JAAN 2013/199 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden), 03-09-2013, 200.072.436/01, ECLI:NL:GHARL:2013:6675 Publiek-publieke samenwerking, Gemeente heeft terecht het ophalen van vuilnis niet aanbesteed, Uitzondering alleenrecht ex art. 17 Bao, Quasi- in-house uitzondering, Geen staatssteun
Aflevering 2013 afl. 8 College Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) Datum 3 september 2013 Rolnummer 200.072.436/01 ECLI:NL:GHARL:2013:6675 Rechter(s) mr. Kuiper mr. Mollema mr. Roorda Partijen 1 [appellante 1] te Arnhem, 2. [appellante 2] te Eindhoven, hierna tezamen appellanten, advocaat mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden, voor wie gepleit hebben mr. D.C. Orobio de Castro en prof. mr. R. Wesseling, advocaten te Amsterdam, tegen 1 Gemeente Leeuwarden te Leeuwarden, advocaat: mr. I.J. van den Berge, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit, tezamen met mr. E. Belhadj, advocaat te Zwolle, 2. Fryslân Miljeu Noord-West BV te Leeuwarden, hierna FM NW , advocaat: mr. J.F. Rouwé-Danes te Leeuwarden, voor wie gepleit hebben mr. L.E.J. Korsten en H. de Rooij, advocaten te Amsterdam.
AKD:#6602647v1
Noot prof. mr. P.H.L.M. Kuypers Trefwoorden Publiek-publieke samenwerking, Gemeente heeft terecht het ophalen van vuilnis niet aanbesteed, Uitzondering alleenrecht ex art. 17 Bao, Quasi- in-house uitzondering, Geen staatssteun Regelgeving Bao - 17 Richtlijn 2004/18/EG - 1 aanhef onder 9, 18 VWEU - 18, 49 en 56 » Samenvatting De gemeenteraad van Leeuwarden heeft bij besluit van 16 oktober 2000 in de toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval aan FM NW verleend. Vervolgens heeft de gemeente Leeuwarden op 12 december 2000 met FM NW een raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van het afval en bijkomende werkzaamheden met een looptijd van vier jaar waarna de overeenkomst telkens met één jaar stilzwijgend wordt verlengd. In art. 10.23 Wet milieubeheer (Wm) staat dat de gemeenteraad in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vaststelt. Art. 10.24 Wm bepaalt dat de afvalstoffenverordening ten minste regels bevat omtrent het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst. FM NW, een vennootschap die zich bezig houdt met het verwijderen van afvalstoffen in het noordwestelijk deel van Friesland, is een dochtervennootschap van Fryslân Miljeu NV (FM). De aandelen van FM worden gehouden door zeventien Friese gemeenten (de gemeenten). FM en FM NW behoren tot het Omrin-concern, dat een verzamelnaam is voor een aantal vennootschappen dat actief is op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. De gemeente Leeuwarden heeft op 11 november 2003 in de APV 2003 FM NW als afvalinzamelaar aangewezen. Deze aanwijzing heeft de gemeente Leeuwarden bekendgemaakt in het blad Huis-aan-Huis van 28 januari 2004. In juli 2005 hebben de gemeente Leeuwarden en FM NW een nieuwe overeenkomst gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat de raamovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt beëindigd en dat FM NW de werkzaamheden in de gemeente Leeuwarden zal continueren onder dezelfde voorwaarden waaronder zij deze werkzaamheden tot het moment van ondertekening verrichtte. Bij brief van 27 mei 2005 hebben appellanten de gemeente Leeuwarden bericht dat opdrachten tot afvalinzameling in Leeuwarden niet onderhands hadden mogen worden gegund, maar Europees hadden moeten worden aanbesteed. Tevens stellen appellanten in deze brief dat de vergoeding die de gemeente Leeuwarden Omrin betaalt voor de inzameling van afval te hoog is, hetgeen als ongeoorloofde staatssteun dient te worden aangemerkt. Appellanten hebben in de loop
AKD:#6602647v1
van 2006 een klacht ingediend bij de Europese Commissie. De Commissie heeft de klacht in behandeling genomen, maar in 2009 besloten de zaak te sluiten. Appellanten hebben eind 2009 een bodemgeschil aanhangig gemaakt bij Rechtbank Leeuwarden waarin zij stellen dat de gemeente Leeuwarden de opdracht tot afvalinzameling aan FM NW had moeten aanbesteden. De gemeente Leeuwarden heeft zich verweerd met de stelling dat zij niet aanbestedingsplichtig was, omdat zij zich kan beroepen zowel op art. 17 Bao als op de in de jurisprudentie van het HvJ EU geformuleerde quasi-in-houseuitzondering. De rechtbank (Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL0852) heeft geoordeeld dat er sprake was van de quasi-in-house uitzondering waardoor de opdracht niet behoefde te worden aanbesteed, en dat geen sprake was van verboden staatssteun. Het hof stelt allereerst vast dat de opdracht, gelet op de statuur van de opdrachtgever en de omvang van het daarmee gemoeide bedrag, in beginsel voor aanbesteding in aanmerking zou komen. Vervolgens overweegt het hof dat het inzamelen van huishoudelijk afval in Europeesrechtelijk kader al is aangemerkt als een behoefte van algemeen belang. In het arrest van het HvJ EU van 10 november 1998 (gemeente Arnhem/BFI, zaak C-230/96) heeft het HvJ EU overwogen dat particuliere ophaaldiensten mogelijk niet in die mate in de behoefte voorzien als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, zodat de betrokken overheid kan beslissen dat de betreffende werkzaamheden door overheidsdiensten moeten worden verricht, of door diensten ten aanzien waarvan de overheid een beslissende invloed wenst te houden. De gemeente heeft betoogd dat zij aan FM NW bij APV een alleenrecht heeft verleend op basis van art. 17 Bao. Art. 17 Bao, dat een uitwerking vormt van art. 18 Richtlijn 2004/18/EG, bepaalt dat een aanbestedingsplicht niet geldt als het gaat om overheidsopdrachten voor diensten: (I.) die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet; (II.) mits dit uitsluitend recht met het Verdrag inzake de oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is.
Het hof gaat na of het beroep op deze uitzondering i.c. terecht is gedaan. (I.) Eerst dient naar het oordeel van het hof te worden vastgesteld of FM NW kan worden aangemerkt als een als aanbestedende dienst aan te merken publiekrechtelijke instelling in de zin van art. 1 aanhef onder 9 van richtlijn 2004/18/EG. Het hof is van oordeel dat FM NW aan de drie cumulatieve vereisten voldoet om te worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling. FM NW voldoet aan het eerste vereiste (a-criterium) omdat FM NW als statutair doel heeft het verwijderen van afvalstoffen; het inzamelen van huishoudelijk afval een gemeentelijk taak is die geschiedt in het belang van de volksgezondheid en het milieubeheer hetgeen een behoefte is van algemeen belang; FM NW uitsluitend huishoudelijk afval inzamelt voor de gemeenten die haar aandeelhouders zijn; en niet is
AKD:#6602647v1
gebleken dat FM NW als commerciële partij op de markt aanwezig is. Dat FM NW aan het tweede vereiste (b-criterium) van rechtspersoonlijkheid voldoet, staat in deze procedure niet ter discussie. Ook aan het derde vereiste (c-criterium) is naar het oordeel van het hof voldaan. Het bestuur van FM NW wordt aangewezen door FM, terwijl de aandeelhouders van FM uitsluitend Friese gemeenten zijn, zodat het bestuur van FM NW middellijk door uitsluitend aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Daarnaast zijn er nog verdere statutaire voorschriften die de invloed van juist de gemeenten in het werkgebied van FM NW garanderen, aldus het hof. (II.) Dat FM NW als een publiekrechtelijke instelling kan worden aangemerkt is nog niet toereikend voor het oordeel dat de gemeente zich terecht heeft beroepen op art. 17 Bao c.q. art.18 Richtlijn 2004/18/EG. De toekenning van het alleenrecht moet ook in overeenstemming met het Europese recht zijn. Daartoe gaat het hof na of de quasi-inhouse-uitzondering opgaat en of sprake is van verboden staatssteun. Vaststaat dat de toepassing van de regels van art. 18, 49 en 56 VWEU is uitgesloten, indien de aanbestedende overheidsinstantie op de entiteit ten voordele waarvan de gunning is geschied, hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze entiteit bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie waarvan zij in handen is (HvJ EU 18 november 199, Teckal, C-108/98 LJN BF3850). Deze leer van de quasi-in-house-uitzondering is nader uitgewerkt in een aantal arresten van het HvJ EU. Het toezicht als op zijn eigen diensten hoeft niet door de betreffende overheid alleen te worden uitgeoefend, maar mag, bij intercommunale samenwerking, ook bestaan uit gezamenlijk toezicht. Het feit dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van overheden, is een belangrijke aanwijzing dat de in de vennootschap deelnemende instanties op deze vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten. Vereist is dat de aanbestedende dienst een doorslaggevende invloed heeft op de strategische doelstellingen en op de belangrijke beslissingen van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend (zie de arresten Parking Brixen, Coditel en Sea). Bij FM NW vindt de controle primair plaats via de naamloze vennootschap FM. Echter via een aantal statutaire bepalingen van FM is bepaald dat de gemeenten die aandeelhouders zijn van de zogenaamde A-aandelen (en die in het werkgebied van FM NW liggen) extra invloed hebben op het beleid van FM NW. De Europese Commissie heeft in augustus 2009 geoordeeld dat aan de voorwaarden van de quasi-in-house-uitzondering lijkt te zijn voldaan door deze statutaire bepalingen, die inhouden dat het bestuur van FM bij het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van FM NW de voorafgaande toestemming van de houders van de A-aandelen nodig heeft, terwijl de statuten van FM NW weer bepalen dat voor belangrijke besluiten het bestuur van die vennootschap de voorafgaande toestemming van de Ava behoeft. Daarmee is naar het oordeel van het hof voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht, als nader omschreven in het arrest Econord (29 november 2012, C182/11 en C-183/11). Het hof acht hetgeen hiertegen door appellanten is ingebracht van onvoldoende gewicht om tot een andersluidend oordeel te komen. Het hof is derhalve van oordeel dat aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse-uitzondering is voldaan. Het hof is bovendien van oordeel dat het uitsluitend recht dat de gemeente aan FM NW heeft verleend, ook op het gebied van staatssteun niet in strijd is met het Europese Recht. De conclusie van het hof is zodoende dat de gemeente Leeuwarden zich terecht heeft beroepen op de alleenrechtuitzondering van art. 17 Bao. De grieven falen. Het vonnis
