AMBTELIJK VOORONTWERP (Eerste Tranche: orgaanstructuur en bevoegdheden / aandelen en certificaten)
Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
MEMORIE VAN TOELICHTING
1. Inleiding Met het wetsvoorstel worden de regels voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (bv’s) eenvoudiger en flexibeler gemaakt. Het wetsvoorstel is onderdeel van de bredere modernisering van het ondernemingsrecht waarvan het kader is geschetst in de eerder aan de Kamer gezonden nota (Kamerstukken II, 2003/04, 29 752, nr. 2). Tezamen met de invoering van de personenvennootschap (Vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek, 28 746) zorgt het wetsvoorstel voor een verbetering van de juridische infrastructuur voor kleinere ondernemingen. Omdat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van de rechtsvorm bv - er zijn in Nederland ruim 600.000 bv’s (peildatum november 2004) - mag verwacht worden dat de vereenvoudiging van het bvrecht veel voordelen zal opleveren voor het bedrijfsleven. De belangrijkste aanleiding voor het starten van een project tot vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht is de in de praktijk en in de literatuur gesignaleerde behoefte aan een grotere vrijheid bij de inrichting van kleinere ondernemingen, joint ventures en concerns. Ondernemers die gebruik maken van een bv worden nu geconfronteerd met een wettelijke regeling die op verschillende onderdelen onnodig belemmerend werkt. Een voorbeeld is het functioneren van de aandeelhoudersvergadering indien er slechts één aandeelhouder is. Een ander voorbeeld van een belemmering is dat de wet thans niet toestaat dat in de statuten wordt bepaald dat iedere aandeelhouder een eigen bestuurder kan benoemen. Met name in joint venture verhoudingen bestaat hieraan behoefte. Het wetsvoorstel neemt dit soort onnodige wettelijke belemmeringen weg en zorgt op andere punten voor verduidelijking van de wettelijke regeling. Een voorbeeld is de regeling voor bewilligde certificaten. In de praktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag wanneer er sprake is van een met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaat. De vraag kan worden vermeden door in de wettelijke regeling te bepalen dat bij de statuten vergaderrecht kan worden verbonden aan een certificaat (artikel 227 lid 2). Ook Europese ontwikkelingen hebben bijgedragen aan de noodzaak van vereenvoudiging van het bv-recht. Het Hof van Justitie heeft in recente jurisprudentie een ruime uitleg gegeven aan de vrijheid van vestiging. Het staat eenieder in beginsel vrij om te kiezen voor de oprichting van een vennootschap in een lidstaat waar het recht hem het
1
meest aantrekkelijk lijkt, ongeacht de plaats van zijn feitelijke activiteiten. De andere lidstaten dienen die keuze, behoudens concrete gevallen van misbruik, onverkort te erkennen (zie o.a. het arrest van het Hof van Justitie van 30 september 2003 in zaak C167/01, Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam / Inspire Art Ltd. en het arrest van 9 maart 1999 in zaak C-212/97, Centros Ltd.). De keuzevrijheid binnen de Europese Unie brengt met zich mee dat er meer concurrentie zal gaan ontstaan tussen de verschillende rechtsvormen van de lidstaten. Omdat het bv-recht in tegenstelling tot het nv-recht slechts in beperkte mate is geharmoniseerd via Europese richtlijnen, kan die concurrentie ook daadwerkelijk worden aangegaan. In een aantal Europese landen is al een flexibele bv ingevoerd of wordt bestaande wetgeving herzien, waaronder Spanje (Sociedad Limitada Nueva Empresa), Frankrijk (Sarl) en het Verenigd Koninkrijk (herziening van de Companies Act 1985). Ook op de Nederlandse Antillen is onlangs een nieuwe, flexibele bv-regeling ingevoerd. Het aanbieden van een bruikbare en betrouwbare juridische infrastructuur is dus noodzakelijk om Nederland aantrekkelijk te houden als vestigingsland voor nationale en internationale ondernemingen. Naast de bepalingen voor de bv bevat het wetsvoorstel ook een aantal wijzigingen in de wettelijke regeling voor de nv. Er is, mede op advies van de commissie vennootschapsrecht, voor gekozen om geen overeenkomstige aanpassingen door te voeren in het nv-recht, tenzij aanpassing van het nv-recht om andere redenen aan de orde is. Bij dit laatste gaat het om specifieke regelingen voor de nv die samenhangen met de uitvoering van de toezeggingen van het kabinet in het kader van de reactie op de Code Tabaksblat (brief van 1 maart 2004, Kamerstukken II, 29 449, nr. 1). Omdat het karakter van de nv verschilt van de bv is er, mede op advies van de commissie vennootschapsrecht, van afgezien om knelpunten die bij de bv zijn gesignaleerd ook bij de nv aan te passen. De structuurregeling is onlangs aangepast bij wet van 9 juli 2004 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de structuurregeling (Stb. 370) (in werking getreden op 1 oktober 2004, Stb. 405). De vraag of er in de toekomst een vorm van wettelijk verplicht toezicht bij grote vennootschappen moet blijven bestaan, en hoe dat toezicht eruit zou moeten zien, is onderdeel van de bredere modernisering van het ondernemingsrecht. Het wetsvoorstel laat daarom de wettelijke regeling voor de structuur-bv (artikel 2:262 BW e.v.) onverlet.
2. Aanpak Ter voorbereiding van het wetsvoorstel is in het najaar van 2003 door de minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische Zaken een expert groep ingesteld onder voorzitterschap van prof. mr. H.J. de Kluiver. Aan de expert groep is gevraagd om aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten in het bv-recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd. Het rapport van de expert groep is op 6 mei 2004 verschenen (Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse bv-recht, Den
2
Haag, 6 mei 2004, te raadplegen op www.justitie.nl/themas/wetgeving en op www.flexbv.ez.nl). Het rapport bevat een groot aantal aanbevelingen, verdeeld in drie hoofdthema’s: orgaanstructuur en bevoegdheden organen / beslotenheid, aandelen en certificaten / kapitaal en vermogen. Daarnaast heeft de expert groep ook voorstellen geformuleerd ten aanzien van de regeling voor tegenstrijdig belang, doeloverschrijding en de taal van de statuten. Naast de instelling van de expert groep is in opdracht van het ministerie van Economische Zaken door het Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen een rechtsvergelijkend onderzoek verricht naar alternatieve oplossingen voor het kapitaalbeschermingsregime voor de bv (Versoepeling van het bvkapitaalbeschermingsrecht, M.L. Lennarts en J.N. Schutte-Veenstra, Eindrapport van 31 maart 2004, Instituut voor Ondernemingsrecht Groningen, te raadplegen op www.justitie.nl/themas/wetgeving en op www.flexbv.ez.nl). De adviezen van de expert groep en het onderzoek naar alternatieven voor kapitaalbescherming van de Universiteit Groningen zijn voor een belangrijk deel gebaseerd op rechtsvergelijkend onderzoek naar de bv-regelingen in andere landen. Op basis van deze rapporten is een voorontwerp opgesteld dat via internet ter consultatie beschikbaar wordt gesteld, opdat geïnteresseerden kunnen reageren. Over het wetsvoorstel is advies gevraagd aan de commissie vennootschapsrecht. De commissie kan in het algemeen instemmen met de gekozen uitgangspunten van het wetsvoorstel en heeft technische opmerkingen bij de verschillende bepalingen gemaakt.
3. Uitgangspunten bij de herziening van het bv-recht Bij de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht staat voorop dat de nieuwe rechtsvorm voor alle categorieën gebruikers een bruikbare rechtsvorm moet zijn die zoveel mogelijk tegemoet komt aan de behoeften die in de praktijk leven. Dit sluit aan bij het algemene streven naar wetgeving die een infrastructuur biedt waarin burgers zoveel mogelijk zelf keuzes kunnen maken, antwoorden kunnen vinden op maatschappelijke problemen en samen problemen en knelpunten kunnen oplossen (zie ook de nota Bruikbare Rechtsorde, brief van de minister van Justitie van 21 april 2004, Kamerstukken II, 29 279, nr. 9). De nieuwe bv moet niet alleen een bruikbare, maar ook een betrouwbare rechtsvorm zijn. Dit betekent dat de wetgever moet voorzien in een evenwichtig stelsel van schuldeisersbescherming. Daarnaast zullen de regels voor besluitvorming voldoende rekening moeten houden met de belangen van minderheidsaandeelhouders. Meer in het bijzonder gelden bij dit wetsvoorstel de volgende uitgangspunten, die ook ten grondslag lagen aan het advies van de expert groep:
-
minder dwingend en meer regelend recht;
3
-
meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere partijen;
-
regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn, kunnen vervallen;
-
vermindering van (administratieve) lasten;
-
een evenwichtige bescherming van crediteuren;
-
het wegnemen van rechtsonzekerheid;
-
aansluiten bij de behoeften van de hedendaagse, nationale en internationale, praktijk;
-
aansluiten bij ontwikkelingen in de ons omringende landen en de Europese Unie;
-
geen nieuwe rechtsvorm, maar oplossing van knelpunten in het huidige bv-recht.
In het tweede uitgangspunt komt tot uitdrukking dat een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds meer vrijheid van inrichting voor de aandeelhouders en anderzijds de belangen van andere partijen. Een belangrijk uitgangspunt in het Nederlandse vennootschapsrecht is dat het bestuur en de raad van commissarissen zich bij hun handelen moeten richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Voor de commissarissen is dit uitgangspunt neergelegd in art. 2:250, tweede lid, BW. Het belang van de vennootschap vereist dat in de besluitvorming tevens de belangen van andere partijen die bij de vennootschap zijn betrokken worden meegewogen, zoals werknemers, afnemers en leveranciers. Ook in het herziene bv-recht blijft het belang van de vennootschap onverminderd gelden. Wel zal de grotere flexibiliteit die de wet gaat bieden aan de oprichters en aandeelhouders de invulling van dit begrip kunnen kleuren. Bij kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders zal het vennootschappelijk belang dichter liggen bij het belang van de aandeelhouders dan bij een grote vennootschap met veel werknemers en maatschappelijke belangen. In een wettelijke regeling die meer differentiatie tussen bv’s mogelijk zal maken, kan aldus iedere bv op de eigen merites worden beoordeeld. De grotere vrijheid van inrichting heeft als gevolg dat bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de positie van minderheidsaandeelhouders. Enerzijds lopen zij het risico dat de grotere vrijheid van inrichting in hun nadeel wordt aangewend. De wet dient daarom een aantal minimumwaarborgen te bieden voor de bescherming van de minderheidsaandeelhouder. Anderzijds mag de bescherming van de minderheidsaandeelhouder niet ten koste gaan van de flexibilisering die met dit wetsvoorstel wordt nagestreefd. Het is inherent aan de besluitvorming in een algemene vergadering dat de minderheidsaandeelhouder zich in beginsel moet schikken in de besluitvorming door de meerderheid. Hierbij is van belang dat aandeelhouders zich in algemene zin in hun onderlinge verhoudingen moeten laten leiden door de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW). Slechts voor die gevallen waarin het meerderheidsbelang kan
4
worden misbruikt of waar essentiële rechten van aandeelhouders in het geding zijn, ligt specifieke wettelijke bescherming van de minderheidsaandeelhouder in de rede. Het wetsvoorstel bevat daartoe een aantal regelingen. Allereerst kan worden gewezen op het verhogen van de drempel voor een statutenwijziging naar twee derden van de stemmen (artikel 231). Deze procedurele waarborg past bij een bv-regeling die meer ruimte biedt voor statutaire regelingen. Waar statutenwijziging bovendien zou leiden tot wijziging van wettelijke aandeelhoudersrechten, zoals het stemrecht en het vergaderrecht, worden extra eisen gesteld aan de besluitvorming. De minderheidsaandeelhouder die zich geconfronteerd ziet met een voorstel voor een statutenwijziging dat hem in zijn positie aantast, wordt aldus niet uitsluitend achteraf beschermd (via een gang naar de rechter), maar geniet ook voorafgaand aan de besluitvorming meer bescherming dan in de huidige wettelijke regeling. Daarnaast is voor de bescherming van de minderheidsaandeelhouder een belangrijke rol weggelegd voor de geschillenregeling (afdeling 1 van titel 8 van Boek 2 BW). Die regeling wordt met dit wetsvoorstel gestroomlijnd en toegespitst op de nieuwe wettelijke regeling voor de bv. Een minderheidsaandeelhouder heeft een uittreedrecht via de geschillenregeling indien het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Door stroomlijning en versnelling van de procedure zal het uittreedrecht een effectiever instrument moeten worden voor de minderheidsaandeelhouder die onredelijk in zijn belangen wordt geschaad [PM: de uitwerking van de geschillenregeling vindt plaats in de tweede tranche]. Het wetsvoorstel is gericht op vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht. Flexibiliteit en eenvoud zijn ook de uitgangspunten geweest van de in 2000 op de Nederlandse Antillen ingevoerde bv-regeling. Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel heeft voorop gestaan dat de nieuwe bv zoveel mogelijk moet aansluiten bij de wensen die in de praktijk leven. Hierbij past een benadering die is gericht op het oplossen van de knelpunten die ondernemers thans ervaren. Weliswaar heeft de Antilliaanse regeling hierbij als inspiratiebron gediend, maar ik acht het niet wenselijk om deze rechtsvorm over te nemen. Een belangrijke rol heeft hierbij gespeeld dat de praktijk vertrouwd is met de huidige bv-regeling. Een al te ingrijpende wijziging van de wettelijke regeling zou veel inspanningen vereisen van zowel de ondernemers zelf als de juridische adviespraktijk. Bovendien zouden de jurisprudentie en de doctrine omtrent de huidige bv wellicht deels hun waarde verliezen. De rechtszekerheid die voorvloeit uit de juridische ontwikkelingen en leerstukken rond de huidige bv moet niet worden onderschat. Een andere reden om te kiezen voor deze aanpak is een praktische: het ontwerpen van een geheel nieuwe rechtsvorm zou waarschijnlijk lang duren, terwijl de omstandigheden op nationaal en internationaal niveau vragen om een herziening op de korte termijn. Daarnaast zou een geheel nieuwe bv naast de bestaande bv weinig meerwaarde hebben, omdat alle knelpunten die in het bv-recht zijn ontdekt, niet daar zouden worden opgelost.
