Vooreerst wou de wetgever de risico’s op fraude en misbruik die, volgens hem, eigen zijn aan de anonimiteit die kenmer kend is voor de effecten aan toonder beperken. Die fraude betreft zowel de financiële criminaliteit, het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme als de belasting ontduiking ten gevolge van het feit dat effecten aan toon der in een successieaangifte of bij een schenking vaak niet worden aangegeven.
1. Inleiding De wet van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder – hierna de «wet» – wijzigt ons ven nootschapsrecht ingrijpend. Velen denken dat de afschaffing van de effecten aan toonder alleen de beursgenoteerde ven nootschappen aanbelangt. Ten onrechte, want alle kmo’s die effecten aan toonder hebben uitgegeven, zullen zich naar de nieuwe regeling die verband houdt met de verdwijning van deze vorm van effecten moeten schikken.
Daarenboven was een modernisering van het recht inzake effecten noodzakelijk. Er waren immers heel wat redenen aan te halen om te besluiten dat het stelsel van de effecten aan toonder achterhaald was: het risico voor verlies en dief stal van papieren effecten, de kosten van de bewaring van de effecten aan toonder en van de inning van de coupons.
De wet beoogt drie categorieën van effecten aan toonder: vennootschapseffecten, effecten uitgegeven door de over heidssector en effecten van de restcategorie. De effecten die de kmo’s hoofdzakelijk aanbelangen zijn de vennootschaps effecten. Het gaat om aandelen, winstbewijzen, obligaties, warrants en certificaten uitgegeven door vennootschappen naar Belgisch recht. Wanneer die effecten in het buitenland werden uitgegeven, vallen ze in principe ook onder het toe passingsgebied van de wet betreffende de afschaffing van de effecten aan toonder. De afschaffing van de aandelen aan toonder heeft dus betrekking op meer dan 150 000 naam loze vennootschappen en commanditaire vennootschappen op aandelen.
3. Afschaffing van de effecten aan toonder – voornaamste fasen 3.1. Regelgevend kader De procedure inzake de afschaffing van de effecten aan toonder en de invoering van de dematerialisatie van de ef fecten steunt voornamelijk op vijf teksten: – de wet van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder. De wet werd een eerste maal gepubliceerd in het Staatsblad van 23 december 2005, maar werd op 6 februari 2006 opnieuw gepubli ceerd ter verbetering van een aantal materiële fouten; – de wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen (BS 8 mei 2007). De wettekst beoogt bepaalde
De uitvoering van de afschaffing van de effecten aan toon der doet wel een aantal vragen rijzen.
2. Politieke context van de afschaffing van de effecten aan toonder en doelstellingen van de reglementering De wet betreffende de afschaffing van de effecten aan toon der is het resultaat van een politiek compromis. Ze werd immers opgesteld als tegenhanger van de maatregelen die werden genomen in het kader van het regeringsakkoord van 2003 betreffende de eenmalige bevrijdende aangifte (EBA).
I N H O U D •• Afschaffing van de effecten aan toonder: een uitdaging voor kmo’s •• Concurrentie van de werknemer tegenover zijn werkgever
Daarbij had onze wetgever twee grote doelstellingen voor ogen: PA C I O L I
NR.
291
BIBF-IPCF
1
15
–
28
F e br u ari
1 5 2010
P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in juli
Afschaffing van de effecten aan toonder: een uitdaging voor kmo’s
technische problemen op te lossen en de efficiëntie van de wet van 14 december 2005 te verbeteren; – het koninklijk besluit van 12 januari 2006 betreffende de gedematerialiseerde vennootschapseffecten, gepubliceerd in het Staatsblad van 3 februari 2006. Dit besluit stelt de erkenningsvoorwaarden van de rekening houders vast en wijst de vereffeningsinstellingen aan die van het grootste belang zijn voor de dematerialisatie; – het koninklijk besluit nr. 62 van 27 januari 2004 betreffende de bewaargeving van vervangbare financiële instrumenten en de vereffening van transacties op deze instrumenten (BS 23 februari 2004); – het koninklijk besluit van 7 december 2007 o.a. tot aanpassing van de fiscale wetgeving aan de wet houdende afschaffing van de effecten aan toonder (BS 12 december 2007).
toepassingsgebied van de wet. Deze komen niet vaak voor maar er dient toch rekening mee te worden gehouden.
3.2. Voornaamste wijzigingen – Afschaffing van de effecten aan toonder – Dematerialisatie van de effecten
3.5. Door de vennootschappen vóór 1 januari 2014 te nemen maatregelen ?
De uitvoering van de afschaffing van de effecten aan toon der is voorzien tussen 1 januari 2008 en 31 december 2013. De wetgever heeft in een stelselmatige omzetting – zoals dit door sommigen wordt genoemd – voorzien om de betrok ken vennootschappen en beleggers in staat te stellen zich aan de nieuwe wetgeving aan te passen. Om de demateri alisatie van de effecten aan toonder, wat toch een omvang rijke operatie is, te laten slagen, was een aanpassingsperiode immers noodzakelijk. Het is eveneens noodzakelijk dat de beleggers en de emittenten behoorlijk worden voorgelicht.
De overgangsperiode verstrijkt op 31 december 2013. Die datum lijkt nog ver af. Betekent dit dat de vennootschap pen tot in 2013 kunnen wachten om de aanpassingsmaat regelen te nemen ?
