AFVALWATER IS HET NIEUWE GOUD De juridische aspecten van de Grondstoffenfabriek
Universiteit Utrecht Water & Infrastructuur Prof. mr. H.F.M.W. van Rijswick Collegejaar 2013/2014, periode 4 R.J.Th. (Remko) Vos 3667871 9 juni 2014
AFVALWATER IS HET NIEUWE GOUD De juridische aspecten van de Grondstoffenfabriek
1. Inleiding Rioolwaterzuiveringsinstallaties (rwzi’s) gebruiken grote hoeveelheden fossiele energie voor het zuiveren van afvalwater, en voeren het resterende slib af als afval. Het huidige zuiveringsbeheer levert schoon water op, maar kost ook vooral veel geld en energie. Dat staat op het punt te veranderen. Op dit moment wordt er reeds bij enkele rwzi’s energie gewonnen uit afvalwater. De samenwerkende waterschappen zijn in 2010 met een nieuw project gestart: de Grondstoffenfabriek.1 Afvalwater bevat vele waardevolle grondstoffen, die met behulp van nieuwe technieken uit het water kunnen worden teruggewonnen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de steeds schaarser wordende grondstof fosfaat. Ook andere nuttige grondstoffen, zoals cellulose en stikstof, kunnen uit afvalwater worden teruggewonnen. Dit is een positieve ontwikkeling te noemen uit het oogpunt van duurzaam gebruik van grondstoffen. De afzet van grondstoffen op de markt zou tevens een nieuwe inkomstenbron voor het waterschap kunnen genereren. “Plas en poep is het nieuwe goud”,2 aldus Dijkgraaf T. Klip-Martin van Waterschap Vallei en Veluwe. Het terugwinnen en op de markt brengen van grondstoffen uit afvalwater roept echter wel de nodige (juridische) vragen op. Hoe passen deze nieuwe werkzaamheden bijvoorbeeld in het wettelijke takenpakket van het waterschap als beheerder van de rwzi? Enkele juridische vraagstukken worden in dit artikel besproken, aan de hand van de volgende onderzoeksvraag en de daarbij behorende deelvragen: Welke juridische aspecten spelen een rol bij het winnen en op de markt brengen van grondstoffen uit afvalwater?
In hoeverre kan het winnen en op de markt brengen van grondstoffen uit afvalwater geschaard worden onder de wettelijke taken van het waterschap? In hoeverre belemmert de juridische status van afval(water) de afzet van de daaruit gewonnen grondstoffen op de markt? In hoeverre zijn de regels van mededinging en staatssteun van toepassing op een waterschap dat grondstoffen op de markt afzet?
1
De Grondstoffenfabriek is een samenwerkingsproject van 23 waterschappen en enkele andere organisaties. Voor meer informatie, zie www.grondstoffenfabriek.nl 2 Didde, Waterschappen worden duurzaamheidsfabrieken, Binnenlands Bestuur 2014-5.
2
Om deze vragen te beantwoorden is informatie gewonnen uit algemene waterrechtelijke literatuur, maar ook uit specifiek voor dit onderwerp geschreven onderzoeksrapporten. Daarnaast is gebruik gemaakt van wetgeving, jurisprudentie en parlementaire stukken. Allereest zal in paragraaf 2 de ontwikkeling van de Grondstoffenfabriek worden geschetst. Vervolgens komt de relatie tot de wettelijke taken van de waterschappen aan de orde (paragraaf 3). Paragraaf 4 onderzoekt de juridische status van afvalwater, en de gevolgen daarvan voor het vermarkten van de daaruit gewonnen grondstoffen. Tot slot komen de aspecten van mededinging en staatssteun aan bod (paragraaf 5) en wordt afgesloten met een conclusie.