AKD:#6602647v1
waarvan beroep wordt bekrachtigd. beslissing/besluit » Uitspraak 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Na het tussenarrest van het hof heeft - de gemeente een memorie van antwoord genomen met producties d.d. 11 oktober 2011; - FM NW een memorie van antwoord genomen met producties d.d. 11 oktober 2011; - [appellanten] een akte uitlating producties genomen d.d. 22 november 2011; - de gemeente een antwoordakte genomen d.d. 20 december 2011. 1.2 Vervolgens hebben partijen gepleit op de pleitzitting d.d. 17 april 2012 waarbij alle partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd en waarbij aktes ter gelegenheid van het pleidooi zijdens [appellanten], de gemeente en FM NW zijn overgelegd. 1.3 Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald op het door [appellanten] overlegde pleitdossier. 1.4 De akte van [appellanten] d.d. 22 november 2011 draagt deels het karakter van een verboden repliek. Het hof zal die akte, op de door de gemeente in haar antwoordakte bepleite punten, buiten beschouwing laten, voor zover die akte althans niet in pleidooi is herhaald. 2 De vaststaande feiten Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.18 van het vonnis van 27 januari 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 2.1 [appellante 1] Recycling Services en [appellante 2] Nederland zijn ondernemingen, die zich bezighouden met de inzameling en verwerking van afval. 2.2 “Omrin” is de verzamelnaam van een aantal vennootschappen dat actief is op het gebied van afvalverwerking en afvalinzameling. Eén van die vennootschappen betreft Afvalsturing Friesland N.V. (hierna te noemen: Afvalsturing). Afvalsturing is in 1995 voortgekomen uit het in 1984 opgerichte Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland (OLAF), dat een samenwerkingsverband was van alle Friese gemeenten en (oorspronkelijk)
AKD:#6602647v1
de provincie Fryslân. De aandelen van Afvalsturing worden gehouden door de (toen nog) 31 Friese gemeenten. Afvalsturing is een structuurvennootschap. De raad van commissarissen van Afvalsturing bestaat statutair uit zeven natuurlijke personen. Vier leden worden benoemd uit een door de aandeelhouders opgemaakte bindende voordracht. De overige leden van de raad van commissarissen worden door deze raad zelf benoemd. De raad van bestuur van Afvalsturing bestaat uit één persoon. 2.3 Afvalsturing is enig bestuurder van Fryslân Miljeu N.V. (hierna te noemen: Fryslân Miljeu). Fryslân Miljeu heeft een aantal dochtervennootschappen: Fryslân Miljeu Noord-Oost B.V., Fryslân Miljeu Noord-West B.V., Fryslân Miljeu Zuid-Oost B.V., Fryslân Miljeu ZuidWest B.V., Groningen Milieu B.V. en Fryslân Miljeu Bedrijfsservice B.V. 2.4 De aandelen in Fryslân Miljeu worden gehouden door zeventien Friese gemeenten. Deze gemeenten zijn ingedeeld in vier groepen letteraandeelhouders. De letteraandelen geven aanspraak op dividend, gerelateerd aan de dochtervennootschappen van Fryslân Miljeu waarvan het werkgebied dat van de desbetreffende gemeente(n) omvat. De houders van de aandelen serie A zijn de gemeenten Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland. Dit is ook het statutaire werkgebied van Fryslân Miljeu Noord-West. 2.5 De statuten van Fryslân Miljeu luiden - voor zover hier van belang - als volgt: “(….) Doel Artikel 2 1. De vennootschap heeft ten doel vanuit de zorgtaak van de deelnemende overheden en het daarmee samenhangende economische belang te komen tot een doelmatige en uit oogpunt van milieuhygiëne verantwoorde uitvoering van milieu- en reinigingstaken, zoals het voorkomen van het ontstaan van afvalstoffen, het bevorderen van nuttige toepassing en hergebruik van afvalstoffen, de inzameling van afvalstoffen en de gemeentereiniging, zulks met inachtneming van de daarop betrekking hebbende regelgeving en voorts al hetgeen hiermee rechtstreeks verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn in de ruimste zin van het woord. 2. De vennootschap heeft voorts ten doel het deelnemen in-, zich financieel interesseren bij, toezicht uitoefenen op- en de directie voeren over andere ondernemingen en vennootschappen, het verstrekken van leningen en kredieten aan die ondernemingen en vennootschappen, danwel het verstrekken van zekerheden tot voldoening van door die ondernemingen en vennootschappen van derden opgenomen leningen en kredieten. Kapitaal en aandelen Artikel 3
AKD:#6602647v1
(.…) 2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (.…) Bestuur Artikel 13 1. De vennootschap wordt bestuurd door een bestuur, bestaande uit één of twee bestuurders onder toezicht van een raad van commissarissen. Hetgeen in deze statuten is bepaald voor bestuurders, geldt ook voor de enkele bestuurder indien slechts één bestuurder in functie is. 2. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van telkens tenminste twee personen, voor elke benoeming op te maken door de raad van commissarissen. (….) 3. De bestuurders kunnen te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden ontslagen of geschorst. (.…) Goedkeuring raad van commissarissen en algemene vergadering van aandeelhouders Artikel 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. (….) 3. De voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen - of, indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders, is vereist voor bestuursbesluiten omtrent: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is;
AKD:#6602647v1
c. aanvragen van notering of van intrekking van de schuldbrieven, bedoeld in de onderdelen a en b, in de prijscourant van enige beurs; d. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap danwel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; e. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; f. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; g. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; h. aangifte van faillissement en aanvrage van surseance van betaling; i. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; j. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; k. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de raad van commissarissen duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd. 4. Onverminderd het hiervoor bepaalde zijn de volgende bestuursbesluiten tevens aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen: a. de besluiten genoemd in lid 3 sub d en f van dit artikel; b. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde; c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij. 5. De voorafgaande goedkeuring van de respectievelijke houders van aandelen serie A, B, C of D is vereist voor bestuursbesluiten om stem uit te brengen in de algemene vergadering van aandeelhouders van de werkmaatschappijen, te weten: - de goedkeuring van de aandeelhouders serie A met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Noord-West; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie B met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu
AKD:#6602647v1
Noord-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie C met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-Oost; - de goedkeuring van de aandeelhouders serie D met betrekking tot B.V. Fryslân Miljeu Zuid-West; De goedkeuring geldt slechts voor bestuursbesluiten omtrent: (….) Raad van commissarissen Artikel 16 1. De raad van commissarissen bestaat uit vijf natuurlijke personen. De commissarissen worden benoemd voor een termijn van vier jaar en zijn na afloop van deze termijn terstond herbenoembaar met dien verstande dat een commissaris maximaal acht jaar in functie is. Vier leden van de raad van commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering uit een bindende voordracht van de houders van aandelen van een bepaalde soort en wel als volgt: - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie A gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie B gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie C gezamenlijk; - één commissaris wordt voorgedragen door de houders van aandelen serie D gezamenlijk; Het andere lid, tevens voorzitter, wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders uit een voordracht van de raad van commissarissen.” 2.6 De statuten van FM NW luiden - voor zover hier van belang - als volgt: “(….) Doel Artikel 2 1. De vennootschap heeft ten doel het bevorderen en leveren van kwalitatief hoogwaardige dienstverlening op het gebied van verwijdering van afvalstoffen, waaronder begrepen beleidsondersteuning en collectieve aanbestedingen ten behoeve van de gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen die een publiekrechtelijke wettelijke taak hebben ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, alles in de ruimste zin van het woord.