3.4. Huidige wettelijke regeling ? Sinds 1 januari 2008 mogen de vennootschappen geen ef fecten aan toonder meer uitgeven en kunnen deze zelfs niet meer materieel aan de beleggers worden afgeleverd. Sinds 1 januari 2008 mogen door Belgische vennootschap pen uitgegeven effecten aan toonder die ingeschreven zijn op een effectenrekening in België niet meer fysiek worden geleverd. Aldus kunnen effecten aan toonder die vóór 31 december 2007 op een effectenrekening zijn ingeschreven, door de bankier sinds 1 januari 2008 niet meer in fysieke vorm aan de eigenaar worden teruggegeven.
Het antwoord is negatief. Ten eerste, en dit is een les ge trokken uit de ervaring met de dematerialisatie van de ef fecten van beursgenoteerde vennootschappen(1), kunnen de afschaffing van de effecten aan toonder en de afwikkeling van de dematerialisatie van de effecten niet zomaar op een drafje worden afgehandeld. Er moet, en dat geldt zeker voor de kmo’s, nagedacht worden over de voordelen en nadelen van de verschillende vormen van effecten. Eveneens moet overwogen worden of het nog wel nut heeft om de rechts vorm van een naamloze vennootschap aan te houden.
Momenteel bestaan er drie soorten effecten: effecten een toonder, één van de meest verspreide vormen, gedemateria liseerde effecten en effecten op naam. Ter herinnering: een effect aan toonder is een fysiek docu ment waarop de naam van de houder niet is vermeld en waarvan de toonder als de eigenaar wordt beschouwd. Een gedematerialiseerd effect wordt vertegenwoordigd door een inschrijving op een effectenrekening bij een erkende rekeninghouder of een vereffeningsinstelling, zonder moge lijkheid tot fysieke levering van de titel. Een effect op naam wordt vertegenwoordigd door een in schrijving in het register van de effecten op naam van de vennootschap.
Hoe dan ook, indien een kmo vóór 2014 tot een verrich ting zoals een kapitaalverhoging wil overgaan, zal die geen aanleiding meer kunnen geven tot de uitgifte van effecten aan toonder. Ze zal dus een andere vorm van effecten moe ten kiezen. Ze kan ook beslissen om het verstrijken van de wettelijke termijn die tot 31 december 2013 loopt niet af te wachten en erop te anticiperen. Met andere woorden beschikt ze over drie mogelijkheden: – Ze besluit niets te doen vóór de uiterste datum: tot 31 december 2013 blijven alleen de effecten op naam en desgevallend de effecten aan toonder van de vennoot schap bestaan. – Ze besluit vroeger te handelen: • ofwel gedwongen, want ze heeft reeds een kapitaal verhoging of een fusie of splitsing gepland; • ofwel proactief.
Vanaf 2014 zullen er nog maar twee soorten effecten over blijven: gedematerialiseerde effecten en effecten op naam.
3.3. Welke vennootschappen zijn bij de wijzigingen betrokken ? De betrokken vennootschappen zijn de vennootschappen die de rechtsvorm hebben aangenomen van een naamloze vennootschap, een commanditaire vennootschap op aande len, een Europese naamloze vennootschap en een coöpera tieve vennootschap, en mits ze effecten aan toonder heb ben uitgegeven. Enkel coöperatieve vennootschappen die obligaties aan toonder hebben uitgegeven, vallen onder het 15
–
28
F e br u ari
2010
(1) De vennootschappen waarvan de effecten op een gereglementeerde markt worden verhandeld, moesten vóór 31 december 2007 hun statuten wijzigen en de nodige regelingen treffen met een vereffeningsinstelling.
2
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
291
Hierbij moeten we aanstippen dat de wet in een vereen voudigde procedure voor de aanpassing van de statuten voorziet.
Over welke keuzes beschikt de vennootschap ? Ze heeft volgende keuzes: – ze kan beslissen nog enkel aandelen op naam uit te geven; – ze kan beslissen nog enkel gedematerialiseerde aandelen en aandelen op naam uit te geven.
Wanneer de vennootschap voor gematerialiseerde effecten kiest, moet ze een overeenkomst sluiten met een erkende rekeninghouder (bank of beursvennootschap) of een veref feningsinstelling (Euroclear Belgium of NBB) die met het beheer en de omloop van de gedematerialiseerde effecten zullen worden belast.
Merken we op dat de vennootschap niet kan beslissen om nog enkel gedematerialiseerde aandelen uit te geven. Over eenkomstig artikel 17 van de wet van 14 december 2005 kunnen de eigenaars van gedematerialiseerde effecten im mers te allen tijde vragen dat deze op hun kosten worden omgezet in effecten op naam.
Er zijn ook publicatiemaatregelen voorzien om de derden, en inzonderheid de eigenaars van de effecten aan toonder en de potentiële beleggers, te informeren. De vennootschap moet in het Belgisch Staatsblad en in twee persorganen met nationale verspreiding (waarvan één in het Nederlands en het andere in het Frans) een bericht publiceren met vermel ding van de datum van omzetting van de effecten en van de erkende rekeninghouder of de vereffeningsinstelling. Dit bericht moet ook ter griffie van de rechtbank van koophan del worden neergelegd.