2. De Grondstoffenfabriek: afval bestaat niet Op de rioolwaterzuiveringsinstallaties worden ruim 23 miljoen vervuilingseenheden per jaar gezuiverd.3 Jarenlang werd afvalwater beschouwd als product zonder economische waarde. De zuiveringstaak van de waterschappen werd gezien als een grote kostenpost. Dat is tegenwoordig wel anders: innovatie bij waterschappen is aan de orde van de dag, en verduurzaming van het zuiveringsbeheer staat hoog op de prioriteitenlijst. Met de gedachte dat afval niet bestaat (cradle to cradle) is onderzoek gedaan naar de wijze waarop energie en grondstoffen gewonnen kunnen worden uit afvalwater. Dit noemt men ook wel de valorisatie van afvalwater.4 Naast het duurzaamheidsaspect spelen ook financiële motieven een rol: het vermarkten van energie en grondstoffen kan (veel) geld opleveren. In 2008 is er een project gestart dat tot doel heeft energie uit afvalwater te winnen: de Energiefabriek.5 Door afvalslib te vergisten tot biogas kan energie worden opgewekt, waarmee de zuiveringsinstallatie zelf in haar eigen behoefte kan voorzien. Bij grootschalige toepassing kan de rwzi zelfs energieleverancier worden. Twee jaar later, in 2010, is er een tweede project bijgekomen: de Grondstoffenfabriek. Onder andere de grondstof fosfaat is aanleiding geweest om na te gaan denken over de terugwinning van grondstoffen uit afvalwater. Een van de grote waterstaatkundige problemen van Nederland is het hoge fosfaatgehalte van oppervlaktewateren, onder andere veroorzaakt door gebruik van (kunst)mest op weilanden en akkers. Hoge concentraties fosfaat in oppervlaktewater zijn zeer onwenselijk met het oog op de ecologische toestand van het water. Behalve in oppervlaktewater is fosfaat ook aanwezig in afvalwater; we plassen per persoon per jaar naar schatting 1 kilogram struviet (een vorm van fosfaat) uit.6 Fosfaat is een steeds schaarser wordende grondstof. 3
Havekes en Van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2010, p. 282. Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, pp. 9-10. 5 Zie voor meer informatie www.energiefabriek.com 6 Didde, Waterschappen worden duurzaamheidsfabrieken, Binnenlands Bestuur 2014-5. 4
3
De stof wordt gebruikt in kunstmest en is essentieel voor de wereldvoedselvoorziening. Het loont dus de moeite om fosfaat niet alleen uit te zuiveren, maar ook terug te winnen. De grondstof wordt dan niet vernietigd, maar wordt weer hergebruikt. Op deze manier ontstaat er een soort kringloop van fosfaat. De eerste grondstoffenfabrieken worden op dit moment gerealiseerd. In Amsterdam wordt fosfaat reeds teruggewonnen en in Amersfoort wordt een rwzi omgebouwd tot een gecombineerde energie- en grondstoffenfabriek. De fabriek gaat ten minste in de eigen energiebehoefte voorzien en zal jaarlijks 900 ton struvietkunstmest produceren.7 Behalve fosfaat komen nog enkele andere grondstoffen voor terugwinning in aanmerking. Zo is er bijvoorbeeld onderzoek gedaan naar het winnen en vermarkten van zogenaamd zeefgoed, het overblijfsel van toiletpapier.8 Andere grondstoffen die in aanmerking komen zijn cellulose, stikstof en alginaat. Niet elke grondstof is geschikt om terug te winnen. Soms heeft dat een technisch reden, soms ligt daar een afweging van kostenefficiency aan ten grondslag. Op dit moment wordt er voor verschillende grondstoffen onderzocht in hoeverre de terugwinning daarvan technisch en financieel haalbaar is.9