AKD:#6602647v1
2. De vennootschap tracht haar doel te bereiken door het sluiten van een raamovereenkomst met bijbehorende prestatieovereenkomsten met de in lid 1 bedoelde gemeenten en andere publiekrechtelijke rechtspersonen, inhoudende de uitvoering van (een deel van) hun publiekrechtelijke en wettelijke taak ten aanzien van de verwijdering van afvalstoffen, zoals het inzamelen, afvoeren en verwerken van huishoudelijk afval, het schoonhouden van wegen en waterwegen, het bestrijden van gladheid, het opruimen van de markt en het opruimen van zwerfvuil tegen een zo laag mogelijk maatschappelijk tarief. 3. De vennootschap kan deelnemen in-, zich financieel interesseren bij- en het bestuur uitoefenen over of het uitoefenen van stemrecht aangaande andere vennootschappen en ondernemingen, ongeacht hun doel. 4. Het werkgebied van de vennootschap bestaat uit de gemeenten: Het Bildt, Ferwerderadeel, Franekeradeel, Harlingen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Littenseradiel, Menaldumadeel, Terschelling en Vlieland. Kapitaal en aandelen Artikel 3 (….) 2. Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren en voorts de vennootschap zelve. (….) Goedkeuring algemene vergadering van aandeelhouders Artikel 14 1. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. (.…) 3. De voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten tot: a. het verkrijgen, vervreemden, of bezwaren, onder welke titel ook, van registergoederen; b. het huren, verhuren, pachten of verpachten van registergoederen alsmede het beëindigen van deze overeenkomsten; c. het stellen van persoonlijke- of zakelijke zekerheid;
AKD:#6602647v1
d. het oprichten van-, overnemen van-, deelnemen in-, financieren van-, of het aanvaarden van het bestuur over andere ondernemingen en het beëindigen van deze belangen; e. het uitoefenen van stemrecht op aan de vennootschap toebehorende aandelen in de sub d bedoelde vennootschappen en ondernemingen; f. het vestigen, verplaatsen of opheffen van filialen; g. de overdracht van het gehele bedrijf of van een gedeelte daarvan; h. het sluiten van overeenkomsten, waardoor de vennootschap met betrekking tot de uitoefening van haar doel wordt beperkt; i. het aangaan van bankkredietovereenkomsten en van obligatieleningen ten laste van de vennootschap, het ter leen opnemen van gelden op andere wijze en het ter leen geven van gelden, een en ander met uitzondering van transacties behorende tot het rekening-courant verkeer met de bankier(s) der vennootschap en met uitzondering van de gebruikmaking van een door deze laatste(n) verleend bankkrediet, het ter leen geven van gelden ter zake van de levering van goederen en diensten; j. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten, compromissen en accoorden, het voeren van rechtsgedingen en het berusten in rechtsvorderingen, behoudens het nemen van conservatoire en/of andere spoedeisende maatregelen; k. het verlenen en opheffen van bijzondere of algemene procuratie en het vaststellen van de instructie aan de procuratie verbonden; l. het toekennen of wijzigen van pensioenrechten ten laste van de vennootschap; m. het aanstellen en ontslaan van personeel met een jaarlijkse bezoldiging, welke ligt boven de loongrens zoals vastgesteld in de ziekenfondswet, alsmede het verhogen van een bezoldiging tot boven dat bedrag; n. in het algemeen alle andere transacties, welke een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij een duidelijk omschreven besluit vastgesteld bedrag te boven gaan; 4. De voorafgaande goedkeuring van de houders van aandelen serie A van de naamloze vennootschap: N.V. Fryslân Miljeu, gevestigd te Leeuwarden, is voorts vereist voor bestuursbesluiten tot: a. uitgifte van schuldbrieven ten laste van de vennootschap; b. uitgifte van schuldbrieven ten laste van een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma waarvan de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is; c. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de vennootschap of een
AKD:#6602647v1
afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijk vennoot in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; d. het nemen van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; e. een voorstel tot wijziging der statuten of juridische fusie; f. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap; g. aangifte van faillissement en aanvrage van surséance van betaling; h. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; i. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; j. het aangaan van die bepaalde rechtshandelingen waarvan de aard door de vergadering van aandeelhouders serie A duidelijk in zijn besluiten dient te zijn omschreven, danwel in een bestuursreglement is vastgelegd; k. voor investeringen welke niet in een door de algemene vergadering van aandeelhouders van een bepaalde serie vastgestelde begroting voorkomen en meer bedragen dan een miljoen gulden [f 1.000.000] casu quo tien procent [10%] van het in de begroting voor dat betreffende jaar vermelde investeringsbedrag indien dit hoger is; l. vaststelling van de begroting; m. vaststelling van de jaarrekening; n. bestemming van de winst. (.…)” 2.7 In de statuten van Afvalsturing is onder meer bepaald: - in artikel 4 lid 2: “Houders van aandelen kunnen slechts zijn Nederlandse publiekrechtelijke lichamen, naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, waarvan de statuten bepalen dat de aandelen uitsluitend aan Nederlandse publiekrechtelijke lichamen kunnen toebehoren, welke entiteiten het door of in opdracht van hen ingezamelde
AKD:#6602647v1
(huishoudelijk) afval aan de vennootschap leveren (de “Leveringsrelatie” ) en voorts de vennootschap zelve.” - in artikel 31: “1. De leveringsrelatie eindigt: (i) doordat een aandeelhouder de levering aan de vennootschap van het door of vanwege haar ingezamelde (huishoudelijk) afval staakt, hetgeen slechts per het begin van een kalenderjaar kan geschieden en met in acht name van een opzegtermijn van ten minste een (1) jaar; en/of (ii) door de overdracht van een aandeelhouder van zijn aandelen in de vennootschap, per de datum van die overdracht; 2. Indien de Leveringsrelatie met inachtneming van het bovenstaande eindigt is de betreffende aandeelhouder gehouden om een vergoeding (de ‘Desintegratievergoeding’ ) te betalen aan de vennootschap; ” 2.8 De jaarrekening van Fryslân Miljeu wordt geconsolideerd met die van FM NW en haar zustervennootschappen. 2.9 In artikel 10.21 Wet milieubeheer is bepaald (tekst zoals luidend na Stb 2011,103): “1. De gemeenteraad en burgemeester en wethouders dragen, al dan niet in samenwerking met de gemeenteraad en burgemeester en wethouders van andere gemeenten, ervoor zorg dat ten minste eenmaal per week de huishoudelijke afvalstoffen met uitzondering van grove huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel waar zodanige afvalstoffen geregeld kunnen ontstaan. 2. Groente-, fruit- en tuinafval wordt daarbij in ieder geval afzonderlijk ingezameld. 3. De gemeenteraad kan besluiten tot het afzonderlijk inzamelen van andere bestanddelen van huishoudelijke afvalstoffen.” In artikel 10.23 Wet milieubeheer is bepaald (versie Stb. 2001, 436): “1. De gemeenteraad stelt in het belang van de bescherming van het milieu een afvalstoffenverordening vast. (….)” In artikel 10.24 Wet milieubeheer is bepaald (versie Stb. 2001,436): “1. De afvalstoffenverordening bevat ten minste regels omtrent:
AKD:#6602647v1
a. het overdragen of het ter inzameling aanbieden van huishoudelijke afvalstoffen aan een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst. (….)” 2.10 De gemeenteraad van Leeuwarden heeft bij besluit van 16 oktober 2000 in de toenmalige APV het alleenrecht op de inzameling van huishoudelijk afval aan FM NW verleend. Voorts heeft de gemeente Leeuwarden op 12 december 2000 met FM NW een Raamovereenkomst gesloten voor de inzameling van afval en bijkomende werkzaamheden. De Raamovereenkomst had terugwerkende kracht tot 1 januari 1999 en kende een looptijd van vier jaar, met telkens een stilzwijgende verlenging van één jaar en een minimale opzegtermijn van vier jaar. 2.11 Op 18 juni 2002 en 12 mei 2003 hebben de gemeente Leeuwarden en FM NW twee overeenkomsten (de Nadere Overeenkomsten) gesloten met betrekking tot de inzameling van afval in Leeuwarden. De Nadere Overeenkomsten vormden een supplement op de Raamovereenkomst en eindigden automatisch als de Raamovereenkomst zou eindigen. 2.12 De gemeente Leeuwarden heeft op 11 november 2003 in artikel 4.2.2.1. van de APV 2003 FM NW als afvalinzamelaar aangewezen. Voormeld artikel luidt - voor zover van belang - als volgt: “Artikel 4.2.2.1. Aanwijzing inzamelende instanties 1. Als inzameldienst, belast met het ter uitvoering van de wet, de provinciale milieuverordening en deze afdeling inzamelen van afvalstoffen wordt aangewezen BV Fryslân Miljeu Noord-West, gevestigd te Leeuwarden. De inzameldienst is eveneens belast met de uitvoering van reinigingstaken, die op grond van de Gemeentewet en/of andere wettelijke regelingen kunnen worden aangemerkt als taken van de gemeente. 2. Op grond van taakopdracht als weergegeven in het eerste lid, dient de inzameldienst in ieder geval de volgende taken uit te voeren: - het gescheiden inzamelen van huishoudelijke afvalstoffen en het afvoeren daarvan naar de daarvoor bestemde verwerkingsinrichtingen of opslaginrichtingen; (.…)” De aanwijzing van FM NW als afvalinzameldienst is door de gemeente Leeuwarden bekendgemaakt in het blad Huis-aan-Huis d.d. 28 januari 2004. 2.13 In 2004 bedroeg de woningvoorraad in Leeuwarden 43.926 woningen, terwijl het door Leeuwarden met FM NW overeengekomen “aansluittarief” voor de inzameling van afval per woning € 53,49 bedroeg.
