Spreken is zilver Is zwijgen goud?

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

Now with international section!

Spreken is zilver… Is zwijgen goud? Vivianne Vermeulen

Kabels en leidingen: bevoegdheid leidt tot eigendom Steven Bartels Beperkte beroepsmogelijkheden voor asielzoekers? Het recht op een effectief rechtsmiddel in het kader van de Dublinprocedure Anna Cleuters Aangenaam: Bouwrecht is de naam Anne Janssen

#195 februari 2016

Contact Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Montessorilaan 10 6525 HR NIJMEGEN Correspondentieadres Postbus 9049 6500 KK NIJMEGEN [email protected] www.actioma.eu Bestuur / Redactie Ramon Vastmans (voorzitter) José Teekman (penningmeester) Hilde Cornelese (secretaris) Redactieraad prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels Raad van Toezicht Arjen Peters (faculteitsdirecteur) prof. mr. Steven Bartels (decaan) Jeroen Meijer Christiaan van der Meer Irene Theunisse Ontwerp Julius van der Vaart Fotografie Özmen Kenc Druk GLD Grafimedia, Arnhem Oplage 2800 ISSN 1380-7129 Abonnement Gratis op aanvraag (alleen in Nederland). Stuur een e-mail naar [email protected] Adverteren? Neem contact op met José Teekman via [email protected]

Woord vooraf Een nieuw jaar, een nieuw semester, een nieuwe Actioma. We gaan van start met het goederenrecht onder je voeten. In de Nederlandse bodem bevindt zich een onvoorstelbaar aantal leidingen en kabels zonder welke onze manier van leven volstrekt onmogelijk is. Vooral als je even bedenkt hoe belangrijk ‘onze’ ondergrondse verbindingen en netwerken dus zijn, is het wel een interessante vraag wie zich daar eigenaar van mag noemen. En waarom de toedeling van eigendom op dit punt afwijkend is van het goederenrechtelijk systeem. In zijn bijdrage gaat professor Steven Bartels, decaan van de faculteit, op dit leerstuk in. A wise man once said nothing. In mooier Nederlands wordt dit adagium uitgedrukt met het spreekwoord ‘spreken is zilver, zwijgen is goud’. Ligt dat misschien toch anders als het om bedrijfsgeheimen gaat? Want wordt er toch gebabbeld, dan is het hek over de dam. Docent Handels- en Economisch recht Vivianne Vermeulen bespreekt de beperkte mogelijkheden om het lekken van gevoelige informatie te voorkomen en te genezen. De migrantencrisis heeft al heel wat pennen in beweging gebracht. De nadruk ligt daarbij vaak op andere aspecten dan het juridische instrumentarium dat de EU-lidstaten in dit verband ter beschikking staat: het migratierecht. Met de spil hiervan, de zogeheten Dublinverordening, heeft Anna Cleuters als gewezen vrijwilliger bij Vluchtelingenwerk Nederland veel ervaring opgedaan. Problematisch acht zij de onevenwichtige verdeling van vluchtelingen en de beperkte beroepsmogelijkheden van azielzoekers die de Dublinverordening geeft. Zijn ruimere rechtsmiddelen voor de nieuwe Dublinverordening denkbaar naar aanleiding van EU-rechtspraak? Wie agendeert, bepaalt de discussie. Veel beoefenaren van het ondernemingsrecht zullen het met mij eens zijn dat het conflict tussen aandeelhouders (onderling) en het bestuur een van de smeuigste leerstukken van dit rechtsgebied betreft. Ook in beursvennootschappen bestaat zoiets als aandeelhoudersactivisme. Om invloed uit te oefenen zullen zij een algemene vergadering bijeen moeten roepen. Marlinde Nannings en Carola de Bruijn onderzoeken wat wel en wat niet op de agenda mag worden gezet. Goederenrecht heb je blijkens het artikel van professor Bartels onder de grond, maar zeker ook óp de grond. Daar weet Anne Janssen, bouwrechtadvocaat en alumnus van deze faculteit, veel vanaf. Maar er speelt meer dan dat in de bouwrechtelijke praktijk. De belangrijkste themata van het bouwrecht worden in deze eerste alumnusrubriek-bijdrage voor je op een rijtje gezet. Stel je voor. Je komt in niet-academische zin in aanraking met het strafrecht. De tegen jou lopende zaak leidt natuurlijk tot vrijspraak, maar worden de kosten die het OM jou onterecht en noodgedwongen heeft laten maken wel vergoed? In een arrest van september 2015 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan over het toepassingsbereik van het relevante wetsartikel uit het Wetboek van Strafvordering. Het is alles of niets. Masterstudent Elco Nab annoteert. Dataprotection and privacy are the subjects of this installment of Actioma’s international section. Max Schrems was an Austrian law student who caused Facebook and other data-giants many headaches, to the least. After suing Facebook he eventually fought the Safe Harbour-agreement between the European Commission and the United States, which the European Court of Justice ruled unlawful in October 2015. I thank SILA’s Daniela Sojkova and Luis Paulitsch for their contribution. Als je Actioma leest zou het misschien niet zeggen, maar in de column wordt bepleit dat de schrijfvaardigheid van de gemiddelde rechtenstudent beneden peil is. Maar ook op feedback van correctoren valt wat aan te merken. Daarover valt te twisten natuurlijk, en daartoe nodig ik je bij dezen uit. Repliek op de column maar uiteraard ook andere bijdragen zijn van harte welkom op [email protected]. Veel leesplezier!

Ramon Vastmans, hoofdredacteur

2

In dit nummer ONDERZOEK Steven Bartels Kabels en leidingen: bevoegdheid leidt tot eigendom

5

ONDERZOEK Vivianne Vermeulen Spreken is zilver… Is zwijgen goud?

9

ONDERZOEK Anna Cleuters Beperkte beroepsmogelijkheden voor asielzoekers? Het recht op een effectief rechtsmiddel in het kader van de Dublinprocedure

13

ONDERZOEK Marlinde Nannings en Carola de Bruijn Agenderingsrecht van aandeelhouders in beursvennootschappen

19

ALUMNI Anne Janssen Aangenaam: Bouwrecht is de naam

22

NOOTENDOP Elco Nab Annotatie bij HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2756

28

INTERNATIONAL Luis Paulitsch and Daniela Sojkova The influence of Max Schrems on the invalidation of “Safe Harbor”

30

COLUMN Läfchen van Grunswick-Eijckaert Opmerking verdient… schrijfvaardigheid en feedback

34

Steven Bartels Prof. mr. S.E. Bartels is hoogleraar burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en decaan van onze faculteit

ONDERZOEK

#195 februari 2016

Kabels en leidingen: bevoegdheid leidt tot eigendom In de Nederlandse bodem bevinden zich duizenden kilometers kabels en leidingen die dienen voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie. Anders gezegd: er lopen waterleidingen, rioolbuizen, gasleidingen, elektriciteitsleidingen, telecomnetwerken voor internet en vaste telefonie door de grond waarop u loopt en fietst. Voor iemand met mijn juridische belangstelling kriebelt dat onder de voeten. Al tientallen jaren stellen juristen met belangstelling voor het goederenrecht zich de vraag wat de status van dergelijke netwerken is. Zijn ze roerend of onroerend? En van wie zijn ze?

1. HR 6 juni 2003, BNB 2003/271 en 272; AA 2003, p. 842 e.v. m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Dit sloot aan bij het bekende portacabin-arrest (HR 31 oktober 1997, NJ 1998/87; AA 1998, p. 101 e.v. m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

Op de eerste vraag gaf de Hoge Raad antwoord in zijn arresten van 6 juni 2003. Hij besliste – heel kort gezegd - dat een telecomnetwerk een werk is dat bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven. Het is dus een onroerende zaak.1 Op de tweede vraag – over eigendom - hoefde de Hoge Raad geen antwoord te geven, omdat art. 5.6 van de destijds geldende Telecommunicatiewet een bijzondere voorziening bevatte voor telecomnetten. Dit artikel bepaalde dat de aanleg van een telecomnet geen wijziging bracht in de eigendom. Voor andere ‘netten’ bestond een vergelijkbare bepaling niet, zodat de vraag gesteld kon worden of de netten werden nagetrokken door de grond op basis van de verticale natrekkingsregel van art. 5:20 BW. Dat zou problematisch zijn, want dan zou een netwerk in tientallen, honderden of duizenden stukjes eigendom geknipt worden. Aan die conclusie kon alleen worden ontkomen door de regel dat horizontale natrekking preva-

“De Hoge Raad besliste – heel kort gezegd - dat een telecomnetwerk een werk is dat bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven. Het is dus een onroerende zaak”

2. Degenen met belangstelling verwijs ik naar S. Baegen, S. Bartels & D. Meijeren, What’s in a mantelbuis?, NTBR 2015/25 en F.J. Vonck, Eigendom van onbevoegd of in eigen grond aangelegde netten, WPNR 2015/7071, met de nodige nadere verwijzingen.

leert boven verticale ruimhartig toe te passen, waarbij dan ook meteen een hoofdzaak moest (kunnen) worden aangewezen waarvan de kabels en leidingen bestanddeel waren. De idee dat de verticale natrekkingsregel hier geen toepassing moest vinden, en dus dat de eenheid van het netwerk zou moeten prevaleren, had behoorlijke aanhang. Niettemin heeft de wetgever naar aanleiding van de genoemde 6 juni-arresten, om aan eventuele onzekerheid over de eigendom een eind te maken, een bijzondere regeling in het leven geroepen, waarvan de kern te vinden is in art. 5:20 lid 2 BW. Deze bepaling, die bekend staat als de “doorknipbepaling”, stelt buiten twijfel dat voor bepaalde netten, in bepaalde situaties, de verticale natrekkingsregel van art. 5:20 lid 1 BW niet opgaat. Als gevolg van art. 5:20 lid 2 BW is zo’n net een zelfstandige onroerende zaak die in eigendom toebehoort aan de bevoegde aanlegger. Dat netwerk kan als een zelfstandige onroerende zaak worden overgedragen en ook worden bezwaard met een beperkt recht. Maar daarmee zijn nog lang niet alle vragen over de juridische status van kabels en leidingen opgelost.2 In deze korte bijdrage sta ik stil bij één aspect van de nieuwe regeling en dat is de verhouding tussen eigendom van een netwerk en de bevoegdheid het netwerk in iemands anders grond te hebben.

De grensoverschrijdende garage

3. HR 17 april 1970, NJ 1971/89.

In het vak BR I is het arrest van de Hoge Raad over de vordering tot amotie van een grensoverschrijdende garage al decennia ‘vaste prik’.3 De casus bevatte – sterk samengevat– de volgende ingrediënten: 1) twee buren, 2) een garage die zich voor het overgrote deel bevond op het perceel van buur A en voor een klein stukje op het perceel van buur B en 3) een vordering van B tot afbraak van het grensoverschrijdende gedeelte. 5

Het is voor de beantwoording van de vraag wie eigenaar is van het grensoverschrijdende gedeelte van de garage niet relevant of A bevoegd was een deel van de garage op de grond van B te bouwen. De garage vormt naar verkeersopvatting één geheel. Het grensoverschrijdende deel is bestanddeel van de garage en daarmee eigendom van de eigenaar van de garage.4 Als de grensoverschrijding was toegestaan, bijvoorbeeld omdat A en B daarover een afspraak maakten, dan is duidelijk dat A zich geen zorgen hoeft te maken over een eventuele vordering tot afbraak. Maar als een bevoegdheid om eigendom te hebben op de grond van B ontbreekt, kan B in beginsel vorderen dat A het grensoverschrijdende deel afbreekt. Alleen als het vorderen van afbraak misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) oplevert, mag de garage blijven staan waar hij staat.

4. Doorgaans zal dat de eigenaar van de grond zijn waarop het grootste deel van de garage zich bevindt.

“De garage vormt naar verkeersopvatting één geheel. Het grensoverschrijdende deel is bestanddeel van de garage en daarmee eigendom van de eigenaar van de garage” Zo gaat het in het goederenrecht: bij de beantwoording van de vraag of sprake is van natrekking, is niet van belang of een bepaald bestanddeel bevoegd of onbevoegd is toegevoegd. De enige manier voor partijen om het al dan niet intreden van natrekking te beïnvloeden, bestaat in de mogelijkheid een opstalrecht te vestigen.

Eigendom van netten op grond van art. 5:20 lid 2 BW

De systematiek bij kabels en leidingen die vallen onder art. 5:20 lid 2 BW is echter anders. In dit geval is voor de beantwoording van de vraag wie eigenaar is wel relevant of een netwerk bevoegdelijk is aangelegd: “In afwijking van lid 1 behoort de eigendom van een net (…) dat in, op of boven de grond van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger.” Wanneer de bevoegdheid van de aanlegger ontbreekt, vallen we terug op de regel van art. 5:20 lid 1 BW (verticale natrekking door de grond, tenzij horizontale natrekking). Dat hoeft met betrekking tot de eigendom van het net niet per se een resultaat op te leveren dat afwijkt van het resultaat dat zou volgen uit de toepassing van lid 2. Zoals gezegd werd al voor de invoering van de doorknipregeling in 2007 door velen aangenomen dat een netwerk niet als gevolg van verticale natrekking in talloze ‘stukjes eigendom’ uiteen valt. De eigendomstoestand is dan echter wel onzekerder. Bovendien kan bij onbevoegde aanleg verwijdering van het netwerk worden gevorderd, ook als de eigendom van het net als gevolg van horizontale natrekking toebehoort aan de aanlegger. De situatie is op dit punt vergelijkbaar met de grensoverschrijdende garage. De bevoegdheid van de aanlegger kan van privaat- en van publiekrechtelijke aard zijn. Bij een privaatrechtelijke bevoegdheid tot aanleg kan worden gedacht aan eenzijdige toestemming, een overeenkomst, een kwalitatieve verplichting, een erfdienstbaarheid en een recht van opstal. Een publiekrechtelijke bevoegdheid kan bestaan op grond van een concessie, een vergunning, de Belemmeringenwet privaatrecht of een sectorale wet zoals de Telecommunicatiewet. De bevoegde aanlegger zal volgens de parlementaire geschiedenis meestal de opdrachtgever zijn van de feitelijke fysieke aanlegger van het net.5 Het zal zich kunnen voordoen dat een net zich bevindt in de grond van vele verschillende eigenaren en dat de aanlegger ten opzichte van sommige grondeigenaren wel, maar ten opzichte van andere grondeigenaren niet beschikt over een bevoegdheid tot aanleg van het net. Onder omstandigheden is in zo’n geval verdedigbaar dat de regel van art. 5:20 lid 2 BW toch zijn werking heeft. Het net blijft één zaak en de eigendom komt toe aan de

6

5. Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 7.

#195 februari 2016

6. W.G. Huijgen, Artikel 5:20 lid 2 BW en het opstalrecht, WPNR 2008/6771, p. 755 en H.W. Heyman, Het goederenrechtelijk statuut van ondergrondse constructies (in het bijzonder kabels en leidingen) in het Nederlandse recht, in: Ondergrondse constructies in het Belgische en Nederlandse recht, 2007, p. 46.

7. M.M.G.B. van Drunen, Gebrekkige netwerkregistraties: consequenties en herstel, WPNR 2012/6952, wijst erop dat het probleem voor ‘oude netten’ opgelost lijkt te zijn sinds op 27 mei 2010 art. 155a Overgangswet Nieuw BW in werking is getreden. Met betrekking tot netten die zijn en worden aangelegd na 1 februari 2007 is de vraag wanneer er ‘genoeg bevoegdheid’ is onverminderd problematisch.

8. Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 8.

9. Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12, p. 17-18. Zie over de situatie die ontstaat na het wegvallen van de bevoegdheid voorts W.G. Huijgen, WPNR 2010/6830.