3. Het waterschap als grondstoffenfabrikant De rioolwaterzuiveringsinstallaties waar de valorisatie moet gaan plaatsvinden zijn in beheer van de waterschappen. Waterschappen mogen alleen taken uitvoeren die wettelijk aan hen zijn toebedeeld. In deze paragraaf wordt onderzocht of het terugwinnen en vermarkten van grondstoffen kan worden geschaard onder de wettelijke taken van de waterschappen. 3.1 Wettelijke taken van het waterschap De figuur van het Nederlandse waterschap kent een lange historie en is redelijke uniek te noemen. Waterschappen zijn zogenaamde functionele decentrale openbare lichamen. Dat betekent dat er een aantal specifiek toegewezen overheidstaken worden uitgevoerd op decentraal niveau. Anders dan bijvoorbeeld gemeenten, hebben waterschappen een beperkt takenpakket dat wettelijk is vastgelegd. De waterschappen kennen daardoor een zogenaamde gesloten huishouding.10 Het waterschap als lichaam van het openbaar bestuur is verankerd in artikel 133 van de Grondwet (Gw). Het is opmerkelijk dat het functionele karakter van het waterschap hier niet is terug te vinden: een taakomschrijving ontbreekt op deze plaats. In artikel 21 Gw wordt de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het 7
Didde, Waterschappen worden duurzaamheidsfabrieken, Binnenlands Bestuur 2014-5. Winters e.a., Vezelgrondstof uit zeefgoed, STOWA-rapport 2013, nr. 21, Amersfoort: STOWA 2013. 9 Zie bijvoorbeeld Van Voorthuizen e.a., Verkenning mogelijkheden ‘Grondstof RWZI, STOWA-rapport 2013, nr. 31, Amersfoort: STOWA 2013. 10 Havekes en Van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2010, p. 75. 8
4
leefmilieu wel als overheidstaak aangemerkt. Maar ook hier blijkt niet uit welke taken het waterschap precies heeft. Volgens artikel 133 Gw worden de taken van waterschappen vastgelegd bij wet, en kunnen er bij provinciale verordening aanvullende regels worden gesteld. De wet die hier bedoeld wordt is de Waterschapswet. Artikel 1, eerste lid, van de Waterschapswet (Wsw) omschrijft het doel van de waterschappen in algemene zin: de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied. De meer specifieke taken van waterschappen staan opgesomd in artikel 1, tweede lid, Wsw. Het betreft met name de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater. Deze taken moeten in beginsel bij provinciaal waterschapsreglement aan het waterschap worden toegewezen. Daarnaast kan de provincie eventueel extra taken aan het waterschap opdragen, bijvoorbeeld de zorg voor wegen en vaarwegen. 3.2 De reikwijdte van de zuiveringstaak en de ruimte voor marktactiviteiten De zuiveringstaak van de waterschappen is zoals hierboven beschreven als zodanig wettelijk vastgelegd in de Waterschapswet en de provinciale waterschapsreglementen. De Waterwet bevat daarnaast een zorgplicht voor waterschappen voor de zuivering van stedelijk afvalwater.11 Waterschappen baseren hierop hun bevoegdheid voor het uitvoeren van de zuiveringstaak. Staatrechtelijk gezien moeten taak en zorgplicht echter worden onderscheiden van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het is daarom opmerkelijk te noemen dat een wettelijke bevoegdheid voor het zuiveringsbeheer ontbreekt.12 Belangrijker is de vraag naar de reikwijdte van de zuiveringstaak. Omvat de zuiveringstaak mede het terugwinnen en vermarkten van grondstoffen uit afvalwater? Uit de genoemde wettelijke bepalingen kan het materiële bereik van de zuiveringstaak niet worden afgeleid. Ook de lijst begripsbepalingen van artikel 1.1 Waterwet bevat geen omschrijving van de reikwijdte van de zuiveringstaak. Voor een antwoord op deze vraag moet dus verder worden gekeken dan de wet. De Universiteit Utrecht heeft samen met de STOWA (Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer) onderzoek gedaan naar de juridische aspecten van de valorisatie van afvalwater.13 De vraag naar de reikwijdte van de zuiveringstaak komt in dat onderzoek uitgebreid aan de orde. De parlementaire geschiedenis van diverse waterwetten wordt doorgespit op zoek naar een definitie van de zuiveringstaak. Specifiek spitst het onderzoek zich toe op artikel 15a Wet verontreiniging oppervlaktewateren, dat later enigszins gewijzigd is opgenomen in het huidige artikel 3.4 van de Waterwet. De 11