AKD:#6602647v1
2.14 Op 19 juli 2005 hebben de gemeente Leeuwarden en FM NW een nieuwe overeenkomst gesloten (hierna te noemen: Nieuwe Overeenkomst), waarbij zij zijn overeengekomen om de Raamovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Voorts is overeengekomen dat FW NW de werkzaamheden in de gemeente Leeuwarden zal continueren onder dezelfde voorwaarden waaronder zij deze werkzaamheden tot het moment van ondertekening verrichtte. 2.15 [appellanten] hebben de gemeente Leeuwarden bij brief van 27 mei 2005 medegedeeld dat de onderhandse gunning aan Omrin van opdrachten tot afvalinzameling in Leeuwarden - zonder een Europese aanbesteding te houden - in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao). Voorts hebben [appellanten] in deze brief gesteld dat de vergoeding die de gemeente Leeuwarden aan Omrin voldoet voor de inzameling van afval niet marktconform is, in de zin dat die vergoeding te hoog is, hetgeen als ongeoorloofde staatssteun dient te worden aangemerkt, aldus [appellanten] 2.16 [appellanten] hebben in de loop van 2006 een klacht ingediend bij de Europese Commissie, welke gebaseerd is op dezelfde bezwaren als hiervoor vermeld. Het aanbestedingsrechtelijke deel van de klacht is in behandeling bij het DG Interne Markt van de Europese Commissie en de staatssteunklacht is in behandeling bij het DG Mededinging. De Europese Commissie heeft in juni respectievelijk oktober 2006 in beide dossiers vragen gesteld aan de Nederlandse regering, waarop door laatstgenoemde nadien is geantwoord. 2.17 De Europese Commissie heeft de Staat der Nederlanden in of omstreeks oktober 2008 op grond van artikel 226 EG-Verdrag in gebreke gesteld met betrekking tot de aanbestedingsvraagstukken die in deze zaak voorliggen. 2.18 Bij brief van 14 augustus 2009, gericht aan mr. Orobio de Castro heeft de Commissie aangegeven voornemens te zijn de zaak te sluiten.
3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.1 Volgens [appellanten] had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente Leeuwarden moeten worden aanbesteed. De gemeente Leeuwarden en FM NW betogen daarentegen dat er in het onderhavige geval geen aanbestedingsplicht bestond, omdat de gemeente Leeuwarden zich zowel op (thans) artikel 17 Bao als de in de jurisprudentie van het HvJ EG geformuleerde quasi-in-house-uitzondering kan beroepen. Voorts stellen [appellanten] dat er sprake is van staatssteun, aangezien de gemeente Leeuwarden een niet-marktconforme vergoeding betaalt voor de diensten van FM NW. 3.2 Op die gronden hebben [appellanten] primair een gebod tot opzegging van de overeenkomst met FM NW gevorderd onder de verplichting dat de gemeente Leeuwarden overgaat tot aanbesteding van de inzameling van huisvuil en subsidiair schadevergoeding.
AKD:#6602647v1
Daarnaast vorderen zij stopzetting van de overeenkomst zolang de Europese Commissie de overeenkomst niet heeft goedgekeurd. 3.3 De rechtbank heeft primair geoordeeld dat slechts de positie van de entiteit waaraan de opdracht tot afvalinzameling is verleend (FM NW) centraal dient te staan en niet de positie van het concern (Omrin) waar de betrokken entiteit deel van uitmaakt, zowel voor de vraag of er had moeten worden aanbesteed als voor de vraag of er sprake is van staatssteun. 3.4 De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het een gemeente vrijstaat om - zonder tot aanbesteding over te gaan - de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen gemeentelijke dienst te laten verrichten. In die situatie is er sprake van inbesteding. Volgens de rechtspraak van het HvJ EG is een oproep tot aanbesteding evenmin verplicht in het geval een overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een entiteit die rechtens te onderscheiden is van het plaatselijke lichaam dat de aanbestedende dienst is, wanneer dat lichaam (a) op die entiteit toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en (b) die entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst of de lichamen die haar beheersen (HvJ EG 18 november 1999, C-107/98, Teckal). Dit is de figuur van de quasi-in-house-uitzondering, die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een “interne” opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de opdrachtverlening aan FM NW voldeed aan deze quasi-in-house-uitzondering en dat in dit geval geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tot inzameling van afval. 3.5 Daarnaast heeft de rechtbank nog overwogen dat ook op grond van het arrest Stadtreinigung Hamburg (HvJ EG 9 juni 2009, C-480/06), het de gemeente vrijstond niet tot aanbesteding van de opdracht tot afvalinzameling over te gaan. 3.6 De rechtbank heeft het beroep van [appellanten] dat de gemeente verboden staatssteun heeft verleend eveneens afgewezen, en wel primair op de grond dat [appellanten] hun stelling dat er bij de betaling van de vergoeding door de gemeente Leeuwarden sprake is van bevoordeling van FM NW niet op toereikende wijze hebben onderbouwd. Dat Leeuwarden en Arnhem vergelijkbaar zijn en dat Arnhem veel goedkoper uit is, is onvoldoende aangetoond. Daarmee is niet voldaan aan de eisen die artikel 107 van het EUwerkingsverdrag stelt voor het aannemen van staatssteun, zodat reeds daarom niet kan worden geoordeeld dat er sprake is van het verlenen van staatssteun aan FM NW door de gemeente Leeuwarden. De door de gemeente Leeuwarden betaalde vergoeding hoefde dan ook niet bij de Europese Commissie te worden aangemeld.
4 Beoordeling van de grieven 4.1 Tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank dat de quasi-in-houseuitzondering in dit geval opgeld doet richt zich grief II , terwijl grief I het uitgangspunt van de rechtbank aanvecht dat uitsluitend naar FM NW gekeken moet worden. Grief III betreft de uitleg van het reeds genoemde arrest Stadtreinigung Hamburg terwijl grief IV ziet op de
AKD:#6602647v1
toepassing van artikel 17 Bao. Alvorens het hof deze grieven zal beoordelen, dient het hof eerst in te gaan op het door de gemeente uitdrukkelijk gehandhaafde preliminaire verweer dat [appellanten] nietontvankelijk zijn omdat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het aanwijzingsbesluit van 11 november 2003. Formele rechtskracht 4.2 Het hof komt met de rechtbank tot de conclusie dat [appellante 1] en [appellante 2] niet in deze procedure de pas af dient te worden gesneden louter op de grond dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen artikel 4.2.2.1. van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de Gemeente Leeuwarden, waarin FM NW is aangewezen als afvalinzamelaar. Nog daargelaten of tegen dit artikel wel bezwaar had kunnen worden gemaakt, kan niet worden aanvaard dat het nuttig effect van het Gemeenschapsrecht van de Europese Unie in dit geval de aanbestedingsrichtlijn 2014/18/EG en zijn voorgangers alsmede de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665/EEG danwel Richtlijn 2007/66/EG) - wordt aangetast door de mogelijkheid van een aanbestedende dienst om, met een enkel eenzijdig aanwijzingsbesluit - dat alleen in een plaatselijk huis-aan-huisblad behoeft te worden gepubliceerd - de facto de gang naar de rechter voor elders in Europa gevestigde geïnteresseerden onmogelijk te maken. Indien de gemeente zou worden gevolgd in haar stelling, zou de aanbestedende dienst niet op haar eventuele fouten kunnen worden aangesproken en van de voor haar uit de aanbestedingsrichtlijnen voortvloeiende verplichtingen zijn ontslagen, tenzij haar aanwijzingsbesluit binnen de relatief korte termijn van zes weken zou zijn aangevochten door een belanghebbende, die evenwel van niets weet noch redelijkerwijs kan weten. Dit zou anders zijn indien de exclusieve aanwijzing overeenkomstig artikel 58 in samenhang met de artikelen 36 en 37 van de richtlijn 2004/18 EG zou zijn bekendgemaakt, maar daarvan is in dit geval niets gebleken. 4.3 Waar de Nederlandse Staat er voor heeft gekozen om de toetsing van de aanbestedingsregels over te laten aan de (gewone) burgerlijke rechter en niet onder te brengen bij een van de bestuursrechtelijke rechtscolleges (zie ook de reeds door de rechtbank aangehaalde passage in de toelichting bij het - per 1 april 2013 vervallen - Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), waarin is aangegeven dat de beslissingen van een aanbestedende dienst voorafgaande en gedurende een aanbestedingsprocedure niet voor beroep bij een bestuursrechter vatbaar zijn) heeft dit als gevolg dat een aanbestedende dienst zich in deze procedure niet achter de formele rechtskracht kan verschuilen, ongeacht of de vervolgbesluiten uiteindelijk kwalificeren als een privaatrechtelijke overeenkomst of niet (als bijvoorbeeld terecht een beroep op de uitzondering van artikel 17 Bao aan de orde is). In alle gevallen moet een privaatrechtelijke toetsing van het uiteindelijke besluit niet afketsen op een bestuursrechtelijke voorvraag. 4.4 Het preliminaire verweer treft geen doel. Uitzondering op aanbestedingsplicht? 4.5 Volgens [appellanten] had de opdracht tot afvalinzameling in de gemeente