• Ofwel kiest de vennootschap uitsluitend voor effecten op naam Ter herinnering: een effect op naam wordt vertegenwoor digd door een inschrijving in het register van de effecten op naam van de vennootschap. De vennootschap die voor deze oplossing opteert moet haar statuten niet aanpassen, behalve wanneer ze effecten aan toonder heeft uitgegeven en zou beslissen die vóór 31 de cember 2013 af te schaffen.
In dit stadium behoudt de aandeelhouder zijn anonimiteit ten aanzien van de vennootschap. Hij is enkel bekend bij de erkende rekeninghouder of bij de vereffeningsinstelling.
Die keuze zal vaak worden ingegeven door het gemak en de geringe kosten van het systeem van de effecten op naam. Bovendien weet de vennootschap, dankzij dit systeem, te allen tijde wie haar aandeelhouders zijn. Het is trouwens goed om weten dat de wet betreffende de afschaffing van de effecten aan toonder de mogelijkheid heeft ingevoerd om het register van de effecten op naam in elek tronische vorm aan te houden. De beslissing om dergelijk re gister te houden moet door de algemene vergadering van de aandeelhouders worden genomen. Dit geldt uiteraard alleen voor naamloze vennootschappen, commanditaire vennoot schappen op aandelen en Europese naamloze vennootschap pen. Voor de bvba’s, die niet onder het toepassingsgebied van deze wet vallen, wordt het papieren register behouden.
In dat geval kan de aandeelhouder beslissen zijn effecten aan toonder om te zetten in gedematerialiseerde effecten door ze op een effectenrekening te plaatsen. Hij kan de emit tent ook verzoeken ze om te zetten in effecten op naam. Dit verzoek moet gepaard gaan met de neerlegging van de effecten waarvan de omzetting wordt aangevraagd bij de emittent. De inschrijving van de effecten in de registers van de effecten op naam van de emittent geschiedt binnen de vijf werkdagen. Voor wat de kosten in verband met de omzetting van de ef fecten aan toonder betreft, dient een onderscheid te worden gemaakt. De kosten voor de omzetting van rechtswege van de effecten aan toonder bij de inschrijving ervan op een effectenrekening en op voorwaarde dat de vennootschap de gepaste regelingen heeft getroffen, worden immers door de emittent gedragen. De wet verbiedt de kosten in verband met deze omzetting ten laste van de belegger te leggen. Ze moeten dus gedragen worden door de vennootschap die de effecten heeft uitge geven. Bij vrijwillige omzetting daarentegen, hult de wet zich in stil zwijgen en zou de kost dus kunnen worden gedragen door de eigenaar van het effect die de omzetting ervan vraagt.
• Ofwel kiest de vennootschap voor gedematerialiseerde effecten en behoudt ze de mogelijkheid om effecten op naam uit te geven, zoals door de regelgeving is vereist Een gedematerialiseerd effect wordt vertegenwoordigd door een inschrijving op een effectenrekening bij een erkende rekeninghouder of een vereffeningsinstelling, zonder moge lijkheid tot fysieke levering. De vennootschap kan beslissen om haar statuten aan te passen en te voorzien in gedematerialiseerde effecten en de datum van de omzetting van de effecten aan toonder in ge dematerialiseerde effecten vaststellen. Uiteraard is het voor de vennootschappen die dat wensen mogelijk om vooruit te lopen op de uiterste datum van 2013. Om hun rechten te kunnen blijven uitoefenen zullen de aandeelhouders, vanaf dat tijdstip, de effecten aan toonder moeten omzetten in effecten op naam of gedematerialiseerde effecten. PA C I O L I
NR.
291
BIBF-IPCF
3.6. Wat gebeurt er na 31 december 2013 ? Welke zijn de voornaamste data ? 1 januari 2014 De effecten aan toonder worden van rechtswege omgezet in gedematerialiseerde effecten indien de statuten van de vennootschap de uitgifte van gedematerialiseerde effecten toelaten en indien de vennootschap, samen met een veref
3
15
–
28
F e br u ari
2010
feningsinstelling of een erkende rekeninghouder, de regelin gen voor de uitvoering ervan heeft getroffen.
de opbrengsten die volgen uit de verkoop worden gestort bij de Deposito- en Consignatiekas, waaraan de eigenaar de teruggave ervan zal kunnen vragen.
De emittent moet zijn statuten vóór deze datum van 31 de cember 2013 wijzigen. Hij zal ook alle regelingen moeten getroffen hebben om een erkende rekeninghouder of een vereffeningsinstelling aan te stellen. De aldus gewijzigde statuten dienen te bepalen, in overeen stemming met de regeling getroffen met de erkende reke ninghouder of vereffeningsinstelling van de vennootschap, dat de effecten die op een vooraf vastgestelde datum (na de inwerkingtreding van de nieuwe statuten) op een effecten rekening zijn ingeschreven, automatisch in gedemateriali seerde effecten worden omgezet.
1 januari 2016 De eigenaar van de effecten aan toonder zal aan de Depo sito- en Consignatiekas de teruggave van de opbrengst van de verkoop van zijn effecten kunnen vragen. Op het bedrag van de effecten zal een boete van 10 % verschuldigd zijn, berekend per jaar achterstand vanaf 31 december 2015. Merk wel op dat het volgens de Raad van State om een betwistbare buitenbezitstelling gaat, aangezien het feit dat de eigenaar niet om de omzetting van zijn effecten heeft gevraagd, meestal te wijten zal zijn aan onwetendheid of nalatigheid vanwege de eigenaar van het effect.