10. Zie Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 12; p. 18-19, Handelingen I 2006/07, nr.11, p. 478; H.W. Heyman, Het goederenrechtelijk statuut van ondergrondse constructies (in het bijzonder kabels en leidingen) in het Nederlandse recht, in: Ondergrondse constructies in het Belgische en Nederlandse recht, 2007, p. 47 en B.A.M. Janssen, Wie heeft de leiding? De eigendom van kabel- en leidingnetten, 2010, p. 181-183. 11. Zie A.A. van Velten, WPNR 2010/6830.

aanlegger indien deze ‘grotendeels bevoegd’ was. De gedachte die aan de horizontale natrekkingsregel ten grondslag ligt, pleit voor dit resultaat. Dit standpunt wordt ook ingenomen door Huijgen en Heyman.6 Een complicatie is vanzelfsprekend dat niet op voorhand gezegd kan worden wanneer de aanlegger ‘genoeg bevoegdheid’ heeft. Huijgen spreekt van het ontbreken van bevoegdheid met betrekking tot een ‘relatief gering gedeelte’ van het net. Heyman lijkt zich te oriënteren op het aantal percelen waarin zich bevoegd delen van een netwerk bevinden afgezet tegen het aantal doorkruiste percelen ten aanzien waarvan de aanlegger onbevoegd was. Als ten aanzien van één of enkele van de tientallen percelen waar doorheen het netwerk loopt de bevoegdheid ontbreekt, acht hij het moeilijk voorstelbaar dat horizontale natrekking dit niet zal opvangen. In de meeste gevallen zullen beide benaderingen hetzelfde resultaat opleveren, maar de formulering van Huijgen lijkt hier zuiverder te zijn.7 Hoe het ook zij, ook nu wordt het net weer bedreigd door de mogelijkheid dat een vordering tot verwijdering wordt ingesteld door de grondeigenaar die niet instemde met de aanleg van het net door zijn perceel. Het wegvallen van de bevoegdheid nadat het eigendomsrecht is ontstaan, heeft volgens de toelichting op art. 5:20 lid 2 BW geen invloed op het eigendomsrecht van de aanlegger (of diens rechtsopvolger). Het net blijft een zelfstandige onroerende zaak die toebehoort aan de aanlegger.8 Dit geldt onder omstandigheden ook als de bevoegdheid met terugwerkende kracht wegvalt, door vernietiging, of wanneer zij blijkt nooit te hebben bestaan omdat de rechtshandeling waaraan de aanlegger zijn bevoegdheid ontleende nietig is. De rechter kan in dat geval de gevolgen van de vernietiging of nietigheid aanpassen op grond van art. 3:53 lid 2 BW.9

“Voor het netwerk geldt: met bevoegdheid aangelegd mag hij lekker blijven liggen of hangen; zonder bevoegdheid aangelegd zal hij het veld moeten ruimen” De wetgever gaat ervan uit dat een (deels) onbevoegde aanlegger of diens rechtsopvolger de eigendom van een net door verjaring kan verkrijgen.10 Het is ook mogelijk dat de rechtsvordering van de grondeigenaar tot verwijdering van het net verjaart.11

Beloning van onrechtmatig gedrag?

Anders dan in het goederenrecht normaal het geval is, speelt bij de toewijzing van eigendom van netten een rol of de aanlegger van het net in andermans grond bevoegd was tot de aanleg. De minister merkte hierover op:

12. Kamerstukken II 2005/06, nr. 12, p. 17.

‘Het kan niet zo zijn dat degene die een net aanlegt in, op of boven de grond in eigendom van een derde, wordt beloond met de verkrijging van eigendom ervan.’12 Waarom dat niet zo kan zijn, wordt niet toegelicht. Aannemelijk is dat bedoeld wordt eigendomstoewijzing bij onbevoegde aanleg zou kunnen overkomen als de honorering van onrechtmatig gedrag.

13. B.A.M. Janssen, Wie heeft de leiding? De eigendom van kabel- en leidingnetten, 2010, p. 161 en 166.

De wetgever had ook kunnen bepalen dat een net één zelfstandige onroerende zaak is, die toebehoort aan de aanlegger of diens rechtsopvolger. Bevindt het net zich in op of boven andermans grond zonder toestemming van de grondeigenaar, dan kan verwijdering van het net worden gevorderd, tenzij een dergelijke rechtsvordering misbruik van bevoegdheid oplevert. Een dergelijke benadering zou beter aansluiten bij de normale goederenrechtelijke systematiek.13 Het netwerk zelf blijft er vrij onverschillig onder: met bevoegdheid aangelegd mag hij lekker blijven liggen of hangen; zonder bevoegdheid aangelegd zal hij het veld moeten ruimen.

7

Vivianne Vermeulen Mr. V.M. Vermeulen is docent op de sectie Handels- en Economisch recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

ONDERZOEK 8

#195 februari 2016

Spreken is zilver… Is zwijgen goud? Bedrijven beschikken dikwijls over informatie die bij voorkeur binnenskamers blijft. De motieven daarvoor zijn helder; de informatie is cruciaal voor het genereren van waarde voor het bedrijf of bevat bijvoorbeeld belangrijke persoonsgegevens waarvan verspreiding eerst en vooral door de wet beperkt wordt. Om te voorkomen dat gevoelige informatie verspreid wordt, zal de ondernemer om te beginnen maatregelen van feitelijke aard moeten nemen (denk aan toegangspasjes en inlogcodes). Daarnaast staan hem enkele juridische instrumentaria ten dienste.

Contractuele voorzieningen

Wie niet wil dat zijn geheimen worden prijsgegeven, moet duidelijke instructies geven aan de bevoorrechten die zijn ingewijd in het geheim. Die instructies kunnen contractueel worden vastgelegd; de contractsvrijheid staat toe dat de aard van het geheim uiteenlopend kan zijn; het kan gaan om privacygevoelige informatie, maar ook om bijvoorbeeld formules, technische toepassingen of recepten. 1. Zie: Korst, van der P.J., Bedrijfsgeheimen, transparantieplichten en grondrechten, Ondernemingsrecht 2004-17, p. 655. Zie voorts: W. Pors, Bescherming van bedrijfsgeheimen – De stand van zaken en de toekomst, BIE 2013, p. 131-133.

Voor wat betreft technische informatie geldt dat meer wegen naar Rome leiden; gaat het om uitvindingen, dan kan de ondernemer allereerst kiezen voor de bescherming die het octrooirecht biedt. Het octrooirecht is een prestigieus recht; het reserveert een monopolie op de toepassing van het uitgevondene voor maximaal 20 jaar.

“In Nederland is tot nog toe nagelaten te voorzien in een civielrechtelijke bepaling die speciaal is ingericht voor handhaving van bescherming van geheime technische informatie”

2. Zie: Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, preadvies van de vereeniging ‘handelsrecht’, 1999, p. 34.

Daarnaast kan ervoor gekozen worden de informatie geheim te houden. In Nederland is tot nog toe nagelaten te voorzien in een civielrechtelijke bepaling die speciaal is ingericht voor handhaving van bescherming van geheime technische informatie.1 Ook die informatie moet daarom in beginsel intern blijven door contractuele vastleggingen. De contractuele geheimhouding is de ‘alternatieve medicatie’ ter voorkoming van verspreiding van technische informatie. Afhankelijk van de aard van de toepassing kan worden bepaald voor welke bescherming het best gekozen kan worden; niet alle informatie leent zich immers voor octrooieerbaarheid (het is bijvoorbeeld niet ‘nieuw’ of ‘inventief’ in octrooirechtelijke zin). Anderzijds zijn juist bepaalde toepassingen, waarvan de werking door middel van reverse engineering kan worden ontleed, meer geschikt voor bescherming via het octrooirecht.2 Die toepassing is immers moeilijk geheim te houden; denk aan de werking van de Rubik’s Cube; de toegepaste techniek is betrekkelijk eenvoudig te achterhalen als de puzzel uit elkaar wordt gehaald. De contractuele geheimhouding biedt een feitelijk monopolie; het object is beschermd totdat de technische merites van de toepassing alsnog op straat liggen. Dit kan een voordeel zijn ten opzichte van de octrooirechtelijke bescherming: het recept van CocaCola is al meer dan 100 jaar geheim!

Onrechtmatige daad

Bij gebreke van een contractuele geheimhoudingsplicht verschaft het standaardarrest Lindenbaum/Cohen een recht op handhaving tegen de onbedoelde openbaarmaking van het bedrijfsgeheim. Handelsdrukker Cohen vond een stroman bij concurrent Lindenbaum die hem, tegen een vergoeding, informatie over offertes en klanten liet doorspelen. De Hoge Raad kwalificeerde dit handelen als onrechtmatig:

9

“[…] onder [het begrip “onrechtmatige daad”] valt zeker de daad van hem, die tot eigen baat door giften en beloften den bediende van een concurrent overhaalt de beroepsgeheimen van zijn meester aan dezen afhandig te maken en aan hem zelven te openbaren.” Bedrijfsspionage, diefstal, hacking; het zijn voorbeelden van handelingen waarbij op onrechtmatige wijze geheime informatie kan worden verkregen, kijkend naar het algemene criterium uit Lindenbaum/Cohen, thans vastgelegd in artikel 6:162 BW. Merk op dat in de casus de aard van de informatie zodanig is dat het in het belang van de onderneming is dat deze geheim blijft.3

Verdragsconforme interpretatie

Het arrest Lindenbaum/Cohen staat inmiddels niet meer geheel op zichzelf. Volgens jurisprudentie moet het rechtsmiddel onrechtmatige daad, wanneer sprake is van de verspreiding van bedrijfsgeheimen, worden uitgelegd conform artikel 39 TRIPs4. Zo oordeelde de rechtbank ’s-Hertogenbosch in 20125: “Van de middelen die binnen het Nederlandse recht benut kunnen worden om “knowhow” te beschermen, is in deze zaak relevant het leerstuk van de onrechtmatige daad dat sedert 1919 (Cohen/Lindenbaum) rechtsbescherming geeft tegen bedrijfsspionage, profiteren van wanprestatie van derden en andere vormen van oneerlijke handelspraktijken. Dat rechtsmiddel dient dan wel gehanteerd en zonodig uitgelegd te worden in overeenstemming met het TRIPs-verdrag.” Ook later heeft de rechtbank, met een verwijzing naar eerdere jurisprudentie nog eens vastgesteld dat: “Zoals het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft overwogen in zijn arrest van 29 maart 2011 (GBT/Ajinomoto) kan de strekking van deze bepaling worden geacht te zijn geïncorporeerd in artikel 6:162 BW. Met andere woorden, er is sprake van onrechtmatig handelen indien informatie die voldoet aan de onder a, b en c van artikel 39 lid 2 TRIPS-Verdrag genoemde criteria, wordt openbaar gemaakt aan, verworven door of gebruikt door anderen zonder toestemming van degene die rechtmatig over de informatie beschikt.” 6 De rechtspraak geeft het geraamte van de onrechtmatige daad meer vlees op de botten door de aanvullende criteria van 39 TRIPs toe te voegen. Een dergelijk construct sorteert, ondanks dat in de literatuur vastgesteld wordt dat laatstgenoemde bepaling geen directe werking heeft, alsnog rechtstreeks effect. Maar hoe zien die aanvullende criteria van artikel 39 TRIPs er dan uit?

3. Voor bedrijfsinformatie van andere aard gelden andere regels, zoals bijvoorbeeld de Wet bescherming Persoonsgegevens. Zie voorts: Korst, van der P.J., Bedrijfsgeheimen, transparantieplichten en grondrechten, Ondernemingsrecht 2004-17, p. 655. 4. De tekst van artikel 39 lid 1 en 2 TRIPs luidt: 1. Bij het waarborgen van doeltreffende bescherming tegen oneerlijke concurrentie zoals bepaald in artikel 10bis van het Verdrag van Parijs (1967), beschermen de Leden niet openbaar gemaakte informatie overeenkomstig het tweede lid en aan overheden of overheidsinstanties verstrekte gegevens overeenkomstig het derde lid. 2. Natuurlijke personen en rechtspersonen hebben de mogelijkheid te beletten dat informatie waarover zij rechtmatig beschikken zonder hun toestemming wordt openbaar gemaakt aan, verworven door of gebruikt door anderen op een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken, zolang deze informatie: a. geheim is in de zin dat zij, globaal dan wel in de juiste samenstelling en ordening van de bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie; b. handelswaarde bezit omdat zij geheim is; en c. is onderworpen aan, gezien de omstandigheden, redelijke maatregelen door de persoon die rechtmatig over de informatie beschikt, om deze geheim te houden. 5. Rb ’s-Hertogenbosch, 21 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4122 (JMK Heating). Gielen stelt vast dat TRIPs geen directe werking heeft. Reeds in 2005 pleitte hij voor ‘invoering’ van artikel 39 TRIPs in Ch. Gielen, Betere bescherming van bedrijfsgeheimen: voer artikel 39 TRIPs-verdrag in!, NJB 2005, p. 253.

6. Merk op dat de rechtbank hier voorbij lijkt te gaan aan het feit dat het gebruik van de informatie in strijd moet zijn met eerlijke handelspraktijken; zij komt daar later wel op terug! Zie: Rb Oost-Brabant, 25 september 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:5555, r.o. 4.8.

“Opgelet; het is dus onvoldoende dat de informatie enkel zonder toestemming van de houder van de geheime informatie is openbaargemaakt. Er moet zogezegd ook een boosaardig component aan kleven!” Artikel 39 TRIPs; aanvullende criteria

Waar artikel 39 lid 1 TRIPs als een instructie voor de lidstaten heeft te gelden, richt lid 2 van die bepaling zich tot (rechts)personen. Niet onbelangrijk is in te zien dat artikel 39 TRIPs het desondanks niet per se goed voor heeft met de individuele ondernemer die louter zijn intellectuele eigendom wenst te beschermen; de bepaling is vooral bedoeld om oneerlijke mededinging de kop in te drukken.7 Desalniettemin is artikel 39 TRIPs thans bruikbaar geworden voor justitiabelen die de bepaling tezamen met het middel van de onrechtmatige daad ten eigen bate willen inzetten. De feiten moeten wel de strenge toets van artikel 39 TRIPs doorstaan: zo moet de informatie worden gebruikt door anderen op een wijze die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken.8 De gemakzuchtige jurist die zich afvraagt wanneer

10

7. M. Schut, Knowhow: aandachtspunten in de contractspraktijk en de rol van art. 39 TRIPs, MvV 2010, 2, p. 19 en W. Pors, Bescherming van bedrijfsgeheimen – De stand van zaken en de toekomst, BIE 2013, p. 133. 8. Rechtmatig beschikken over dergelijke informatie bijvoorbeeld door eigen onderzoek, studie of licentie. Zie voorts Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, preadvies van de vereeniging ‘handelsrecht’, 1999, p. 12.

#195 februari 2016

9. Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, preadvies van de vereeniging ‘handelsrecht’, 1999, p. 14.

sprake is van strijd met eerlijke handelsgebruiken wordt op zijn wenken bediend; de voetnoot bij de bepaling markeert een niet-limitatief aantal situaties; contractbreuk, misbruik van vertrouwen (te denken valt aan onderhandelingssituaties waarbij geheime kennis is verworven) en aansporing tot overtreding.9 Opgelet; het is dus onvoldoende dat de informatie enkel zonder toestemming van de houder van de geheime informatie is openbaargemaakt. Er moet zogezegd ook een boosaardig component aan kleven! Artikel 39 TRIPs geeft de onrechtmatige handeling daarnaast vorm door drie aanvullende eisen aan de informatie zélf te stellen:

10. Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, preadvies van de vereeniging ‘handelsrecht’, 1999, p. 15.

11. Zie: USM Corp./Marson Fastener Corp via Ch. Gielen, Bescherming van bedrijfsgeheimen, preadvies van de vereeniging ‘handelsrecht’, 1999, p. 16. Zie voorts: M. Schut, Knowhow: aandachtspunten in de contractspraktijk en de rol van art. 39 TRIPs, MvV 2010, 2, p. 19.