AKD:#6602647v1
Leeuwardenmoeten worden aanbesteed. Dat deze opdracht gelet op de statuur van de opdrachtgever en de omvang van het daarmee gemoeide bedrag in beginsel voor aanbesteding in aanmerking zou komen, staat ook in appel niet ter discussie. De rechtbank heeft aangenomen dat de gemeente zich terecht op een van de uitzonderingen op de aanbestedingsplicht heeft beroepen. 4.6 Het hof overweegt als volgt. De gemeente is ingevolge artikel 10.21 van de Wet milieubeheer, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, verplicht ervoor zorg te dragen dat ten minste één keer per week huishoudelijk afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval, bij elk binnen haar grondgebied gelegen perceel wordt ingezameld. 4.7 Het inzamelen van huishoudelijk afval is, in Europees rechtelijk kader, reeds in het arrest gemeente Arnhem/BFI (HvJ EG 10 november 1998, zaak C-230/96) aangemerkt als een behoefte van algemeen belang. Daar werd overwogen dat particuliere ophaaldiensten mogelijk niet in die mate in de behoefte voorzien als uit hoofde van volksgezondheid of milieubescherming noodzakelijk wordt geacht, zodat de betrokken overheid kan beslissen dat de betreffende werkzaamheden door overheidsdiensten moeten worden verricht, of door diensten ten aanzien waarvan de overheid een beslissende invloed wenst te houden. De overheid heeft bij een taak van algemeen belang keuze uit een aantal alternatieven waarvan de door [appellanten] voorgestane aanbesteding als bedoeld in artikel 28 Bao (oud) er slechts één is. De overheid kan er ook voor kiezen taken van algemeen belang te doen vervullen met eigen administratieve, technische en andere middelen (denk in dit geval aan de klassieke gemeentelijke vuilnisophaaldienst) dan wel in samenwerking met andere publiekrechtelijke lichamen. 4.8 De gemeente heeft betoogd dat de weg die zij heeft gekozen, kwalificeert onder artikel 17 van het Bao (oud) doordat zij aan FM NW bij de APV - laatstelijk in 2010, in werking getreden op 15 december 2010 - een uitsluitend recht heeft verleend. Artikel 17 Bao (oud) dat een uitwerking vormt van artikel 18 van de toepasselijke Europese richtlijn diensten 2004/18/EG - bepaalt dat een aanbestedingsplicht niet geldt als het gaat om overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag inzake de oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is. Publiekrechtelijke instelling 4.9 Het hof zal nagaan of het beroep op deze uitzondering terecht is gedaan. Daartoe dient eerst te worden vastgesteld of FM NW kan worden aangemerkt als een (als aanbestedende dienst aan te merken) publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1 aanhef en onder 9 van de hiervoor genoemde Europese Richtlijn 2004/18/EG. Dat artikel verstaat onder publiekrechtelijke instelling iedere instelling die
AKD:#6602647v1
a. is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; b. rechtspersoonlijkheid bezit, en c. waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. 4.10 Ten aanzien van het hiervoor onder a weergegeven vereiste gaat het om een Unierechtelijk begrip dat in de Europese Unie autonoom en eenvormig moet worden uitgelegd. Het hof sluit aan bij de samenvatting die advocaat-generaal Keus van de jurisprudentie van het Europese hof op dit punt heeft gemaakt onder 2.7 van zijn conclusie onder HR 18 november 2011, LJN BU 4900 (Ecli:NL:PHR:2011:BU4900). Het gaat daarbij om behoeften waarin in de regel op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt en waarin de overheid om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of waarop zij een beslissende invloed wil behouden. Dat er ook particuliere bedrijven soortgelijke diensten aanbieden, sluit geenszins uit dat die behoeften van andere dan industriële of commerciële aard zijn. Als de entiteit onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en zelf de met haar activiteit verbonden risico's draagt, is niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien van andere dan industriële of commerciële aard zijn, terwijl het feit dat een entiteit naast de betrokken activiteiten ook op commerciële basis andere activiteiten verricht, niet per definitie betekent dat die activiteit in een behoefte van algemeen belang van andere dan commerciële aard voorziet. 4.11 FM NW heeft als statutair doel het verwijderen van afvalstoffen. Het inzamelen van huishoudelijk afval is een gemeentelijk taak die geschiedt in het belang van de volksgezondheid en het milieubeheer. Dat is een behoefte van algemeen belang. FM NW zamelt huishoudelijk afval in, uitsluitend voor de gemeenten die haar aandeelhouders zijn (zie hiervoor onder 2.7 de statuten van FM NW, artikel 2 lid 4). De gemeente heeft aangevoerd dat zij tot 1999 een eigen gemeentelijke inzameldienst had (RTO geheten), toen de uitvoering van de dienst op afstand wilde plaatsen, doch wel grip wilde houden op de afvalinzameling als zodanig. De gemeente heeft er op gewezen dat FM NW een eigen separate rechtspersoon is binnen het Omrin-concern en dat haar doen en laten geheel gecontroleerd wordt door de gemeenten-aandeelhouders, die ook gaan over de winstbestemming en de hoofdlijnen van het beleid. 4.12 Het hof merkt op dat het hier alleen gaat om FM NW en niet om het “Omrin-concern” of een deelverzameling van de daartoe te rekenen vennootschappen. Het Europese hof heeft in de SIEPSA-zaak (HvJ EU 16 oktober 2003, zaak C-283/00) uitdrukkelijk overwogen dat
AKD:#6602647v1
moet worden nagegaan of de betrokken entiteit - in dit geval dus FM NW - aan de eisen van de richtlijn voldoet. Niet is gebleken dat FM NW als commerciële partij op de markt aanwezig is. Dat andere Omrin-vennootschappen dat wel doen, is voor de vraag of aan het a-criterium is voldaan, niet van belang. 4.13 Het hof komt dan ook, evenals de Europese Commissie in haar brief van 18 september 2008 (productie 2 bij de memorie van antwoord zijdens de gemeente) tot de conclusie dat aan het a-criterium is voldaan. Het hof volgt daartoe de hiervoor onder 4.11 weergegeven redenering van de gemeente. [appellanten] hebben niet voldoende concreet gemaakt dat de statuten van FM NW een wassen neus zouden zijn en dat in werkelijkheid geheel anders zou worden gehandeld. 4.14 Dat FM NW aan het b-criterium van rechtspersoonlijkheid voldoet, staat in deze procedure niet ter discussie. 4.15 Ook aan het c-criterium is naar 's hofs oordeel voldaan. Het bestuur van FM NW wordt aangewezen door FM, terwijl de aandeelhouders van FM uitsluitend Friese gemeenten zijn, zodat het bestuur van FM NW middellijk door uitsluitend aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Daarnaast zijn er nog verdere statutaire voorschriften die de invloed van juist de gemeenten in het werkgebied van FM NW garanderen (zie hier na onder 4.19). 4.16 Het hof komt dan ook tot de conclusie dat FM NW kwalificeert als een (als aanbestedende dienst aan te merken) publiekrechtelijk instelling in de zin van artikel 1 aanhef en onder 9 van de hiervoor Europese Richtlijn 2004/18/EG. In overeenstemming met het Europese recht? 4.17 Dat FM NW als een publiekrechtelijke instelling kwalificeert, is nog niet toereikend voor het oordeel dat de gemeente zich terecht heeft beroepen op artikel 17 van het Bao (oud)/ artikel 18 van de richtlijn. De toekenning van het alleenrecht moet ook in overeenstemming van het Europese recht zijn. Daartoe zal het hof hierna gaan of de quasi-in-houseuitzondering opgaat en of sprake is van verboden staatssteun. a. quasi-in-house-uitzondering 4.18 Voor zover daarbij getoetst moet worden of het uitsluitend recht van FM NW zich verdraagt met de artikelen 12, 43 en 49 EG-verdrag (artikelen 18, 49 en 56 Verdrag inzake de Werking van de EU, verder VWEU) staat vast dat de toepassing van die regels is uitgesloten, indien de aanbestedende overheidsinstantie op de entiteit ten voordele waarvan de gunning is geschied, hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze entiteit bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht met instantie waarvan zij in handen is (HvJ EU 18 november 199, Teckal, C-108/98 LJN BF3850). Deze leer van de quasi-in-house-uitzondering is nader uitgewerkt in een aantal arresten van het HvJ EU waaronder Stadt Halle, 11 januari 2005 C-26/03; Parking Brixen, 13 oktober 2005 C-458/03; Coditel, 13 november 2008 C-324/07, Sea, 10 september 2009, C-573/07 en Econord, 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11. Of sprake is van toezicht
AKD:#6602647v1