Maar wat gebeurt er als de vennootschap nalaat haar statu ten te wijzigen of als de algemene vergadering de wijziging niet goedkeurt ? Worden de effecten ook automatisch omge zet als de vennootschap haar statuten niet heeft gewijzigd ? De kans is groot dat heel wat kmo’s waarvan de effecten onder deze bepalingen vallen hun statuten niet zullen aan gepast hebben, noch de nodige regelingen zullen getroffen hebben met een vereffeningsinstelling en zelfs niet uitdruk kelijk zullen beslist hebben om hun effecten aan toonder op de uiterste datum in effecten op naam om te zetten. In dergelijk geval heeft de bepaling die in de omzetting van rechtswege van de effecten aan toonder in gedemateriali seerde effecten voorziet geen uitwerking, aangezien het de vennootschap niet toegestaan is dergelijke effecten uit te geven. In dat geval worden de effecten aan toonder auto matisch in effecten op naam omgezet.
4. Wie beslist over de statutenwijziging ? Voor alle vennootschappen geldt dat de aandeelhouders het besluit nemen tot wijziging van de statuten. De bui tengewone algemene vergadering waarop de aandeelhouders aanwezig zijn die de helft van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, beslist over de wijziging van de statuten met een meerderheid van drie vierden van de stemmen. De wet betreffende de afschaffing van de effecten aan toon der voorziet in een vereenvoudigde procedure. De NV’s en de Comm. VA’s – en alleen deze vennoot schappen – kunnen, bij besluit van hun bestuursorgaan, ZONDER buitengewone algemene vergadering, bij besluit genomen in de vorm van een authentieke akte: – in hun statuten de mogelijkheid inlassen om gedemate rialiseerde effecten uit te geven en de effecten aan toon der van de vennootschap in gedematerialiseerde effecten om te zetten; – in de nodige regels voorzien om de houders van gede materialiseerde effecten in staat te stellen de algemene vergadering bij te wonen.
De rechten van de houders van de effecten aan toonder (stemrecht, recht op dividend) worden geschorst zolang ze zich niet bij de emittent bekend hebben gemaakt. Merk trouwens op dat de vennootschap en de bestuurders ervan in dergelijk geval aansprakelijk kunnen worden ge steld. Het verzuim om de statuten te wijzigen of de laattij dige wijziging ervan zijn een tekortkoming aan de wettelijke verplichtingen van de vennootschappen en vormen een fout. De derde die schade heeft geleden ten gevolge van deze fout, kan zich tegen de vennootschap keren. De algemene ver plichting tot voorzichtigheid van de bestuurders eist immers dat ze erop toezien dat de vennootschap binnen de gestelde termijnen haar wettelijke verplichtingen nakomt. Ze kunnen daarvoor dus aansprakelijk worden gesteld.
Merk wel op dat de aan de raad van bestuur verleende machtiging onderhevig is aan twee beperkingen: – beperking in de tijd: de machtiging geldt slechts tot 31 december 2013, zijnde het einde van de overgangs periode; – beperking betreffende het voorwerp: de raad van bestuur mag niet beslissen de verwijzing naar de effecten aan toonder af te schaffen.
1 januari 2015 De effecten aan toonder waarvan de eigenaar zich niet be kend zal hebben gemaakt, zullen door de emittent worden verkocht. Er moest immers een regeling worden getroffen die een definitief einde stelt aan de operatie tot afschaffing van de effecten aan toonder, zonder de aandeelhouders bui ten bezit te stellen.
Er zijn ook publicatieregels vastgelegd. De notariële akte moet uiteraard gepubliceerd worden in het Belgisch Staatsblad. Voorts worden de aan de statuten aangebrachte wijzi gingen van rechtswege, ter informatie, op de agenda van de eerste algemene vergadering volgend op de registratie van de akte geplaatst. Ze moeten ook vermeld worden in het eerste jaarverslag na de registratie van de akte.
Mits naleving van de bepaalde formaliteiten zullen de ef fecten dus worden verkocht. Na aftrek van de kosten zullen
15
–
28
F e br u ari
2010
Merk ten slotte op dat de in gedematerialiseerde effecten of effecten op naam omgezette effecten aan toonder moeten
4
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
291
worden vernietigd. Daartoe is een beslissing van de raad van bestuur vereist. Indien de effecten niet worden vernie tigd, moet erop vermeld worden dat ze zijn omgezet.
meer als doel de regelgeving voor alle betrokken partijen duidelijker en bevattelijker te maken en een antwoord te verstrekken op de diverse vragen die de hervorming doet rijzen. Indien u dit wenst, kunt u de webstek raadplegen en uw vragen stellen (www.dmat.be).
5. Conclusies We mogen aannemen dat deze revolutie op het stuk van het vennootschapsrecht positieve gevolgen zal hebben, in zonderheid voor de vennootschappen. Voor de beleggers zijn de gevolgen van de omzetting, als ze duidelijk worden uiteengezet, veeleer miniem. Het enige belangrijke verschil is dat er in België sinds 1 januari 2008 geen effecten fysiek meer kunnen worden geleverd. De grote uitdaging waarmee de kmo’s momenteel worden geconfronteerd, is de procedure tot dematerialisatie van de effecten.