De informatie is geheim De informatie is niet algemeen bekend of gemakkelijk toegankelijk voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk met de desbetreffende informatie bezighouden. Niet toegestaan is om de relevante samenstelling van de bestanddelen van de informatie openbaar te maken. Voorstelbaar is dat het openbaarmaken of gebruiken van een enkel bestanddeel toegestaan is.10 De informatie heeft handelswaarde De meeste geheime informatie is natuurlijk niet voor niets geheim; het genereert waarde voor de onderneming. Dat gegeven maakt nu juist dat het beschermd mag worden; het zorgt immers voor gezonde concurrentie. Informatie die louter privacygevoelig is zal in de meeste gevallen geen handelswaarde hebben en valt daarom ook buiten het beschermingsbereik van de bepaling. De houder van de informatie heeft redelijke maatregelen genomen om de informatie geheim te houden. Wanneer al dan niet sprake is van redelijke maatregelen zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Merk op dat in de literatuur betoogd wordt dat als nooit contractuele afspraken zijn gemaakt, ook nimmer ‘redelijke maatregelen’ zijn getroffen; uit Amerikaanse jurisprudentie op dit terrein blijkt dat het raadzaam is om in geheimhoudingsverklaringen de exacte specificaties en omvang vast te stellen, doch niet noodzakelijk is om elk gevoelig document te bestempelen als ‘geheim’.11 Mogelijk wordt van de ingewijden verlangd dat zij ‘aanvoelen’ wat evident wel en wat niet tot bedrijfsgeheim behoort. Voorts is denkbaar dat een ondernemer zodanige feitelijke maatregelen heeft getroffen dat de informatie welhaast onmogelijk buiten de muren van het bedrijf kan voeren; waarom zouden dat geen ‘redelijke maatregelen’ zijn? Ziet de houder van een waardevol bedrijfsgeheim zich geconfronteerd met de verspreiding ervan, dan zal op hem de last rusten te bewijzen dat de informatie is gebruikt op een wijze die strijdig is met eerlijke handelsgebruiken. Daarnaast zal hij zich ervan moeten vergewissen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om de informatie geheim te houden.

Conclusie

Zij die overwegen te kiezen voor geheimhouding van hun geheime technische informatie, wacht een zware taak. Waar octrooihouders verboden en schadevergoedingen kunnen vorderen op grond van hun exclusieve recht, is het voor de “rechthebbende” van geheime informatie ‘einde oefening’ als de informatie tegen zijn zin toegankelijk wordt voor iedereen. Deze allesof-niets strategie verlangt daarom een grote mate van zorg van de ondernemers met geheime informatie. Niet alleen zullen zij feitelijke beperkingen moeten verzorgen, ook moeten zoveel mogelijk juridische instrumentaria worden ingezet teneinde de informatie binnen te houden. Een specifieke bepaling die bescherming biedt tegen de openbaarmaking en het gebruik van geheime informatie kent de Nederlandse wet niet. Wel kunnen we toe met de onrechtmatige daads-actie uit Lindenbaum/Cohen, die door de rechtspraak is aangevuld met de criteria van artikel 39 TRIPs. Onvoldoende is dat de informatie is gebruikt zonder toestemming; het geheim moet gebruikt zijn in strijd met eerlijke handelspraktijken en bovendien moeten redelijke maatregelen zijn getroffen om te voorkomen dat de informatie verspreid zou worden.

11

Anna Cleuters A.J.M. Cleuters is bachelorstudent European Law School aan de Radboud Universiteit Nijmegen

ONDERZOEK 12

#195 februari 2016

Beperkte beroepsmogelijkheden voor asielzoekers? Het recht op een effectief rechtsmiddel in het kader van de Dublinprocedure

Eenieder die de afgelopen tijd toegang heeft gehad tot de media zal het ongetwijfeld niet zijn ontgaan: Europa heeft te maken met een crisis. Dit keer is het geen economische crisis waar het nieuws (bijna) dagelijks over bericht, maar een crisis van humanitaire aard. Ook voor wie het uit de titel nog niet op kon maken, zal het nu duidelijk zijn dat ik het over de vluchtelingencrisis heb. De cijfers liegen er niet om. Alleen al in de eerste helft van 2015 zochten bijna 400 duizend vluchtelingen bescherming in een EU-lidstaat. In de maanden januari tot en met oktober van 2015 werden er ruim 45 duizend asielverzoeken gedaan in Nederland. Ter vergelijking: drie jaar eerder, in 2012, waren dat er minder dan tienduizend.1 Ook ten opzichte van de jaren daarvoor is er een duidelijke stijging in het aantal asielzoekers waarneembaar. Op een dergelijke stijging was Europa niet voorbereid, en in veel lidstaten leidt dit tot problemen. Bepaalde landen komen onder steeds grotere druk te staan, met alle gevolgen van dien voor de opvangvoorzieningen, om over de maatschappelijke discussies nog maar te zwijgen. 1. Zo blijkt uit een persbericht van het Centraal Bureau voor de Statistiek van 16 november 2015 en cijfers van Vluchtelingenwerk Nederland. 2. Verordening (EU) Nr. 604/2013 (PbEU 2013, L 180/31).

Welk land verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek wordt in Europa bepaald aan de hand van de Dublinverordening2 (hierna: de Verordening). Als blijkt dat het land waar een asielverzoek ingediend is niet de verantwoordelijke lidstaat is, zal dit in de regel betekenen dat de asielzoeker overgedragen moet worden aan de lidstaat die op basis van de Verordening wél verantwoordelijk is voor het verzoek. Een brief waarin staat dat er een overdrachtsbesluit is genomen, is voor een asielzoeker vaak geen positief nieuws. Hij of zij had immers bepaalde redenen om in de verantwoordelijke lidstaat geen verzoek in te dienen. Daarom wil ik de Verordening in dit artikel vanuit het perspectief van de asielzoeker benaderen: wat voor mogelijkheden heeft die om op te komen tegen een besluit op grond van de Verordening? Zijn die mogelijkheden er überhaupt? Ik zal in dit artikel eerst meer uitleg geven over de Dublinverordening (§2). Vervolgens zal ik in gaan op de huidige uitleg van het rechtsmiddel tegen besluiten op grond van die Verordening (§3). Ook bespreek ik twee nieuwe zaken voor het Hof van Justitie over dit onderwerp (§4). Daarna sta ik stil bij de mogelijke verandering van de uitleg van het rechtsmiddel (§5). Ik sluit af met een conclusie (§6).

De Dublinverordening

3. Verordening (EG) Nr. 343/2003 (PbEU 2013, L 50/1). 4. M. Garlick, 'Protecting rights and courting controversy: leading jurisprudence of the European courts on the EU Dublin Regulation', Journal of Immigration, Asylum And Nationality Law 2015.

5. H. Battjes, 'Geschonden vertrouwen? Dublin-overdrachten aan Griekenland en artikel 3 EVRM, NCJM-bulletin 2009, p. 722.

6. Zie in dit verband HvJ EU 6 juni 2013, C-648/11 (MA en anderen).

Zoals gezegd is de Dublinverordening het instrument aan de hand waarvan bepaald wordt welk land verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek. De Verordening vindt zijn oorsprong in de Dublin-Conventie van 1990 en is als opvolger van Dublinverordening II3 sinds 1 januari 2014 van kracht. In alle EU-lidstaten, evenals enkele andere landen, zijn de regels uit de Verordening van toepassing.4 Het besef dat een dergelijk instrument noodzakelijk was, ontstond toen er stappen werden gezet in de richting van een interne markt door de personencontroles aan de binnengrenzen van de EU af te schaffen. Men achtte het niet wenselijk dat asielzoekers deze vrijheid zouden gaan gebruiken om naar meerdere lidstaten te reizen en vervolgens ook in meerdere lidstaten asielverzoeken in te dienen. Een asielverzoek moest door slechts één lidstaat inhoudelijk behandeld worden.5 De Verordening bevat dan ook een aantal hiërarchische criteria waarmee de verantwoordelijke lidstaat vastgesteld kan worden. De rangorde wordt bepaald door de volgorde waarin zij zijn opgenomen in de tekst. Allereerst kan de aanwezigheid van familieleden in een lidstaat een reden zijn om die lidstaat aan te wijzen als de verantwoordelijke. Als het gaat om een niet-begeleide minderjarige asielzoeker is de lidstaat waar de vader, moeder of een ander familielid dat voor hem kan zorgen zich wettig ophoudt de verantwoordelijke lidstaat, zo bepaalt artikel 8. Bij afwezigheid van zulke familieleden is de lidstaat waar de minderjarige zijn verzoek indient verantwoordelijk. Dat geldt ook als hij een verzoek heeft ingediend in meerdere lidstaten. Het uitgangspunt is zelfs dat minderjarigen (in beginsel) überhaupt niet overgedragen zouden moeten worden.6 Artikel 9 en 10 bepalen iets soortgelijks

13

voor de volwassen asielzoeker. Heeft deze gezinsleden die in een lidstaat een asielverzoek hebben ingediend of internationale bescherming genieten, dan is de betreffende lidstaat verantwoordelijk voor zijn verzoek. De criteria die echter het vaakst toegepast worden zijn die van binnenkomst uit artikel 12 en 13. Als aangetoond kan worden dat een asielzoeker via een bepaalde lidstaat de EU binnen is gekomen (na afgifte van een visum dan wel illegaal), dan is die lidstaat verantwoordelijk.Het bewijs hiervoor wordt vaak geleverd door Eurodac en zal meestal bestaan uit vingerafdrukken. Eurodac is een datasysteem, in het leven geroepen om te helpen met het vaststellen van de verantwoordelijke lidstaat en de toepassing van de Verordening te vergemakkelijken.7 De toepassing van de genoemde criteria leidt tot een ongelijke verdeling van asielzoekers over de lidstaten. Lidstaten met lange en makkelijk te bereiken buitengrenzen zullen in de regel verantwoordelijk zijn voor meer asielzoekers dan noordelijk gelegen lidstaten. Als gevolg zijn er dan ook regelmatig Dublin-claims jegens landen als Griekenland of Italië, waarin verzocht wordt om overname. Zelfs als er geen direct bewijs is, kan dat verzoek ingediend worden op grond van het vermoeden dat de asielzoeker via een bepaald land de EU binnen is gekomen. Als dat land het verzoek accepteert, ontvangt de asielzoeker een overdrachtsbesluit.8 Er wordt bij de toepassing van de criteria geen rekening gehouden met de capaciteiten die lidstaten hebben om asielzoekers op te vangen. Ook wordt niet gekeken naar de wensen en voorkeuren van individuele asielzoekers.9 De omstandigheden waarin zij verkeren in opvangcentra zijn dan soms ook schrijnend te noemen. Het is dus van belang om te weten of, en zo ja, hoe zij op kunnen komen tegen een overdrachtsbesluit.

7. Verordening (EU) Nr. 603/2013, artikel 1.

8. H. Battjes, 'Geschonden vertrouwen? Dublin-overdrachten aan Griekenland en artikel 3 EVRM, NCJM-bulletin 2009, p. 722. 9. M. Garlick, 'Protecting rights and courting controversy: leading jurisprudence of the European courts on the EU Dublin Regulation', Journal of Immigration, Asylum And Nationality Law 2015.

“De beroepsmogelijkheden voor de asielzoeker zijn beperkt” Het rechtsmiddel in het kader van de Dublinverordening

Het rechtsmiddel tegen besluiten op grond van de Verordening is neergelegd in artikel 27. Daar krijgt de asielzoeker het recht tegen een overdrachtsbesluit bij een rechterlijke instantie een daadwerkelijk rechtsmiddel in te stellen, in de vorm van een beroep of een bezwaar ten aanzien van de feiten en het recht. Zoals wel vaker zijn we voor een uitleg van deze bepaling afhankelijk van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof). Het Hof heeft zich over dit artikel echter nog niet uitgelaten. Over het rechtsmiddel in de Dublinverordening II, heeft het Hof wel geoordeeld. Artikel 19 van de Dublinverordening II bepaalde dat tegen een overdrachtsbesluit beroep of bezwaar kan worden aangetekend. In de zaak Abdullahi10 werd de vraag gesteld naar de reikwijdte van de rechterlijke toetsing van overdrachtsbesluiten. Het ging in deze zaak om een Somalische vrouw die via Griekenland illegaal de EU binnen was gekomen. Vervolgens is zij via een aantal Europese lidstaten, waaronder Hongarije, naar Oostenrijk gereisd. Daar diende zij voor het eerst een asielverzoek in. Dat verzoek is niet inhoudelijk beoordeeld. De Oostenrijkse autoriteiten hadden namelijk een overnameverzoek aan Hongarije gericht en dat verzoek werd geaccepteerd. Toen zij in beroep ging tegen het overdrachtsbesluit is haar asielverzoek nogmaals niet-ontvankelijk verklaard. Ook daartegen ging zij in beroep, hierbij voerde ze voor de eerste keer aan dat niet Hongarije, maar Griekenland verantwoordelijk zou zijn voor haar verzoek. Daarbij stelde ze ook dat, omdat Griekenland op bepaalde punten de mensenrechten niet eerbiedigde, het toch aan de Oostenrijkse autoriteiten was haar asielverzoek te behandelen. Uiteindelijk is de zaak terecht gekomen bij het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof, dat van mening was dat het Hof om een prejudiciële beslissing had moeten worden verzocht. Er bestond namelijk twijfel over de reikwijdte van het beroepsrecht van de asielzoeker. In een prejudiciële procedure werd daarom aan het Hof gevraagd of artikel 19 van Dublinverordening II zo moest worden uitgelegd dat een asielzoeker het recht heeft om in het kader van een beroep tegen een overdrachtsbesluit te verzoeken dat de vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat wordt getoetst omdat de criteria van de Verordening zijns inziens onjuist zijn toegepast.

14

10. HvJ EU 10 december 2013, C-394/12 (Abdullahi).

#195 februari 2016

Het Hof benadrukt in zijn antwoord eerst het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Aangenomen moet worden dat lidstaten die deelnemen aan het gemeenschappelijk Europees asielstelsel de grondrechten eerbiedigen, waardoor er wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten kan bestaan. Ook zijn de regels voor asielverzoeken in belangrijke mate geharmoniseerd. Het zou voor asielzoekers dus niet veel verschil maken in welke lidstaat zij de procedure doorlopen: verzoeken worden immers in alle lidstaten volgens dezelfde regels behandeld. Dublinverordening II heeft ook als doel de behandeling van asielverzoeken zo snel mogelijk te laten verlopen en ‘forum shopping’ te voorkomen. Daarom komt het Hof tot het oordeel dat als een lidstaat heeft ingestemd met overname van een asielzoeker, de beroepsmogelijkheden voor de asielzoeker beperkt zijn. Deze kan dan slechts tegen het overdrachtsbesluit opkomen door zich te beroepen op het bestaan van aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en van de opvangvoorzieningen in die lidstaat waardoor er een reëel risico is op onmenselijke of vernederende behandeling in de zin van artikel 4 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest).

11. M. Hennessy,’ The Dublin system and the Right to an Effective Remedy– The case of C-394/12Abdullahi’, EDAL 2013, http:// www.asylumlawdatabase.eu/en/journal/ dublin-system-and-right-effective-remedy%E2%80%93-case-c-39412-abdullahi. 12. EHRM 6 juni 2013, nr. 2283/12 (Mohammed tegen Oostenrijk)

13. EHRM 21 januari 2011, nr. 30696/09 (M.S.S. tegen België en Griekenland) en HvJ EU 21 december 2011, gevoegde zaken C-411/10 en C-493/10, (N.S./SSHD).