uitoefenen als op zijn eigen diensten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden, waaronder de wettelijke bepalingen. Het toezicht hoeft niet door de betreffende overheid alleen te worden uitgeoefend, maar mag - bij intercommunale samenwerking - ook bestaan uit gezamenlijk toezicht (vgl. ook HR 18 november 2011, LJN: BU4900). Het feit dat het kapitaal van de vennootschap volledig in handen is van overheden, is een belangrijke aanwijzing dat de in de vennootschap deelnemende instanties op deze vennootschap toezicht uitoefenen zoals op hun eigen diensten. 4.19 Vereist is dat de aanbestedende dienst een doorslaggevende invloed heeft op de strategische doelstellingen en op de belangrijke beslissingen van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend (zie de aangehaalde arresten Parking Brixen, Coditel en Sea). Bij FM NW vindt de controle primair plaats via de naamloze vennootschap FM, doch via een aantal statutaire bepalingen is bepaald dat de gemeenten die aandeelhouders zijn van de Aaandelen (en die in het werkgebied van FM NW liggen) extra invloed hebben op het beleid van FM NW. De Europese Commissie heeft in haar brief van 14 augustus 2009 (productie 1 bij de memorie van grieven van de gemeente) geoordeeld dat aan de voorwaarden van de quasi-in-house-uitzondering lijkt te zijn voldaan door deze statutaire bepalingen, die inhouden dat het bestuur van de NV FM bij het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders van FM NW de voorafgaande toestemming van de houders van de A-aandelen nodig heeft (zie hiervoor onder 2.5, artikel 14 lid 5), terwijl de statuten van FM NW weer bepalen dat voor belangrijke besluiten het bestuur van die vennootschap de voorafgaande toestemming van de Ava behoeft (zie hiervoor onder 2.7, artikel 14). Daarmee is naar 's hofs oordeel voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht, als nader omschreven in het hiervoor aangehaalde arrest Econord. Het hof acht hetgeen van de zijde van [appellanten] hiertegen is ingebracht van onvoldoende gewicht om tot een andersluidend oordeel te komen. Het hof oordeelt derhalve dat aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse-uitzondering is voldaan. 4.20 De grieven I en II en IV treffen geen doel. Grief III betreft een overweging ten overvloede, waaraan het hof niet toekomt. Deze grief kan evenmin tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Dat zelfde lot treft grief V, waarin [appellanten] ingaan op een aantal verweren van de gemeente die de rechtbank terecht buiten beschouwing heeft kunnen laten, omdat zij op goede gronden heeft geoordeeld dat van strijd met het aanbestedingsrecht - in strikte zin - geen sprake was. 4.21 Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen zijdens [appellanten], samengevat in de akte van 22 november 2011. Het bewijsaanbod genummerd 6.1 - inhoudende dat alle vennootschappen van de Omringroep de facto als één onderneming opereren - wordt als niet relevant gepasseerd omdat het allen gaat om de betrokken entiteit, in dit geval FM NW. [appellanten] bieden aan dat het hof 14 leden van de directie en de raad van bestuur van Omrin-vennootschappen hoort als getuige. Dit heeft meer het karakter van een fishing expedition dan dat [appellanten] in deze procedure een deugdelijk onderbouwd standpunt hebben ingenomen dat in Europeesrechtelijke zin de hele Omringroep als de relevante entiteit moet worden aangemerkt.
AKD:#6602647v1
4.22 Het hof gaat evenzeer voorbij aan het bewijsaanbod genummerd 6.2 dat niet wordt voldaan aan de vereisten van de quasi-inbesteding. Het hof heeft hiervoor de statutaire en feitelijke mogelijkheden die de gemeente Leeuwarden heeft om invloed uit te oefenen op het beleid van FM NW gewogen. Het gaat er daarbij niet om hoe de gemeente die mogelijkheden feitelijk benut en welk standpunt zij op welk moment precies in welk forum inneemt. 4.23 Dat de Omrin-groep niet het merendeel van haar activiteiten uitvoert ten behoeve van de gemeenten die een A-aandeel houden, staat niet ter discussie. De subsidiaire stelling van [appellanten] dat zulks ook voor FM NW zou gelden, is in de stukken niet naar behoren feitelijk onderbouwd, zodat het hof op dat punt niet aan honorering van het bewijsaanbod toekomt. Ook het bewijsaanbod met 6.3 genummerd, dat naar de eerdere bewijsaanbiedingen verwijst, wordt gepasseerd op dezelfde gronden. b. verboden staatssteun 4.24 De rechtbank heeft het beroep op [appellanten], dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het verbod op staatssteun, eveneens verworpen. Hiertegen richten zich de grieven VI en VII. Het hof zal deze grieven thans behandelen in het licht van de vraag of het door de gemeente aan FM NW verleende alleenrecht op dit punt in strijd is met de relevante Europese Verdragen. 4.25 Artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt dat steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie van de EU) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt op de lidstaten – kort samengevat – de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen vóór de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de lidstaat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen. Deze standstillverplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108 VWEU, lid 3 is of had moeten worden aangemeld bij de Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HvJ EU 15 juli 2004, LJN : AT5723 (Pearle) en HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen.
AKD:#6602647v1
4.26 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat de plicht een voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108, lid 3 VWEU bij de Commissie te melden alleen geldt voor maatregelen die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU genoemde voorwaarden voldoen. Alleen in dat geval kan worden gezegd dat sprake is van ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, lid 1 VWEU. Dat impliceert dat [appellanten] moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) Omrin begunstigt op een niet marktconforme wijze, en voorts dat (c) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. 4.27 Het hof volgt [appellanten] dan ook niet in haar betoog dat de tegenprestatie in geld van de gemeente aan FM NW moet worden beschouwd als staatssteun aan het gehele Omrin-concern, waarbij het vervolgens aan de gemeente is om te bewijzen er geen sprake is van bevoordeling. Dat betoog komt erop neer dat de bewijslast verschuift naar de gemeente, die zou moeten bewijzen dat een door haar gedane betaling aan FM NW niet kwalificeert als staatssteun. 4.28 [appellanten] hebben in appel haar betoog dat sprake is van een niet-marktconforme vergoeding echter niet naar behoren onderbouwd. Dat de vergoeding per huishouden die de gemeente Leeuwarden (in 2004) aan FM NW betaalde hoger is dan het bedrag dat de gemeente Arnhem in 2005 aan [appellanten] betaalde, is daarvoor onvoldoende grond. De rechtbank heeft reeds in het bestreden vonnis uiteengezet dat dit appels met peren vergelijken was, omdat beide tarieven op verschillende pakketten van diensten zien. [appellanten] komen niet met een feitelijke uiteenzetting dat per saldo aan FM NW een te hoog bedrag is betaald, noch vechten zij anderszins het oordeel van de rechtbank op dit punt met kracht van argumenten aan. 4.29 Het hof merkt hierbij primair op dat de omstandigheid dat de Europese Commissie een onderzoek verricht naar de verenigbaarheid van de betrokkenheid van de gemeente bij FM NW, doch daarbij niet is ingegaan op staatssteun implicaties, een aanwijzing vormt dat van overtreding van (thans) artikel 107 VWEU geen sprake is. Voorts is het hof van oordeel dat zelfs als de gemeente aan FM NW een hogere prijs betaalt dan waarvoor [appellanten] in staat zouden zijn exact dezelfde werkzaamheden te verrichten, dat nog steeds niet impliceert dat er sprake is van een niet marktconform voordeel dat wordt verstrekt aan een onderneming. Immers indien de gemeente een eigen klassieke vuilnisdienst zou hebben met relatief dure ambtelijke werkkrachten - die de overheidstaak van het ophalen van vuilnis zou uitvoeren tegen een hoger bedrag dan een particulier bedrijf ervoor zou vragen dat gebruik maakt van uitsluitend werknemers die op het minimumniveau worden betaald, dan wordt daardoor nog niet een onderneming bevoordeeld. In zoverre beroept de gemeente zich terecht op Protocol 26 bij het Verdrag van Lissabon (PB 2007, C 306/158159), dat garandeert dat de Lidstaten van de Unie niet-economische diensten van algemeen belang mogen verrichten en organiseren en dat ook het VWEU daaraan geen afbreuk doet, alsmede op de jurisprudentie van het Europese Hof inzake het ondernemingsbegrip en het verrichten van economische activiteiten (de arresten HvJ EG Höfner, 23 april 1991, zaak 41/90 en Diego Cali, 18 maart 1997, zaak C-343/93). Ook als de overheidstaak door een intergemeentelijk samenwerkingsorgaan wordt verricht, zoals het hof hiervoor FM NW hiervoor door het hof is aangemerkt, is deze uitzondering van toepassing.