5
In verband met het bovenstaande kan nog worden opgemerkt dat op gezamenlijk initiatief van de Nederlandse en de Antilliaanse minister van Justitie een “Gemeenschappelijke werkgroep concordantie rechtspersonenrecht” is ingesteld onder voorzitterschap van mr. J.M. Saleh, oud-gouverneur van de Nederlandse Antillen. De werkgroep heeft tot taak voorstellen te doen die kunnen dienen als basis voor nadere, de concordantie dienende wijzigingen van het Nederlandse en het Antilliaanse rechtspersonenrecht, waaronder het bv-recht. In dit verband is ook aandacht geschonken aan de opmerking van de expert groep dat het dwingendrechtelijk uitgangspunt (artikel 2:25 BW) ten aanzien van de bv heroverweging verdient. Wanneer het bv-recht in beginsel zou gaan bestaan uit regelend recht zou de flexibiliteit die met dit wetsvoorstel wordt beoogd, sterker worden benadrukt. Van bepalingen die niet naar hun aard als dwingendrechtelijk moeten worden beschouwd, zou dan kunnen worden afgeweken. In het wetsvoorstel tot vaststelling van Titel 7.13 BW (personenvennootschap) is inmiddels gekozen voor het uitgangspunt van regelend recht. Om een aantal redenen is er echter voor gekozen om het dwingendrechtelijk uitgangspunt bij de bv te handhaven. Een systeem van regelend recht zou afwijken van de regeling voor de overige rechtspersonen in Boek 2 BW. De regels in het algemeen deel van Boek 2 BW zouden dan van regelend recht zijn voor de bv en dwingendrechtelijk gelden voor de overige rechtspersonen. Wetssystematisch is dit geen wenselijke uitkomst. In dit verband is van belang dat de keuze voor het uitgangspunt van regelend recht bij de personenvennootschap is genomen tegen de achtergrond van het stelsel in Boek 7 BW, dat in beginsel bepalingen van regelend recht bevat (Kamerstukken II, 28 746, nr. 5, blz. 5). De commissie vennootschapsrecht heeft erop gewezen dat de vraag of de wettelijke regeling moet uitgaan van regelend dan wel van dwingend recht in wezen een vraag is van wetgevingstechniek. De invoering van meer regelend recht voor de bv kan volgens de commissie ook gebeuren met handhaving van de thans geldende systematiek. In die systematiek rechtvaardigt het meer institutionele karakter van de rechtspersonen in Boek 2 BW volgens de commissie de toepassing van een in beginsel dwingend regime. De ruimte om van het dwingende uitgangspunt af te wijken neemt met dit wetsvoorstel toe. Gelet op het bovenstaande is het dwingendrechtelijke uitgangspunt ten aanzien van de bv in dit wetsvoorstel gehandhaafd. De expert groep heeft ook aandacht besteed aan de mogelijkheid van door de overheid opgestelde modelstatuten. Daarbij kan gedacht worden aan een systeem zoals dat geldt voor de Engelse limited, waarbij voorgeschreven modelstatuten (Table A) gelden indien de vennootschap geen eigen statuten deponeert. Ook in de nota modernisering ondernemingsrecht (Kamerstukken II, 2003/04, 29 752, nr. 2) zijn enige beschouwingen gewijd aan regulering die sneller of eenvoudiger tot stand kan komen dan formele wetgeving. In dat kader is ook gewezen op de mogelijkheid van modellen die zinvol zouden kunnen zijn voor de versoepeling van het bv-recht. Bij de expert groep
6
bestond aarzeling over het instrument van modelstatuten van overheidswege. Er is daarbij gewezen op het feit dat de notaris thans al werkt op basis van modellen die door de praktijk zijn ontwikkeld (waaronder de modellen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie) en dat praktijkmodellen de flexibiliteit meer stimuleren dan één door de overheid ontwikkeld model. De commissie vennootschapsrecht staat eveneens terughoudend tegenover wettelijke modelstatuten en is van mening dat hier een taak ligt voor de KNB. Gelet op de terughoudendheid bij de expert groep en de commissie vennootschapsrecht is ervoor gekozen om thans geen wettelijke grondslag op te nemen voor modelstatuten van overheidswege. Het wetsvoorstel laat hiermee ruimte om in de praktijk te komen tot modelstatuten die zijn toegesneden op de behoeften van de gebruikers. Dit neemt niet weg dat de behoefte aan wettelijke modelstatuten voor de bv op een later moment, in het kader van de bredere discussie over de modernisering van het ondernemingsrecht, nader kan worden bezien.
4. Opbouw van de regeling Inhoudelijk kan het wetsvoorstel worden ingedeeld in zes hoofdonderdelen: orgaanstructuur en bevoegdheden / aandelen en certificaten / beslotenheid / geschillenregeling / kapitaal en vermogen / overige onderwerpen. Ten behoeve van de leesbaarheid is hieronder per hoofdonderdeel aangegeven welke wetsbepalingen worden gewijzigd, komen te vervallen of nieuw worden ingevoerd.
Orgaanstructuur en bevoegdheden: - Schrapping vereiste tweede kandidaat bij bindende voordracht bij de nv (artikel 133) - Wettelijk orgaanbegrip (artikel 189a) - Bevoegdheid tot bijeenroepen algemene vergadering (artikel 220) - Oproeping van vergadergerechtigden voor de algemene vergadering (artikel 223 lid 2) - Oproepingstermijn algemene vergadering (artikel 225) - Plaats van de vergadering (artikel 226) - Vergaderrecht bestuurders en commissarissen (artikel 227 lid 4) - Besluitvorming buiten de algemene vergadering (artikel 238) - Instructiebevoegdheid (artikel 239) - Benoeming van bestuurders (artikel 242) - Schrapping tweede kandidaat bij bindende voordracht (artikel 243) - Schorsing en ontslag van bestuurders (artikel 244) - Benoeming van commissarissen (artikel 252) - Benoeming van een deel van de commissarissen door een derde (artikel 253) - Schorsing en ontslag van commissarissen (artikel 254) - Opheffing van een schorsing van een bestuurder (artikel 257)
7
Aandelen en certificaten: - Wettelijke regeling vergaderrecht voor anderen dan aandeelhouders (artikel 227 lid 2 artikel 197 lid 4 en artikel 198 lid 4) - Register van certificaathouders met vergaderrecht (artikel 194a) - Flexibel stemrecht (artikel 228)
Beslotenheid [Tweede tranche]
Geschillenregeling [Tweede tranche]
Kapitaal en vermogen [Derde tranche]
Overige onderwerpen [Tweede en derde tranche]
5. Orgaanstructuur en bevoegdheden
Aandeelhouder-bestuurde bv De huidige wettelijke regeling vereist dat de orgaanstructuur van een bv bestaat uit een algemene vergadering van aandeelhouders en een bestuur. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap en is in beginsel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen (artikel 2:239 e.v. BW). Aan de algemene vergadering van aandeelhouders komen binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen alle bevoegdheden toe die niet aan het bestuur of aan anderen zijn toegekend (artikel 2:217 BW). Niet-structuur bv’s kunnen zelf beslissen of zij via de statuten een raad van commisarissen willen instellen. Als zij daartoe besluiten, geldt een aantal wettelijke regels die onder andere zien op benoeming, schorsing en ontslag van commissarissen en op hun aansprakelijkheid (artikel 2:250 BW e.v.). Voor bv’s die voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van de structuurregeling (artikel 2:262 BW e.v.) is de instelling van een raad van commissarissen verplicht. Dit wetsvoorstel laat zoals gezegd de bestaande structuurregeling voor bv’s onverlet. In de praktijk wordt de wettelijk voorgeschreven duale bestuursstructuur met een aandeelhoudersvergadering en een bestuur door sommige ondernemers als lastig ervaren. Gedacht kan worden aan een bv met één aandeelhouder die tevens de enige
8
bestuurder is. Zoals ook in het advies van de expertgroep wordt opgemerkt, is de duale bestuursstructuur in dat geval feitelijk niet aanwezig. De wet vereist echter wel dat de regels omtrent de bevoegdheden van de verschillende organen inclusief de benoeming en het ontslag van de bestuurder worden nageleefd. De regeling voor de Antilliaanse bv heeft hiervoor een oplossing gevonden in de vorm van een aandeelhouder-bestuurde bv. Wanneer bij een Antilliaanse bv in de statuten wordt bepaald dat het om een aandeelhouder-bestuurde bv gaat, komt het bestuur als afzonderlijk orgaan te vervallen en worden de bestuurders vervangen door de aandeelhouders en het bestuur door de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 2:239 van de Landsverordening van de Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2002-2003 houdende vaststelling van de tekst van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: NA bv). Ook de Franse SAS en de verschillende Limited Liability Companies kennen een aandeelhouder-bestuurde structuur. Met de expert groep ben ik evenwel van mening dat invoering van de figuur van de aandeelhouder-bestuurde bv in het Nederlandse recht niet wenselijk is. De aandeelhouderbestuurde vennootschap staat, zo merkt de expert groep op, op gespannen voet met het uitgangspunt in het Nederlandse rec ht dat het bestuur van de vennootschap het vennootschappelijk belang moet dienen. Het wettelijk voorschrijven van een afzonderlijk bestuursorgaan naast de aandeelhoudersvergadering bevordert dat het bestuursorgaan een zelfstandige belangenafweging maakt die breder is dan alleen de belangen van de aandeelhouders. Als voorbeeld kan worden gewezen op een concern waarin een moedervennootschap alle aandelen in het kapitaal van een dochtervennootschap houdt. De duale bestuursstructuur bij de dochter-bv maakt het waarschijnlijker dat het bestuur van de dochter in bepaalde gevallen het belang van de dochtervennootschap afweegt tegen het belang van de moedervennootschap als aandeelhouder. Hierbij dient bijvoorbeeld de vraag aan de orde te komen welke gevolgen een besluit zal hebben voor de werknemers van de dochter-bv. De expertgroep heeft voorts geconstateerd dat de invoering van de aandeelhouder-bestuurde bv verschillende complicaties zou oproepen, terwijl de voordelen gering lijken te zijn. In het Verenigd Koninkrijk heeft men om deze reden uiteindelijk afgezien van de invoering van een aandeelhouder-bestuurde limited. Daarbij werd vooral gewezen op problemen rond het overgangsrecht, de bescherming van aandeelhouders die geen bestuurder zijn en de aansprakelijkheid van aandeelhouders die tevens bestuurder zijn. Ook de BVBA in België, de Sarl in Frankrijk, de GmbH in Duitsland en de SLNE in Spanje kennen een duale orgaanstructuur. Een belangrijk deel van de formaliteiten die samenhangen met de verplichte duale structuur en mogelijk knellend werken bij een bv met een directeurgrootaandeelhouder kan worden weggenomen door het vergemakkelijken van besluitvorming buiten de aandeelhoudersvergadering. Artikel 2:238 BW zal hiertoe worden aangepast. Verwezen wordt naar de toelichting bij dat artikel.
9
Monistisch bestuur Bij een monistisch bestuur (one-tier board) wordt er binnen het bestuursorgaan onderscheid gemaakt tussen bestuurders die zijn belast met de uitvoerende werkzaamheden en bestuurders die zijn belast met het toezicht op die werkzaamheden. Het toezicht wordt in dit - uit het Angelsaksische recht afkomstige - stelsel derhalve vormgegeven binnen één bestuursorgaan in plaats van in een afzonderlijke raad van commissarissen. Het advies van de expert groep om bij de bv een monistisch bestuursorgaan mogelijk te maken door in de wet de verantwoordelijkheden van de verschillende bestuurders duidelijker af te bakenen, wordt niet in dit wetsvoorstel behandeld. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik van mening dat het ontbreken van een regeling voor het monistisch systeem in dit wetsvoorstel geen probleem is. De huidige wet staat niet in de weg aan het instellen van een monistisch systeem. De behoefte aan een wettelijke regeling bestaat bovendien met name bij grote (beurs-) vennootschappen. In het kader van de modernisering van het ondernemingsrecht worden de mogelijkheden van een wettelijk stelsel voor een monistisch bestuur in een breder verband nader onderzocht.