Artikel 3.4, lid 1, Waterwet. Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, p. 23. 13 Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012. 12
5
materiële definitie en reikwijdte van de zuiveringstaak komt volgens de onderzoekers maar beperkt naar voren in de wetsgeschiedenis. Allereerst wordt geconstateerd dat de zuivering van het stedelijk afvalwater in de parlementaire stukken wordt aangeduid als een taak die rechtstreeks valt onder de zorg van de overheid: een publieke taak. Voorts moet deze taak op een doelmatige wijze (optimalisatie van de maatschappelijke kosten) worden uitgevoerd. Een duurzaamheidsbelang ligt niet ten grondslag aan de wettelijke taak. Het is wel zo dat doelmatigheid en duurzaamheid vaak samenvallen. Aanverwante marktactiviteiten (bijvoorbeeld de activiteiten van een waterketenbedrijf) vallen blijkens de Memorie van Toelichting buiten de reikwijdte van de zuiveringstaak.14 Geconcludeerd wordt dat de winning van energie voor eigen gebruik niet op staatsrechtelijke problemen stuit. Voor de overige duurzaamheidsinitiatieven, waaronder het terugwinnen en vermarkten van grondstoffen uit afvalwater, wordt aanbevolen het wettelijk kader zodanig aan te passen dat iedere twijfel omtrent de legitimiteit geheel wordt weggenomen. Daartoe wordt een aantal mogelijke oplossingen aangedragen, zoals het verduidelijken van de reikwijdte van de zuiveringstaak en het opnemen van een duurzaamheidsbelang in de wet.15 Een ander rapport dat mede ziet op de reikwijdte van de zuiveringstaak, betreft een onderzoek dat in opdracht van Rembrandt Water werd uitgevoerd door Allen & Overy en Rebel.16 In het rapport wordt grotendeels aangesloten bij het hiervoor genoemde STOWA-rapport. Wel wordt meer nadruk gelegd op de ruimte die waterschappen hebben voor het verrichten van marktactiviteiten. Waterschappen hebben publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid en kunnen daardoor ook privaatrechtelijke bevoegdheden aanwenden. De bevoegdheid tot het verrichten van marktactiviteiten ligt hierin besloten, aldus de onderzoekers.17 De parlementaire geschiedenis van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, toont volgens de onderzoekers aan dat er de nodige ruimte bestaat ten aanzien van marktactiviteiten.18 Vereist is "een zekere relatie (…) met de uitvoering van de publieke taak en met de aanwezigheid van de daarvoor aanwezige kennis".19 Voorts wordt gewezen op de zogenaamde twee-wegenleer: Het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen is alleen niet toegestaan indien het publiekrecht daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Volgens de 14
Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, pp. 24-30. 15 Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, pp. 42-48. 16 Gleijm e.a., Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten, Amsterdam: Allen & Overy/Rebel 2013. Het betreft een onderzoek naar de mogelijkheden en toegevoegde waarde van Rembrandt Water om de internationale marktkansen van Nederlandse bedrijven en instellingen op het gebied van de waterketen te vergroten. In Annex II (Bestuursrechtelijke eisen) komen onder andere de reikwijdte van de zuiveringstaak en de mogelijkheid tot het verrichten van marktactiviteiten aan de orde. 17 Gleijm e.a., Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten, Amsterdam: Allen & Overy/Rebel 2013, p. 55. 18 Gleijm e.a., Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten, Amsterdam: Allen & Overy/Rebel 2013, p. 54. 19 Kamerstukken II 2000/01, 27615, 3, p. 10.