14. HvJ EU, C-63/15 (Ghezelbash). 15. HvJ EU, C-155/15 (Karim).

Op dit oordeel van het Hof is de nodige kritiek geuit. Zo is het grote belang dat het Hof hecht aan het interstatelijk vertrouwensbeginsel vatbaar voor kritiek. Het Hof geeft aan dat er weinig verschillen zijn in de manier waarop asielverzoeken in lidstaten behandeld worden. In werkelijkheid zijn er echter grote verschillen te bespeuren in de procedures en opvangvoorzieningen. Voor een asielzoeker maakt het dus wel degelijk verschil welke lidstaat verantwoordelijk is voor zijn verzoek.11 Juist ten aanzien van Hongarije kan ernstig worden betwijfeld of grondrechten worden eerbiedigd. Het EHRM heeft zelfs geoordeeld dat in de periode waarin de zaak Abdullahi zich afspeelde, overdracht naar Hongarije een ‘arguable claim’ opleverde van schending van artikel 3 EVRM. Dit vanwege de zeer slechte omstandigheden voor asielzoekers in het land.12 Toch blijkt dat er niet snel sprake zal zijn van zulke ernstige tekortkomingen dat overdracht naar een lidstaat een reëel risico op schending van artikel 4 Handvest oplevert. Momenteel wordt alleen ten aanzien van Griekenland erkend dat de asielprocedure en de opvangvoorzieningen voor asielzoekers daar zo ernstig tekortschieten.13

Twee nieuwe zaken voor het Hof

Zoals gezegd ziet het oordeel van het Hof in Abdullahi op artikel 19 van Dublinverordening II. Sinds 1 januari 2014 is Verordening 604/2013 van kracht en het artikel dat ziet op het rechtsmiddel is veranderd ten opzichte van dat in Dublinverordening II. Het is daarom de vraag of het oordeel uit Abdullahi stand houdt. Hierover zijn dan ook prejudiciële vragen gesteld door een Nederlandse rechter14 en door een Zweedse rechter.15 De zaak voor de Zweedse rechter betreft een Syrische vluchteling die op 3 maart 2014 in Zweden een asielverzoek heeft ingediend. Zweden heeft echter een overnameverzoek gericht aan de Sloveense autoriteiten, die dat verzoek geaccepteerd hebben. Tegen dit besluit is beroep ingesteld en dat beroep is verworpen. In hoger beroep voert de asielzoeker vervolgens aan dat Slovenië niet langer verantwoordelijk is voor zijn verzoek. Hij heeft Slovenië namelijk verlaten en is drie maanden buiten het grondgebied van de EU verbleven. Daarna is hij naar Zweden gereisd. De partijen in deze zaak verschillen weer van mening over de toetsingsbevoegdheid van rechterlijke instanties inzake overdrachtsbesluiten. De bepaling in de huidige Verordening die ziet op het rechtsmiddel is veranderd ten opzichte van de vorige Verordening. Omdat het Hof nog geen standpunt heeft ingenomen over de omvang van het rechtsmiddel, acht de rechter het noodzakelijk het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de Verordening. Op 1 april 2015 is daarom de volgende vraag ingediend bij het Hof:

“Houden de nieuwe bepalingen over daadwerkelijke rechtsmiddelen van verordening nr. 604/2013 in dat een asielzoeker over de mogelijkheid dient te beschikken om ook op te komen tegen de criteria van hoofdstuk III van de verordening op grond waarvan hij kan worden overgedragen aan een andere lidstaat die ermee heeft ingestemd hem te ontvangen, of kan een daadwerkelijk rechtsmiddel worden beperkt in dier voege dat het enkel geldt voor het recht op een beoordeling van de vraag of er sprake is van systemische

15

tekortkomingen van de asielprocedure en de opvangvoorzieningen in de lidstaat waaraan de verzoeker zal worden overgedragen (naar analogie van het oordeel van het Hof van Justitie in zaak C-394/12)?” In de Nederlandse zaak gaat het om een man met de Iraanse nationaliteit die in maart 2014 een asielverzoek heeft ingediend. Uit het Visum Informatiesysteem bleek echter dat hij in december 2013 een visum voor Frankrijk heeft ontvangen. Na afwijzing van zijn verzoek om die reden voert de asielzoeker voor de rechter aan dat hij Frankrijk na één nacht verlaten heeft, waarna hij teruggereisd is naar Iran. Op het moment van terugkeer naar Iran zou hij nog geen noodzaak hebben gehad om te vluchten. Hij stelt daarom dat Frankrijk nooit verantwoordelijk is geweest voor zijn verzoek. Hij heeft nog geen bewijsmiddelen ter ondersteuning van zijn stellingen kunnen overleggen. Ook hier loopt de verwijzende rechter (Rechtbank Den Haag) tegen de interpretatie van de Verordening aan. Daarom is de volgende (voor dit artikel relevante) vraag aan het Hof voorgelegd: “Hoe ver strekt de reikwijdte van artikel 27 Vo 604/2013, al dan niet in samenhang met overweging 19 in de preambule van Vo 604/2013? Heeft een asielzoeker, in een situatie als deze, waarin de vreemdeling pas na het claimakkoord met de Dublin-claim is geconfronteerd en die vreemdeling na het claimakkoord bewijsstukken overlegt die tot de conclusie kunnen leiden dat niet de aangezochte lidstaat maar de verzoekende lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van het asielverzoek en vervolgens de verzoekende lidstaat deze documenten niet onderzoekt noch deze voorlegt aan de aangezochte lidstaat, op grond van dit artikel het recht om een (effectief) rechtsmiddel aan te wenden tegen de toepassing van de criteria voor het aanwijzen van de verantwoordelijke staat als genoemd in hoofdstuk III van Vo 604/2013?”

Mogelijkheden voor een ruimere uitleg in de toekomst

Het oordeel van het Hof zullen we nog even af moeten wachten, maar het is natuurlijk wel mogelijk om te beredeneren wat het antwoord zou kunnen zijn. Sinds de inwerkingtreding van de Verordening is ten opzichte van Dublinverordening II de bepaling gewijzigd die betrekking heeft op rechtsmiddelen in het kader van de procedure om te bepalen welke lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek om internationale bescherming.

“Een verzoeker moet dus ook de mogelijkheid hebben de vaststelling van het relevante recht te toetsen, en niet alleen schendingen van mensenrechten” De in de Verordening aangebrachte wijzigingen lijken te zijn bedoeld om een ruimere uitleg mogelijk te maken. Die veranderingen maken het aannemelijk dat de nieuwe bepalingen over daadwerkelijke rechtsmiddelen van de Verordening inhouden dat een asielzoeker over de mogelijkheid dient te beschikken om ook op te komen tegen de criteria en toepassing van hoofdstuk III van de Verordening op grond waarvan hij kan worden overgedragen aan een andere lidstaat die ermee heeft ingestemd hem te ontvangen. De Verordening is op veel punten veranderd, juist om asielzoekers een hoger beschermingsniveau te bieden. Het doel is om het recht op daadwerkelijke toegang tot de rechter te versterken.16 Het nieuwe artikel 27 vereist dat alle personen die onderwerp zijn van (een besluit op grond van) de Verordening, een effectief rechtsmiddel hebben. Een effectief rechtsmiddel gaat naar mijn inzien verder dan alleen toetsing aan aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure. De intentie van het nieuwe artikel lijkt dus het versterken van de rechtsbescherming ten opzichte van Dublinverordening II. In dit kader is ook considerans punt 19 van de Verordening van belang:

16

16. Zie Commissievoorstel COM(2008) 820, p. 8 en 12.

#195 februari 2016

“Teneinde de rechten van de betrokkenen daadwerkelijk te beschermen, dienen, overeenkomstig met name de rechten die zijn erkend in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, juridische waarborgen te worden ingebouwd en dient een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen besluiten tot overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat te worden gewaarborgd. Teneinde de naleving van het internationale recht te waarborgen, dient een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen dergelijke besluiten zowel betrekking te hebben op de toepassing van deze verordening als op de juridische en feitelijke situatie in de lidstaat aan welke de verzoeker wordt overgedragen.” Hier wordt dus aangegeven dat er niet alleen een rechtsmiddel ten aanzien van de juridische en feitelijke situatie in de lidstaat moet zijn, maar ook tegen de toepassing van de Verordening. Dat is breder dan het rechtsmiddel zoals omschreven in Abdullahi. Gelet op de doelstellingen van de Verordening is het niet aannemelijk dat het rechtsmiddel ook onder de nieuwe Verordening zo beperkt uitgelegd moet worden als onder de oude. 17. EHRM 5 februari 2002, nr. 51564/99 (Conka tegen België).

18. HvJ EU 28 juli 2011, C-69/10 (Samba Diouf).

In lijn met het oordeel van het EHRM in Conka tegen België17, houdt een effectief rechtsmiddel in situaties als deze in dat toetsing van een besluit zowel op de toepassing van het relevante recht als op de juridische en feitelijke situatie in het land waarnaar overgedragen wordt moet zien. Een verzoeker moet dus ook de mogelijkheid hebben de vaststelling van het relevante recht te toetsen, en niet alleen schendingen van mensenrechten. Het hof heeft al eerder in asielzaken, zoals bijvoorbeeld Samba Diouf18, geoordeeld dat het recht op een rechtsmiddel onder de asielprocedurerichtlijn vereist dat zowel de feiten als het recht onderwerp van toetsing moeten zijn bij de nationale rechter. Al het voorgaande in overweging nemende is het zeker denkbaar dat artikel 27 van de Verordening wel inhoudt dat een asielzoeker kan eisen dat de vaststelling van de voor de behandeling van zijn asielverzoek verantwoordelijke lidstaat zal worden getoetst door de rechter.

Conclusie

In dit artikel heb ik geprobeerd inzicht te verschaffen in de mogelijkheden die asielzoekers hebben om op te komen tegen een besluit op grond van de Dublinverordening. Een dergelijk besluit heeft namelijk een grote invloed op het verloop van een asielprocedure. Als op basis van de criteria uit de Verordening een andere lidstaat verantwoordelijk is voor de behandeling van een verzoek dan de lidstaat waar de asielzoeker om bescherming heeft verzocht, zal die laatste zijn verzoek niet behandelen. De asielzoeker zal dan overgedragen worden aan de verantwoordelijke lidstaat. Dat kan tot vervelende gevolgen leiden: zoals is gebleken verkeren asielzoekers in sommige landen in zeer slechte omstandigheden. Het is daarom belangrijk om te weten of tegen overdrachtsbesluiten een rechtsmiddel ingesteld kan worden. De huidige stand van zaken is dat asielzoekers alleen tegen die besluiten op kunnen komen door zich te beroepen op aan het systeem gerelateerde tekortkomingen van de asielprocedure en opvangvoorzieningen in een lidstaat waardoor er een reëel risico bestaat op schendingen van artikel 4 Handvest. Dat beperkt de mogelijkheden om op te komen tegen een besluit aanzienlijk, al helemaal omdat niet snel aangenomen wordt dat er sprake is van ernstige tekortkomingen. Deze uitleg van het rechtsmiddel in de Dublinprocedure ziet echter op Dublinverordening II, die inmiddels vervangen is door de huidige Verordening. In de nieuwe Verordening zijn een aantal bepalingen aangepast, waaronder de bepaling die gaat over het rechtsmiddel. Het is daarom zeker denkbaar dat de beroepsmogelijkheden in de toekomst verruimd worden. Of dat zal gebeuren is afhankelijk van het Hof, maar de eerste stappen om hierover duidelijkheid te krijgen zijn gezet in twee prejudiciële zaken. Er is dus in ieder geval hoop: in de nabije toekomst zullen we weten of asielzoekers in de Dublinprocedure daadwerkelijk een effectief rechtsmiddel hebben, of juist beperkte beroepsmogelijkheden.

17

Marlinde Nannings en Carola de Bruijn M. Nannings en C. de Bruijn zijn masterstudenten Nederlands recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Zij hebben dit essay geschreven in het kader van het mastervak De Rechtspersoon

ONDERZOEK 18

#195 februari 2016

Agenderingsrecht van aandeelhouders in beursvennootschappen Niet zelden proberen activistische aandeelhouders via het agenderingsrecht de strategie van de vennootschap te wijzigen.1 Dat de strategie niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort, is evident.2 Toch lijkt het agenderingsrecht toe te laten dat aandeelhouders zich op de algemene vergadering uitspreken over kwesties waartoe zij niet bevoegd zijn. De wet en jurisprudentie zijn echter niet duidelijk over wat hiertoe precies de mogelijkheden zijn. De vraag die in dit essay centraal staat, luidt als volgt: op welke wijze kan een houder van aandelen in een beursgenoteerde vennootschap stemming in de algemene vergadering teweegbrengen over een onderwerp dat niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort en wat zijn hiervan de consequenties? 1. OK 6 september 2013, JOR 2013/272 (Cryo Save) m.nt. Josephus Jitta; HR 9 juli 2010, JOR 2010/228 (ASMI) m.nt. M.J. van Ginneken; OK 27 januari 2007, JOR 2007/42 (Stork) m.nt. Blanco Férnandez; Rb. Noord-Holland 17 juni 2014, JOR 2014/293 m.nt. R.G.J. Nowak. 2. HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN Amro) m.nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 4.3; HR 9 juli JOR 2010/228 (ASMI) m.nt. M.J. van Ginneken, r.o. 4.4.1; Kamerstukken II 2008/09, 32014, nr. 3, p. 2. 3. Kamerstukken II 2001/02, 28179, 1-2; Rl 2007/36/EG. 4. Kamerstukken II 2001/02, 28179, 3, p. 12; Timmermans, Ondernemingsrecht 2012/121, p. 658; Overkleeft, Ondernemingsrecht 2009/167, p. 718. 5. Rl 2007/36/EG, preambule onder 3; zie ook: Kamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 1; Munsters & Abma 2011, p. 201. 6. Zie art. 6 lid 1 Richtlijn. Deels optionele beperkingen zijn: agenderingsverzoek moet tijdig worden gedaan, door een aandeelhouder met voldoende kapitaal en het verzoek moet zijn gemotiveerd, zie art. 6 lid 1 en 3 Richtlijn. 7. PbEU 2007, L 184; Munsters & Abma 2011, p. 201; Anders: Peters en Eikelboom menen dat het agenderingsrecht door de komst van de Richtlijn geheel in het teken staat van aandeelhoudersrechten en het bevorderen van de mogelijkheid voor aandeelhouders om van hun zeggenschap gebruik te maken, zie: Peters & Eikelboom, WPNR 2015, p. 412; Peters & Eikelboom 2015, p. 341. 8. Kamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 8; Kamerstukken II 2008/09, 31746, 7, p. 12; Kamerstukken I 2009/10, 31746, C, p. 6, 7. Twee wetswijzigingen na invoering van de Richtlijn: schrappen van de weigeringsgrond van een agenderingsverzoek wegens zwaarwichtig vennootschappelijk belang, zie: Kamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 8 en verhoging van de drempel van 1% naar 3%, zie Kamerstukken II 2008/09, 32014, 3, p. 3. 9. Asser/Hartkamp 3-I 2015/181; Wissink, in: Hartkamp e.a. (red.), Influence EU Law (O&R nr. 81-I) 2014, p. 134-136.

Allereerst wordt ingegaan op de ratio van het agenderingsrecht (§2), gevolgd door de afwijkingsmogelijkheid van de Richtlijn Aandeelhoudersrechten (§3) en het agenderingsverzoek (§4). Daarna volgen de concrete mogelijkheden om stemming teweeg te brengen over een onderwerp ten aanzien waarvan de algemene vergadering niet bevoegd is: de motie naar aanleiding van een discussiepunt (§5) en de aanbeveling als stempunt (§6). Ten slotte worden de consequenties van deze mogelijkheden besproken (§7), waarna een conclusie volgt (§8).