We wijzen ook op de belangrijke rol die de boekhouders (-fiscalisten) in hun opdracht als consulent van hun kmocliënten daarbij spelen. De boekhoudprofessionals zijn in derdaad de meest aangewezen personen om de 150 000 betrokken kmo’s te informeren en bij te staan bij hun voor bereiding van de dematerialisatie en om hun te wijzen op de aanpassingen die aan hun statuten moeten worden aan gebracht en op de regelingen die moeten getroffen worden om de grote uitdaging die de afschaffing van de effecten aan toonder toch is zonder al te veel problemen te doen slagen.
Om een antwoord te verstrekken op de talrijke vragen in verband met de afschaffing van de effecten aan toonder hebben alle betrokken actoren de Dmat Task Force opge richt. Deze werkgroep werd in 2005 opgericht met onder
Nathalie RAGHENO Adviseur Juridisch en Fiscaal Departement VBO
Concurrentie van de werknemer tegenover zijn werkgever – Welke geldigheidsvoorwaarden moet dat concurrentie beding naleven ? – In welke gevallen is zo’n beding daadwerkelijk van toe passing ?
Inleiding Het principe van de vrijheid van werk, handel en nijverheid is al eeuwenlang stevig verankerd in onze wetgeving. Reeds in 1791 verkondigde het decreet D’Allarde dat het eenieder vrijstaat, naar goeddunken, elke handel te drijven of elk beroep, bedrijf of ambacht uit te oefenen.
In dit artikel geven wij u een beknopt antwoord op al deze vragen.
Hoofdstuk 1. De werknemer beconcurreert zijn werkgever tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst
Niettemin vereisen de beginselen van goede trouw en lo yaliteit in de uitvoering van de overeenkomsten dat de werknemer zijn werkgever geen concurrentie aandoet. De wetgevende macht heeft ervoor gezorgd dat deze laatste te gen daden van oneerlijke concurrentie van zijn werknemer wordt beschermd door een punt 3° toe te voegen aan arti kel 17 van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten.
Het hoofddoel van de arbeidsovereenkomst bestaat uit de inspanning die de werknemer moet leveren om het belang van de werkgever te verwezenlijken of dat althans zo goed als mogelijk te doen. Het bestaan van de arbeidsovereen komst en de toepassing van het beginsel van goede trouw voorzien in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek zorgen ervoor dat de concurrentie die de werknemer zijn werkge ver vóór het einde van de arbeidsovereenkomst aandoet, op zich onwettig is.
Naast deze wetgevende bepaling kunnen de partijen die ver bonden zijn door een arbeidsovereenkomst tevens overeen komen om een concurrentiebeding in deze overeenkomst op te nemen. Op dat ogenblik rijzen de volgende vragen: – Welk nut heeft het concurrentiebeding vermits er reeds een verbod op oneerlijke concurrentie bestaat ? Wat houdt dat verbod van oneerlijke concurrentie eigenlijk in ? – In hoever kan de werkgever nog optreden tegen zijn ex-werknemer na de stopzetting van de overeenkomst indien hij meent dat deze zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie of het concurrentiebeding niet heeft nageleefd ? PA C I O L I
NR.
291
BIBF-IPCF
Dat verbod wordt bevestigd door artikel 17, 3° van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten dat bepaalt dat de werknemer verplicht is om zowel gedurende de overeenkomst als na het beëindigen daarvan, zich ervan te onthouden fabrieksgeheimen, zakengeheimen of gehei men in verband met persoonlijke of vertrouwelijke aange legenheden waarvan hij in de uitoefening van zijn beroeps arbeid kennis kan hebben, bekend te maken.
5
15
–
28
F e br u ari
2010
De schending van dat beginsel van goede trouw en loya liteit in de uitvoering van de overeenkomst wordt meestal gestraft met een ontslag wegens dringende reden.(2) De arbeidsrechtbank van Brussel stelt immers dat de systema tische schending van verplichtingen voorzien door de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten of in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek als bedrog of een zware fout wordt beschouwd.(3)
–
– –
In principe mag de werkgever, naargelang van de concrete omstandigheden, de arbeidsovereenkomst wegens een drin gende reden, zonder opzeg of vergoeding, verbreken en bo vendien, binnen de perken van artikel 18 van de wet van 3 juli 1978(4) schadevergoeding van zijn werknemer eisen voor de commerciële of financiële schade die deze onwettige concurrentie hem heeft berokkend.
Hoofdstuk 2. De werknemer beconcurreert zijn werkgever na de stopzetting van de arbeidsbetrekkingen 2.1. Oneerlijke concurrentie Het is niet zo evident om de grens te trekken tussen de rechtmatige aanwending van de beroepservaring die hij in dienst van een vorige werkgever heeft verworven en de on eerlijke concurrentie na de stopzetting van de arbeidsover eenkomst.
In het algemeen kunnen we stellen dat oneerlijke concurren tie neerkomt op het verbod voor de werknemer om verwar ring met zijn gewezen werkgever te zaaien, hem te belasteren of onwettig gebruik te maken van vertrouwelijke documen ten of informatie waarvan hij kennis heeft gekregen. Indien er geen concurrentiebeding werd ingelast of dit niet van toepassing is (cf. infra) kan de werkgever zich inzonder heid baseren op het reeds aangehaalde artikel 17, 3° van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten en op de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelsprak tijken en naar de rechtbank stappen om de daden van on eerlijke concurrentie te doen stopzetten. Deze bepalingen verlenen de rechter een ruime beoordelingsbevoegdheid.