6. Aandelen en certificaten
Stemrechtloze aandelen In de expert groep is de vraag aan de orde geweest of de figuur van het stemrechtloze aandeel in het Nederlandse bv-recht moet worden geïntroduceerd. In verschillende landen staat het vennootschapsrecht toe dat stemrechtloze aandelen worden uitgegeven. Dit geldt voor de Ltd in het Verenigd Koninkrijk, de GmbH in Duitsland, de BVBA in België, de SpA en de Sarl in Italië, de SA en de SAS in Frankrijk en voor de Antilliaanse bv. Meestal geldt hierbij de regel dat er tenminste één aandeel met stemrecht moet uitstaan. De behoefte aan stemrechtloze aandelen kan bijvoorbeeld bestaan wanneer aandelen zijn toegekend in het kader van werknemersparticipaties of aan externe kredietverstrekkers zoals banken. In die gevallen wordt er gedeeld in de winst zonder dat invloed op de besluitvorming in de vennootschap nodig of wenselijk wordt geacht. Op basis van de huidige regelgeving kunnen statutaire winstrechten en certificering van aandelen een vergelijkbare rol vervullen. Een recht om te delen in de winst kan worden opgenomen in de statuten. Anders dan bij een stemrechtloos aandeel is er bij een statutair winstrecht geen inbreng vereist, is het geen onderdeel van het aandelenkapitaal en zijn er geen vergaderrechten aan verbonden. Een statutair winstrecht kan voorzien in de behoefte om rechten uit te geven met winstdeling doch zonder invloed op de besluitvorming. Een vergelijkbaar resultaat
10
kan worden bereikt via certificering van aandelen. Bij certificering worden de zeggenschap en het financieel-economisch belang gescheiden. Aandelen worden in het algemeen gehouden door een administratiekantoor dat de zeggenschapsrechten in de algemene vergadering uitoefent. Het dividend op de aandelen komt ten goede aan de certificaathouder (3:259 lid 1 BW). Het toevoegen van de figuur van het stemrechtloze aandeel aan de bestaande instrumenten van het statutair winstrecht en certificering zou voor de praktijk meer keuzevrijheid en dus meer flexibiliteit opleveren. De expert groep heeft echter uiteengezet dat de voordelen van flexibiliteit niet zouden opwegen tegen de complicaties die zijn verbonden aan de introductie van het stemrechtloze aandeel. De voordelen lijken beperkt, omdat vergelijkbare resultaten kunnen worden bewerkstelligd via statutaire winstrechten en certificering. De nadelen van stemrechtloze aandelen bestaan ondermeer uit de onduidelijkheid die zou ontstaan bij de afbakening tussen statutaire winstrechten en aandelen zonder stemrecht. Tevens zou dan de vraag rijzen of de wet toch niet andere rechten zou moeten toekennen aan de houder van een stemrechtloos aandeel, waaronder het vergaderrecht, het recht om onder bepaalde omstandigheden wel te stemmen en het recht van uitkoop. Daarbij merkt de expert groep op dat de introductie van stemrechtloze aandelen waarschijnlijk niet zou leiden tot de gewenste vereenvoudiging. Vasthouden aan het uitgangspunt dat aan ieder aandeel tenminste één stem is verbonden, schept in dit verband duidelijkheid. Wanneer iemand tegen inbreng een aandeel in het kapitaal van de vennootschap verkrijgt, staat vast dat hij aandeelhouder is en daarmee gerechtigd is tot het bijwonen van de vergadering en tot het uitbrengen van tenminste één stem. Als aandeelhouder heeft hij het recht om tijdens een vergadering informatie te ontvangen van het bestuur van de vennootschap. Bovendien stelt de deelname aan de algemene vergadering de aandeelhouder in staat om te controleren of de besluitvorming overeenkomstig de wet en de statuten plaatsvindt, zodat hij in voorkomend geval een vernietigingsactie kan stellen. De noodz aak tot het introduceren van stemrechtloze aandelen wordt verder teruggebracht nu dit wetsvoorstel een flexibele stemrechtverdeling mogelijk maakt (artikel 228). Via een flexibele stemrechtverdeling kan de vennootschap aandelen uitgeven met een financieel belang doch met een dusdanig klein stembelang dat er geen sprake is van wezenlijke invloed op de besluitvorming, doch wel met behoud van de overige rechten die zijn verbonden aan het aandeelhouderschap.
7. Blokkeringsregeling, extra-verbintenissen en kwaliteitseisen [Tweede Tranche]
8. Kapitaal- en schuldeisersbescherming [Derde Tranche]
11
9. Artikelen
Artikel 132 In de kabinetsreactie op de Code Tabaksblat is toegezegd dat het kabinet wettelijk zal faciliteren dat bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen voor een periode van maximaal vier jaren worden benoemd, met de mogelijkheid van herbenoeming (brief van 1 maart 2004, Kamerstukken II 2003/04, 29 449, nr. 1). De wijziging van artikel 132 strekt ter uitvoering van deze toezegging. Aan artikel 132 is een nieuw tweede lid toegevoegd, waarin is bepaald dat indien bij de benoeming niet anders is bepaald, bestuurders worden benoemd voor een periode van vier jaren en dat de bestuurders telkens kunnen worden herbenoemd na afloop van een periode. De best practice bepaling II.1.1 uit de Code Tabaksblat is hiermee als wettelijk uitgangspunt vastgelegd, met de mogelijkheid om hiervan bij de benoeming naar beneden of naar boven af te wijken. Door de benoemingstermijn te limiteren, wordt de algemene vergadering van aandeelhouders in staat gesteld om zich periodiek te buigen over het functioneren van een bestuurder. Hiermee ontstaat een evenwichtiger verdeling van de bevoegdheden van de aandeelhouders en het bestuur. Overwogen is om de maximering van de benoemingstermijn in de wet dwingend voor te schrijven. Bij de consultatie over de conceptcode van de Commissie Tabaksblat is echter gebleken dat dit in de praktijk op bezwaren zou stuiten. Er werd daarbij ondermeer gewezen op het gevaar dat afbreuk wordt gedaan aan het streven dat bestuurders binding opbouwen met de onderneming en oog hebben voor het lange termijn-belang. Om die reden is gekozen voor een middenweg, waarin de best practice bepaling als wettelijk uitgangspunt geldt met de mogelijkheid om daarvan bij de benoeming af te wijken (naar boven of naar beneden). Beursgenoteerde vennootschappen die een termijn hanteren die langer is dan vier jaar dienen wel op grond van de in gang gezette wettelijke verankering van de Code Tabaksblat in hun jaarverslag uiteen te zetten waarom zij afwijken van de Code. Artikel 132 lid 2 bepaalt voorts dat artikel 7:668a BW niet van toepassing is ten aanzien van de benoeming van een bestuurder. Dit betreft eveneens een uitvoering van de toezeggingen uit de kabinetsreactie op de Code Tabaksblat (brief van 1 maart 2004, Kamerstukken II 2003/04, 29 449, nr. 1). Uit artikel 7:668a BW volgt dat opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onder bepaalde voorwaarden van rechtswege leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Door de toepassing van artikel 7:668a uit te sluiten bij de benoeming van bestuurders wordt voorkomen dat in het kader van herbenoeming aangegane opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hiermee wordt de situatie vermeden waarin de algemene vergadering mogelijkerwijs van
12
de herbenoeming van een bestuurder zou afzien omdat dat van rechtswege zou leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit zou onwenselijk zijn, omdat de beperking van de benoemingstermijn tot doel heeft dat de algemene vergadering zich bij de besluitvorming over herbenoeming laat leiden door het functioneren van de bestuurders en niet door andere afwegingen. Voor het overige staat de vennootschapsrechtelijke beperking van de benoemingstermijn in artikel 132 strikt genomen los van het arbeidsrecht. Dit betekent bijvoorbeeld dat wanneer de vennootschap de benoemingstermijn maximeert en een bestuurder tussentijds wordt ontslagen, hij in beginsel recht heeft op doorbetaling van het salaris voor de resterende benoemingstermijn. Het arbeidscontract is immers voor bepaalde tijd aangegaan. Dit is slechts anders indien schriftelijk is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst tussentijds kan worden opgezegd (artikel 7:667 BW). Daarnaast geldt dat de vennootschapsrechtelijke beperking van de benoemingstermijn op zichzelf niet in de weg staat aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De vennootschap zal dan moeten opzeggen of een beëindigingsovereenkomst moeten aangaan als er geen herbenoeming als bestuurder plaatsvindt. Overigens ligt het niet voor de hand dat de arbeidsovereenkomst en de vennootschapsrechtelijke benoemingstermijn uit elkaar gaan lopen. In de praktijk zal een vennootschap die de maximering van de benoemingstermijn toepast, ervoor zorgen dat de arbeidsovereenkomst hierbij aansluit. Op benoemingen die zijn geschiedt vóór inwerkingtreding van het wetsvoorstel is artikel 132 lid 2 niet van toepassing [PM: hiertoe zal nog een overgangsbepaling worden opgesteld]. De beperking van de benoemingstermijn is van toepassing op open NV’s. Omdat het belang van een evenwichtige bevoegdheidsverdeling geldt voor alle vennootschappen met een open aandeelhoudersstructuur, is er geen reden om de toepassing van de bepaling te beperken tot beursgenoteerde vennootschappen. De regeling geldt derhalve voor beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde NV’s met een open aandelenstructuur, inclusief de open NV’s die vallen onder het structuurregime. Bij structuur-NV’s geschiedt de benoeming van de bestuurders op grond van artikel 2:162 BW door de raad van commissarissen en worden de aandeelhouders van een voorgenomen benoeming in kennis gesteld. Ook in die situatie geldt onverminderd het belang dat er periodiek een oordeel wordt geveld over het functioneren van de bestuurder. Daarbij geldt bovendien het voordeel dat de algemene vergadering als gevolg van de gelimiteerde benoemingstermijn periodiek inzicht kan krijgen in de wijze waarop de raad van commissarissen het functioneren van bestuurders beoordeelt. Voor de BV is een wettelijke limitering van de benoemingstermijn van bestuurders niet wenselijk. In besloten verhoudingen, waar de bestuurder in de regel een nauwe band heeft met de aandeelhouders, zou een dergelijke beperking onnodige lasten meebrengen voor de praktijk.
13
Artikel 133 De Code Tabaksblat bevat een aantal aanbevelingen die de invloed van de algemene vergadering van aandeelhouders op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen moeten versterken. In dat kader bevat de Code de aanbeveling aan de wetgever om de regeling voor de bindende voordracht bij de nv (artikel 133) zodanig te wijzigen dat de voordracht voor benoeming van een bestuurder of commissaris niet meer dan één persoon behoeft te bevatten en daarnaast te bepalen dat indien de algemene vergadering het bindend karakter aan de voordracht ontneemt, zij aan degene aan wie het voordrachtsrecht is toegekend, een nieuwe voordracht kan vragen. De algemene vergadering kan daarbij zelf een persoon voor benoeming aanbevelen (aanbeveling aan de wetgever nr. 9). In de kabinetsreactie op de Code Tabaksblat is toegezegd dat de aanbeveling in de wet zal worden opgenomen (brief van 1 maart 2004, Kamerstukken II, 29 449, nr. 1). De onderhavige wijziging van artikel 133 strekt ter uitvoering van deze toezegging. In het eerste lid van artikel 133 is het vereiste dat de voordracht ten minste twee personen voor iedere te vervullen plaats moet bevatten geschrapt. Ook de expert groep vereenvoudiging bv-recht had gesignaleerd dat dit vereiste in de praktijk als een onnodige regel wordt ervaren, omdat de tweede persoon op de voordracht zelden een serieuze kandidaat blijkt te zijn. Bij de vereniging volstaat thans ook één kandidaat bij een bindende voordracht (artikel 2:37 lid 4 BW). In het tweede lid is bepaald dat indien de algemene vergadering aan de voordracht het bindend karakter ontneemt, zij het recht heeft een aanbeveling te doen voor een nieuwe voordracht. Het initiatief voor de voordracht blijft hiermee bij het orgaan dat daartoe statutair bevoegd is. Hiermee kan een toevallige benoeming door de algemene vergadering worden voorkomen. Het aanbevelingsrecht ten behoeve van de nieuwe voordracht versterkt de positie van de algemene vergadering doordat het orgaan dat bevoegd is tot de voordracht de algemene vergadering in de gelegenheid moet stellen om een kandidaat aan te bevelen alvorens zij overgaat tot een nieuwe voordracht. Blijft een voordracht achterwege, zo is in de jurisprudentie bepaald, dan is de algemene vergadering vrij om zonder voordracht tot de benoeming over te gaan (Hoge Raad 19 maart 1976, NJ 1978, 52). In het tweede lid van artikel 133 staat thans een komma na de zinsnede “twee derden van de uitgebrachte stemmen”. De plaatsing van de komma wekt ten onrechte de indruk dat doorbreking van de bindende voordracht zou kunnen plaatsvinden indien de uitgebrachte stemmen meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en het besluit wordt genomen met een meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen. Bedoeld is echter dat de meerderheid van twee derden van de uitgebrachte
14
stemmen meer dan de helft van het geplaatste kapitaal moeten vertegenwoordigen. Door schrapping van de komma wordt dit verduidelijkt. Een recht tot het doen van een bindende voordracht kan statutair niet zo worden geformuleerd dat de voordracht niet kan worden doorbroken. Het tweede lid bepaalt thans al dat de algemene vergadering aan een voordracht steeds het bindend karakter kan ontnemen bij een besluit genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het kapitaal vertegenwoordigen. De mogelijkheid tot het doorbreken van de bindende voordracht kan wel in de statuten worden versoepeld (d.w.z. via een kleinere meerderheid van stemmen of een kleiner gedeelte van het kapitaal), doch niet worden beperkt of uitgesloten. Hierin komt geen wijziging. Tot slot is een nieuw derde lid opgenomen waarin is bepaald dat indien de voordracht één kandidaat bevat, deze kandidaat wordt geacht te zijn benoemd indien de voordracht niet wordt doorbroken. Het besluit van de algemene vergadering over de voordracht heeft dan tot gevolg dat de kandidaat is benoemd, tenzij de voordracht wordt doorbroken. Hiermee wordt voorkomen dat de algemene vergadering tweemaal moet stemmen: eenmaal over het al dan niet doorbreken van de bindende voordracht en eenmaal over de benoeming. De wet bevat thans nog steeds een overgangsbepaling op grond waarvan vennootschappen die reeds voor de invoering van het Wetboek van Koophandel op 2 juli 1928 de benoeming aan een voordracht koppelden, niet de in artikel 133 opgenomen doorbreking van de voordracht door de algemene vergadering behoefden toe te passen. De overgangsbepaling wordt met dit wetsvoorstel ingetrokken. Verwezen wordt naar de toelichting op artikel II van dit wetsvoorstel.