Ratio van het agenderingsrecht

Het agenderingsrecht is geregeld in art. 2:114a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het biedt aandeelhouders en certificaathouders die ten minste een belang van 3% vertegenwoordigen, de mogelijkheid om een verzoek tot behandeling van een onderwerp tijdens de algemene vergadering in te dienen. Om dit artikel goed te kunnen duiden, is het nodig om stil te staan bij de ratio van het agenderingsrecht. De ratio van de aanvankelijke invoering van het agenderingsrecht verschilt van de ratio achter de later geïmplementeerde Richtlijn Aandeelhoudersrechten (hierna: Richtlijn).3 Het voornaamste doel bij invoering van het agenderingsrecht was het bevorderen van de dialoog tussen aandeelhouders en vennootschap, dus niet het vergroten van de invloed van aandeelhouders.4 De Richtlijn daarentegen beoogt wel om de zeggenschapsrechten van aandeelhouders te bevorderen.5 Volgens de Richtlijn hebben aandeelhouders het recht om een onderwerp te agenderen en daarnaast een ontwerpbesluit in te dienen.6 De Wet Aandeelhoudersrechten beoogt daarom aandeelhouders te stimuleren om deel te nemen aan de algemene vergadering.7 Omdat art. 2:114a BW reeds de mogelijkheid om een ontwerpbesluit te agenderen bevatte, werd met de mogelijkheid van ontwerpresoluties geen nieuw recht gecreëerd.8

Afwijking van Richtlijn Aandeelhoudersrechten

10. Peters & Eikelboom, WPNR 2015, p. 409. 11. HvJEU 12 maart 1996, NJ 1997, 173 (Pafitis), r.o. 67, 68; HvJEU 12 mei 1998, NJ 1999, 239 (Kefalas), r.o. 21, 22; HvJEU 23 maart 2000, C-373/97 (Diamantis), r.o. 33. Zie ook: Snijders, in: Hartkamp e.a. (red.), Influence EU Law (O&R nr. 81-I), p. 549-551; Snijders, in: Hartkamp e.a. (red.), Invloed EU recht (O&R nr. 42-I), p. 454-458. Deze beperkingsgronden dienen terughoudend te worden toegepast, zie: HvJEU 9 maart 1999, C-212/97, NJ 2000, 48 (Centros), r.o. 24, 25. 12. De responstijd is neergelegd in par. II.1.9 van de Corporate Governance Code en houdt in dat het bestuur een redelijke termijn van 180 dagen kan inroepen om te reageren op een voornemen van een aandeelhouder indien deze een wijziging van de strategie wil agenderen. 13. Kamerstukken II 2009/10, 32014, 8, p. 26.

Lidstaten zijn verplicht het nationale recht conform het doel en de strekking van de richtlijn uit te leggen.9 Dit geldt dus naast art. 2:114a BW ook voor de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.10 Daarmee is de mogelijkheid voor lidstaten om de Richtlijn buiten toepassing te laten met een beroep op de redelijkheid en billijkheid ingeperkt tot evidente gevallen. De rechtspraak noemt gevallen van bedrog en kennelijk misbruik.11 Op grond van de overwegingen van de Ondernemingskamer (hierna: OK) in de zaak Cryo Save kan twijfel ontstaan over de vraag of het Nederlandse recht voldoende in het licht van de Richtlijn wordt uitgelegd. In deze zaak stond de responstijd uit de Corporate Governance Code centraal.12 Deze responstijd was niet in de wet gecodificeerd omdat dat onverenigbaar zou zijn met de Richtlijn.13 De OK achtte het niet respecteren van de responstijd niet in lijn met art. 2:8 BW. Het niet respecteren van de responstijd -

19

wat in overeenstemming is met de Richtlijn - is in strijd met art. 2:8 BW. Nu de OK in deze zaak niet heeft geoordeeld dat sprake was van misbruik of bedrog, lijkt een bredere mogelijkheid te worden gehanteerd om van de Richtlijn af te wijken.14

Weigeringsgronden agenderingsverzoek

Een agenderingsverzoek kan zowel op formele als materiële gronden worden geweigerd. Het bestuur mag agendering op formele grond weigeren indien de motivering van het agenderingsverzoek ontbreekt. De motivering wordt niet inhoudelijk getoetst.15 Een agendapunt kan slechts bij grote uitzondering wegens materiële gronden worden geweigerd.16 Als zo’n geval zich voordoet, wordt getoetst aan de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW.17 De wetsgeschiedenis omschrijft een tweetal situaties waarin weigering mogelijk is: het agendapunt staat in geen enkele relatie tot de activiteiten van de onderneming of het agendapunt bevat een zodanige reeks van onderwerpen dat het aannemelijk is dat de vergaderorde zal worden verstoord.18 Beide situaties hinderen het effectief uitoefenen van zeggenschapsrechten niet als het niet tot agendering komt.19

Discussiepunt gevolgd door een motie

15. Kamerstukken I 2009/10, 31746, C, p. 6. 16. Peters en Eikelboom formuleren criteria voor deze uitzonderlijke gevallen, zie: Peters & Eikelboom, WPNR 2015, p. 409. 17. Kamerstukken II 2008/09, 31746, 3, p. 24; zie ook: Van Hulst & Boer, V&O 2013, p. 221; Oranje, in: Van der Korst e.a. (red.), Handboek onderneming en aandeelhouder (OO&R, deel 69), p. 287; Kamerstukken II 2008/09, 31083, 29, p. 6. 18. Kamerstukken II 2008/09, 31746, 7, p. 5. Dit gaat dus uitsluitend om extreme gevallen, zie: Van Hulst & Boer, V&O 2013, p. 221; OK 6 september 2013, JOR 2013/272 (Cryo Save) m.nt. Josephus Jitta, onder punt 5. 19. Peters & Eikelboom, WPNR 2015, p. 410. 20. IV.3.7 Corporate Governance Code. 21. Volgens Nowak is het eveneens mogelijk om dit vooraf aan te kondigen op de agenda, zie: Rb. Noord-Holland 17 juni 2014, JOR 2014/293 m.nt. R.G.J. Nowak, onder punt 12. 22. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 364.

Agendapunten zijn er in twee smaken: stempunten en discussiepunten.20 Een van de mogelijkheden om een agendapunt in stemming te brengen is het indienen van een motie naar aanleiding van een discussiepunt op de agenda.21 Een motie is een verzoek tot standpuntbepaling van de aandeelhouders.22 Moties kennen geen bindend karakter.23 Ten aanzien van de mogelijkheid om moties in te dienen, bestaan twee stromingen in de literatuur. De heersende leer acht moties mogelijk.24 De voorzitter staat stemming over moties in principe toe.25 Hiervoor is vereist dat de moties ofwel voldoende samenhang vertonen met het aan de orde zijnde agendapunt ofwel dat zij betrekking hebben op het functioneren en het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen. Het is ook mogelijk om moties in te dienen met betrekking tot onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren.26 Timmermans onderscheidt hiervan de situatie waarin de algemene vergadering slechts bevoegd is te besluiten wanneer een ander orgaan daaraan voorafgaand een initiatiefrecht heeft. In dat geval kan een motie niet worden ingewilligd.27 Een voorbeeld van deze situatie is een statutaire bepaling dat een statutenwijziging enkel kan plaatsvinden na voorstel van het bestuur.28 De minderheidsopvatting meent echter dat moties in beginsel niet in de aandeelhoudersvergadering thuishoren. Een motie zou verwarring teweeg brengen omdat aanvaarding van een motie geen rechtsgevolg kent, terwijl een motie de indruk wekt van besluitvorming. Daarnaast zou het de functionele verhoudingen vertroebelen.29

23. Van Solinge 1994, p. 49.

Aanbeveling als stempunt op de agenda

31. Peters & Eikelboom, WPNR 2015, p. 410; Timmermans, Ondernemingsrecht 2015/60, p. 309; Timmermans, Ondernemingsrecht 2012/121, p. 660, 661; Assink 2013, p. 799; De Jongh, Tussen Societas en universitas (IO nr. 94), p. 457. De wetsgeschiedenis erkent het bestaan van aanbevelingen als stempunt. Dit blijkt uit het feit dat er ooit een amendement is ingediend dat beoogde ten aanzien van aanbevelende resoluties een weigeringsmogelijkheid te creëren, zie: Kamerstukken II 2009/10, 31746, 14. Uiteindelijk is dat amendement gestand omdat de Richtlijn geen inhoudelijke toetsing toestaat, zie: Kamerstukken II 2009/10, 31058, 22, p. 21.

Een andere mogelijkheid om een agendapunt in stemming te brengen is een stempunt. Indien een aandeelhouder een besluit wil agenderen over een onderwerp dat niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort, hoeft de voorzitter deze kwestie niet in stemming te brengen. Het kan dan louter als discussiepunt op de agenda worden geplaatst.30 Dit geldt volgens de literatuur echter niet voor niet-bindende aanbevelingen die als stempunt op de agenda worden opgenomen.31 Een aanbeveling geeft uitdrukking aan de mening en belangen van de aandeelhouders. Hiermee wordt geen formeel besluit genomen waaraan het bestuur gebonden is.32 Indien een aanbeveling in stemming wordt gebracht in een situatie waarin de algemene vergadering slechts kan besluiten nadat het bestuur daartoe een voorstel heeft gedaan, is de stemming volgens Timmermans echter nietig.33 De mogelijkheid van een aanbeveling is volgens Peters en Eikelboom wenselijk omdat het duidelijk maakt in welke mate bepaalde ideeën worden gedragen door de algemene vergadering. Zij vragen zich af of dit eveneens zou zijn af te leiden uit een enkele discussie in de vergadering.34 Omdat het bestuur bij de vervulling van haar taak rekening moet houden met de belangen van aandeelhouders,35 levert

20

14. OK 6 september 2013, JOR 2013/272 (Cryo Save) m.nt. Josephus Jitta, r.o. 3.9 en noot onder punt 5.

24. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 364; Van Solinge 1994, p. 49; Van der Heijden/ Van der Grinten e.a. 1992, p. 367. 25. Van der Heijden/Van der Grinten e.a. 1992, p. 367. 26. Rb. Noord-Holland 17 juni 2014, JOR 2014/293 m.nt. R.G.J. Nowak, onder punt 8. 27. Timmermans, Ondernemingsrecht 2012/121, p. 661; Anders: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/350. Zij stellen dat zolang de algemene vergadering bevoegd is om ter zake van een onderwerp een besluit te nemen, iedere stemgerechtigde de voorzitter kan verzoeken om het onderwerp in de vorm van een voorstel in stemming te brengen. 28. Zo is bijvoorbeeld in art. 38.1 van de statuten van Fugro opgenomen dat een voorstel tot wijziging van de statuten van Fugro slechts op voorstel van het bestuur en onder goedkeuring van de raad van commissarissen genomen zou kunnen worden. 29. Den Boogert, De NV 1997, p. 218. Dumoulin ziet een motie slechts als wilsuiting van de aandeelhouders, zie: Dumoulin 2003, p. 55. 30. Kamerstukken II 2008/09, 31746, 7, p. 12. Zo is de algemene vergadering bijvoorbeeld niet bevoegd ten aanzien van de strategie, zie: HR 13 juli 2007, NJ 2007/434 (ABN Amro) m.nt. J.M.M. Maeijer, r.o. 4.3; HR 9 juli JOR 2010/228 (ASMI) m.nt. M.J. van Ginneken, r.o. 4.4.1; Kamerstukken II 2008/09, 32014, 3, p. 2.

32. Een aangenomen aanbeveling zou kunnen worden gekwalificeerd als ‘beslissing’ in plaats van ‘besluit’, zie: Timmermans, Ondernemingsrecht 2015/60, p. 309; Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/292. Anders: Assink 2013, p. 799. 33. Het bestuur is dan in beginsel wel gebonden om het als bespreekpunt te agenderen, zie: Timmermans, Ondernemingsrecht 2012/121, p. 661; De Jongh, Tussen Societas en universitas (IO nr. 94), p. 457; Timmermans, Ondernemingsrecht 2015/60, p. 309. 34. Peters & Eikelboom, WPNR 2015, p. 410. 35. HR 9 juli JOR 2010/228 (ASMI) m.nt. M.J. van Ginneken, r.o. 4.4.1.

#195 februari 2016

36. Het is echter wel aan het bestuur zelf om te bepalen op welke wijze zij hieraan invulling geeft, zie: Peters & Eikelboom, WPNR 2015, p. 410.

37. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 395. 38. Rb. Noord-Holland 17 juni 2014, JOR 2014/293 m.nt. R.G.J. Nowak, onder punt 12; Goette, Habersack & Kalss 2013, par 122; Hoffmann-Becking (red.) 2007, p. 521; Glozbach, TvOB 2008, p. 160. 39. Bij de vormgeving van het agenderingsrecht heeft de wetgever inspiratie opgedaan bij reeds bestaande regelingen van het agenderingsrecht, waaronder Duitsland, zie: Kamerstukken II 2001/02, 28179, 3, p. 11, 12. Hieruit blijkt echter niet uitdrukkelijk of hiermee ook inspiratie is opgedaan uit de mogelijkheid tot het nemen van consultatiebesluiten. 40. Timmermans, Ondernemingsrecht 2015/60, p. 309.

een aanbeveling nuttige informatie op.36 Naar ons idee wordt het vennootschappelijk belang, waarmee het bestuur rekening dient te houden, hiermee te beperkt uitgelegd. Het vennootschappelijk belang is immers een resultante van deelbelangen en omvat dus meer dan enkel het belang van aandeelhouders.37 Deze categorie van aanbeveling als stempunt kent een parallel met het Duitse recht, waar aandeelhouders in principe geen punten op de agenda kunnen laten zetten die betrekking hebben op bestuursaangelegenheden.38 De algemene vergadering heeft in zo’n situatie echter wel de mogelijkheid om over die onderwerpen zogeheten consultatiebesluiten te nemen.39 Met Timmermans menen wij dat een aangenomen aanbeveling op hetzelfde neerkomt als een onderwerp dat als bespreekpunt wordt behandeld en waarvan blijkt dat de meerderheid van de aandeelhouders zich achter de aandeelhouder schaart die het onderwerp voor bespreking heeft ingediend.40 Deze constructie lijkt ons daarom onnodig. Met een bespreekpunt gevolgd door een motie kan immers hetzelfde resultaat kan worden bereikt, nu beide vormen van standpuntbepaling niet bindend zijn.

Feitelijke instructiemacht

41. Overkleeft, Ondernemingsrecht 2009/167, p. 717; Assink 2009, p. 47. 42. Overkleeft, Ondernemingsrecht 2009/167, p. 717; zie ook: Timmermans, Ondernemingsrecht 2012/121, p. 659; Timmermans, Ondernemingsrecht 2015/60, p. 309; Assink 2009, p. 47. 43. Zo zijn in de zaak Stork activistische aandeelhouders een enquêteprocedure tegen de vennootschap gestart toen het bestuur te kennen gaf geen gehoor te geven aan de oproep van de aandeelhouder tot strategiewijziging. Zie OK 27 januari 2007, JOR 2007/42 (Stork) m.nt. Blanco Férnandez, r.o. 2.24. 44. Zie art. 2:132 BW. Kanttekening: in geval het structuurregime van toepassing is, benoemt de raad van commissarissen het bestuur, maar kan de algemene vergadering hier wel invloed op uitoefenen, zie art. 2:162 BW. 45. Rb. Noord-Holland 17 juni 2014, JOR 2014/293 m.nt. R.G.J. Nowak, onder punt 11.

