukromým sektorem za nutné samostatně právně upravit, ale pokud se zamyslíme nad již existujícími formami Partnerství, anebo i v návaznosti na připravený koncesní zákon, připravenými projekty, jde povětšinou o veřejné zakázky, možná s rozložením plateb v delším časovém horizontu, nicméně i kvazikoncesní veřejné zakázky, stejně jako koncese a koncesní smlouvy, by šlo zapracovat i do zákona o veřejných zakázkách. V rámci úvah de lege ferenda se sluší konstatovat, že vhodnější by bylo definovat v zákoně o veřejných zakázkách pojem koncese na služby a stavební práce, jako tomu bylo v zákoně č. 40/2004 Sb., ve znění zákona č. 60/2005 Sb.2 Tato definice by byla i součástí zákona o veřejných zakázkách, který by tedy obsahoval jak zadávání veřejných zakázek, tak i udělování koncesí, a samozřejmě i ustanovení o nadlimitních veřejných zakázkách s přenesenými riziky podle § 156 ZVZ (kvazikoncesních veřejných zakázek). Rovněž se obávám, zda povinnost stanovená veřejným zadavatelům v § 2 odst. 1 KoncZ bude moci být ne ve všech zamýšlených případech, neboť se domnívám, že buď je dle povahy projekt klasickou veřejnou zakázkou, nebo koncesí (stavební či na služby) a hybridní formy (kvazikoncesní veřejná zakázka): veřejná zakázka, na kterou by byla uzavřena smlouva s rysy koncesní smlouvy nenastane dle povahy smluvní situace, příp. jen zcela výjimečně. Pro úplnost na závěr autor vyjadřuje určitou obavu, aby koncesní zákon nebyl pojímán jako určitý nástroj zadlužení se do budoucích období a vzhledem k tomu, aby koncesní smlouva byla pro veřejný sektor výhodná, musí být kvalitně zpracována. Na uvedené je nutné klást daleko větší důraz než u smluv na předmět klasických veřejných zakázek. Je otázkou, zda uvedené veřejný sektor umí a chce umět. Jinými slovy řečeno, chci vyjádřit obavu, aby právní rámec partnerství mezi veřejným a soukromým sektorem (koncesní zákon) nesloužil jako právní nástroj, který by posvětil korupční jednání, protože smluvní strany koncesní smlouvy pro veřejný sektor nevýhodné mohou tvrdit, vše bylo v souladu se zákonem, což by sice měly pravdu, ale nic by to nevypovídalo o kvalitě koncesní smlouvy a její výhodnosti pro veřejný sektor. Na uvedené, vzhledem k nelichotivému indexu korupce v ČR, si je nutné dát rovněž pozor. Ve vztahu ke konkrétním doporučením de lege ferenda možno zmínit kupř. to, že by bylo vhodné, aby pokud bezúspěšně proběhne koncesní řízení, zadavatel mohl u podlimitních koncesních smluv použít jednací řízení bez uveřejnění, což umožněno v právní úpravě de lege lata není. Rovněž tak je nutné vyjasnit vztah mezi právními předpisy nakládání a hospodaření s majetkem státu a koncesním zákonem. Majetek státu je možné užívat po dobu 8 let podle zákona o majetku státu a koncesní zákon počítá s jeho využíváním po dobu delší (10, 15, 20 let), resp. to vyplývá z pojetí některých modelů Partnerství mezi veřejným a soukromým sektorem. Vztah by se měl de lege ferenda změnit tak, že koncesní zákon je v tomto směru lex specialis oproti zákonu o majetku státu a tedy se toto omezení nepoužije při postupu podle koncesního zákona. 3. Shrnutí 2
Rovněž de lege lata platný zákon na Slovensku obsahuje právní úpravu koncesí v pěti paragrafech v zákoně o veřejných zakázkách - § 66 až 71 zák. č. č.25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov.
6
Závěrem lze říci, že výše uvedený rozbor některých ustanovení v zákoně o veřejných zakázkách a koncesního zákona nemá být impulsem pro přijímání novely tohoto zákona, ale spíše poukazem na to, že každý nový zákon má nedostatky. Podle názoru autora by se tyto nedostatky měly primárně řešit výkladem (výkladovou praxí) a reagovat přijímáním novely, která ostatně sama mnohdy přináší výkladové problémy. Pravdou je, že předchozí zákon o veřejných zakázkách (zákon č. 40/2004 Sb., ve znění pozdějších předpisů) byl zákonem legislativně extrémně nedokonalým a „děrovitým“, čemuž ani nesvědčila protichůdná stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k zákonu č. 40/2004 Sb.3, takže přijetí nové právní úpravy (zákona č. 137/2006 Sb. a č. 139/2006 Sb.) a návaznost na legislativní vývoj v EU bylo nezbytné. Velkou většinu výše uvedených a rozebíraných nejasností v zákoně č. 137/2006 Sb. a v zákoně č. 139/2006 Sb. lze vyřešit jejich výkladem (best practise) v návaznosti na účel zákona, což lze jen doporučit. Vleklým problémem právní úpravy veřejných zakázek je rovněž neúčelnost přezkumného řízení a jeho přílišná formálnost a množství přezkumných instancí,4 uvedené je už nad rámec tohoto příspěvku. Literatura 1. Směrnice EP a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. 2. Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář (šedá edice). 1. vydání. Praha: C.H.Beck. prosinec 2006, 768 stran. 3. Interpretační sdělení Komise o koncesích podle práva společenství (2000/C 121/02) 4. Zelená kniha o PPP (vypracovala EK 2004). 5. Vzorová legislativa o soukromě financovaných infrastrukturálních projektech – UNCITRAL (vypracovala Komise pro mezinárodní obchodní právo OSN). 6. Koncesní zákony a zákony o PPP Španělsko, Francie, Itálie, Polsko, Irsko 7. usnesení vlády České republiky ze dne 19. ledna 2005 č. 76 k pilotním projektům Partnerství veřejného a soukromého sektoru., http://www.mdcr.cz/cs/Ekonomika+a+finance/PPP/ náhled ke dni 1. března 2006.
3
Např. ÚOHS nejprve připustil, že pokud není dostatečný počet kvalifikovaných zájemců pro učinění výzvy k podání nabídek pro druhý stupeň, mohl zadavatel pokračovat v zadávacím řízení i s menším počtem kvalifikovaných zájemců. Následně ÚOHS zaujal opačný názor a poté přestal s výkladově metodickou činností k zák. č. 40/2004 Sb. zcela s odůvodněním, že svůj názor vyjádří až ve svém rozhodnutí. 4 Jde o dvě přezkumné (správní) instance u ÚOHS a dvě správně soudní instance.
7