Artikel 189a Artikel 189a bepaalt wat voor de toepassing van een aantal bepalingen uit Boek 2 BW onder orgaan moet worden verstaan. Hiermee wordt voorkomen dat bepaalde belangrijke besluiten genomen zouden worden door een orgaan dat bestaat uit buitenstaanders die weinig of geen binding met de vennootschap hebben en geen financieel risico lopen. De wetgever heeft het noodzakelijk geacht om de kring van organen te beperken ten aanzien van een besluit tot goedkeuring van de overdracht van aandelen, een besluit tot uitgifte van aandelen, een besluit tot het reserveren van winst of het verwerken van verlies en het geven van aanwijzingen aan het bestuur. De expertgroep adviseert om het orgaanbegrip in artikel 189a te handhaven, waarbij zowel de kring van organen als het aantal besluiten waarop artikel 189a van toepassing is worden uitgebreid. Dit advies is overgenomen in het voorgestelde artikel 189a [PM: de uitbreiding van het aantal besluiten vindt plaats in de tweede tranche]. Als bevoegd orgaan wordt toegevoegd de vergadering van aandeelhouders van een bijzondere aanduiding. Thans noemt artikel 189a alleen de vergadering van
15
aandeelhouders van een bijzondere soort. Door ook aandeelhouders van een bijzondere aanduiding onder het orgaanbegrip te brengen, wordt het mogelijk om houders van specifieke aandelen, welke bijvoorbeeld zijn aangeduid met letters of cijfers, aan te wijzen als bevoegd orgaan zonder dat hiervoor een nieuw soort aandelen behoeft te worden gecreëerd. Voorts is in artikel 189a “algemene vergadering van aandeelhouders” vervangen door “algemene vergadering”. Het is in boek 2 gebruikelijk om te spreken van de algemene vergadering, omdat ook anderen dan aandeelhouders daar toegang kunnen hebben. Deze technische aanpassing was nog niet doorgevoerd in artikel 189a.
Artikel 194a In artikel 227 lid 2 van dit wetsvoorstel wordt de mogelijkheid geopend om vergaderrecht te verbinden aan certificaten van aandelen. Indien hiervan gebruik wordt gemaakt, is het van belang dat de vennootschap daarvan op de hoogte is. Bij de organisatie van de algemene vergadering zal immers bekend moeten zijn wie moet worden opgeroepen. De commissie vennootschapsrecht heeft in dit kader opgemerkt dat de statuten voorzieningen zouden moeten bevatten om een behoorlijke uitoefening van het vergaderrecht te waarborgen, bijvoorbeeld door het bijhouden van de gegevens van de vergadergerechtigden in een register. Daarom is in artikel 194a bepaald dat het bestuur van de vennootschap een register bijhoudt waarin de namen en adressen van certificaathouders met vergaderrecht worden opgenomen. Omdat het bestuur belast is met de organisatie van de algemene vergadering, ligt het voor de hand dat zij ook zorgdraagt voor het beheer van het register van certificaathouders met vergaderrecht. Op grond van artikel 227 lid 2 kan in de statuten worden bepaald dat de certificaathouder het vergaderrecht niet kan uitoefenen zolang hij niet is ingeschreven in het register. In de praktijk kan de aandeelhouder ten titel van beheer (veelal een administratiekantoor) op verzoek van de certificaathouder zorgdragen voor de inschrijving in het register. Certificaathouders met vergaderrecht hebben op grond van het tweede lid recht op een uittreksel uit het register met betrekking tot hun certificaat. Evenals bij het aandeelhoudersregister in artikel 194 heeft het uittreksel de functie van een verklaring van het bestuur dat de certificaathouder als vergaderrechtigd in het register is ingeschreven.
Artikel 197, vierde lid, en artikel 198, vierde lid Op grond van artikel 197 lid 4 en artikel 198 lid 4 hebben bepaalde vruchtgebruikers en pandhouders dezelfde wettelijke rechten als bewilligde certificaathouders. De bepalingen dienen te worden aangepast in verband met de nieuwe wettelijke regeling inzake certificaten met vergaderrecht. Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 227 lid 2.
16
Artikel 218 In de praktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag of de verplichte jaarlijkse algemene vergadering (artikel 2:218 BW) onder de reikwijdte van artikel 238 BW valt. Er is geen bezwaar tegen om de besluitvorming op de verplichte jaarlijkse algemene vergadering buiten vergadering te laten plaatsvinden. Voor besluitvorming buiten de algemene vergadering geldt immers de waarborg dat alle vergadergerechtigden schriftelijk moeten instemmen met de wijze van besluitvorming (artikel 238). Daarom is in artikel 218 bepaald dat de algemene vergadering kan worden vervangen door een vergadering in de zin van artikel 238. Bij vennootschappen waarvan alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, kan de ondertekening van de jaarrekening door het bestuur tevens besluitvorming in de zin van artikel 238 inhouden, mits is voldaan aan het vereiste in artikel 238 dat alle overige vergadergerechtigden instemmen met die wijze van besluitvorming.
Artikel 220 Op grond van artikel 219 zijn het bestuur en de raad van commissarissen bevoegd tot het bijeenroepen van de algemene vergadering, terwijl de statuten deze bevoegdheid ook aan een ander kunnen verlenen. Deze bepaling laat ruimte om in de statuten te bepalen dat individuele aandeelhouders bevoegd zijn tot bijeenroeping. In deze regeling komt geen wijziging. Voor zover individuele aandeelhouders niet reeds op grond van de statuten bevoegd zijn tot bijeenroeping, bepaalt de wet in artikel 2:220 BW thans dat een of meer aandeelhouders die gezamenlijk tenminste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, de rechter kunnen verzoeken om een machtiging tot bijeenroeping van een algemene vergadering. De expert groep heeft geadviseerd om deze bepaling in die zin te wijzigen, dat aandeelhouders zonder rechterlijke tussenkomst om een vergadering kunnen verzoeken. Dit advies is overgenomen in artikel 220. De positie van minderheidsaandeelhouders wordt hiermee versterkt. De wijziging vormt een aanvulling op het op 1 oktober 2004 in werking getreden agenderingsrecht in artikel 224a. Een of meer aandeelhouders die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, kunnen het bestuur en de commissarissen schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen verzoeken om bijeenroeping. Op advies van de commissie vennootschapsrecht is bij de uitwerking aangesloten bij het agenderingsrecht in artikel 224a. Ook daar geldt een drempel van een honderdste van het geplaatste kapitaal. Het advies van de expert groep om de bevoegdheid toe te kennen aan iedere individuele aandeelhouder is derhalve niet gevolgd. In de onderlinge verhouding tussen artikel 224a
17
en het voorgestelde artikel 220 zou het vreemd zijn als een individuele aandeelhouder wel het recht zou hebben om een algemene vergadering bijeen te roepen, maar niet het recht om een onderwerp op de agenda te plaatsen. Het bestuur en de raad van commissarissen kunnen het verzoek weigeren indien een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Het begrip zwaarwichtig belang sluit aan bij artikel 2:217, tweede lid, BW inzake het verstrekken van inlichtingen en is eveneens onderdeel van het in artikel 224a BW opgenomen agenderingsrecht voor aandeelhouders. Bij de totstandkoming van artikel 224a is toegelicht dat zwaarwichtig betekent dat een weigering niet snel gerechtvaardigd zal zijn. Indien het bestuur en de raad van commissarissen niet de nodige maatregelen treffen om de algemene vergadering binnen zes weken na het verzoek te laten plaatsvinden, kan de aandeelhouder de voorzieningenrechter verzoeken om een machtiging tot bijeenroeping. Er is niet besloten tot een regeling zoals die geldt in Duitsland en op de Antillen, waarin de aandeelhouder bevoegd is om zelf een vergadering bijeen te roepen wanneer het bestuur niet binnen een bepaalde periode gevolg geeft aan zijn verzoek. Het nadeel van een dergelijke regeling is dat er onzekerheid kan ontstaan over de rechtsgeldigheid van de bijeenroeping, en daarmee van de besluiten die vervolgens worden genomen (men vergelijke artikel 2:225 BW). De in de artikelen 220 en 221 opgenomen tussenkomst van de voorzieningenrechter beoogt deze rechtsonzekerheid te voorkomen.
Artikel 223 Artikel 223 lid 1 bepaalt thans dat de aandeelhouders worden opgeroepen middels een oproepingsbrief gericht aan de adressen der aandeelhouders, zoals deze zijn vermeld in het aandeelhoudersregister. Indien er bewilligde certificaten zijn uitgegeven, dan worden de houders daarvan in beginsel opgeroepen via aankondiging in een landelijk verspreid dagblad (lid 2). Het artikel wordt aangepast in het kader van het wetsvoorstel moderne communicatiemiddelen. Het is de bedoeling dat voor een algemene vergadering alle vergadergerechtigden worden opgeroepen. Het betreft hier naast de aandeelhouders de houders van certificaten met vergaderrecht (artikel 227 lid 2) en vruchtgebruikers en pandhouders met stemrecht (artikel 197 lid 4 en artikel 198 lid 4). Thans wordt uit de wetsbepaling niet geheel duidelijk hoe de oproeping van vruchtgebruikers en pandhouders plaatsvindt. Artikel 223 wordt daarom verduidelijkt. Bepaald is dat alle aandeelhouders en andere vergadergerechtigden worden opgeroepen middels een oproepingsbrief gericht aan de adressen zoals die in de registers zijn vermeld. De namen en adressen van de vruchtgebruikers en pandhouders, alsmede de aan de aandelen verbonden rechten die hun toekomen dienen thans al te worden
18
opgenomen in het aandeelhoudersregister (artikel 194). Artikel 194a van dit wetsvoorstel bevat een regeling voor een register van certificaathouders met vergaderrecht. Daarin worden de adressen van die certificaathouders opgenomen. Het bestuur van de vennootschap is verantwoordelijkheid voor het bijhouden van de registers. De adressen van de geregistreerde vergadergerechtigden zullen dus bij de vennootschap bekend zijn. Er is dan ook geen reden om in de wet nog langer aankondiging in een landelijk verspreid dagblad voor te schrijven. Met name voor kleinere bv’s zou dat ook leiden tot onevenredig hoge kosten.
Artikel 225 Het huidige artikel 225 schrijft voor dat de oproeping niet later plaatsvindt dan op de vijftiende dag vóór de algemene vergadering. In de praktijk bestaat soms de behoefte om op kortere termijn te kunnen vergaderen. Daarom wordt, overeenkomstig het advies van de expert groep, de termijn in artikel 225 teruggebracht naar acht dagen. Het advies van de expert groep om vennootschappen de mogelijkheid te bieden in de statuten van deze termijn af te wijken is niet overgenomen. Indien de statuten een kortere termijn zouden mogen bepalen, zouden aandeelhouders onnodig in de knel kunnen komen. Een termijn van minimaal acht dagen is noodzakelijk om de aandeelhouders een redelijke mogelijkheid te bieden om kennis te nemen van de oproeping en zich voor te bereiden op de besluitvorming. Deze bescherming is temeer van belang, nu het in de herziene bvregeling vaker mogelijk wordt om in de statuten regelingen op te nemen die belangrijke gevolgen hebben voor de inrichting van de vennootschap en de positie van aandeelhouders. Voor vennootschappen met slechts één of enkele aandeelhouders behoeft de oproepingstermijn van acht dagen geen belemmering te zijn om de besluitvorming toch op een kortere termijn te laten plaatsvinden. Artikel 238 biedt hen immers de mogelijkheid om te besluiten buiten vergadering indien alle vergadergerechtigden daarmee instemmen. Die mogelijkheid wordt met dit wetsvoorstel verruimd. Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 238. In het wetsvoorstel inzake het gebruik van moderne communicatiemiddelen bij de besluitvorming in rechtspersonen wordt via een wijziging van artikel 224 geregeld dat de oproeping voor de algemene vergadering op elektronische wijze kan geschieden.