Ondanks het niet-bindende karakter van aangenomen aanbevelingen en moties, kan de algemene vergadering een feitelijke instructiemacht over het bestuur uitoefenen.41 De ruimte voor het bestuur om een dergelijke standpuntbepaling naast zich neer te leggen is in de praktijk zeer beperkt, zo niet non-existent.42 Een dergelijke weigering leidt niet enkel tot negatieve publiciteit, maar kan ook door aandeelhouders worden aangevochten in een enquêteprocedure. Mogelijk kan dit gepaard gaan met een verzoek aan de OK om via een onmiddellijke voorziening alsnog uitvoering van de betreffende aanbeveling of motie te laten bewerkstelligen.43 Ook zou de algemene vergadering kunnen dreigen met ontslag van het bestuur indien een aangenomen aanbeveling of motie niet wordt nageleefd.44 Het is de vraag of deze feitelijke instructiemacht van de algemene vergadering verenigbaar is met art. 2:129 lid 4 BW. Dit artikel bepaalt dat de algemene vergadering het bestuur - indien statuten dit bepalen - slechts algemene instructies kan geven. Alhoewel een aanbeveling of motie wegens het niet- bindende karakter geen directe constructie is, kan dit wel worden gezien als een verkapte instructie.45 Indien dit een concreet onderwerp betreft, is het niet in lijn met de gedachte die uit art. 2:129 lid 4 BW voortvloeit. Bij de discussie over de feitelijke instructiemacht die de algemene vergadering over het bestuur kan uitoefenen middels aanbevelingen en moties, moet een kanttekening worden geplaatst. Het is ook mogelijk via informele stemming buiten de algemene vergadering om een peiling te doen van de standpunten. Dergelijke standpunten kunnen eventueel via de media ook naar buiten worden gebracht. Langs deze weg kan ook een vorm van feitelijke macht over het bestuur worden uitgeoefend door de algemene vergadering.

Conclusie

Er zijn twee categorieën om een agendapunt in stemming te brengen: een stempunt en een bespreekpunt gevolgd door een motie. De literatuur beschrijft een derde categorie: een aanbeveling als stempunt. Indien het gaat om een bevoegdheid die niet tot de algemene vergadering behoort, is enkel de tweede en derde categorie denkbaar. In beide situaties is de stemming niet bindend voor het bestuur. Ondanks het niet-bindende karakter van de standpuntbepalingen kan de algemene vergadering wel een zekere feitelijke instructiemacht over het bestuur uitoefenen. Dit geldt niet alleen ten aanzien van aangenomen aanbevelingen en moties, maar ook ten aanzien van standpuntbepalingen die buiten vergadering plaatsvinden. Hierdoor is onvermijdbaar dat de algemene vergadering zich indirect toch uitspreekt over de strategie van de vennootschap.

21

Aangenaam: Bouwrecht is de naam Sinds er gebouwd wordt zijn er bouwgeschillen. Werken worden te laat opgeleverd, zijn te duur, voldoen niet aan de constructieve eisen of de opdrachtgever vindt het simpelweg ‘niet mooi genoeg’ en weigert te betalen. Ondanks het feit dat velen van ons ooit zullen optreden als opdrachtgever in een bouwproject(je), is lang niet iedereen bekend met het fenomeen bouwrecht. Voldoende reden dus om eens nader kennis te maken met dit interessante rechtsgebied.

Bouwrecht en bouwgeschillen

Bouwrecht is een zeer specifiek en tegelijkertijd divers rechtsgebied. Binnen het bouwrecht komt men vrijwel alles tegen dat met bouwen te maken heeft. Hetzelfde geldt voor de partijen die binnen de bouw actief zijn: van timmerman tot directeur en van projectplanner tot architect: iedereen die een rol speelt in de bouwwereld kan onderdeel zijn van een bouwgeschil. Het bouwrecht omvat dan ook veel meer dan het goederenen contractrecht zoals dat aan de faculteit wordt gedoceerd. Bouwrechtelijke geschillen kunnen zowel privaatrechtelijk als bestuursrechtelijk van aard zijn. Onderwerp van geschil zijn bijvoorbeeld algemene voorwaarden, zakelijke rechten, de overeenkomst tot aanneming van werk, vertragingsschade, de Wro, Awb, publiek-private samenwerkingen, aansprakelijkheid voor onderaannemers en bouwstoffen of de verhouding tussen opdrachtgever, architect en aannemer. Juist deze diversiteit maakt van het bouwrecht een dynamisch en uitdagend vakgebied, waarbinnen veel verschillende rechtsgebieden samenkomen. In dit artikel wordt het privaatrechtelijke bouwrecht in vogelvlucht aan u voorgesteld. De kennismaking zal geschieden langs de route van de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (hierna: de UAV): een set algemene voorwaarden die in veel bouwcontracten van toepassing wordt verklaard.

“Juist deze diversiteit maakt van het bouwrecht een dynamisch en uitdagend vakgebied, waarbinnen veel verschillende rechtsgebieden samenkomen” Algemene voorwaarden in het bouwrecht

Er zijn weinig rechtsgebieden waarbinnen meer gebruik wordt gemaakt van algemene voorwaarden dan in het bouwrecht. Dit komt met name doordat het BW bijzonder weinig regelt over de aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht. Bij gebrek aan wettelijke bepalingen heeft de overheid in samenwerking met de bouwsector verschillende soorten algemene voorwaarden opgesteld waarin de contractverhoudingen tussen opdrachtgever en opdrachtnemer worden geregeld, als ook op welke wijze een geschil moet worden beslecht. Voor de aanneming van werk zijn de UAV de belangrijkste en veruit meest gebruikte set algemene voorwaarden. Net als andere vormen van algemene voorwaarden, zijn de UAV pas onderdeel van een aannemingsovereenkomst

22

#195 februari 2016

Anne Janssen Mr. A.R.S. Janssen is advocaat bij Heijltjes Advocaten te Nijmegen en alumnus van de Radboud Universiteit Nijmegen

1. Het bestek bevat een uitgebreide beschrijving van het te bouwen werk, de daarbij behorende tekeningen en de voorwaarden waaronder het werk moet worden gerealiseerd.

wanneer zij door de ene partij uitdrukkelijk van toepassing worden verklaard – bijvoorbeeld door de aannemer in een offerte – en de andere partij hiermee akkoord gaat. Wanneer partijen eenmaal hebben gekozen voor de UAV, geldt voor de toepasselijke bepalingen de volgende rangorde: 1) dwingend recht, 2) specifieke partijafspraken, 3) de UAV en het bestek1, 4) regelend recht en 5) de redelijkheid en billijkheid.

Verplichtingen van opdrachtgever en aannemer

De systematiek van de UAV komt kort gezegd op het volgende neer: de opdrachtgever dient te zorgen voor een opdracht, bouwgrond, vergunningen en betaling, en de aannemer moet binnen de door de opdrachtgever geschetste kaders voor de uitvoering zorgen. De inhoud van de verplichtingen van de opdrachtgever en de aannemer worden door de UAV vervolgens nader ingevuld. In § 5 regelt de UAV bijvoorbeeld dat een opdrachtgever de verantwoordelijkheid draagt voor constructies en werkwijzen die specifiek door hem zijn opgedragen. Deze punten liggen normaal gesproken niet bij de opdrachtgever, maar bij een architect of bij de aannemer zelf. Kiest een opdrachtgever er toch voor om zich hiermee te bemoeien, gaat ook het risico over naar de opdrachtgever. Hetzelfde geldt voor de materialen waarvan de opdrachtgever per se wil dat ze worden gebruikt, maar die naar hun aard niet geschikt blijken te zijn voor het doel waarvoor ze zijn bestemd. Een dergelijke ongeschiktheid van bouwstoffen wordt ‘functionele ongeschiktheid’ genoemd. De zogenaamde ‘specifieke ongeschiktheid’ van bouwstoffen komt wel voor risico van de aannemer. Met specifieke ongeschiktheid worden bouwstoffen bedoeld die in het algemeen wel geschikt zijn voor het doel waarvoor zij zijn bestemd, maar waarvan net díe bouwstoffen die door de aannemer zijn besteld, gebrekkig zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de bestelde bouwstoffen een incidentele fabrieksfout bevatten, of wanneer zij tijdens het transport zijn beschadigd.

Waarschuwingsplicht

In § 6 van de UAV staan de verplichtingen van de aannemer genoemd. Een voor de praktijk zeer belangrijke verplichting van de aannemer is de waarschuwingsplicht. De aannemer heeft zowel een technische als een financiële waarschuwingsplicht. Op grond van de technische waarschuwingsplicht moet een aannemer de opdrachtgever waarschuwen wanneer voorgeschreven constructies, werkwijzen, orders, aanwijzingen of bouwstoffen klaarblijkelijke fouten bevatten of gebreken vertonen. De aannemer heeft enkel een waarschuwingsplicht wanneer hij de fouten of gebreken kende, of behoorde te kennen. Schendt de aannemer zijn waarschuwingsplicht en voert hij zijn werkzaamheden gewoon uit, dan is de aannemer aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim. De technische waarschuwingsplicht van de aannemer is een veel voorkomend onderwerp van bouwgeschillen. De vraag of een aannemer in een specifiek geval had moeten waarschuwen is namelijk niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Of een aannemer op de hoogte had moeten zijn van een bepaalde fout of gebrek hangt veelal af van zijn deskundigheid en ervaring; factoren die niet gemakkelijk te kwalificeren zijn. Tevens van belang is de

23

vraag hoe gemakkelijk de fout of het gebrek kon worden ontdekt. De waarschuwingsplicht geldt namelijk enkel ten aanzien van klaarblijkelijke fouten en gebreken. Van een aannemer mag dan ook niet worden verwacht dat hij de stukken die hem worden aangereikt uitgebreid gaat controleren: een marginale toetsing is voldoende. Uit jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw blijkt dat tot 2011 ook rekening werd gehouden met de deskundigheid van de opdrachtgever. Geoordeeld werd dat (specifieke) deskundigheid van de opdrachtgever, of het feit dat de opdrachtgever zich laat bijstaan door deskundigen, de waarschuwingsplicht van de aannemer kan opheffen. Op 1 augustus 2011 is de Raad van Arbitrage ‘omgegaan’, en is zij de lijn van de Hoge Raad gaan volgen.2 De Hoge Raad heeft reeds in 1998 geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de aannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht.3 Wel kan die omstandigheid leiden tot een correctie uit hoofde van het leerstuk van ‘eigen schuld’. Evenzo ontslaat de enkele omstandigheid dat een hoofdaannemer voldoende deskundig is, de onderaannemer niet van zijn verplichting om de hoofdaannemer te waarschuwen. Voor een aannemer geldt dat hij beter een keer te vaak kan waarschuwen dan een keer te weinig. Bovendien moet een aannemer, gelet op de waarschuwingsplicht, voorzichtig zijn met de taken en de verantwoordelijkheden die hij voorafgaand aan en tijdens het bouwtraject op zich neemt. Aannemers zullen zich moeten realiseren dat bij het uitvoeren van deze extra werkzaamheden ook extra risico’s en verantwoordelijkheden horen.

“Een voor de praktijk zeer belangrijke verplichting van de aannemer is de waarschuwingsplicht. De aannemer heeft zowel een technische als een financiële waarschuwingsplicht” Meer- en minderwerk

De waarschuwingsplicht speelt een grote rol bij het uitvoeren van meeren minderwerk. Met meerwerk worden die werkzaamheden bedoeld die niet in het oorspronkelijke plan en dus ook niet in de aanneemsom zijn opgenomen. Het zijn ‘extra’ werkzaamheden waartoe de opdrachtgever tijdens het bouwtraject opdracht heeft gegeven. Meerwerk leidt dus ook tot extra kosten voor de opdrachtgever. Van meerwerk is tevens sprake als de opdrachtgever tijdens de bouw kiest voor duurdere materialen of een luxere uitvoering. Werkzaamheden die wel tot de oorspronkelijke opdracht horen, maar die tijdens de bouw komen te vervallen, zijn minderwerk. De kosten die hiermee worden bespaard mogen door de opdrachtgever op de aanneemsom worden ingehouden. In de praktijk is er haast altijd sprake van meer- en minderwerk. De aanneemsom die partijen in de aannemingsovereenkomst afspreken, is als gevolg hiervan aan vele wijzigingen onderhevig. Om te voorkomen dat de opdrachtgever aan het eind van het traject onaangenaam verrast wordt door de uiteindelijke prijs is een aannemer verplicht om voorafgaand aan het meerwerk te waarschuwen voor de kosten die hiermee gepaard gaan. Sterker nog, op grond van art. 7:755 BW heeft een aannemer alleen recht op vergoeding van het meerwerk, als hij de opdrachtgever tijdig heeft gewaarschuwd voor de daaruit voortvloeiende prijsverhoging. Van deze financiële waarschuwingsplicht is geen sprake indien de opdrachtgever de noodzaak van prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Art. 7:755 BW is van dwingend recht zodat van deze bepaling niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken. Wanneer het meerwerk ertoe leidt dat het bouwwerk niet binnen de overeengekomen tijd kan worden afgerond, moet de aannemer ook hiervoor tijdig waarschuwen.

24

2. Raad van Arbitrage voor de Bouw 1 augustus 2011, No. 30.921.

3. HR 18 september 1998, NJ 1998, 818.

#195 februari 2016

Meerwerkopdrachten worden vaak mondeling aan de aannemer verstrekt. Ondanks het feit dat het niet altijd even praktisch is, is het voor aannemers van belang de opdrachtverstrekking schriftelijk te laten bevestigen, alvorens het meerwerk uit te voeren. Mocht het immers tot een geschil komen waarin de opdrachtgever betwist dat hij opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van meerwerk, dan ligt de bewijslast ten aanzien van het opgedragen meerwerk bij de aannemer.

Oplevering

Als het werk gereed is vindt de oplevering plaats. De bepalingen hieromtrent staan in § 9 en 10 van de UAV. Om een bouwwerk als opgeleverd te mogen beschouwen moet er een opname plaatsvinden en moet het werk vervolgens door de opdrachtgever worden goedgekeurd. Het opnemen van het werk geschiedt op uitnodiging van de aannemer. Tijdens de opname bezichtigen aannemer en opdrachtgever doorgaans gezamenlijk het werk, waarbij eventuele gebreken en/of nog uit te voeren werkzaamheden worden genoteerd. Na de opname moet de opdrachtgever binnen acht dagen laten weten of hij het werk al dan niet goedkeurt. Keurt de opdrachtgever het werk af, dan moet hij aan de aannemer laten weten welke gebreken aan goedkeuring in de weg staan. De aannemer krijgt vervolgens een termijn waarbinnen de gebreken moeten worden verholpen, waarna een tweede opname zal plaatsvinden. Kleine gebreken die eenvoudig en op korte termijn kunnen worden verholpen – zogenaamde opleveringspunten – mogen geen reden zijn voor het onthouden van goedkeuring, mits deze opleveringspunten de ingebruikname van het werk niet in de weg staan. Het werk dient als opgeleverd te worden beschouwd vanaf de dag waarop de opdrachtgever zijn goedkeuring heeft verleend. Aan de oplevering zitten meestal de volgende rechtsgevolgen verbonden: 1. de opdrachtgever moet de aannemer betalen voor zijn prestaties; 2. indien de overeengekomen bouwtijd is overschreden, is de aannemer aan de opdrachtgever een al dan niet gefixeerde schadevergoeding of boete verschuldigd; 3. vanaf het moment van oplevering gaat het risico van het werk over op de opdrachtgever; 4. na oplevering treedt een periode in waarin de aannemer aansprakelijk kan worden gesteld voor aan het werk blijkende tekortkomingen (de onderhouds-periode).

Wanprestaties

Wanneer de opdrachtgever of de aannemer zijn of haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet nakomt, kunnen partijen elkaar op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk stellen voor de schade die zij hierdoor lijden. De UAV voegt daar nog het volgende aan toe. Indien de opdrachtgever nalaat tijdig te betalen en ook op de aanmaningen niet reageert, heeft de aannemer op grond van § 45 UAV het recht om zijn werkzaamheden te schorsen dan wel het werk in onvoltooide staat te beëindigen. De aannemer heeft vervolgens op grond van § 14 lid 10 UAV recht op betaling van de aanneemsom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door beëindiging bespaarde kosten. Een veel gebruikt en dwingend pressiemiddel dat de aannemer kan inzetten wanneer de opdrachtgever weigert te betalen is het retentierecht. Volgens art. 3:290 BW is het retentierecht een bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Een aannemer kan aldus weigeren om het gebouw op te leveren, totdat de opdrachtgever betaalt. Omdat uit de registers niet blijkt of op een onroerende zaak een retentierecht rust, is het van groot belang dat voor derden voldoende duidelijk is dat de feitelijke macht niet langer door de opdrachtgever, maar door de aannemer wordt uitgeoefend. In de praktijk komt het er meestal op neer dat de aannemer de bouwplaats afzet door middel van een afgesloten hekwerk, zodat niemand anders de bouwplaats kan betreden. Het enkel plaatsen van een bord waarop staat dat het retentierecht wordt uitgeoefend, wordt doorgaans als

25

onvoldoende beschouwd. Zodra het retentierecht wordt uitgeoefend, zal de bouw van het werk stil komen te liggen. Derhalve verliest de opdrachtgever niet enkel de feitelijke macht, maar lijdt hij ook schade doordat de bouw vertraging oploopt en eventuele neven- en/of onderaannemers hun werkzaamheden niet kunnen voortzetten. Is het de aannemer die een wanprestatie levert, dan heeft de opdrachtgever op grond van § 46 UAV het recht om het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd zijn recht op schadevergoeding. De opdrachtgever mag hierbij gebruik maken van de hulpmiddelen van de aannemer. Uiteraard geldt wel dat de aannemer eerst in gebreke moet worden gesteld, en dat de aannemer een termijn moet worden geboden waarin alsnog deugdelijk kan worden nagekomen.