–
De daden van oneerlijke concurrentie kunnen verschillende vormen aannemen waarvan de meest courante zijn: – de verspreiding van fabrieksgeheimen: het Hof van Cas satie heeft het fabrieksgeheim gedefinieerd als zijnde een technisch feit dat aangezien het bijdraagt tot het ver richten van handelingen in een fabriek om een bepaald product te verkrijgen, het de fabrikant technische voor delen oplevert en hem een zodanige superioriteit ten aanzien van zijn concurrenten verzekert dat hij er een
–
(5) Cass., 27 september 1943, Pas., I, p. 1043. (6) Luik, 18 mei 1995, PC, 1995, p. 309. (7) Voorz. Kh. Nijvel, 17 november 1993, PC, 1993, p. 489 ; Gent, 15 juni 1993, PC, 1990, p. 261. (8) Kh. Brussel, 7 december 1966, JCB, 1969, p. 96. (9) Voorz. Kh. Hasselt, 15 oktober 1993, PC, 1993, p. 468. (10) P. de Vroede en M. Flamee, « Précis de droit économique belge », p. 386.
(2) Bijvoorbeeld: Arbh. Antwerpen, 13 oktober 1975, JTT, 1976, p. 358. (3) Arbrb. Brussel 1e K., 17 oktober 1990, niet gepubliceerd, A.R. 48.195/89. (4) «Ingeval de werknemer bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als deze bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt.» 15
–
28
F e br u ari
2010
economisch belang bij heeft dat zijn concurrenten het niet kennen(5); de verspreiding van zakengeheimen: het gaat om informa tie of kennis van commerciële of financiële aard die toe behoort aan de onderneming en die haar een voordeel ten aanzien van haar concurrenten oplevert; het belasteren van zijn gewezen werkgever; het zaaien van verwarring: de ex-bediende mag geen ver warring met zijn gewezen werkgever creëren terwijl een verkoper moet vermijden om verwarring met een andere verkoper te creëren. Zelfs onopzettelijk gecreëerde ver warring volstaat om oneerlijke concurrentie te veroorza ken.(6) In de praktijk wordt doorgaans aanvaard dat de exwerknemer op zich geen fout begaat door de klanten of de leveranciers te verwittigen dat hij zich als zelfstan dige heeft gevestigd zodra hij voldoende voorzorgen treft om te vermijden dat hij daarbij verwarring ten nadele van zijn gewezen werkgever creëert. Niet het feit dat de werknemer de leveranciers en de klanten laat weten dat hij voortaan voor eigen rekening zal werken kan worden gestraft, maar wel de wijze waarop hij verwijst naar de voorheen uitgeoefende activiteit. De rechtsleer beslist meestal dat de ex-bediende niet naar zijn vroegere activiteit mag verwijzen door de naam van zijn gewezen werkgever te vernoemen, vermits hij dan van diens bekendheid zou profiteren. De rechtspraak is hierover sterker verdeeld: sommige beslissingen bevesti gen dat als deze informatie strookt met de waarheid en correct gebeurt, ze niet foutief is(7), andere menen dat als hij brieven naar de cliënteel van zijn gewezen werkgever stuurt waarin hij naar zijn vroegere en nieuwe activitei ten verwijst, de ex-werknemer duidelijk blijk geeft van oneerlijk gedrag(8); het gebruik van documenten en listings: men moet aan nemen dat de werknemer zich schuldig maakt aan on eerlijke concurrentie wanneer hij, na de verbreking van zijn overeenkomst, documenten en listings van zijn ge wezen werkgever gebruikt terwijl dat niet nodig was, tenzij deze documenten tot het openbaar domein beho ren. Het gebruik van een klantenlijst die voor iedereen toegankelijk is, wordt dus niet als een onwettige daad beschouwd(9); de afwerving van personeel: globaal gezien kan afwerving van personeel als oneerlijk worden beschouwd als de exwerknemer verwarring probeert te zaaien en fabrieks- en zakengeheimen tracht te ontfutselen.(10) Deze praktijk wordt oneerlijk wanneer hij zijn ex-collega’s aanmoe digt om hun contractuele verbintenissen onrechtmatig te verbreken of te schenden om verwarring met de ge
6
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
291
wezen werkgever (proberen) te creëren en zijn diensten te ontregelen.