Artikel 226 Thans laat de wet niet toe dat de algemene vergadering buiten Nederland wordt gehouden. In de praktijk kan hieraan wel behoefte bestaan, bijvoorbeeld als de vennootschap alleen buitenlandse aandeelhouders heeft. Het voorgestelde artikel 226 bepaalt daarom dat de statuten kunnen bepalen dat een algemene vergadering ook
19
buiten Nederland, op een in de statuten te vermelden plaats, kan worden gehouden. Om te verzekeren dat alle vergadergerechtigden instemmen met de buitenlandse locatie, is voor de statutenwijziging een unaniem besluit van de algemene vergadering vereist, alsmede de schriftelijke instemming van de overige vergadergerechtigden. Vergadergerechtigd zijn naast de aandeelhouders de houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is toegekend (artikel 2:227 lid 2). Uit artikel 2:197, vierde lid, BW en artikel 2:198, vierde lid, BW volgt dat vruchtgebruikers en pandhouders met stemrecht dezelfde wettelijke rechten hebben als houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is toegekend, waaronder het vergaderrecht. Hetzelfde geldt voor vruchtgebruikers en pandhouders zonder stemrecht, indien de statuten dat bepalen en bij de vestiging of overdracht van het recht van vruchtgebruik of van het pandrecht niet anders is bepaald. Ook bestuurders en commissarissen vallen onder het begrip vergadergerechtigden, gelet op het bepaalde in artikel 227 lid 4. Het wetsvoorstel gaat minder ver met de uitbreiding van artikel 226 dan de expert groep heeft voorgesteld. De expert groep is van mening dat via een gewone statutenwijziging iedere plaats, ook een plaats in het buitenland, moet kunnen worden aangewezen als locatie voor een algemene vergadering. Het nadeel van een zodanige regeling zou echter zijn dat Nederlandse minderheidsaandeelhouders in een moeilijke positie zouden kunnen geraken als de vergadering tegen hun wil op een verre locatie wordt gehouden. Bij een vennootschap die wordt beheerst door Nederlands recht, is het gerechtvaardigd dat de vergaderingen in beginsel plaatsvinden op een locatie in Nederland. Indien de vennootschap van dit uitgangspunt wil afwijken wordt dat mogelijk gemaakt, maar alleen voor zover alle aandeelhouders vóór de statutenwijziging stemmen en voor zover bovendien alle overige vergadergerechtigden schriftelijk hebben ingestemd met de statutenwijziging. Door de instemming van alle vergadergerechtigden te vereisen, wordt aangesloten bij de regeling voor besluitvorming buiten vergadering in het voorgestelde artikel 238. Met de gekozen oplossing wordt voorkomen dat de lastig te beantwoorden vraag rijst of een gekozen locatie buiten Nederland in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid die men in de vennootschap tegenover elkaar moet betrachten (artikel 2:8 BW). Is een buitenlandse locatie eenmaal geldig opgenomen in de statuten, dan zal ook een nieuwe aandeelhouder gebonden zijn aan de bepaling: door toe te treden tot de vennootschap wordt hij geacht in te stemmen met de in de statuten opgenomen bepaling. Naast de algemene bepalingen in het eerste en tweede lid, biedt het derde lid de mogelijkheid om in specifieke gevallen af te wijken van de normale vergaderlocatie. Om de algemene vergadering te laten plaatsvinden op een andere plaats dan de in de statuten voorgeschreven locatie is eveneens de schriftelijke instemming van alle vergadergerechtigden en de bestuurders vereist. Om die instemming van de vergadergerechtigden te krijgen, zou de vennootschap bijvoorbeeld op grond van artikel … van het wetsvoorstel elektronische communicatiemiddelen kunnen aanbieden dat zij
20
via elektronische weg kunnen deelnemen aan de vergaderingen (over een voorstel van deze strekking is advies gevraagd aan de Raad van State). Nu alle ve rgadergerechtigden moeten instemmen met de alternatieve locatie van een specifieke algemene vergadering, stelt de wet geen verdere eisen aan de besluitvorming. De expert groep had de huidige wettelijke bepaling overgenomen, die voor besluitvorming in vergaderingen die elders dan behoort worden gehouden aanwezigheid van het gehele geplaatste kapitaal vereist. Deze aanbeveling is niet overgenomen, omdat dan alleen de aandeelhouders en niet de overige vergadergerechtigden zouden worden beschermd. Daarnaast sluit het vereiste van instemming van alle vergadergerechtigden beter aan bij artikel 238 inzake besluitvorming buiten vergadering. Tot slot is de eis van aanwezigheid van het gehele geplaatste kapitaal niet noodzakelijk indien alle aandeelhouders hebben ingestemd met de locatie van de vergadering. Zij hebben dan immers voldoende mogelijkheid gekregen om aan de besluitvorming deel te nemen. Betoogd zou kunnen worden dat de regeling voor een buitenlandse vergaderlocatie met de daarbij behorende besluitvormings vereisten niet noodzakelijk is nu dit wetsvoorstel in artikel 238 meer mogelijkheden gaat bieden voor besluitvorming buiten vergadering. De wet zou dan kunnen bepalen dat de vergaderlocatie in Nederland moet liggen. Een vennootschap met louter buitenlandse aandeelhouders zou dan aan deze verplichting kunnen ontkomen door te kiezen voor besluitvorming buiten vergadering. De expert groep heeft echter aangegeven dat er in de praktijk behoefte bestaat aan een specifieke regeling. Die behoefte zal bijvoorbeeld bestaan indien de vennootschap louter aandeelhouders heeft die in het buitenland wonen. De aantrekkingskracht van de rechtsvorm bv op buitenlandse ondernemingen en investeerders kan hiermee worden vergroot. Zolang alle vergadergerechtigden instemmen met een buitenlandse locatie, behoeft deze mogelijkheid vennootschappen niet te worden onthouden. Een bijkomend voordeel van artikel 226 is dat vennootschappen, anders dan bij de regeling voor besluitvorming buiten vergadering, ook op enig moment statutair kunnen bepalen dat de algemene vergaderingen in beginsel in het buitenland zullen plaatsvinden. Indien alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging instemmen, behoeft de vennootschap niet meer bij iedere afzonderlijke vergadering de instemming van de vergadergerechtigden te verkrijgen.
Artikel 227, tweede lid Bij certificering van aandelen worden de financieel-economische rechten gescheiden van de zeggenschapsrechten die zijn verbonden aan een aandeel. De aandelen kunnen ten titel van beheer worden uitgegeven of overgedragen aan een aandeelhouder, bijvoorbeeld een administratiekantoor of een lid van een bepaalde tak van een familie. De aandeelhouder, ingeval van een administratiekantoor meestal een stichting, geeft
21
certificaten van aandelen uit aan kapitaalverschaffers. Het administratiekantoor blijft goederenrechtelijk rechthebbende tot de aandelen en oefent het stemrecht uit. De certificaathouders hebben tegenover het administratiekantoor recht op uitkering van dividend (artikel 3:259 lid 1 BW). Certificering van aandelen wordt door bv’s in de praktijk onder andere gebruikt om de belangen van de verschillende familiestaken te behartigen, om werknemersparticipatie in te voeren of om te verzekeren dat de stemrechten in één hand blijven ingeval van echtscheiding. De expert groep heeft nog gewezen op het voorbeeld van familievennootschappen waarin de opvolging via certificering wordt geregeld. Boek 2 BW kent een aantal rechten en bevoegdheden toe aan houders van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Deze certificaten worden ook wel ‘bewilligde certificaten’ genoemd. Het gaat onder andere om de bevoegdheid tot het bijwonen van de algemene vergadering en daar het woord te voeren (artikel 2:227 lid 2 BW), het recht om kennis te nemen van oproepingsbrieven voor een algemene vergadering (artikel 2:224 lid 1 BW) en het recht om de voorzieningenrechter te verzoeken om een machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering (artikel 2:220 BW). De expert groep heeft geconstateerd dat het onderscheid tussen met en zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen niet ondubbelzinnig vast staat, terwijl het van groot belang is voor de positie van de certificaathouder. In het huidige artikel 238 is bijvoorbeeld besluitvorming buiten vergadering niet mogelijk indien met medewerking van de vennootschap certificaten van aandelen zijn uitgegeven. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld om artikel 238 in die zin aan te passen, dat besluitvorming buiten vergadering alleen kan plaatsvinden als alle vergadergerechtigden instemmen met die wijze van besluitvorming. De expert groep merkt in dit kader terecht op dat onduidelijkheid over het onderscheid tussen met en zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten gevolgen kan hebben voor de rechtsgeldigheid van handelingen die ter uitvoering van de buiten vergadering genomen besluiten zjin verricht. Het voorgestelde artikel 227 lid 2 neemt de onduidelijkheid weg door te bepalen dat bij de statuten vergaderrecht kan worden verbonden aan certificaten op naam van aandelen. Deze regeling is in overeenstemming met het advies van de commissie vennootschapsrecht. In de wetsbepalingen waarin die bevoegdheden zijn opgenomen, wordt het begrip “houders van certificaten op naam van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven” telkens vervangen door “houders van certificaten van aandelen waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden”. Het betreft hier artikel 197 lid 4, artikel 198 lid 4, ………………… [PM: deze technische aanpassing wordt nog nader uitgewerkt.] Om de rechten geldend te kunnen maken, is het van belang dat de vennootschap de certificaathouders met vergaderrecht kent. Daarom regelt artikel 194a dat het bestuur
22
van de vennootschap is belast met het bijhouden van een register van certificaathouders met vergaderrecht. In artikel 227 lid 2 is op advies van de commissie vennootschapsrecht geregeld dat de statuten ter sanctionering kunnen bepalen dat de certificaathouder de rechten niet kan uitoefenen zolang hij niet is ingeschreven in het certificaathoudersregister. Een dergelijke statutaire sanctie kan als voordeel hebben dat nieuwe certificaathouders (en de stichting administratiekantoor) zich meer inspannen voor een tijdige mededeling van hun gegevens aan het bestuur. Het bestuur is vervolgens op grond van artikel 194a gehouden tot inschrijving van de certificaathouders in het certificaathoudersregister. De expert groep had voorgesteld om het onderscheid tussen bewilligde en onbewilligde certificaten in de wet te schrappen en te bepalen dat aan alle certificaathouders de rechten toekomen die de wet thans toekent aan bewilligde certificaathouders, tenzij de statuten anders bepalen. Dit voorstel is vanuit een oogpunt van rechtszekerheid niet overgenomen. Uitgangspunt van de voorgestelde regeling is dat de vennootschap via de statuten zelf bepaalt of er certificaten met vergaderrecht worden toegelaten en zo ja, aan welke certificaten dat vergaderrecht toekomt. De aandeelhouders bepalen aldus in hoeverre de besluitvorming in de algemene vergadering open staat voor anderen dan aandeelhouders. Het voorstel van de expert groep zou ertoe leiden dat de vennootschap niet noodzakelijkerwijs de controle behoudt over de kring van certificaathouders met vergaderrecht. De uitgifte van certificaten en de daaraan verbonden voorwaarden zijn immers een contractuele aangelegenheid tussen de aandeelhouder en de certificaathouder. De vennootschap heeft wellicht niet altijd invloed op de handelwijze van de aandeelhouder. In de huidige wettelijke regeling is niet expliciet geregeld of de vennootschap de medewerking aan de uitgifte van certificaten kan intrekken. In de nieuwe regeling wordt dit opgelost doordat het vergaderrecht in de statuten aan certificaten kan worden verbonden en daarnaast te bepalen dat de statuten niet zodanig kunnen worden gewijzigd dat het vergaderrecht aan een certificaat wordt ontnomen. Er ontstaat aldus een klasse van certificaten met vergaderrecht. Wanneer de statuten eenmaal het vergaderrecht hebben toegekend, kan dat recht dus niet meer door een statutenwijziging ongedaan worden gemaakt. Naast de bevoegdheden in Boek 2 BW hebben bewilligde certificaathouders gezamenlijk tegenover de aandeelhouder een wettelijk pandrecht op de aandelen op grond van artikel 3:259 BW. Het pandrecht geeft aan de certificaathouders de bevoegdheid om bij niet-uitbetaling van de winstrechten de aandelen overeenkomstig de procedure in artikel 3:259 lid 3 BW te doen verkopen en zich uit de opbrengst te voldoen. Deze bepaling spreekt van “certificaten uitgegeven met medewerking van de uitgever van de oorspronkelijke aandelen”. Omdat artikel 3:259 BW een algemene regeling bevat die tevens ziet op certificaten van schuldvorderingen, is de formulering van die bepaling niet aangepast. Aanpassing van artikel 3:259 BW is tegen de achtergrond van het
23
voorgestelde artikel 227 lid 2 ook niet noodzakelijk, omdat het criterium ‘medewerking’ in artikel 3:259 BW niet bepalend is voor het verkrijgen van het pandrecht. Voor zover bij de toepassing van het wettelijk pandrecht eraan wordt getwijfeld of de certificaten met medewerking van de vennootschap (in de hoedanigheid van uitgever van de oorspronkelijke aandelen) zijn uitgegeven, kunnen de certificaathouders hun pandrecht namelijk alsnog zekerstellen via mededeling van de uitgifte van de certificaten aan de vennootschap (artikel 3:259 lid 2 BW).
Artikel 227, vierde lid Op grond van artikel 227 lid 4 hebben bestuurders en commisarissen een raadgevende stem in de algemene vergadering. De raadgevende stem brengt mee dat de bestuurders en commissarissen voor de vergadering worden opgeroepen, daarbij aanwezig mogen zijn en in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun visie over de voorgenomen besluitvorming kenbaar te maken. Aandeelhouders kunnen deze visie vervolgens betrekken bij de besluitvorming. Indien raadpleging van de bestuurders en commissarissen achterwege wordt gelaten, is het besluit vernietigbaar op grond van artikel 2:15, eerste lid, sub a BW. De expert groep heeft geconcludeerd dat het vereiste van raadpleging van de bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken. De raadgevende stem dient daarom niet van toepassing te zijn indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt. Dit advies is overgenomen in artikel 227 lid 4. Tegelijkertijd acht ik het onwenselijk dat bestuurders en commissarissen bij besluitvorming buiten vergadering geheel buiten de deur worden gehouden. Daarom is in artikel 238 bepaald dat besluitvorming buiten vergadering slechts kan plaatsvinden indien alle vergadergerechtigden, waaronder de bestuurders en commissarissen (zie de toelichting op artikel 226), schriftelijk hebben ingestemd met de wijze van besluitvorming. Verwezen wordt naar de toelichting op artikel 238. In aansluiting op het advies van de expert groep is de formulering van de bepaling verduidelijkt door te bepalen dat de bestuurders en commissarissen bevoegd zijn om de algemene vergadering bij te wonen en daarin het woord te voeren. Hiermee wordt in de wetsbepaling duidelijker aangegeven wat de raadgevende stem inhoudt en wordt duidelijker dat de bestuurders en commissarissen kwalificeren als vergadergerechtigden.
Artikel 227, vijfde lid Het vijfde lid bevat een regeling die thans is opgenomen in artikel 227 lid 3 en op grond waarvan de statuten kunnen bepalen dat vergadergerechtigden het bestuur in kennis moeten stellen van hun voornemen tot bijwoning van de algemene vergadering. Ter verduidelijking is deze regeling opgenomen in een afzonderlijk artikellid (lid 5). In lid 5
24
wordt het begrip “aandeelhouder” vervangen door “vergadergerechtigde”. De zin in het bestaande lid 3 die betrekking heeft op certificaathouders kan daarom vervallen. Tegelijkertijd wordt hiermee verduidelijkt dat niet alleen certificaathouders, maar ook vruchtgebruikers en pandrechthouders met vergaderrecht hieronder vallen.