“In de praktijk komt het er op neer dat de aannemer de bouwplaats afzet door middel van een afgesloten hekwerk, zodat niemand anders de bouwplaats kan betreden” Geschillenregeling

Indien partijen de UAV van toepassing verklaren, zijn zij op grond van § 49 UAV gehouden om een eventueel geschil te laten beslechten door de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad). Ten aanzien van aannemingsovereenkomsten met particulieren geldt sinds 1 januari 2015 dat het arbitragebeding op de zwarte lijst staat en dat het beding om die reden kan worden vernietigd. Particulieren hebben dus de keuze om het geschil voor te leggen aan de ‘gewone’ rechter of aan de Raad. Professionele partijen zijn daarentegen nog steeds aan het arbitragebeding gebonden. De Raad is een onafhankelijk orgaan dat speciaal is opgericht om recht te spreken in geschillen die verband houden met de bouw. Het bijzondere aan de Raad is dat zij niet bestaat uit juristen, maar uit arbiters die worden geselecteerd vanwege in de praktijk bewezen kwaliteiten op bouwgebied. De arbiters – doorgaans wordt een zaak behandeld door drie arbiters – worden bijgestaan door een in het bouwrecht gespecialiseerde jurist: de secretaris. Wanneer een zaak bij de Raad aanhangig wordt gemaakt, wordt gekeken van welke arbiters de (bouw)technische ervaring en kennis het beste aansluiten op het onderwerp van het geschil. Op deze manier wordt een zaak altijd behandeld door mensen met grote praktijkkennis, wat in sommige gevallen voordeliger kan zijn dan behandeling door de burgerlijke rechter. De zittingen worden meestal in de buurt van de bouwlocatie gehouden, zodat arbiters zo nodig de technische geschilpunten kunnen bezichtigen.

26

Adverteren in Actioma is investeren in kennis. Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk. Neem voor meer informatie contact op met José Teekman via: [email protected]

Annotatie bij HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2756

Elco Nab E.A.J. Nab is masterstudent Nederlands recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

Art. 591a lid 2 Sv geeft de verdachte aan wie geen straf of maatregel is opgelegd en bij wie geen toepassing is gegeven aan art. 9a Sr recht op een vergoeding van zijn proceskosten. Via art. 591a lid 4 Sv is deze regeling van overeenkomstige toepassing op een aantal expliciet in art. 591 lid 5 Sv genoemde procedures. Aangezien de daarin genoemde procedures soms van toepassing zijn op verdachten aan wie per definitie nu juist wèl een straf of maatregel is opgelegd (bijvoorbeeld in de procedure ter verlenging van de tbs), moet worden aangenomen dat het vereiste dat geen straf of maatregel is opgelegd, dan niet geldt (A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek van strafvordering, art. 591a, aant. 16 (online); A-G Bleichrodt 7 juli 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1877, par. 15 en P.A.M. Mevis e.a. (red.), Handboek Strafzaken, Deventer: Gouda Quint 2006, par. 82.5.6). Deze aaneenschakeling van artikelen roept de vraag op wat de exacte reikwijdte van deze regeling is.

hebben op een vergoeding voor andere dan de in lid 5 genoemde procedures. Om hierover meer duidelijkheid te krijgen heeft de advocaat-generaal recentelijk in drie zaken cassatie in belang der wet ingesteld. De Hoge Raad zag zich voor de vraag gesteld of een eerder of deels veroordeelde verdachte ook recht had op een vergoeding van kosten die gemaakt waren in een latere (deels) gewonnen procedure. In de eerste zaak ging het om een gewonnen bezwaarschriftprocedure over de afname van DNA-materiaal na een eerdere veroordeling (HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2756). In de tweede zaak ging het om een succesvolle klaagschriftprocedure over de invordering van een rijbewijs (HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2757). De laatste zaak ging over een door de verdachte gewonnen procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel na een eerdere veroordeling voor het vervoeren van cocaïne (HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2758).

De onduidelijkheid hierover werd vergroot door een arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (HR 19 februari 2013, ECLI:HR:NL:2013:BX5566). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de vergoedingsregeling ook van toepassing is als de zaak is geëindigd met een sepot of als een beklag op grond van art. 12 Sv niet gegrond is verklaard (r.o. 4.4 en 4.5). Dat is op het eerste oog opmerkelijk, omdat in dat geval de zaak eindigt zonder een inhoudelijke einduitspraak en te betogen valt dat er dus nooit een zaak is geweest. Bovendien worden deze procedures niet expliciet in art. 591 lid 5 Sv genoemd. Lagere rechters meenden voorheen dan ook vaak dat een sepot geen ‘einde van de zaak’ was (M. Dane, ‘Schadevergoeding na afloop van een strafzaak’, in: T. Prakken & T. Spronken (red.), Handboek verdediging, Deventer: Kluwer 2009, p. 869-870).

De Hoge Raad achtte in alle drie de gevallen een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand niet op zijn plaats, nu het volgens de Hoge Raad steeds ging om zaken die met een veroordelende uitspraak of aansprakelijkstelling geëindigd waren (zie r.o. 3.4, r.o. 3.4 en r.o. 3.5 van de respectievelijke arresten). Het ging dan om veroordelingen in de zaken die vooraf gingen aan, of nauw samenhingen met, de procedures waarin de kosten waren gemaakt. De Hoge Raad hanteert daarmee een ruime interpretatie van het begrip ‘zaak’. Daarnaast benadrukte de Hoge Raad dat de toepasselijke procedures niet waren opgenomen in lid 5 van art. 591 Sv, waaruit lijkt te volgen dat de opsomming in dat lid toch limitatief is.

Het arrest van 19 februari 2013 riep de vraag op of de lijst procedures in lid 5 van art. 591 Sv niet limitatief was en of de verdachte ook recht kon

28

De vraag die dan rijst is hoe dit verenigd kan worden met het arrest 19 februari 2013 waarin een proceskostenvergoeding wel mogelijk werd geacht in de art. 12 Sv procedure, die ook niet in lid 5 genoemd wordt. Het antwoord op die vraag lijkt, zoals ook de advocaat-generaal betoogt,

#195 februari 2016

te volgen uit het feit dat de art. 12 Sv procedure direct onder art. 591a lid 2 Sv kon worden gebracht (A-G Bleichrodt 7 juli 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1877, par. 19). Wanneer een belanghebbende immers onsuccesvol klaagt over de beslissing van het OM om niet te vervolgen is er juist géén straf of maatregel opgelegd, terwijl dat in de onderhavige zaken wel het geval was. Pas bij de oplegging van een straf of maatregel gaat art. 591a lid 2 Sv niet meer op en moet worden teruggevallen naar de regeling in art. 591 lid 5 Sv. Alleen als de verdachte in een zaak dus geen straf of maatregel opgelegd heeft gekregen kan hij volgens de Hoge Raad op grond van art. 591a lid 2 Sv de kosten van zijn advocaat in die zaak vergoed krijgen. Als er wel een straf of maatregel is opgelegd hoeven de proceskosten alleen vergoed te worden wanneer voor het feit waarvoor hij is veroordeeld geen voorwaardelijke hechtenis is toegelaten, of wanneer het gaat om kosten van rechtsbijstand die gemaakt zijn in een procedure die expliciet in art. 591 lid 5 Sv genoemd wordt. De vraag is vervolgens wat de grenzen van het begrip ‘zaak’ zijn. Volgens de Hoge Raad omvat de ‘zaak’, in overeenstemming met art. 258 lid 1 Sv, “[…] al datgene waarop het rechtsgeding betrekking heeft” (HR 14 november 1989, NJ 1990, 274, r.o. 4.3, bevestigd in: HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1509, r.o. 4.3). Daarmee omvat het alle ten laste gelegde feiten. Nadeel daarvan is dat als een verdachte voor 99 feiten wordt vrijgesproken en voor één feit wordt veroordeeld, de ‘zaak’ niet zonder straf of maatregel is geëindigd en er dus geen ruimte voor vergoeding is (P.A.M. Mevis e.a. (red.), Handboek Strafzaken, Deventer: Gouda Quint 2006, par. 82.5.3.b en 82.5.1). Een inhoudelijk verband tussen het feit waarvoor straf is opgelegd en het feit waarvoor vergoeding is gevraagd, is volgens de Hoge Raad ook niet nodig. Dat komt wat merkwaardig over. Een partiële proceskostenvergoeding lijkt me bij een gedeeltelijke vrijspraak toch wel op zijn plaats. Alsof het voorgaande voor de verdachte niet al vervelend genoeg is, omvat het zaakbegrip ook de daarmee rechtstreeks verband houdende eerdere en latere procedures, zoals die over de afname van DNA na veroordeling en die over de ontneming van wederrechtelijk voordeel (voor dat laatste, zie ook: HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1509, r.o. 4.3 en A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek van strafvorde-

ring, art. 591a, aant. 6.4 (online)). Aangezien die procedures per definitie over een in een eerdere strafzaak reeds veroordeelde verdachte gaan, komen de in die procedures gemaakte proceskosten vrijwel nooit voor vergoeding in aanmerking. De redenering van de Hoge Raad dat de verdachte in die gevallen de aandacht van justitie en de daarmee samenhangende kosten aan zichzelf te wijten heeft, is naar mijn mening wat kort door de bocht (HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5566, r.o. 4.4). Van de ontnemingsprocedure kan nog gezegd worden dat die deel uitmaakt van het sanctiepakket uit de hoofdzaak, maar de afname van DNA is geen ‘sanctie’ en heeft inhoudelijk weinig verband met het feit uit de hoofdzaak (HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1509, r.o. 4.3.). Wat dat betreft kan ik er dan ook begrip voor opbrengen dat een aantal hoven zich tegen de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt blijft verzetten (A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het wetboek van strafvordering, art. 591a, aant. 6.2 (online)). Het is ook lastig te verklaren waarom de kosten in een klachtschriftprocedure over inbeslagname wel vergoed worden en die in verband met het afnemen van DNA niet. Bovendien kun je je afvragen of de toegang tot de rechter niet teveel gehinderd wordt wanneer voor de veroordeelde verdachte vooraf al vaststaat dat zijn proceskosten in een bepaalde procedure niet vergoed zullen worden, of hij die nu wint of niet. De Hoge Raad lijkt, in afwachting van een electoraal vast weinig populaire wetswijziging, in ieder geval het motto ‘wie zijn billen brandt, moet op de blaren zitten’ te hanteren. Overigens moet ter relativering wel opgemerkt worden dat het bovenstaande alleen ziet op de vergoeding van schade binnen het strafrechtelijk traject. Een verdachte kan altijd nog proberen om bij de burgerlijke rechter een schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad te krijgen (Dane in: Prakken & Spronken 2009, p. 852 en 896-906 en P.A.M. Mevis e.a. (red.), Handboek Strafzaken, Deventer: Gouda Quint 2006, par. 82.1.2). Daarvoor is wel vereist dat de proceskosten, mede gelet op de bewezenverklaring, zo disproportioneel zijn dat een weigering om een vergoeding te verstrekken apert onredelijk is (P.A.M. Mevis e.a. (red.), Handboek Strafzaken, Deventer: Gouda Quint 2006, par. 82.5.1).

29

The influence of Max Schrems on the invalidation of “Safe Harbor” 1. Introduction

In October 2015, the European Court of Justice delivered probably its most significant judgement in recent years: the long-existing data sharing deal between the European Union and the U.S. is invalid. The controversial decision overrules the so-called Safe Harbor framework, which was used heretofore by more than 4.000 companies, including Google, Facebook and IBM to move people’s digital data on a transatlantic level. Following this, a public discussion regarding new regulations for data transfer has arisen over the last months. The initial point for the ECJ’s judgement was a trial against Facebook, initiated by an Austrian privacy activist named Max Schrems.1 Over the course of this contribution, we would like to introduce the plaintiff Schrems, examine the legal background for the ECJ’s decision and explore what kind of prospective development in data protection can be expected.

1. Fioretti et al., (2015) “Max Schrems: the law student who took on Facebook“, Reuters. Retrieved January 5, 2016 from http://www. reuters.com/article/us-eu-ireland-privacy-schrems-idUSKCN0S124020151007.

2. The “Hero of Data Protection”

After graduating from grammar school, Max Schrems began to study law at the University of Vienna in 2007. Soon, he specialized optionally in IT and data protection law. For that reason, Schrems was able to spend one semester at Santa Clara University in California, an exchange programme for Austrian law students with specialisation on IP, technology or IT law.2 During his stay abroad, he became aware of the fact that there is no essential protection of personal privacy and dates in the U.S. in comparison to the European data protection system. It should be mentioned here that especially Austria has a strong data protection law3, making it the only fundamental right with horizontal, direct effect in its legal system.

2. https://unternehmensrecht.univie.ac.at/ team/fina-siegfried/auslandssemester-santa-clara-law-school-usa/.

3. DSG 2000, BGBl I 1999/165 in the version of BGBl I 2013/57.

"In October 2015, the European Court of Justice delivered probably its most significant judgement in recent years" According to the knowledge Schrems had, he focused on the privacy settings of Facebook, the biggest online social networking service worldwide. At the beggining, he just asked Facebook to send him all his personal data, which was collected since he started to use the platform in 2008. To his own surprise, he received more than 1220 pages of personal information, including such that already had been deleted by him before. Schrems‘ opinion was clear: „You should be able to delete things and know that they are gone“.4 In general, he realized that Facebook is breaking many EU law provisions with its policy settings. Being back in Europe, the Austrian law student decided to start fighting. In 2011, Schrems brought 22 legal actions against Facebook before the Data Protection Commissioner (DCP) of Ireland, since the company‘s headquarters in Europe are situated in Dublin. These actions dealt with such problems as preventing U.S. public authorities gaining access to his per-

30

4. Hill. K, (2012), “Max Schrems: The Austrian Thorn In Facebook's Side“, Forbes. Retrieved January 4, 2016 from http://www.forbes.com/ sites/kashmirhill/2012/02/07/the-austrianthorn-in-facebooks-side/.

#195 februari 2016

Luis Paulitsch and Daniela Sojkova L. Paulitsch and D. Sojkova are students from the University of Vienna who are currently studying European and International law at the Radboud University Nijmegen

5. http://www.europe-v-facebook.org.

sonal data, validity of data use policy, tracking by “social plug ins”, damages, etc. On his blog, he reported the news about the lawsuit against Facebook before the DCP, including important information for Facebook users.5 But before summarizing the trial’s result, it is necessary to examine the legal bases for data transfer between the EU and the U.S.