AKD:#6602647v1
4.30 Dat zou anders zijn indien de gemeente aan FM NW een zodanig hoge prijs zou betalen dat FM NW daarmee winst zou behalen en deze winst ten goede zou komen aan het Omrinconcern en door het Omrin-concern zou kunnen worden benut voor het financieren van (c.q. investeren in) andere activiteiten, bijvoorbeeld commerciële activiteiten als het ophalen van bedrijfsafval. 4.31 [appellanten] hebben wel een dergelijke, blote, stelling geponeerd, maar die is niet met kracht van argumenten onderbouwd, terwijl de gemeente een verklaring van [accountant] RA van Deloitte Accountants d.d. 30 augustus 2011 (productie 3 bij de memorie van antwoord) hebben overgelegd, waarin deze vaststelt dat er sprake is van een gescheiden financiële administratie tussen FM NW en de overige vennootschappen binnen de FM-groep en dat niet is gebleken dat commerciële activiteiten worden gefinancierd door FM NW; dat de facilitaire ondersteuning van de FM-groep gelijkelijk op basis van gebruik wordt gedragen door FM, FM NW en BV Fryslân Miljeu Bedrijfsservice; dat ook de overige overheadkosten die aan FM NW zijn doorbelast op basis van een verdeelsleutel die is gebaseerd op de brutoloonsommen van de groepsvennootschappen en dat daarmee wordt aangesloten bij de economische realiteit en, ten slotte, dat bij uitwisseling van bedrijfsmiddelen tussen FM NW en de overige vennootschappen als verrekenbasis de kostprijs-plus methode is gebruikt. 4.32 [appellanten] hebben weliswaar de juistheid van deze accountantsverklaring in twijfel getrokken, doch naar 's hofs oordeel niet op deugdelijke gronden. Het had op de weg van [appellanten] gelegen - die immers al sedert 2005 de vuilnisinzameling in de gemeente Leeuwarden en FM NW onder het vergrootglas leggen - om met concrete voorbeelden aan te geven op welke punten FM NW in de fout zou gaan. Dergelijke concrete voorbeelden ontbreken. 4.33 Ook indien anders geoordeeld zou worden over de a-priori toepasselijkheid van artikel 107 VWEU op het contract dat de gemeente van FM NW heeft gesloten, dan nog oordeelt het hof dat niet is gebleken dat de gemeente de facto een compensatie aan FM NW heeft uitbetaald die hoger was dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de vuilnisophaalverplichting, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de opbrengst van die verplichting, geheel te dekken. 4.34 Hierop stuiten de grieven VI en VII af. 4.35 Het hof komt derhalve tot de conclusie dat het uitsluitend recht dat de gemeente aan FMNW heeft verleend, ook op het gebied van de staatssteun niet in strijd met het Europese Recht is, zodat de gemeente zich daarop terecht heeft beroepen. 5 Het voorwaardelijke verzoek ex artikel 843a [appellanten] hebben bij akte van 22 november 2011, onder de voorwaarde dat het hof van oordeel zou zijn [appellanten] nader (tegen)bewijs dienen te leveren, verzocht om de gemeente en FM NW te gelasten een groot aantal documenten in het geding te brengen. Nu de voorwaarde waaronder deze vordering is gedaan niet in vervulling is gegaan, behoeft het
AKD:#6602647v1
hof dit verzoek niet verder te bespreken. 5.1 Het hof passeert ook het onder 6.4 van de akte van 22 november 2011door [appellanten] gedane bewijsaanbod, nu het hof aan het beroep op rechtsverwerking niet is toegekomen. 6 De slotsom De grieven falen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, onder veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, van de zijde van de gemeente en FM NW te begroten op ieder 3 punten naar tarief II voor salaris van de advocaat.
7 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden van 27 januari 2010; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten en aan de zijde van FM NW op eveneens € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 314,- voor verschotten, in beide gevallen te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Inleiding ‘Afval bestaat niet’ luidt een slagzin van de Van Gansewinkel Groep (http://www.vangansewinkel.nl/over-van-gansewinkel/afval-bestaat-niet.aspx). Het zou jammer zijn als deze slagzin waarheid is of wordt. Afval is namelijk een belangrijke bron voor de rechtsvorming in het aanbestedingsrecht. Een aanzienlijk aantal uitspraken in aanbestedingszaken heeft wortels in afval of afvalinzameling. [noot:1] In de EU rechtspraak over aanbestedingen doet afval ook van zich spreken: bijvoorbeeld HvJEU 10 november 1998, zaak C-360/96, Gemeente Arnhem en Gemeente Rheden/BFI Holding B.V. (ARA), Jur. 1998, p. I-06821; HvJEU EG 9 juni 2009, zaak C-480/06, Commissie/Duitsland (Stadtreinigung Hamburg), Jur. 2009, p. I-4747). Centraal in deze noot staat een Friese samenwerking tussen overheden op het gebied van afvalinzameling. De overheden hadden die vorm gegeven door – kort gezegd – een alleenrecht te verlenen aan een vennootschap genaamd Frylân Miljeu Noord-West B.V. Zo
AKD:#6602647v1
ook de Gemeente Leeuwarden. De laatste is op grond van de Wet Milieubeheer verplicht er voor te zorgen dat ten minste eenmaal per week huishoudelijke afvalstoffen worden ingezameld (art. 10.21). Voorts is van belang dat de gemeente krachtens art. 10.21 Wet Milieubeheer verplicht is een afvalstoffenverordening vast te stellen. Deze algemeen verbindende verordening moet regels bevatten over de inzameling van huishoudelijke afvalstoffen door een bij of krachtens de verordening aangewezen inzameldienst. In de noot komen achtereenvolgens aan de orde het alleenrecht, het beroep op formele rechtskracht, en het aspect van inbesteding. In deze zaak is het Bao van toepassing, maar soms zal worden verwezen naar de Aanbestedingswet 2012.
2. Alleenrecht In de kern draait het om een alleenrecht, zoals het is genoemd in art. 18 Richtlijn 2004/18/EG, of een uitsluitend recht (zie art. 17 Bao). Centraal in art. 18 Richtlijn 2004/18/EG staat dat het alleenrecht zijn grondslag moet vinden in ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. Die bepalingen moeten voorts verenigbaar zijn met het EU Verdrag. In art. 17 Bao is alleen het tweede gedeelte van deze tekst terug te vinden. Art. 2:24 sub a Aanbestedingswet 2012 heeft de tekst van art. 17 Bao ongewijzigd overgenomen. Toch is er sprake van een betere implementatie van art. 18 Richtlijn 2004/18/EG, omdat het begrip ‘uitsluitend recht’ is gedefinieerd in art. 1:1 Aanbestedingswet 2012. De definitie van het uitsluitend recht bepaalt dat een dergelijk recht moet zijn verleend bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan. Toch had de wetgever er beter aangedaan in de Aanbestedingswet 2012 één op één af te stemmen met Richtlijn2004/18/EG, omdat het uitsluitend recht gaat om rechten verleend aan ondernemingen, terwijl art. 2:24 Aanbestedingswet 2012 betrekking heeft op alleenrechten verleend aan andere aanbestedende diensten. Die kunnen tevens een onderneming zijn in de zin van het Europese mededingingsrecht (art. 101 VwEU), maar er zijn ook gevallen denkbaar dat een aanbestedende dienst die het alleenrecht krijgt geen onderneming is. De verwijzing in art. 1:1 Aanbestedingswet 2012 naar uitsluitende rechten verleend aan ondernemingen is dus niet steeds bruikbaar voor art. 2:24 Aanbestedingswet 2012. Dat is echter in deze zaak geen onderwerp van geschil omdat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is en over de vestiging van het alleenrecht in enge zin geen verschil van mening bestond.