6
onderzoekers is dat laatste niet het geval.20 Aan het verrichten van marktactiviteiten zijn volgens de onderzoekers wel enkele aanvullende eisen te stellen. De activiteiten mogen de wettelijk opgedragen taken niet in gevaar brengen en dienen dienstbaar te zijn aan de belangen van het beheergebied. De onderzoekers merken verder op dat de waterschappen ook bij het verrichten van marktactiviteiten gebonden zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.21 Voor de waterschappen zelf is het belangrijk om te weten of hun innovatieve projecten wettelijk gelegitimeerd zijn. Naast het (laten) verrichten van enkele onderzoeken heeft de Unie van Waterschappen daarom ook gevraagd naar de opvatting van de Minister van Infrastructuur en Milieu daaromtrent. In een brief aan de Tweede Kamer van 26 april 2013 heeft de Minister zich positief uitgesproken over innovaties, zoals “de levering aan private partijen van reststoffen van het zuiveringsproces die voor hen als grondstof dienen”.22 De Minister zet hiermee het licht op groen: “Ik zie voor deze activiteiten geen wettelijke belemmeringen, mits ze plaatsvinden in het kader van de uitvoering van de wettelijke taken van de waterschappen, zoals het zuiveren van afvalwater en watersysteembeheer. Ook moet worden voldaan aan de mededingingsrechtelijke regels.”23
4. Afvalwater: van afval tot grondstof De terug te winnen grondstoffen hebben één gemeenschappelijk kenmerk: ze bevinden zich in het afvalwater. Deze paragraaf bespreekt de juridische status van afvalwater en welke consequenties dat heeft voor het terugwinnen en vermarkten van de daarin aanwezige grondstoffen. 4.1 De juridische status van (afval)water en grondstoffen In Nederland is water dat zich op de grond bevindt en in open gemeenschap met ander water staat van niemand. Dit volgt uit artikel 5:20, lid 1, onder d, van het Burgerlijk Wetboek. Eigendom van water is in die situatie niet mogelijk, en men spreekt dan ook van water als een roerende zaak die aan niemand toebehoord: een ‘res nullius’. Dit wordt slechts anders indien iemand het zich toe-eigent, bijvoorbeeld door water uit het oppervlaktewater te onttrekken en op te slaan in een waterreservoir.24
20
Gleijm e.a., Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten, Amsterdam: Allen & Overy/Rebel 2013, p. 56. 21 Gleijm e.a., Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten, Amsterdam: Allen & Overy/Rebel 2013, pp. 58-60. 22 Kamerstukken II 2012/13, 33400 J, 19, p. 12. 23 Kamerstukken II 2012/13, 33400 J, 19, p. 12. 24 Parl. Gesch. Boek 5, p. 120.
7
Hoe zit dat met afvalwater? Water komt bijvoorbeeld via de drinkwaterleiding de woning van een particulier binnen en kan daar worden opgevangen in een reservoir. Op dat moment wordt er een hoeveelheid aan drinkwater in rekening gebracht door het drinkwaterbedrijf, en wordt het water in eigendom verkregen. Wanneer vervolgens het toilet wordt doorgespoeld, komt het water in het vuilwaterriool terecht (lozing) om naar de rwzi te worden getransporteerd. Op dat moment wordt afstand gedaan van het eigendomsrecht en krijgt het water de status ‘afvalwater’. Afvalwater is volgens artikel 1.1 Wet milieubeheer (Wm) alle water waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Het Europees recht kent drie verschillende soorten afvalwater: stedelijk, huishoudelijk en industrieel afvalwater. De definities van deze drie soorten afvalwater staan in artikel 2 van de Richtlijn stedelijk afvalwater.25 De begripsomschrijvingen in artikel 1.1 Waterwet en artikel 1.1 Wm sluiten hierbij aan. De lozing van afvalwater op een vuilwaterriool valt onder het toepassingsbereik van de Wet milieubeheer en is in onder omstandigheden vergunningplichtig. Lozing van afvalwater direct op de rwzi is behoudens vrijstelling of vergunning verboden op grond van de Waterwet.26 Voor huishoudens is vooral de wettelijke zorgplicht van belang. Van de lozer wordt verwacht dat hij alles doet wat in redelijkheid van hem kan worden gevergd om nadelige gevolgen voor het milieu door de lozing te voorkomen.27 Het door de rwzi te zuiveren water wordt dus aangemerkt als afvalwater. Ook de uit het afvalwater gewonnen stoffen worden als afvalstoffen aangemerkt. Afvalstoffen zijn volgens de Wet milieubeheer immers alle stoffen, preparaten of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen.28 Dit is problematisch, omdat deze categorisering de toepassing van de teruggewonnen grondstoffen voor andere industrieën verhindert. Zowel de Wet milieubeheer voor afvalstoffen als de Meststoffenwet voor meststoffen specifiek beperken de mogelijkheden van hergebruik van uit afvalwater gewonnen grondstoffen. Het verhandelen van afvalstoffen is in beginsel niet toegestaan.29 Voor uit afvalwater gewonnen struviet geldt dat deze stof in sommige gevallen als te verhandelen meststof kan worden aangemerkt. Dat is slechts het geval indien dit specifiek op lijst in Bijlage Aa van Uitvoeringsregeling Meststoffenwet is aangegeven. Generieke opname van struviet op deze lijst lijkt vooralsnog niet mogelijk.30 Ook voor andere uit afvalwater gewonnen grondstoffen geldt dat het afzetten van deze stoffen op de markt niet mogelijk is zonder de nodige wettelijke aanpassingen.