3. Data Protection Directive vs. Safe Harbor

6. European Parliament & Council Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, 1995, OJ L 281. 7. Keller. P, (2011) “European and International Media Law: Liberal Democracy, Trade and the New Media”, pp 344-345. 8. Data Protection Directive, Art 2 (a)

9. Data Protection Directive, Art 25

As previously mentioned, the basic issue concerning the complaints by Max Schrems were the data security standards in the U.S., which deviate largely from those of the European Union. At EU level, the protection of personal data is regulated in the Data Protection Directive6. Since its adoption in 1995, the directive became the region’s primary source in this legal area and an exemplary model internationally known.7 Especially its wide scope of personal data as “any information relating to an identified or identifiable natural person”8 shall ensure a high standard of protection in the Union. In its 6th chapter, the directive also regulates the transmission to countries outside of the European Union. As the yardstick for transferring personal data, the third country concerned shall ensure an “adequate level of protection”.9

"Schrems‘ opinion was clear: you should be able to delete things and know that they are gone"

10. Fromholz. J.M, (2000) “The European Union Privacy Directive”, Berkely Technology Law Journal, Volume 15 (23), pp 470-472. 11. Commission Decision 2000/520/EC, 2000 OJ L 215.

12. Lynskey. O, (2015) “The Foundations of EU Data Protection Law”, p 42.

13. Gillies. A, (2012) “Data Protection for Slightly Bigger Companies”, pp 8-9.

Unsurprisingly, problems regarding the transfer to the U.S. had arisen from the beginning: since there is no one federal law which can be compared to the Data Protection Directive, many sectors did not satisfy the criteria of adequacy. American data protection rules can rather be found in statutes relating to certain industry sectors, for instance video privacy or cable television.10 In consequence of an increasing exchange of data, the Commission adopted a decision11 in 2000, clarifying that the U.S. provides for adequate safeguards for data security. This decision was based on the Safe Harbor-framework, a controversial agreement between the Commission and the United States Department of Commerce. The conceptual fundaments of this arrangement were seven principles – such as access, data integrity or notice – to which undertakings could voluntarily comply with.12 Needless to say, Safe Harbor had a considerable amount of important benefits for participating American companies: promptly, all Member States of the Union were bound by the Commission’s finding of adequacy. The necessary prerequisite was only the self-certification of private companies as long as they would comply with the principles.13 Alongside many big companies, Facebook also made use of the agreement to transfer and process the personal

31

data of EU nationals. Due to the fact of fast-growing social media since 2000, a judicial debate had already started whether the Safe Harbor framework would precisely cover all legal requirements of European data protection, especially on social networks like Facebook or Twitter.14 The Safe Harbor pact turned out to be the main reason for the Irish DCP to reject investigating in Max Schrems’ complaint against Facebook. Although his accusations were supported by Edward Snowden’s revelations about global NSA surveillance, the DCP argued that it is bound by the agreement and therefore it would be an exclusive matter for the European Commission.15 Nevertheless, Schrems appealed the decision before the Irish High Court claiming that the Safe Harbor framework violates the Data Protection Directive as well as the “right to respect for private and family life”. This appeal finally resulted in a request for preliminary ruling before the ECJ. In its decision16, the ECJ had to determine whether data protection authorities of the Member States should be enabled to investigate data transfers under the Safe Harbor arrangement and, with regard to the lack of adequacy, if the arrangement should be invalid in general. More or less surprisingly, the Court ruled that the Safe Harbor-principles fail to comply with the Data Protection directive’s requirements. It referred to the Commission’s obligation17 to find an equivalent level of data protection in the U.S. legal system, which the Commission had neglected. Finding that U.S. intelligence bodies are getting access to data, European citizens’ privacy would be at high risk. Furthermore, no provision in the directive would prevent oversights of personal data-transfers by national supervisory authorities, meaning that the Commission has no competence to restrict their powers. Out of these reasons, the Safe Harbor-framework was declared as invalid.18

"personal data transfer should be given into the hand of the Member States in form of derogation" 4. What can we expect? Many legal experts in this area had already acknowledged the invalidity of the Safe Harbor framework, since it does not catch up with the technological process anymore. However, the judgement received international attention concerning the possible changes to data protection law. With regard to the realm of legal uncertainty right now, it is questionable as to how far a new agreement can be reached that guarantees an adequate level of data protection in the U.S.. While both EU and U.S. officials are blaming each other for difficulties in finding a consensus, most companies are lately in the dark. Of course there are some immediate alternatives for U.S. companies (such as model contractual clauses or obtaining individual consents), but could it be possible to create a “safer” Safe Harr bor agreement? According to Max Schrems, many factors should be taken into account to create a Safe Harbor 2.0, in particular finding a way of providing “essentially equivalent”19 protection as under Directive 95/46. On his blog, he is inclined to the view that instead of creating a new arrangement too quickly, personal data transfer should be given into the hand of the Member States in form of “derogation”20. In our view, it will be necessary to deal especially with the influence of big U.S. companies during future negotiations. As social networks like Facebook possess a large volume of private person’s data nowadays.. This phenomenon should not be disregarded in the new legislation.

32

14. Wang. F.F, (2010) “Law of Electronic Commercial Transactions. Contemporary issues in the EU, US and China”, pp 115-116.

15. Carolan. M, (2015) “Data Protection commissioner to investigate Max Schrems claims“, The Irish Times. Retrieved January 5, 2016 from http://www.irishtimes.com/ news/crime-and-law/courts/high-court/ data-protection-commissioner-to-investigate-max-schrems-claims-1.2398728. 16. Case C‑362/14, Maximillian Schrems v Data Protection Commissioner (2015)

17. Data Protection Directive, Art 25 (4) Whereof?

18. see also: Court of Justice Press Release No 117/15 (2015) available at http://curia. europa.eu/jcms/upload/docs/application/ pdf/2015-10/cp150117en.pdf.

19. par. 73, 74.

20. Data Protection Directive, Art 26

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Opmerking verdient…

schrijfvaardigheid en feedback Het is mij opgevallen dat de kwaliteit van het gemiddelde schrijfopdracht te wensen overlaat. Wie of wat precies voor het (instap)niveau van eerstejaarsstudenten verantwoordelijk is, durf ik niet te zeggen. Daartoe voel ik mij overigens ook niet geroepen. Het zal ongetwijfeld een combinatie van factoren zijn: het stelselmatig afbouwen van het aandeel van vreemde talen in het curriculum van het voortgezet onderwijs, het steeds luiere karakter van digitale communicatie, de tanende interesse in (Nederlandse) literatuur en meer in het algemeen een gebrek aan belangstelling voor helder en overtuigend schrijven. Ik laat het verklarende werk over aan de mensen die zich daarmee bezighouden en richt mij op hetgeen onze faculteit hier wel of niet aan doet. ‘Welbespraaktheid en taalvaardigheid zijn essentiële vaardigheden voor de jurist’, kopte een bijdrage van Roel Schutgens aan de eerste 2015editie van ons alumnimagazine. Dergelijke uitspraken horen we vaker, maar ik ontsnap niet aan de indruk dat het faculteitsbeleid ter stimulering van het ontwikkelen van deze welbespraaktheid en taalvaardigheid beter zou kunnen. Voorop staat dat de faculteit geen minimumniveau hanteert bij wijze van toelatingseis. Dat moet kunnen, mits de opleiding garant staat voor een gedegen scholing op dit punt. Een afgestudeerd jurist moet een bovengemiddeld leesbare tekst op papier kunnen zetten. Dat is, gezien de bedroevende schrijfkwaliteiten van de gemiddelde Nederlander, niet veel gevraagd. Maar komt het schrijven op zichzelf tijdens de studie aan de orde? Strikt genomen wel. Tijdens de propedeuse worden de vakken ‘Schriftelijke vaardigheden en argumentatie’ en ‘Academische vaardigheden’ gegeven. Vakken die, naar ik begrijp, de afgelopen jaren best een inhaalslag hebben gemaakt. Hulde daarvoor. Maar: na deze vakken komt schrijfvaardigheid verder hooguit zijdelings aan bod. Naast hier en daar een schrijfopdracht als onderdeel van een overigens juridisch-inhoudelijke cursus en een bachelorscriptie (een goede zet overigens) wordt de schrijfvaardigheid van de student niet gericht op de proef gesteld. Gedurende de bacheloropleiding komt de student geregeld weg met in totaal nog geen dertig pagina’s zelfgeschreven tekst. Schrijfbegeleiding biedt de faculteit ook niet aan. Studenten kunnen bij het Academisch Schrijfcentrum hooguit terecht voor coaching. Wie leert ze wat wel of niet lekker leest? Wie wijst ze de weg in de retorische aspecten van het

34

schrijfwezen? Het argument dat docenten deze taak desgevraagd maar op zich moeten nemen in de 0,3 fte die ze voor onderwijs te spenderen hebben, overtuigt niet. Schrijfbegeleiding is tijdrovend werk, dat doe je er niet eventjes bij. Ik heb niet goed voor ogen hoeveel docenten een dergelijk verzoek om hulp überhaupt voorbij zien komen, maar als zij zulke verzoeken hooguit met tegenzin inwilligen kan ik mij dat goed voorstellen . Als deze verzoeken niet al bij gebrek aan tijd worden afgewezen. Doorlopend je schrijftalent ontplooien? Dat doe je maar in je eigen tijd en met je eigen middelen. Of niet. We zijn op een punt aanbeland waarop correctors allang blij lijken te zijn dat een tekst überhaupt leesbaar is en niet boordevol gebrekkige zinsconstructies en slordigheden staat. Niet zelden krijg ik de indruk dat bij wijze van dank het stuk dan van bonuspunten wordt voorzien. Een moeilijke stand van zaken. In plaats van dat een student wordt afgestraft voor wat eigenlijk gewoon niet door de beugel kan, wordt hij beloond voor wat eigenlijk het uitgangspunt zou moeten zijn. Moeilijk is verder dat de taalkundige aspecten van een essay zelden uitgebreid worden becommentarieerd. Méér dan hier en daar een taalfout aanstippen is zelden aan de orde. Dat is weinig aanmoedigend. Niet alleen voor studenten die de pen nog niet de meester zijn, maar juist ook voor studenten die wel al enig schrijfvaardig vernuft hebben. Dat brengt mij op een tweede, nauw verbonden onderwerp: feedback. Genoeg correctors doen dit werk prima maar, en het spijt me dit te moeten zeggen, er zitten ook wel lelijke eenden tussen. Gevallen waarin een annotatie van twee pagina’s enkel wordt beoordeeld met ‘onvoldoende’ zonder enige uitleg, bijvoorbeeld. Succes ermee. Hiervoor kan ik twee mogelijke oorzaken bedenken: óf de corrector kan het echt niet zo veel schelen, óf hij/zij krijgt hier eenvoudigweg te weinig tijd voor. Uiteindelijk is het bij beide oorzaken aan de faculteit om op te treden. Met name bij grote vakken lijkt het geen zeldzaamheid dat een docent niet meer dan 10 minuten per essay uit kan trekken. Ik geloof ook dat niemand er echt over te spreken is, maar waarom wordt er dan niet meer aan gedaan? Bij de jaaropening sprak decaan Bartels trots over het voornemen om vijftien extra promovendi aan te nemen. Is het misschien een idee om vooral ook meer (junior-) docenten te verwelkomen? De faculteit rekru-

#195 februari 2016

teert actief ouderejaarsstudenten om de Rota Criminalis te begeleiden, waarom doet ze dit niet voor het nakijken van essays? Hoe word je een betere schrijver? Onlangs hoorde ik over de wijze waarop rechtenstudenten op de UvA met hun schrijfvaardigheid aan de slag moeten. Tien weken lang elke week een annotatie. De eerste vier weken kijken de studenten elkaars werk na en voorzien ze elkaar van kritiek. Vanaf week vijf doet de docent dit. Inmiddels lijken de eerstejaars studenten in Nijmegen dezelfde beproeving te moeten doorstaan. Het werkt verrassend goed en ik meen dat de studenten hierdoor niet alleen beter leren schrijven, maar ook beter met kritiek leren omgaan. Kritiek is moeilijk, zowel het geven als het ontvangen ervan. Dat geldt niet alleen voor jonge studenten, maar ook voor gevorderde juristen. Men lijkt nogal snel op zijn teentjes getrapt, en dat is een kwalijke zaak. Het is niet alleen belangrijk om kritisch te zijn (wat wèl wordt aangemoedigd) maar juist ook om hier iets mee te doen. Zowel aan het geven als aan het ontvangen van kritiek scherpt de jurist niet alleen de kennis en kunde van zijn vakgenoten, maar ook die van hemzelf. Niettemin lijkt het geven van of vragen om gedegen kritiek geen populaire bezigheid. Dit is in algemenere zin weinig gelukkig, maar met name bij de ontwikkeling van eens schrijfvaardigheid vormt het een schrijnend probleem. De sfeer op de faculteit ademt lijdzaamheid als het op schrijfvaardigheid en feedback leveren aankomt. Een misplaatst ‘het is goed zo’. Het is niet goed zo. Toch treft de faculteit niet alle blaam. Hier wreekt zich namelijk het juk van het door hogere sferen opgelegde doorstroombeleid. Beleid is dat 70% van de studenten die instromen, ook uitstroomt. Met die eis is het al niet haalbaar om consequent juristen af te leveren van wie de primaire, inhoudelijke juridische vaardigheden van gedegen niveau zijn. Bij die stand van zaken is het allerminst vreemd dat ‘secundaire’ vaardigheden als schrijfvaardigheid en kritiek leveren aan aandacht moeten inboeten. Als de uitstromers die competenties óók nog moeten beheersen, is het einde zoek. Het een en ander maakt het faculteitsbeleid begrijpelijker, maar werkelijk verschoonbaar is het daarmee nog niet. Het is nog maar de vraag of er animo is voor een koerswijziging op dit punt. De student lijkt er in ieder geval niet om te malen. Dat is niet alleen een product van een ‘minder moeite is meer

beter’-denken. Dit speelt zonder twijfel een grote rol, maar er is meer aan de hand. Het is ook gewoon erg moeilijk en eng om aan de slag te gaan met de genoemde vaardigheden, om geconfronteerd te worden met hoeveel werk er nog voor de boeg is, om dat óók nog te moeten doen naast de werklast die de studie reeds biedt (al kun je daar anders over denken). Natuurlijk is het lang niet alleen de taak van de faculteit om de student op deze punten te enthousiasmeren. Ook de eigen verantwoordelijkheid van de student komt hier om de hoek kijken. Hij of zij moet begrijpen dat een academisch gevormde jurist zich de rest van zijn leven gaat buigen over teksten. Dat dit een kwestie is van aanhoudende zorg en toewijding. Dat deze jurist op zijn spreek- en schrijfvermogen wordt afgerekend. Belangrijker nog is dat de rechtenstudent beseft dat ook zijn vak uitdagingen kent die niet uit de weg kunnen worden gegaan. Dat betreft niet alleen schrijfbekwaamheid, maar ook het aanleren van een zekere ruimdenkendheid, empathisch vermogen, maatschappelijk besef, retorica en de hierboven aangestipte kritische vaardigheden. Hoe nu verder? Ik meen dat er genoeg mogelijkheden zijn om de nodige cultuuromslag te bewerkstelligen. We moeten het alleen willen. Die wil is er geloof ik ook wel, de introductie van de bachelorscriptie en het uitbouwen van de schrijfgerichte propedeusevakken lijken daarvan te getuigen. Ik formuleer dat bewust wat voorzichtig. Deze ontwikkelingen vormen, zonder meer, geen panacee voor het schrijfvaardigheidsprobleem. Ik hoop dan ook van harte dat de faculteit zich bereid gaat tonen om vervolgstappen te zetten. Een juridisch schrijfcentrum op de RU? Zielsgraag. Läfchen van Grunswick-Eijckaert

Niet mee eens? Aanvullingen of opmerkingen? Mail ons je repliek naar [email protected]!

35

MUSIC IS BOUNDLESS — YOU CAN BE TOO When you work at De Brauw, you will grow. Doesn’t matter who you are, or where you work within the firm. Our commitment to you is that you will learn more than you thought possible and that you will be challenged to reach new, unimaginable heights. To learn more about career opportunities at De Brauw visit: WERKENBIJDEBRAUW.NL