Artikel 228 In lid 1 wordt tot uitdrukking gebracht dat het stemrecht is verbonden aan het aandeel en niet, zoals in de huidige wetsbepaling, aan het aandeelhouderschap. Hiermee wordt verduidelijkt dat het stemrecht niet kan worden losgekoppeld van het aandeel en dat bij overdracht van een aandeel het stemrecht met het aandeel over gaat. Deze wijziging is in overeenstemming met het advies van de expert groep. Eveneens op advies van de expert groep wordt het in het voorgestelde artikel 228 lid 4 mogelijk gemaakt om bij de statuten te voorzien in flexibel stemrecht. Evenals in de huidige regeling blijft het wettelijk uitgangspunt dat het stemrecht zich evenredig verhoudt tot de nominale waarde van de aandelen. Bij aandelen met een gelijke nominale waarde geldt dat aan ieder aandeel één stem is verbonden (lid 2). Indien het maatschappelijk kapitaal is verdeeld in aandelen van een verschillend nominaal bedrag, is het aantal stemmen evenredig tot het nominale bedrag (lid 3). Lid 4 bepaalt dat hiervan in de statuten kan worden afgeweken. De huidige, beperkte mogelijkheden voor het invoeren van meervoudig stemrecht in de leden 4 en 5 komen hiermee te vervallen en worden vervangen door een meer flexibele regeling. In de statuten kan op grond van het voorgestelde lid 4 bijvoorbeeld worden bepaald dat bepaalde aandelen recht geven op het uitbrengen van meer dan één stem (meervoudig stemrecht). De wettelijke ondergrens die bij een statutaire regeling voor flexibel stemrecht geldt, is dat ieder aandeel recht geeft op ten minste één stem (lid 1). Op deze wijze worden aandeelhouders in alle gevallen in staat gesteld om deel te nemen aan de besluitvorming. Stemrechtloze aandelen zijn dus niet toegestaan. In het algemeen deel van deze toelichting is uiteengezet waarom niet is gekozen voor de invoering van stemrechtloze aandelen. De invoering van flexibel stemrecht is een van de regelingen waarbij de doelstelling van flexibilisering van het bv-recht in het bijzonder tot uitdrukking komt. De huidige regeling biedt slechts een beperkte mogelijkheid tot het invoeren van gedifferentieerd stemrecht (artikel 228, vierde en vijfde lid). Het wetsvoorstel biedt de oprichters meer vrijheid om de stemverhoudingen naar eigen inzicht en behoefte vorm te geven. De huidige mogelijkheden voor gedifferentieerd stemrecht worden volgens de expert groep in de praktijk bovendien als onduidelijk ervaren en niet vaak gebruikt. De mogelijkheid van flexibel stemrecht sluit ten slotte aan bij wensen die in de praktijk leven bij vennootschappen met een besloten kring van aandeelhouders. De expert groep heeft in dit verband genoemd de joint venture waarin behoefte bestaat aan bijzonder stemrecht voor een of meer aandeelhouders ten aanzien van specifieke bedrijfsonderdelen en de
25
familievennootschap waarin de wens bestaat om het stemrecht van de verschillende staken per onderwerp of bedrijfsonderdeel te laten variëren. De commissie vennootschapsrecht heeft bedenkingen geuit bij de door de expert groep voorgestelde regeling, omdat bepaalde aandeelhouders uitgesloten zouden kunnen worden van besluitvorming over bijvoorbeeld dividenduitkering. Met name in familieverhoudingen zou de regeling tot misbruik kunnen leiden. Ook is de vraag gerezen of de bestaande mogelijkheid van uitgifte van prioriteitsaandelen niet een beter instrument vormt. Artikel 201 bepaalt dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. Prioriteitsaandelen zijn aandelen waaraan in de statuten bijzondere rechten op het gebied van de zeggenschap zijn verbonden. Voorbeelden van bevoegdheden die in de statuten kunnen worden toegekend aan de prioriteit zijn goedkeuring van besluiten van de algemene vergadering tot statutenwijziging, besluiten tot winstreservering en bevoegdheden in het kader van een blokkeringsregeling. Prioriteitsaandelen zijn derhalve verbonden aan specifieke bevoegdheden die in de statuten zijn omschreven. Bevoegdheden die de wet dwingendrechtelijk toekent aan de algemene vergadering, het bestuur of de commissarissen, mogen niet worden overgeheveld naar de prioriteit. In de voorgestelde regeling kan ten aanzien van alle bevoegdheden het stemrecht worden gedifferentieerd. Flexibel stemrecht is derhalve ruimer dan het instrument prioriteitsaandeel. Ik meen daarom dat artikel 228 voor de praktijk meerwaarde kan hebben naast de bestaande mogelijkheid tot uitgifte van prioriteitsaandelen. Tegelijkertijd ben ik met de commissie vennootschapsrecht van mening dat er voldoende waarborgen moeten zijn die misbruik van de regeling kunnen voorkomen. Indien bij oprichting een stemrechtverdeling wordt overeengekomen die afwijkt van de hoofdregel in de wet, zullen er geen problemen optreden. Door als aandeelhouder toe te treden tot de vennootschap, stemmen de oprichters immers in met de statutaire regeling. Voor aandeelhouders die pas later toetreden tot de vennootschap zal de regeling kenbaar zijn uit de statuten. Indien de statuten op een later moment, na oprichting, worden gewijzigd, is meer bescherming geboden. Een minderheidsaandeelhouder zou immers tegen zijn wil geconfronteerd kunnen worden met gewijzigde stemverhoudingen die zijn stempositie in de algemene vergadering aantasten. Voor die situatie is in lid 4 het vereiste opgenomen dat het betreffende besluit tot statutenwijziging moet worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.
Artikel 230 Thans bepaalt artikel 230 lid 1 dat besluiten waaromtrent bij de statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Het tweede lid noemt eveneens slechts de situatie van afwijking
26
bij de statuten. Ook de wet schrijft echter op een aantal plaatsen voor een besluit een versterkte meerderheid of een quorumeis voor. Gewezen wordt op artikel 330 lid 1 (besluit tot fusie), artikel 242 lid 2 (terzijde stellen van een statutaire kwaliteitseis bij de benoeming van bestuurders) en artikel 271a lid 1 (opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen van een structuur-bv). Met dit wetsvoorstel wordt tevens de wettelijke drempel voor een besluit tot statutenwijziging verhoogd tot twee derden van de uitgebrachte stemmen (zie het voorgestelde artikel 231). Uit het lex specialis-beginsel volgt thans al dat die wettelijke vereisten voorgaan op de hoofdregel in artikel 230. Ten behoeve van de duidelijkheid wordt in artikel 230 evenwel ondubbelzinnig tot uitdrukking gebracht dat het kan gaan om versterkte eisen die door de wet of de statuten worden voorgeschreven. Voor de nv was dit in artikel 120 al bepaald, zodat de regeling voor de nv en de bv op dit punt nu gelijkluidend worden. Lid 3 behoeft geen aanpassing, omdat dat een regeling van aanvullend recht betreft.
Artikel 231 De voorgestelde wijzigingen in het bv-recht leiden ertoe dat partijen meer ruimte krijgen om de vennootschappelijke verhoudingen naar eigen goeddunken vorm te geven. Zoals in het algemeen deel van deze toelichting is opgemerkt, betekent meer flexibiliteit bij de vormgeving dat de belangen van bepaalde aandeelhouders in de knel kunnen komen. Daar waar de wetgever meer vrijheid laat aan partijen, dient tegelijkertijd te worden gezorgd voor een adequate bescherming van minderheidsaandeelhouders. Aandeelhouders kunnen hun rechten en plichten jegens de vennootschap en jegens elkaar in de statuten gestalte geven. Indien dit geschiedt bij de oprichting van de vennootschap, zullen de oprichtende aandeelhouders betrokken zijn bij de inkleding van de statuten en staat het hen vrij om onder de gestelde voorwaarden al dan niet toe te treden tot de vennootschap. Dit geldt ook voor aandeelhouders die toetreden op een later moment. De statuten zijn immers openbaar, zodat zij vooraf kennis kunnen nemen van de statutaire regelingen. Wanneer aandeelhouders eenmaal zijn toegetreden tot de vennootschap, vindt de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders in beginsel plaats bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (artikel 230). Dit geldt ook voor besluiten tot statutenwijziging. Dit ligt thans anders. Er zijn goede gronden om in de herziene bv-regeling voor een besluit tot statutenwijziging een gekwalificeerde meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen als wettelijk uitgangspunt te hanteren. Nu minderheidsaandeelhouders door de grotere inrichtingsvrijheid meer kans lopen om bij een statutenwijziging in hun positie te worden aangetast, is het van belang dat hun meer procedurele waarborgen worden geboden bij de besluitvorming over een statutenwijziging. Op deze wijze wordt een minderheidsaandeelhouder niet uitsluitend achteraf beschermd (via de geschillenregeling of de vernietiging van een besluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid), maar geniet hij ook voorafgaand aan het besluit
27
meer bescherming en behoeft hij niet in alle gevallen naar de rechter om bescherming af te dwingen. Een vereiste van een versterkte meerderheid bij besluiten tot statutenwijziging wordt ook in andere landen gehanteerd, bijvoorbeeld in Duitsland en het Verenigd Koninkrijk waar de drempel op drie vierden van de uitgebrachte stemmen is gesteld. Artikel 39 van het gewijzigd ontwerp voor een Vijfde EG Richtlijn ter harmonisering van het vennootschapsrecht bepaalt dat voor een besluit tot statutenwijziging in beginsel een meerderheid van twee derden vereist is. In het Nederlandse systeem past een meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen. Deze drempel wordt bijvoorbeeld ook gesteld aan het doorbreken van statutaire kwaliteitseisen voor bestuurders en commissarissen (artikel 242) en komt op meerdere plaatsen in Boek 2 voor (zie bijvoorbeeld artikel 330 lid 1 inzake een besluit tot fusie, artikel 96a inzake beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht en artikel 99 lid 6 inzake een besluit tot kapitaalvermindering). De minderheidsaandeelhouder zal zich in beginsel moeten schikken in het besluit van een meerderheid van twee derden. Een statutenwijziging kan evenwel in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW). Daarnaast biedt de geschillenregeling de minderheidsaandeelhouder een uittreedrecht wanneer een wijziging in de stemverhoudingen ertoe leidt dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd (artikel … PM: dit wordt nader geregeld in de tweede tranche). De minderheidsaandeelhouder wordt hiermee in voldoende mate beschermd. Strengere voorschriften, zoals het vereisen van instemming van alle aandeelhouders die door de statutenwijziging worden geraakt, zouden de voordelen van de flexibilisering grotendeels teniet doen.
Artikel 238 Binnen vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders wordt het niet altijd noodzakelijk geacht om voor alle besluitvorming een algemene vergadering te organiseren. Bij een vennootschap met één aandeelhouder-bestuurder en geen andere vergadergerechtigden zal de noodzaak van een algemene vergadering geheel ontbreken; overleg tussen aandeelhouders is dan immers niet aan de orde. De wet biedt in artikel 2:238 BW thans al de mogelijkheid om buiten vergadering te besluiten. Hiervoor is een regeling in de statuten vereist en dient de besluitvorming met algemene stemmen te geschieden. Besluitvorming buiten vergadering is niet toegestaan indien met medewerking van de vennootschap certificaten van aandelen zijn uitgegeven. De expertgroep heeft opgemerkt dat de voorwaarde dat de statuten schriftelijke besluitvorming mogelijk moeten maken onnodig belemmerend werkt wanneer tegelijkertijd wordt geëist dat alle aandeelhouders instemmen met het besluit. Ook is er geen noodzaak om besluitvorming buiten vergadering uit te sluiten als er met
28
medewerking van de vennootschap certificaten zijn uitgegeven, mits hun vergaderrechten voldoende zijn beschermd. Binnen de commissie vennootschapsrecht is erop gewezen dat de door de expert groep voorgestane versoepeling gemakkelijk kan worden ontweken, omdat iemand die tegen een voorgenomen besluit is niet snel zal instemmen met het afzien van een vergadering. Daarnaast heeft de commissie vennootschapsrecht erop gewezen dat het lastig is te bepalen hoe buiten vergadering wordt vastgesteld wat de stemmingsuitslag was en wie daartoe gerechtigd is. Gelet op de problemen geeft de commissie in overweging om de bestaande regeling te handhaven. Ik meen dat er reden is om een aantal versoepelingen door te voeren in de regeling voor besluitvorming buiten de algemene vergadering zonder afbreuk te doen aan de procedurele waarborgen die wet de thans stelt aan het vastleggen van de stemming en de besluitvorming. Om besluitvorming buiten de algemene vergadering te vergemakkelijken, bepaalt het eerste lid van het voorgestelde artikel 238 dat de besluitvorming van de aandeelhouders buiten de algemene vergadering kan geschieden indien alle aandeelhouders en alle overige vergadergerechtigden schriftelijk instemmen met de wijze van besluitvorming. De statuten kunnen bepalen dat besluitvorming buiten de algemene vergadering niet mogelijk is, al dan niet ten aanzien van bepaalde besluiten. De wettelijke regeling wordt aldus op verschillende manieren versoepeld. Ten eerste is er niet langer een statutaire regeling vereist om buiten de algemene vergadering te kunnen besluiten. Ten tweede komt de unanimiteitseis voor de besluitvorming te vervallen. In de praktijk kan het voorkomen dat een aandeelhouder weliswaar tegen het besluit wenst te stemmen, maar er tegelijkertijd geen bezwaar tegen heeft dat het besluit buiten de algemene vergadering wordt genomen. In de bestaande wettelijke regeling zou de vennootschap in die situatie een gewone algemene vergadering bijeen moeten roepen. Voor besluitvorming buiten vergadering is in de huidige regeling immers vereist dat het besluit met unanimiteit wordt genomen. In de voorgestelde regeling kan de besluitvorming wel buiten de algemene vergadering plaatsvinden. Daarvoor is wel vereist dat alle vergadergerechtigden ermee instemmen dat de besluitvorming buiten de algemene vergadering plaatsvindt. Besluitvorming vindt dan plaats volgens de algemene regels voor besluitvorming in de algemene vergadering, dat wil zeggen dat besluiten in beginsel worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (artikel 2:230 BW). Een aandeelhouder die zijn tegenstem wil toelichten, heeft de mogelijkheid om vooraf zijn instemming aan de besluitvorming buiten de algemene vergadering te onthouden. In dat geval zal een algemene vergadering bijeengeroepen moeten worden om besluitvorming mogelijk te maken. De derde versoepeling houdt in dat besluitvorming buiten de algemene vergadering ook mogelijk wordt indien er andere vergadergerechtigden zijn. Hier staat tegenover dat voor een geldige besluitvorming is vereist dat alle vergadergerechtigden schriftelijk hebben ingestemd met de wijze van besluitvorming. Het vereiste van instemming bewerkstelligt dat minderheidsaandeelhouders en andere vergadergerechtigden niet tegen hun wil worden
29
geconfronteerd met besluitvorming door de meerderheidsaandeelhouder(s) zonder dat overleg heeft plaatsgevonden in een algemene vergadering. In artikel 227 lid 4 van dit wetsvoorstel wordt geregeld dat het vergaderrecht van bestuurders en commissarissen niet van toepassing is bij besluitvorming buiten de algemene vergadering. De commissie vennootschapsrecht heeft opgemerkt dat het uitsluiten van bestuurders in concernverhoudingen voorstelbaar is, maar in familievennootschappen niet. De commissie heeft zich daarom gekeerd tegen een regeling die de bestuurder per definitie buiten de deur houdt. Om dit bezwaar weg te nemen, is voorzien in een instemmingsrecht voor de vergadergerechtigden. Omdat bestuurders onder het begrip vergadergerechtigden vallen, is voor de besluitvorming buiten de algemene vergadering hun schriftelijke instemming vereist. Voor de definitie van vergadergerechtigden wordt verwezen naar te toelichting op artikel 226. De expert groep is van oordeel dat het vereiste van schriftelijke stemming kan vervallen. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik echter van mening dat het in dat geval onduidelijk zou zijn wat de stemmingsuitslag is en wie gerechtigd is tot de vaststelling daarvan. Het bestuur zou bijvoorbeeld kunnen overgaan tot een telefonische ronde langs de aandeelhouders zonder schriftelijke bevestiging van de uitgebrachte stem. De besluitvorming zou in een dergelijke situatie achteraf onvoldoende duidelijk zijn vast te stellen met mogelijk gevolgen voor de geldigheid van de genomen besluiten. Het bestaande vereiste dat de stemmen schriftelijk moeten worden uitgebracht is daarom gehandhaafd. Met het wetsvoorstel moderne communicatiemiddelen in Boek 2 BW was reeds toegevoegd dat de stemmen ook langs elektronische weg kunnen uitgebracht. Om dezelfde reden als bij het uitbrengen van de stemmen is ook bij de instemming met de wijze van besluitvorming vereist dat de instemming schriftelijk (of langs elektronische weg) dient plaats te vinden. De kenbaarheid van de buiten de algemene vergadering genomen besluiten is voorts gewaarborgd doordat in artikel 2:230, vierde lid, BW, is bepaald dat het bestuur van de vennootschap van de genomen besluiten aantekening houdt en deze ter inzage legt ten kantore van de vennootschap. In de praktijk bestaat onduidelijkheid over de vraag of de verplichte jaarlijkse algemene vergadering (artikel 2:218 BW) onder de reikwijdte van artikel 238 BW valt. Er is geen bezwaar tegen om de besluitvorming op de verplichte jaarlijkse algemene vergadering buiten vergadering te laten plaatsvi nden indien alle vergadergerechtigden hiermee instemmen. Hiertoe is artikel 218 aangepast.