25
Richtlijn 91/271/EEG van de Raad van 21 mei 1991 inzake de behandeling van stedelijk afvalwater. Artikel 6.2, lid 2, Waterwet. 27 Voor wat betreft de huishoudens is dit bepaald in artikel 4, lid 1, Besluit lozing afvalwater huishoudens. 28 Artikel 1.1 Wm. 29 Artikel 10.1, lid 3 en 4, Wm. 30 Bex en Blank, Wegnemen van belemmeringen in de biobased economy. Voortgangsrapportage naar het wegnemen van belemmeringen in de biobased economy, Nieuwegein: SIRA Consulting 2013, p. 37. 26
8
3.2 De economische waarde van afvalwater We hebben vastgesteld dat het vermarkten van grondstoffen uit afvalwater niet eenvoudig is. Desondanks vertegenwoordigen de stoffen in het afvalwater een zekere waarde. Men zou daarom kunnen betogen dat afvalwater als zodanig ook een economische waarde vertegenwoordigt. De grootste vervuilers worden dan opeens de grootste leveranciers van grondstoffen! In dat geval zou een verplichte lozing op de riolering als ontneming van het eigendomsrecht kunnen worden beschouwd, en daardoor strijdig kunnen zijn met artikel 1 Eerste Protocol EVRM.31 In Nederland geldt er overigens geen aansluitingsplicht op de riolering; het staat particulieren vrij hun afvalwater zelf te zuiveren.32 In theorie zou iedereen zijn eigen grondstoffenfabriek kunnen beginnen. Anderzijds geldt dat slechts een beperkt deel van de stoffen in het afvalwater bruikbaar is voor terugwinning, en daardoor economische waarde heeft. Het overgrote deel van het water moet beschouwd worden als afval, en het zuiveren van dit water kost ook geld. De kans dat het afvalwater netto een positieve economische waarde zal gaan vertegenwoordigen lijkt daarom vooralsnog niet groot.33 Wel zouden de opbrengsten uit de verkoop van grondstoffen verrekend kunnen worden in de hoogte van de zuiveringsheffing. Of waterschappen daar daadwerkelijk toe bereid zijn moet nog blijken.
5. EU-rechtelijke aspecten: mededinging en staatssteun Overheden die actief worden op de markt hebben in algemene zin vaak te maken met (Europese) regelgeving op het gebied van mededinging en staatssteun. In deze paragraaf wordt zeer beknopt weergegeven in hoeverre deze regelgeving van belang is voor de Grondstoffenfabriek. 5.1 Mededinging Zowel op Europees als op nationaal niveau bestaan mededingingsregels. De regels zien primair op ondernemingen, maar ook een overheid kan onder bepaalde omstandigheden als onderneming worden bestempeld. Het Hof van Justitie van de EU heeft bepaald dat er van een onderneming sprake is, indien een entiteit (ongeacht rechtsvorm) een economische activiteit uitoefent, bestaande uit het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.34 Met name het kartelverbod35 en het 31
Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, pp. 39-41. 32 Sinds 1 april 2012 is de volgens artikel 8 Woningwet (oud) in de bouwverordening op te nemen aansluitplicht op de riolering komen te vervallen. 33 Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, pp. 38-39. 34 Zaak C-41/90 Höfner en Elser, Jur. 1991, I-1979; zaak C-35/96 Commissie/Italië Jur. 1998, I-3851.