Het concurrentiebeding moet aan meerdere voorwaarden beantwoorden om geldig te zijn(14): – jaarlijks loon van de werknemer: een concurrentiebeding kan slechts geldig worden gesloten wanneer het bedrag van het jaarlijks loon boven een bepaalde drempel blijft die jaarlijks wordt aangepast (30 327 euro in 2010). Dat referteloon wordt bepaald op het ogenblik van de ver breking van de overeenkomst en berekend op basis van het lopende loon en van de krachtens de overeenkomst verworven voordelen; – het concurrentiebeding moet betrekking hebben op soortgelijke activiteiten: het gaat hier om een dubbele vereiste van gelijkaardigheid: de verboden economische activiteit moet immers concurreren met deze van de werkgever en de uitgeoefende functies moeten gelijkaardig zijn aan die welke de werknemer voordien uitoefende. Daarbij moet men rekening houden met het voorwerp van de activiteit en niet met de benaming van de functie. Het sociaal statuut van de ex-werknemer – loontrekkende of zelfstandige – speelt hierbij geen rol. Net zoals de loonvoorwaarde wordt de gelijkaardigheidsvoorwaarde beoordeeld op het ogenblik waarop de arbeidsovereen komst wordt verbroken; – het concurrentiebeding moet geografisch worden beperkt tot de plaatsen waar de werknemer de werkgever werkelijk concurrentie kan aandoen, gelet op de aard van de on derneming en haar actieradius, en mag niet verder rei ken dan het nationale grondgebied; – het concurrentiebeding mag niet langer lopen dan 12 maanden vanaf de dag waarop de dienstbetrekking een einde heeft genomen; – het concurrentiebeding moet voorzien in de betaling van een enige en forfaitaire compensatoire vergoeding door de werkgever die minstens gelijk is aan de helft van het brutoloon dat met de effectieve toepassingsduur van het beding overeenstemt. Deze vergoeding wordt berekend op basis van wat de werknemer heeft ontvangen tijdens de maand voorafgaand aan de dag waarop de betrek king een einde heeft genomen. Deze vergoeding is ver schuldigd tenzij de werkgever binnen een termijn van vijftien dagen te rekenen vanaf de stopzetting van de overeenkomst afziet van de werkelijke toepassing van het concurrentiebeding; – het beding en alle toepassingsmodaliteiten van de voor noemde voorwaarden moeten schriftelijk worden vastgelegd.
2.2. Er bestaat een concurrentiebeding Het concurrentiebeding wordt in principe op dezelfde wijze gereglementeerd in de arbeidsovereenkomsten voor arbeiders en voor bedienden (behalve voor de handelsver tegenwoordigers die onder een aparte regelgeving vallen(11) en voor sommige bedienden in wier overeenkomsten een «afwijkend» concurrentiebeding mag worden ingelast(12)). We beperken ons in dit artikel tot het gemeenschappelijke concurrentiebeding (voor arbeiders en bedienden).
2.2.1. Definitie Artikel 65, § 1 van de wet betreffende de arbeidsovereen komsten definieert het concurrentiebeding als zijnde het beding waarbij de werkman de verbintenis aangaat bij zijn vertrek uit de onderneming geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werk gever, waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming die hij heeft verlaten, nadeel te berokkenen door de kennis, die eigen is aan die onderneming en die hij op industrieel of op handelsgebied in de onderneming heeft verworven, voor zichzelf of ten voordele van een concurrerende onder neming aan te wenden. Het concurrentiebeding dient dus niet als een contractuele bevestiging van het verbod van oneerlijke concurrentie dat reeds is vastgelegd in artikel 17, 3° van de wet betreffende de arbeidsovereenkomsten vermits dit beding elke vorm van concurrentie, zelfs eerlijke concurrentie, verbiedt. Indien dat beding niet werd afgesloten, krijgt de werknemer vanaf de dag volgend op het einde van zijn arbeidsovereen komst de vrijheid terug om zijn gewezen werkgever (eer lijke) concurrentie aan te doen.
2.2.2. Geldigheidsvoorwaarden Het concurrentiebeding moet niet noodzakelijk gesloten zijn bij de aanvang van de dienstbetrekking, maar mag nog tijdens de uitvoering of zelfs bij de verbreking van de be trekking worden ingelast.(13)
2.2.3. Tegenstelbaarheid van het beding (11) Cf. artikelen 104 e.v. van de wet van 3 juli 1978. (12) Cf. artikel 86, § 1 van de wet van 3 juli 1978 dat handelt over de ondernemingen met een internationaal activiteitsveld of belangrijke economische, technische of financiële belangen op de internationale markten alsook over de ondernemingen die over een eigen dienst voor onderzoek beschikken voor bedienden die tewerkgesteld zijn aan werken die hen rechtstreeks of onrechtstreeks in staat stellen kennis te verkrijgen van praktijken die eigen zijn aan de onderneming en waarvan het benutten, buiten de onderneming, voor deze laatste nadelig kan zijn. De regels i.v.m. dit afwijkende con currentiebeding vindt u terug in de cao nr. 1bis van 21 december 1978 tot wijziging van de cao van 12 februari 1970. (13) Een concurrentiebeding dat op het einde van de contractuele betrekkingen wordt getekend, wordt gereglementeerd door het Burgerlijk Wetboek en meer bepaald door artikel 1134; het valt dan niet meer onder de wet van 3 juli 1978. PA C I O L I
NR.
291
BIBF-IPCF
Het concurrentiebeding heeft geen uitwerking indien de overeenkomst tijdens de proefperiode of na deze periode wordt beëindigd, hetzij door de werkgever zonder dringende reden, hetzij door de werknemer wegens dringende reden.
(14) De paritaire comités en subcomités kunnen deze modaliteiten nader toelichten vol gens de voorwaarden eigen aan de verschillende activiteitensectoren.