Artikel 239, vierde lid Op grond van het thans geldende artikel 239, vierde lid, kunnen de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Deze aanwijzingen moeten de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. De expert groep constateert dat
30
in de praktijk niet duidelijk is of op grond van deze bepaling een concrete instructiebevoegdheid voor de aandeelhoudersvergadering is toegestaan en dat de bepaling niet goed aansluit op de praktijk. In concernverhoudingen is het volgens de expert groep eerder regel dan uitzondering dat de moedervennootschap concrete instructies geeft aan het bestuur van haar dochtervennootschap. In recente rechtspraak over artikel 239, vierde lid, lag het accent meer op een inhoudelijke beoordeling van de vraag of het bestuur de aanwijzingen had mogen opvolgen en minder op het onderscheid tussen algemene en concrete instructies. Het voordeel van die inhoudelijke benadering in de jurisprudentie is dat de onduidelijkheid omtrent de toelaatbaarheid van concrete instructies wordt weggenomen. In lijn hiermee is in het voorgestelde artikel 239, vierde lid, bepaald dat de statuten kunnen bepalen dat een orgaan van de vennootschap aanwijzingen kan geven aan het bestuur. Het onderscheid tussen algemene en concrete aanwijzingen komt te vervallen. Het bestuur is gehouden om de aanwijzingen op te volgen, tenzij dat in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur mag derhalve de instructies van een ander orgaan niet slaafs navolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging uit te voeren. In concernverhoudingen betekent dit dat het bestuur van de dochter de instructies van de moeder als aandeelhouder dient te toetsen aan het belang van de dochtervennootschap. Op advies van de expert groep is in de wettelijke bepaling expliciet tot uitdrukking gebracht dat het bestuur niet gehouden is de aanwijzingen op te volgen indien dat in strijd is met het belang van de vennootschap. In de praktijk bestaat hieraan behoefte, met name in situaties waarin aan buitenlandse aandeelhouders duidelijkheid moet worden verschaft omtrent de reikwijdte van het instructierecht. De commissie vennootschapsrecht heeft terecht opgemerkt dat het vanzelf spreekt dat een instructierecht wordt begrensd door het vennootschappelijk belang. Ik hecht er evenwel aan om ter wille van de duidelijkheid in de praktijk de norm van het vennootschappelijk belang bij het instructierecht in de wet vast te leggen.
Artikel 242, eerste lid Het is op grond van de huidige regeling niet mogelijk dat een aandeelhouder of een bepaalde groep aandeelhouders een ‘eigen’ bestuurder benoemt. Vooral bij joint venture verhoudingen is gebleken dat hieraan behoefte bestaat. Verschillende ondernemers of ondernemingen gaan daarbij met een bepaald doel een samenwerkingsverband aan en spreken af dat ieder een bestuurder mag benoemen. Onder de huidige wettelijke regeling kan die afspraak alleen gestalte krijgen via een overeenkomst tussen de aandeelhouders om op een bepaalde manier te stemmen (stemovereenkomst). De wet schrijft thans namelijk voor dat de bestuurders van een bv voor de eerste maal worden benoemd bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders.
31
Om de mogelijkheden van besluitvorming te verruimen, voorziet artikel 242 in de mogelijkheid dat de statuten bepalen dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding. Het wordt hiermee mogelijk dat aandeelhouders of groepen aandeelhouders een eigen bestuurder benoemen. Omdat het uitoefenen van invloed op de benoeming van het bestuur moet worden beschouwd als een essentieel recht van aandeelhouders, is in artikel 242 als ondergrens opgenomen dat iedere aandeelhouder moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van tenminste één bestuurder. Deelname aan de besluitvorming houdt niet alleen in dat de aandeelhouder kan stemmen over de voorgenomen benoeming, maar ook dat hij zich tijdens de algemene vergadering kan mengen in de discussie die voorafgaat aan het besluit. Benoeming van een ‘eigen’ bestuurder wordt in de nieuwe wettelijke regeling ook mogelijk via een flexibele stemrechtverdeling (artikel 228 van dit wetsvoorstel). De expert groep heeft opgemerkt dat de expliciete grondslag in artikel 242 voor een statutaire regeling desondanks gewenst is vanwege haar eenvoud en ondubbelzinnigheid. Dit advies is overgenomen. De vergadering van aandeelhouders van een bijzondere soort of aanduiding is als orgaan onderworpen aan de artikelen 2:14 en 2:15 BW (nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten). Juist vanwege deze waarborgen in de besluitvorming is er niet voor gekozen om ruimte te bieden aan benoeming door een derde partij. Bovendien zijn het de aandeelhouders die uit hoofde van hun rol als kapitaalverschaffer controle uitoefenen op het beleid van het bestuur. Zoals in het algemeen deel is toegelicht, is ervoor gekozen om ook in de nieuwe opzet de duale bestuursstructuur van de bv te behouden. Hierbij past niet dat een buitenstaander bevoegd is tot benoeming en ontslag van de bestuurders. In de regeling voor de Antilliaanse bv is de ruimte om een derde aan te wijzen er overigens wel. Daarin is bepaald dat de benoeming door de algemene vergadering geschiedt, voor zover de statuten niet anders bepalen. Het Nederlandse verenigingsrecht biedt eveneens de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat het bestuur door andere personen dan de leden worden benoemd, mits het gaat om minder dan de helft van de bestuurders (artikel 37 lid 3 BW). Zoals ook de commissie vennootschapsrecht heeft opgemerkt, doet de mogelijkheid dat één of meerdere aandeelhouders ieder een eigen bestuurder benoemen geen afbreuk aan het uitgangspunt dat het bestuur van de vennootschap zich bij het handelen moet richten naar het belang van de vennootschap. De bestuurder die wordt benoemd door een bepaalde groep aandeelhouders geniet weliswaar het bijzondere vertrouwen van die groep, maar zal zich bij de besluitvorming niet uitsluitend mogen laten leiden door hun belangen. Zoals is toegelicht in het algemeen deel raakt dit wetsvoorstel niet aan het structuurregime. Daarom is bepaald dat de benoemingsregeling niet geldt voor bv’s
32
waarvan de bestuurders overeenkomstig artikel 272 door de raad van commissarissen worden benoemd.
Artikel 242, tweede lid Op grond van artikel 242 lid 2 kunnen de statuten de kring van benoembare personen beperken door eisen te stellen waaraan de bestuurders moeten voldoen. De wet bepaalt thans dat deze eisen in individuele gevallen terzijde kunnen worden gesteld door een besluit van de algemene vergadering genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Gelet op het feit dat een dergelijke doorbreking in wezen een eenmalige afwijking is van hetgeen in de statuten is bepaald, past het dat de vereisten die aan die doorbreking worden gesteld, even zwaar zijn als voor het besluit tot statutenwijziging zelf. Nu het vereiste voor een statutenwijziging met dit wetsvoorstel wordt vastgesteld op twee derden van de uitgebrachte stemmen (artikel 231) kan in artikel 242 lid 2 de wettelijke quorumeis dat de stemmen de helft van het geplaatste kapitaal moeten vertegenwoordigen, vervallen. Het staat de vennootschap wel vrij om in de statuten een quorumeis op te nemen. De expert groep had voorgesteld dat de vergadering die bevoegd is tot benoeming, tevens bevoegd zou moeten zijn tot het terzijde stellen (met twee derden meerderheid) van de statutaire eisen. Dit zou met de voorgestelde wijziging van artikel 242 lid 1 ook een vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding kunnen zijn. Dit voorstel van de expert groep is niet gevolgd. Het zou te ver gaan indien de bijzondere vergadering die bevoegd is tot benoeming een eis terzijde zou kunnen stellen die door de algemene vergadering in de statuten is opgenomen. Het is in de nieuwe regeling zeer wel denkbaar dat indien de algemene vergadering van aandeelhouders besluit om bij de statuten te bepalen dat iedere aandeelhouder (of: een bepaalde vergadering van aandeelhouders) een eigen bestuurder benoemt, zij tegelijkertijd die benoemingsruimte wenst te begrenzen door op grond van artikel 242 lid 2 specifieke eisen te stellen aan de te benoemen bestuurder. Die eisen zouden een dode letter blijven indien iedere aandeelhouder (of vergadering van aandeelhouders van een bijzondere soort of aanduiding) deze eisen bij de benoeming van de eigen bestuurder terzijde zou kunnen stellen. In de nieuwe regeling is voor het terzijde stellen van statutaire eisen aan bestuurders derhalve een besluit van de algemene vergadering vereist, en wel met twee derden van de uitgebrachte stemmen.
Artikel 243 Het wettelijk vereiste dat een bindende voordracht ten minste twee personen voor iedere te vervullen plaats bevat, komt te vervallen. Dit vereiste wordt in de praktijk als een onnodige regel ervaren, omdat de tweede persoon op de voordracht zelden een serieuze kandidaat blijkt te zijn. Bij de vereniging volstaat thans ook één kandidaat bij een
33
bindende voordracht (artikel 2:37 lid 4 BW). Ter uitvoering van de aanbevelingen van de Commissie Tabaksblat wordt ook de regeling voor de bindende voordracht bij de nv aangepast. Verwezen wordt naar artikel 133 van dit wetsvoorstel. De expert groep had voorgesteld om artikel 243 te schrappen. Ook zonder expliciete wettelijke grondslag zou het volgens de expert groep mogelijk zijn om in de statuten een regeling voor een bindende voordracht op te nemen. Dit advies is niet overgenomen. Omdat de benoeming van bestuurders moet worden beschouwd als een essentieel recht van de aandeelhouders, staat niet zondermeer vast dat het benoemingsrecht ook zonder wettelijke grondslag in de statuten kan worden onderworpen aan de voorwaarde van een bindende voordracht. Om onduidelijkheid te voorkomen geef ik de voorkeur aan handhaving van de wettelijke grondslag. Dit is in overeenstemming met het advies van de commissie vennootschapsrecht. In het tweede lid is bepaald dat indien de algemene vergadering aan de voordracht het bindend karakter ontneemt, zij het recht heeft een aanbeveling te doen voor een nieuwe voordracht. Het initiatief voor de voordracht blijft hiermee bij het orgaan dat daartoe statutair bevoegd is. Hiermee kan een toevallige benoeming door de algemene vergadering worden voorkomen. Blijft een voordracht achterwege, zo is in de jurisprudentie bepaald, dan is de algemene vergadering vrij om zonder voordracht tot de benoeming over te gaan (Hoge Raad 19 maart 1976, NJ 1978, 52). In het tweede lid van artikel 243 staat thans een komma na de zinsnede “twee derden van de uitgebrachte stemmen”. De plaatsing van de komma wekt ten onrechte de indruk dat doorbreking van de bindende voordracht zou kunnen plaatsvinden indien de uitgebrachte stemmen meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en het besluit wordt genomen met een meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen. Bedoeld is echter dat de meerderheid van twee derden van de uitgebrachte stemmen meer dan de helft van het geplaatste kapitaal moeten vertegenwoordigen. Door schrapping van de komma wordt dit verduidelijkt. De bevoegdheid tot het doen van een bindende voordracht kan statutair niet zo worden geformuleerd dat de voordracht niet kan worden doorbroken. Lid 2 bepaalt thans al dat de algemene vergadering aan een voordracht steeds het bindend karakter kan ontnemen bij een besluit genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het kapitaal vertegenwoordigen. De mogelijkheid tot het doorbreken van de bindende voordracht kan wel worden versoepeld (d.w.z. via een kleinere meerderheid van stemmen of een kleiner gedeelte van het kapitaal), doch niet worden beperkt of uitgesloten. Hierin komt geen wijziging. Tot slot is een nieuw lid 3 opgenomen waarin is bepaald dat indien de voordracht één kandidaat bevat, deze kandidaat wordt geacht te zijn benoemd indien de voordracht niet wordt doorbroken. Hiermee wordt voorkomen dat de algemene vergadering tweemaal moet stemmen: eenmaal over het al dan niet doorbreken van de bindende voordracht en eenmaal over de benoeming.