9
verbod van misbruik van een machtspositie36 kunnen een rol spelen bij het leveren van grondstoffen aan derden. Voor wat betreft het kartelverbod is het van belang dat de waterschappen onderling geen prijsafspraken maken over de te verhandelen waar. Ook productieafspraken (bv. quota) zijn niet toegestaan. De markt mag niet onderverdeeld worden in bijvoorbeeld geografische afzetgebieden, en ook bij het maken van verticale afspraken (tussen leverancier en afnemer) is voorzichtigheid geboden. Een machtspositie is slechts aanwezig als er op een specifiek afgebakende markt (productmarkt en geografische markt) sprake is van een onderneming met een zeer groot marktaandeel (vanaf ca. 35%).37 Vooralsnog is het niet aannemelijke dat de individuele of gezamenlijke waterschappen een dergelijk groot aandeel op de grondstoffenmarkt zullen verwerven.38 Indien er sprake is van een overtreding van het kartelverbod of het verbod van misbruik van een machtspositie, bestaan er overigens nog enkele uitzonderingen. 5.2 Staatssteun De regels betreffende staatssteun zijn vastgelegd op Europees niveau.39 Op grond van deze regelgeving is het verlenen van hetgeen ongeoorloofde staatssteun wordt genoemd verboden. In beginsel vallen alle niet-marktconforme financiële regelingen tussen staten en ondernemingen onder deze regeling. Er is echter wel een bepaalde drempelwaarde en er zijn uitzonderingen mogelijk.40 In het kader van de Grondstoffenfabriek is het van belang dat zowel het verlenen als het ontvangen van ongeoorloofde staatssteun aan de orde kan zijn. Indien waterschappen voor wat betreft deze taken als onderneming gekwalificeerd worden, kan steun vanuit het Rijk onder omstandigheden ongeoorloofd zijn. Wordt het waterschap ten aanzien van de taken in het kader van de Grondstoffenfabriek echter niet als onderneming, maar als overheid aangemerkt, dan kan levering aan derden mogelijk als staatssteun worden beschouwd. Van groot belang is daarom dat de kosten voor de productie of levering van grondstoffen door het waterschap niet (deels) gecompenseerd worden uit overheidsgelden, zoals de middelen die verkregen zijn uit de zuiveringsheffing. Daarnaast zal de levering van grondstoffen moeten geschieden tegen marktconforme prijzen.41
35
Artikel 101 VWEU en artikel 6 Mededingingswet. Artikel 102 VWEU en artikel 24 Mededingingswet. 37 Eijsbouts e.a., Europees Recht – Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2010, p. 173. 38 Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, p. 65. 39 Artikel 107 t/m 109 VWEU. 40 Eijsbouts e.a., Europees Recht – Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2010, pp. 185-190. 41 Gerbrandy e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, pp. 68-69. 36
10
6. Conclusie Innovatie op het gebied van de afvalwaterzuivering valt zonder meer toe te juichen. De Grondstoffenfabriek is dan ook een project waar waarschijnlijk niemand op tegen zal zijn. Het terugwinnen en op de markt brengen van grondstoffen draagt bij aan een duurzaam beheer van (schaarse) grondstoffen, en uit de verkregen financiële middelen kan de zuiveringstaak (mede) worden bekostigd. Waar innovatie plaatsvindt, komen echter vaak de grenzen van de wet- en regelgeving in zicht. Wetgeving kan soms onbedoeld belemmerend werken, omdat bepaalde ontwikkelingen simpelweg niet zijn voorzien. Innovatie vereist dan ook vaak een aanpassing van de wetgeving. Waterschappen zijn zich van dat gegeven bewust, en doen daarom onderzoek naar de juridische vraagstukken die spelen rondom innovaties als de Grondstoffenfabriek. In dit artikel zijn enkele van deze vraagstukken aangestipt. Het