3. Formele rechtskracht De gemeente Leeuwarden had Fryslân Miljeu Noord-West B.V. aangewezen als afvalinzameldienst. Dat was gebeurd in art. 4.2.2.1. Algemene Plaatselijke Verordening (APV). De eerste stelling van de gemeente was dat de aanwijzing in de APV formele rechtskracht had. Het hof overweegt hierover dat: a. in het midden kan worden gelaten of tegen een dergelijke bepaling in de APV bezwaar
AKD:#6602647v1
kan worden gemaakt; b. de nuttige werking van het EU recht (i.c. secundair EU recht, te weten de Richtlijnen 2004/18/EG en 89/665/EEG) zich verzet tegen de mogelijkheid om door een eenzijdig aanwijzingsbesluit de facto rechtsbescherming onmogelijk te maken voor elders in Europa gevestigde geïnteresseerden; c. het voorgaande anders zou zijn indien de aanwijzing van Fryslân Miljeu Noord-West B.B. overeenkomstig art. 58 jo. 36 en 37 Richtlijn 2004/18/EG zou zijn bekend gemaakt; d. niet ter zake doet of het besluit uiteindelijk kwalificeert als een privaatrechtelijke overeenkomst of niet (bijvoorbeeld bij art. 18 Richtlijn 2004/18/EG). Deze overwegingen roepen enige vragen op. Daarbij laat ik de vraag in het midden of het hof bepalingen uit de APV marginaal of vol dient te toetsen. Ten eerste is de APV een algemeen verbindende verordening, zodat een procedure op bezwaar tegen art. 4.2.2.1. niet mogelijk is. Het is mij onduidelijk waarom het hof dat vervolgens in het midden laat. Deze bepaling is namelijk geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb waartegen bezwaar en beroep open staat. Ten tweede is niet zozeer de nuttige werking van Richtlijn 2004/18/EG in het geding, als wel de toenmalige Rechtbeschermingsrichtlijn 89/665/EG (het alleenrecht dateert van voor 2007, zodat Richtlijn 2007/66/EG ratione temporis niet van toepassing is). De verwijzing naar eerstgenoemde richtlijn wekt enige verwondering in dit verband, tenzij het hof oog heeft gehad op art. 55 Bao. Die bepaling was echter niet meer dan een implementatie van het Alcatel-arrest (HvJEG 28 oktober 1999, zaak C-81/98, Alcatel Austria/ Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, Jur. 1999, p. I-7671) en niet van Richtlijn 2004/18/EG. Het Alcatel-arrest is bovendien primair EU recht en gaat niet over uitleg van Richtijn 2004/18/EG, omdat deze richtlijn destijds nog niet bestond. Niet duidelijk is hoe ik de woorden ‘elders in Europa gevestigde geïnteresseerden’ moet opvatten. Geen van de eisers hebben die positie, maar het hof gebruikt dat wel om aan te voeren dat de nuttige werking in casu aan een beroep op formele rechtskracht in de weg staat. Afgezien daarvan is de jurisprudentie van het HvJEU over de verhouding tussen nationaal procesrecht en waarborging van rechten voortvloeiende uit het VwEU genuanceerd (zie bijvoorbeeld HvJEU 13 januari 2004, zaak C-453/00, Kühne & Heitz N.V./Productschap voor Pluimvee en eieren, Jur. 2004, p. I-858). De overweging van het hof is in dit opzicht kort door de bocht. Ten derde: het is onduidelijk waarom de genoemde wijze van bekendmaking in casu het verschil zou maken. Art. 58 Richtlijn 2004/18/EG komt voor in Titel III over de concessie voor werken. Deze zaak gaat over dienstverlening. Art. 36 Richtlijn 2004/18/EG heeft betrekking op de opmaak en wijze van aankondigingen, maar dat heeft evenmin betrekking op alleenrechten. Art. 36 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG verwijst naar Bijlage VII, maar deze bijlage kent geen model voor aankondiging van alleenrechten. Deze bepaling is overigens in deze zaak tamelijk irrelevant, omdat het gaat om de vorm en niet om de vraag of een alleenrecht kan of moet worden bekend gemaakt. Art. 37 Richtlijn 2004/18/EG is wel interessant, omdat deze bepaling gaat over de vrijwillige bekendmaking door de aanbestedende dienst van een overheidsopdracht. Ook deze bepaling mist toepassing, omdat het in casu gaat om een alleenrecht en niet een overheidsopdracht zoals gedefinieerd in art. 1 lid 2 onder a Richtlijn 2004/18/EG. De laatste bepaling vereist een overeenkomst onder bezwarende titel, terwijl het alleenrecht van art. 18 Richtlijn 2004/18/EG wordt
AKD:#6602647v1
gegund op grond van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling. Al met al is het hof hier niet goed te volgen. Het hof roept – afgezien van het voorgaande – in feite aanbestedende diensten op een alleenrecht vrijwillig bekend te maken. In ruil daarvoor is een beroep op formele rechtskracht mogelijk, aldus het hof. De laatste overweging van het hof (r.o. 4.3.) is overigens interessant in rechtsvergelijkend perspectief: een aantal Lidstaten heeft gekozen voor een bestuursrechtelijk kader van het aanbestedingsrecht. In die landen verzet een – zo als het hof het noemt – bestuursrechtelijke voorvraag zich wel degelijk tegen het aanvechten van een gunningsbesluit in een later stadium, omdat administratief beroep moet worden ingesteld tegen de gunningsbeslissing.
4. Alleenrecht en inbesteden Het hof gaat vervolgens de voorwaarden van art. 18 Richtlijn 2004/18/EG één voor één na in r.o. 4.9. e.v.’ Ten eerste analyseert het hof of Fryslân Miljeu B.V. een publiekrechtelijke instelling is in de zin van art. 1 lid 9 onder 9 Richtlijn 2004/18/EG. Een alleenrecht kan immers alleen aan een aanbestedende dienst worden verleend. Deze analyse is helder en terecht benadrukt het hof in r.o. 4.12 dat het gaat om de partij die het alleenrecht heeft verkregen en niet de groep (ondernemingen of aanbestedende diensten) waartoe een aangewezen partij behoort. Vanuit het perspectief van het mededingingsrecht dienen daar wel vragen bij te worden gesteld, omdat de aangewezen vennootschap behoort tot de Omrin groep en de groep één onderneming is in de zin van het mededingingsrecht. Kan een commerciële onderneming bijvoorbeeld vennootschappen in de structuur opnemen die voldoen aan art. 1 aanhef en onder 9 Richtlijn 2004/18/EG door een statutaire doelstelling van algemeen belang te formuleren? Nee, want de overheidsinvloed zal doorslaggevend moeten blijven. Bovendien zal een alleenrecht verenigbaar moeten zijn met het VwEU. Blijkbaar had de Europese Commissie eenzelfde analyse gemaakt over de vraag of Fryslân Miljeu een publiekrechtelijke instelling is, zodat het hof een leidraad had voor zijn oordeel. Interessant is r.o. 4.17 waarin het hof het alleenrecht verbindt met het (quasi) inbesteden. Het hof interpreteert in wezen de zinsnede in art. 18 Richtlijn 2004/18/EG dat het alleenrecht verenigbaar dient te zijn met het VwEU. Dat doet het hof door te wijzen op de uitzondering in de rechtspraak (Teckal doctrine) over (quasi)inbesteden. Het hof redeneert dat een alleenrecht verenigbaar is, indien de gemeente in deze zaak ook had kunnen inbesteden aan Fryslân Miljeu B.V. Het hof overweegt vervolgens op overtuigende wijze dat aan het toezichtscriterium is voldaan (r.o. 4.18 en 4.19). De koppeling tussen alleenrecht en (quasi) inbesteden is niet nieuw. Ook de HR heeft in zijn arrest van 18 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU4900) beide samengebracht. Blijkbaar stond het merendeelcriterium niet ter discussie, althans waren de stellingen van appelanten onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hier niet op in gaat anders dan in 4.23 over het bewijsaanbod. Ook in deze volgt het hof een eerdere beoordeling van het geschil door de Europese Commissie, die overigens in deze procedure geen amicus curiae was (zie art. 44a Rv). Dat kon ook niet omdat de procedure geen betrekking had op 101 of 102 VwEU. Blijkbaar neemt het hof het standpunt van de Europese Commissie wel mee in zijn oordeel.
AKD:#6602647v1
5. Slot Minder gelukkig zijn de rechtsoverwegingen over de (beweerde) formele rechtskracht. Met de uitkomst vanuit het oogpunt van rechtsbescherming en het doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijn kan worden ingestemd. Het hof opent bovendien voor aanbestedende diensten de mogelijkheid formele rechtskracht te krijgen door een vrijwillige bekendmaking. De materiele uitkomst van de procedure en de koppeling tussen het alleenrecht en (quasi) inbesteden zijn goed te volgen en dragen bij aan de rechtspraak over het alleenrecht. Het arrest van de HR (HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900) wordt goed aangevuld en had ook betrekking op afval. Afval bestaat en rechtspraak daarover ook. Wordt vermoedelijk vervolgd, omdat de verhouding markt – overheid in deze vermoedelijk blijft wringen (zie hierover S. Bakhtari en D. van Tilborg, De markt(on)macht van de overheid, Deventer: Uitgeverij Den Hollander, 2013 die de verhouding tussen overheid en markt vanuit verschillende optieken belichten). Het is ook geen gemakkelijke opgave om de juiste balans te vinden tussen het zelf (doen) uitvoeren van diensten en het aanbesteden aan private partijen.
prof. mr. P.H.L.M. Kuypers, Hoogleraar Europees en nationaal aanbestedingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat bij AKD » Voetnoten [1] Recent bv. Rb. ’s-Gravenhage 29 oktober 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK5963; Rb. ’sGravenhage 15 december 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BK6534; Rb. Breda 2 februari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BP2926; HR 18 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4900; Hof ’s Hertogen Bosch 17 januari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV1367. Naar boven © 2014 Sdu Uitgevers bv
Leveringsvoorwaarden | Privacy & Cookiebeleid
2.0.4.252
AKD:#6602647v1
AKD:#6602647v1