34
Artikel 244 Op grond van artikel 244 is degene die bevoegd is tot benoeming van een bestuurder, eveneens bevoegd tot schorsing en ontslag. Op grond van het voorgestelde artikel 242 is dat de algemene vergadering van aandeelhouders, danwel de vergadering va n aandeelhouders van een bijzondere soort of aanduiding. In de praktijk kan het evenwel wenselijk zijn dat daarnaast ook een ander orgaan bevoegd is tot ontslag van bestuurders. Artikel 244 bepaalt daarom dat de statuten kunnen bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan. Een mogelijk risico bij een dergelijke statutaire regeling is dat er een patstelling ontstaat als bijvoorbeeld een bepaalde aandeelhouder een bestuurder benoemt en de commissarissen als aangewezen orgaan telkens overgaan tot ontslag van die bestuurder. Hiertegenover staat echter een aantal praktische voordelen die de wettelijke bepaling rechtvaardigen. Indien een bepaalde aandeelhouder een bestuurder benoemt, zou naast deze aandeelhouder bijvoorbeeld de gehele algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd kunnen zijn tot ontslag. Hiermee kan een onafhankelijk oordeel over het functioneren van de bestuurder worden bevorderd. Een ander voordeel ligt in de mogelijkheid tot versterking van de positie van de raad van commissarissen als toezichthoudend orgaan in de vennootschap. Indien een bv heeft gekozen voor de instelling van een raad van commissarissen, is dat orgaan thans in beginsel bevoegd tot schorsing van een bestuurder (artikel 257). Door de raad van commissarissen via een statutaire regeling op grond van artikel 244 tevens bevoegd te maken tot ontslag, kan de toezichthoudende functie bij onvoldoende functioneren van een of meer bestuurders meer armslag krijgen. Indien de bv is onderworpen aan het structuurregime, is de raad van commissarissen op grond van artikel 272 bevoegd tot benoeming en ontslag. In dat geval is het niet toegestaan dat naast de raad van commissarissen een ander orgaan op grond van de statuten bevoegd is tot ontslag van bestuurders. Dit zou onnodig inbreken in de balans die de wetgever met het verplichte structuurregime heeft willen aanbrengen in de interne verhoudingen van een bv met een zekere omvang. Artikel 244 lid 4 bepaalt dat de statuten voorschriften dienen te bevatten omtrent de wijze waarop voorlopig in het bestuur van de vennootschap wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van bestuurders. Deze verplichting ziet op de situatie waarin alle bestuurders door onstentenis of belet wegvallen. De vennootschap zal daartoe ofwel een statutaire regeling hebben waaruit blijkt wie tijdelijk met de bestuurstaak is belast, ofwel een regeling waarin een orgaan wordt aangewezen dat daartoe iemand aan kan wijzen. Ingeval van belet of ontstentenis van één of meer bestuurders doch niet van alle bestuurders geldt in beginsel dat de overige bestuurders de taken waarnemen. Het staat de vennootschap echter vrij om ook voor die situatie een statutaire regeling op te nemen die voorziet in tijdelijke vervanging. Hieraan kan bijvoorbeeld behoefte bestaan bij joint-
35
venture vennootschappen, voor de situatie waarin een door één van de joint-venture partners benoemde bestuurder tijdelijk wegvalt. Een statutaire regeling voor tijdelijke vervanging kan in een dergelijk geval het door de partners gewenste evenwicht in het bestuur handhaven. In dit onderdeel van de regeling, dat betrekking heeft op de vraag wie de bestuurder vervangt, komt geen verandering. De expertgroep heeft de vraag gesteld of er een wettelijke regeling zou moeten komen voor een plaatsvervangend bestuurder. Artikel 2:12 lid 2 NA bv bevat een dergelijke regeling. De expertgroep achtte aanpassing van de wet op dit punt niet nodig, maar suggereerde dat in de toelichting kon worden verduidelijkt dat een plaatsvervangend bestuurder mogelijk is. In het voorgaande is dit advies reeds overgenomen met de opmerking dat de statuten een regeling kunnen bevatten die voorziet in tijdelijke vervanging ingeval één of meer bestuurders doch niet alle bestuurders wegvallen. De commissie vennootschapsrecht is van mening dat een wettelijke regeling voor een plaatsvervangend bestuurder wellicht haar doel voorbij schiet en dat het probleem zit in de uitleg van het begrip ‘belet’. Ook vanuit de praktijk is aangegeven dat zich situaties voordoen waarin niet zeker is of het wettelijke begrip belet voldoende dekkend is. Het begrip ’ontstentenis’ is reeds voldoende duidelijk. Het gaat daarbij om situaties waarin een vacature ontstaat: de bestuurder houdt op bestuurder te zijn door ontslag, het neerleggen van de functie of door overlijden. Aanpassing van de wet is ten aanzien van het begrip ‘ontstentenis’ daarom niet nodig. Het begrip ‘belet’ laat daarentegen wel ruimte voor onduidelijkheid. De voorgestelde wijziging van artikel 244 biedt vennootschappen daarom de mogelijkheid om bij of krachtens de statuten nader te bepalen wanneer sprake is van belet. Bij belet gaat het om situaties waarin de bestuurder zijn functie tijdelijk niet mag uitoefenen door een schorsing, of tijdelijk niet kan uitoefenen, bijvoorbeeld door een langdurige ziekte of verblijf in het buitenland. Vennootschappen hebben op grond van artikel 244 lid 4 de mogelijkheid om bij of krachtens de statuten het wettelijke begrip ‘belet’ nader te concretiseren en toe te spitsen op de omstandigheden binnen de vennootschap. De statutaire regeling dient op dit punt voldoende concreet te zijn om vast te stellen in welke situaties de vervanging van een bestuurder aan de orde is. Ook als een orgaan krachtens de statuten bevoegd is om vast te stellen wanneer er sprake is van belet, dient dat orgaan voldoende concreet aan te geven op welke omstandigheid de vervanging van een bestuurder betrekking heeft. Een overeenkomstige regeling voor de benoeming van een plaatsvervangend commissaris is neergelegd in artikel 252 lid 4.
Artikel 252
36
De benoemingsregeling voor de raad van commissarissen wordt zoveel mogelijk gelijk getrokken met de nieuwe regeling voor de benoeming van bestuurders. Dit is in overeenstemming met het advies van de expert groep. De wijziging houdt in dat de benoeming bij niet-structuur bv’s in beginsel geschiedt door de algemene vergadering, maar dat artikel 252 het mogelijk maakt dat commissarissen kunnen worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding indien de statuten dat bepalen. Vennootschappen die kiezen voor de instelling van een raad van commissarissen krijgen hiermee meer mogelijkheden om de besluitvorming over de benoeming naar eigen inzicht in te vullen. De mogelijkheid dat een of meer aandeelhouders een eigen commissaris benoemen, betekent niet dat afstand wordt genomen van de positie van de commissarissen als onafhankelijke toezichthouders. De wet bevat reeds voldoende richtsnoeren die deze onafhankelijke positie van de commissaris waarborgen. Artikel 250, tweede lid, bevat een taakomschrijving van de raad van commissarissen en bepaalt dat de commissarissen zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Commissarissen dienen zich bovendien te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 BW). De omstandigheid dat een commissaris door een of meer aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding is benoemd, mag derhalve niet betekenen dat hij zich uitsluitend laat leiden door hun belangen. Zoals hierboven is toegelicht bij artikel 242/243, wordt het wettelijke vereiste van een tweede kandidaat bij de bindende voordracht geschrapt. Op grond van artikel 252 lid 2 geldt deze wijziging ook voor de benoeming van commissarissen door de algemene vergadering. Evenals geldt bij de nieuwe benoemingsregeling voor bestuurders, laat ook de regeling voor de benoeming van commissarissen de structuurregeling onverlet. Bij de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de structuurregeling (Stb. 370) was de zinsnede “tenzij de benoeming van bestuurders overeenkomstig artikel 268 van dit Boek geschiedt” geschrapt. Omdat het niet de bedoeling is dat de nieuwe mogelijkheid van benoeming door een bijzondere vergadering van aandeelhouders ook van toepassing is op structuur-bv’s, wordt deze zinsnede thans weer opgenomen in artikel 252 lid 1. In lid 4 is bepaald dat de statuten voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop in de toezichthoudende taak wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van commissarissen. Thans kent de wet voor commissarissen geen regeling op dit punt. Vanuit de praktijk is aangegeven dat hieraan wel behoefte is, bijvoorbeeld in het geval van een vennootschap waarin een aandeelhouder het recht heeft om een eigen commissaris te benoemen. Het opnemen van een regeling voor ontstentenis of belet heeft als bijkomend voordeel dat de regeling voor commissarissen gelijk wordt getrokken met die voor bestuurders. Ook bij belet of ontstentenis van commissarissen is het immers
37
van belang dat er adequaat wordt voorzien in de uitoefening van de toezichthoudende taak op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming (artikel 250). Voor een uiteenzetting van de regeling inzake ontstenteis en belet en de daarin aangebrachte wijzigingen verwijs ik naar de toelichting op artikel 244 lid 4 van dit wetsvoorstel.
Artikel 253 Artikel 253 bepaalt dat de statuten kunnen bepalen dat ten hoogste een derde van de commissarissen wordt benoemd door anderen dan de algemene vergadering. De bepaling wordt in overeenstemming gebracht met de in artikel 252 gecreëerde mogelijkheid dat commissarissen worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bijzondere soort of aanduiding. Inhoudelijk wordt artikel 253 niet gewijzigd.
Artikel 254 Naast de benoemingsregeling wordt ook de regeling voor schorsing en ontslag van commissarissen zoveel mogelijk gelijk getrokken met de nieuwe regeling voor bestuurders in artikel 244. Op grond van artikel 254 kan in de statuten worden bepaald dat een commissaris, behalve door degene die bevoegd is tot benoeming, eveneens kan worden ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. De regeling biedt aldus de mogelijkheid om de controlerende functie van de algemene vergadering via de statuten te versterken in die gevallen waarin een of meer commissarissen worden benoemd door anderen dan de algemene vergadering. Dit is het geval bij een benoeming door een vergadering van aandeelhouders van een bijzondere soort of aanduiding (artikel 252) of bij een benoeming door een andere partij op grond van artikel 253. De mogelijkheid om een andere vergadering van aandeelhouders aan te wijzen geldt niet voor bv’s die zijn onderworpen aan het structuurregime. Voor die bv’s geldt de ontslagregeling in artikel 271 en 271a.
Artikel 257 Artikel 257 dient te worden aangepast in verband met de nieuwe mogelijkheid in artikel 242 dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. In dat geval is het wenselijk dat de desbetreffende vergadering van aandeelhouders ook bevoegd is tot opheffing van een door de raad van commissarissen ingestelde schorsing van een bestuurder. Dat wordt bereikt door in artikel 257 te bepalen dat de schorsing te allen tijde kan worden opgeheven door de vergadering die bevoegd is tot benoeming.
38
Bij een structuur-bv is de raad van commissarissen bevoegd tot benoeming (artikel 272). De situatie dat een vergadering van aandeelhouders bevoegd is tot benoeming en daarmee tot het opheffen van een door de raad van commissarissen opgelegde schorsing, doet zich bij de structuur-bv derhalve niet voor. De expliciete uitzondering die thans in lid 2 is opgenomen voor het geval waarin de bestuurders worden benoemd door de raad van commissarissen (structuurregeling) kan daarom worden geschrapt.
ARTIKEL II
Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek
Artikel 52 Artikel 133 inzake de bindende voordracht bij de benoeming van bestuurders komt overeen met het voormalige artikel 48a van het Wetboek van Koophandel. Artikel 52 lid 3 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek bevat een overgangsbepaling op grond waarvan vennootschappen die reeds voor de invoering van artikel 48a van het Wetboek van Koophandel op 2 juli 1928 de benoeming aan een voordracht koppelden, niet de in artikel 133 opgenomen doorbreking van de voordracht door de algemene vergadering behoeven toe te passen. Bij vennootschappen die gebruik maken van die overgangsbepaling, staat de wet dus toe dat de benoeming plaatsvindt op grond van een voordracht die niet kan worden doorbroken. De overgangsbepaling leidt tot een situatie die nog moeilijk te rijmen is met de huidige ideeën over goed ondernemingsbestuur. Het is niet langer wenselijk dat de wet toestaat dat vennootschappen bestuurders benoemen zonder dat de aandeelhouders daar wezenlijke invloed op kunnen uitoefenen. Daarom wordt voorgesteld om de overgangsbepaling te laten vervallen. Vennootschappen die op het moment van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel nog gebruik maken van de overgangsbepaling, dienen hun statuten in overeenstemming te brengen met artikel 133 of artikel 243.
39