functionele karakter van het waterschap als openbaar lichaam stelt grenzen aan de uit te oefenen activiteiten. Er bestaat enige twijfel over de vraag of de activiteiten in het kader van de Grondstoffenfabriek kunnen worden geschaard onder de zuiveringstaak van de waterschappen. De Minister van Infrastructuur en Milieu heeft echter haar goedkeuring aan het project gegeven. Mijns inziens zou het beter zijn om reikwijdte van de zuiveringstaak te specificeren, en daarbij het duurzaamheidsbelang in de wet op te namen. Naar huidig recht worden uit afvalwater gewonnen grondstoffen in beginsel aangemerkt als afvalstoffen. Dit heeft tot gevolg dat het verhandelen van deze stoffen niet is toegestaan. Het is mijns inziens aan de wetgever om hier verandering in te brengen. Enkele stoffen dienen aangemerkt te worden als een te verhandelen meststof. Voor de niet-meststoffen moet een andere oplossing worden gezocht. Een waterschap dat producten op de markt brengt, wordt voor wat betreft de Europese regels van mededinging en staatssteun als een onderneming bestempeld. Dit heeft tot gevolg dat het waterschap er scherp op dient toe te zien dat het kartelverbod en het verbod van misbruik van een machtspositie niet geschonden worden. Ook bestaat er een risico op het ontvangen of juist verlenen van staatssteun. We kunnen concluderen dat er heel wat juridische vraagstukken spelen bij het verrichten van deze nieuwe activiteiten door waterschappen. De vraagstukken zijn in dit artikel niet uitputtend besproken en een aantal vraagstukken is in dit artikel geheel niet behandeld. Er wordt bijvoorbeeld nog onderzoek gedaan naar de fiscale aspecten en de gewenste organisatievorm. Adviesbureau Berenschot werkt op dit moment aan een praktische juridische handreiking, waarin systematisch alle juridische aspecten van de valorisatie van afvalwater aan de orde komen. Afvalwater mag dan wel het nieuwe goud genoemd worden, maar alvorens waterschappen zichzelf rijk rekenen moeten er nog wel de nodige juridische hobbels worden geslecht. 11
Literatuurlijst Bex 2013 P.M.H.H. Bex en R.E. Blank, Wegnemen van belemmeringen in de biobased economy. Voortgangsrapportage naar het wegnemen van belemmeringen in de biobased economy, Nieuwegein: SIRA Consulting 2013. Didde 2014 R. Didde, Waterschappen worden duurzaamheidsfabrieken, Binnenlands Bestuur 2014-5. Verkorte versie geraadpleegd via http://www.binnenlandsbestuur.nl/ruimte-enmilieu/nieuws/waterschappen-worden-duurzaamheidsfabrieken.9221603.lynkx Eijsbouts e.a. 2010 W.T. Eijsbouts e.a., Europees Recht – Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2010. Gerbrandy e.a. 2012 A. Gerbrandy, H.F.M.W. van Rijswick, R. Nehmelman, T.J.H. Verstappen en S.A. de Vries, Innovatie en Duurzaamheid: valorisatie van afvalwater; De positie van waterschappen in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012. Gleijm e.a. 2013 Gleijm e.a., Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten, Amsterdam: Allen & Overy/Rebel 2013. Havekes en Van Rijswick 2010 H.J.M. Havekes en H.F.M.W. van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2010. Hennekens 1993 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1993. Parl. Gesch. Boek 5 C.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 5: zakelijke rechten, Kluwer Deventer, 1981. Van Voorthuizen e.a. 2013 E. van Voorthuizen, A. Zilverentant en G. IJpelaar, Verkenning mogelijkheden ‘Grondstof RWZI, STOWA-rapport 2013, nr. 31, Amersfoort: STOWA 2013. Winters e.a. 2013 R. Winters, E. Pijlman, G. Maathuis en I. Dinkla, Vezelgrondstof uit zeefgoed, STOWArapport 2013, nr. 21, Amersfoort: STOWA 2013.
12