7
15
–
28
F e br u ari
2010
Zo is in de rechtspraak de vraag gerezen of een concur rentiebeding uitwerking heeft bij verbreking in gemeen schappelijk akkoord, bij gerechtelijke ontbinding of bij verbreking van de overeenkomst door toedoen van een ont bindend beding. Het Hof van Cassatie heeft deze discussie beslecht door te oordelen dat als de partijen niets bijzonders hebben vastgelegd inzake de toepassingsvoorwaarden van het concurrentiebeding, zij ervoor hebben gekozen dat het enkel in de door de wet voorziene hypothesen uitwerking zal hebben.(15)
2.3. Conclusie De regelgeving over het concurrentiebeding is vrij streng en wordt vaak niet toegepast. De werkgever kan steeds terugvallen op artikel 17, 3° van de wet van 3 juli 1978 en, indien nodig, een kort geding voor de arbeidsrechtbank aanspannen om de daden van on eerlijke concurrentie een halt toe te roepen. De praktijk wijst echter uit dat de werkgevers zich vaker tot de handels- dan tot de arbeidsgerechten wenden en hun toevlucht nemen tot de specifieke vordering tot stopzetting van de wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken. De handelsrechtspraak oordeelt echter dat een schending van een contractuele verbintenis niet kadert in de vordering tot stopzetting die deze wet heeft ingesteld. De werkgever spant dan best een kortgeding aan bij de Voorzitter van de arbeidsrechtbank die, in tegenstelling tot de rechtbank van koophandel, bevoegd is om na te gaan of een contractuele verbintenis werd geschonden.
2.2.4. Verzaking Artikel 65, § 2, 5e lid, 4° van de wet van 3 juli 1978 bepaalt dat wanneer de werkgever binnen een termijn van vijftien dagen te rekenen vanaf de stopzetting van de overeenkomst afziet van de werkelijke toepassing van het concurrentiebe ding, de compensatoire vergoeding niet verschuldigd is. De verzaking mag uitdrukkelijk of stilzwijgend gebeuren, maar ze moet steeds duidelijk zijn. Ze is evenwel niet onder worpen aan bijzondere formaliteiten; ze mag dus mondeling gebeuren en met alle rechtsmiddelen worden bewezen.
Het gevatte gerecht kan ook de gedragingen nagaan die zich in het quasi-delictuele of contractuele domein situeren daar zij immers onder de ruime definitie van artikel 17, 3° van de wet van 3 juli 1978 vallen.
De werkgevers die vele jaren vóór de ontslagneming of het ontslag wegens dringende reden van een bediende een con currentiebeding hebben gesloten, hebben er alle belang bij om dat op te vissen en tijdig af te zien van de toepassing ervan indien ze willen ontsnappen aan de betaling van deze vergoeding.
Bovendien oordelen de rechtsleer en de rechtspraak vaak dat in het kader van een kort geding of zelfs een geding ten gronde de arbeidsgerechten bevoegd zijn om bepaalde praktijken te verbieden zodra zij een schending van artikel 17, 3° van de wet van 3 juli 1978 uitmaken.(17)
2.2.5. Schending van het beding
Ook al beschikt de werkgever over tal van mogelijkheden om zich te verweren tegen een gewezen personeelslid dat zich bezondigt aan daden van oneerlijke concurrentie of een concurrentiebeding schendt, zal zijn grootste bekommernis zijn dat hij dit moet kunnen bewijzen. Bij gebreke van be wijs kan de gewezen werkgever immers niet de stopzetting van de onwettige daden noch het herstel van zijn schade bekomen. Hij moet daar dus rekening mee houden vooral eer hij een zaak, hetzij bij de arbeidsrechtbank, hetzij bij de rechtbank van koophandel, aanhangig maakt.
Artikel 65, § 2 in fine van de wet van 3 juli 1978 bepaalt dat wanneer de werknemer het concurrentiebeding schendt, hij de som die zijn werkgever als compensatoire vergoeding heeft betaald aan hem zal moeten terugbetalen, verhoogd met een equivalent bedrag. Op verzoek van de werknemer kan de rechter het bedrag van deze vergoeding echter verminderen door meer bepaald rekening te houden met de werkelijk berokkende schade en de werkelijke duur van de periode waarin het beding werd nageleefd. Op vraag van de werkgever kan de rechter hem ook een hogere vergoeding toewijzen op voorwaarde dat hij het bestaan en de omvang van de schade kan bewijzen.
Michel STRONGYLOS Advocaat aan de balie van Luik, Elegis – Hannequart & Rasir
De werknemer moet deze vergoeding betalen ook al had de werkgever eerst de concurrentievergoeding niet betaald.(16)
(17) V. Lebbe-Dessard, « La clause de non concurrence et la concurrence déloyale » in « Clauses spéciales du contrat de travail : utilité, validité, sanction », Bruylant, 2003, p. 262 ; AH Brussel, 2e K., 15 februari 2001, JTT, 2001, p. 332 ; Voorz. Arbrb. Brus sel, 5 januari 2001, JTT, 2001, p. 333.
(15) Cass., 11 juni 2007, JTT, 2007, p. 387. (16) Cass., 1 juni 1992, JTT, 1992, p. 357.
Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Etienne VERBRAEKEN, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail :
[email protected], URL : http : //www.bibf.be. Redactie : Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Maria PLOUMEN, Etienne VERBRAEKEN. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Ecole d’Administration des Affaires de l’Université de Liège, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. G e r e alis e e rd
15
–
28
in
F e br u ari
sam e n w e rking
2010
met
kl u w e r
–
8
w w w . kl u w e r . b e
BIBF-IPCF
PA C I O L I
NR.
291
