Aanbestedingsprocedure

Aanbestedingsprocedure Voorbereiding De voorbereiding van de aanbesteding - Inleiding

Keuzes en motivering bij de voorbereiding van de aanbesteding Voorbereiding aanbesteding

Bij de voorbereiding van een aanbesteding dient een aanbesteder een aantal keuzes te maken, bijvoorbeeld ten aanzien van de inhoud van de aanbestedingsstukken en de aard van de te volgen aanbestedingsprocedure. De keuzes die in de voorbereiding worden gemaakt, bepalen in belangrijke mate het resultaat (en daarmee de doelmatigheid) van de aanbesteding. Omdat de mogelijkheden voor een aanbesteder tot heraanbesteding van een opdracht of tot het terugdraaien van vooraf gemaakte keuzes beperkt zijn, is een zorgvuldige voorbereiding van de aanbesteding een voorwaarde om aan het eind van de aanbestedingsprocedure te komen tot een doelmatige en rechtsgeldige invulling van de behoefte van de aanbesteder door de winnende inschrijver. Motivering De AW eist bij veel van deze keuzes een motivering (“pas toe of leg uit”). Een aanbesteder zal dus bij een aantal stappen in de voorbereiding van een aanbesteding niet alleen deze keuzes moeten maken, maar hij zal ook moeten zorgen voor een deugdelijke motive-ring daarvan. De Gids Proportionaliteit kan bij het maken van de keuzes en bij de motivering daarvan voor wat betreft de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel ondersteuning bieden. Ook de rechtspraak biedt daarbij ondersteuning, niet alleen bij de toepassing van het proportionaliteitsbeginsel, maar ook bij de motivering van de keuzes voor wat betreft de toepassing van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. De keuzes die een aanbesteder moet maken bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure worden in dit hoofdstuk behandeld aan de hand van de fases en de stappen van een aanbesteding: Bij de voorbereiding van een aanbesteding is er een beginfase, waarin het aanbestedingsteam wordt samengesteld, een marktverkenning wordt gehouden, een tijdsplanning wordt gemaakt en de te volgen aanbestedingsprocedure wordt gekozen. In de daaropvolgende fase worden de aanbestedingsstukken door de aanbesteder opgesteld. In deze fase van de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure dient de aanbesteder onder andere zorg te dragen voor de omschrijving van zijn behoefte in het programma van eisen, het opstellen van de criteria voor selectie en gunning, het opstellen van formulieren voor de deelnemers en de omschrijving van het voorwerp van de aanbesteding. Tabel : De voorbereiding van een aanbesteding Beginfase Het begin van de voorbereiding Stap 1 Vorming van het aanbestedingsteam Stap 2 Marktverkenning Stap 3 Bepaling van het toepasselijke aanbestedingsrecht Stap 4 Keuze van de aanbestedingsprocedure en de tijdsplanning Vervolgfase Het opstellen van de aanbestedingsstukken Stap 5 Opstellen van de bekendmaking

1 Kennisbank Inkoop en Aanbesteden

Aanbestedingsprocedure Stap 6 Vaststellen van het voorwerp van de aanbesteding en het conceptcontract Stap 7 Vaststellen van het programma van eisen Stap 8 Vaststellen van de criteria voor selectie Stap 9 Vaststellen van de gunningscriteria Stap 10 Vaststellen van de procedureregels

De volgende (onderdelen van) aanbestedingsstukken moeten in de meeste gevallen voor de uitvoering van een aanbestedingsprocedure worden opgesteld: 1 de bekendmaking; 2 een beschrijving van het voorwerp van de aanbesteding; 3 het programma van eisen; 4 de criteria voor selectie; 5 de gunningscriteria; 6 de procedureregels; 7 het (concept)contract. Zowel voor de openbare als voor de niet-openbare procedure dienen deze stukken te worden vastgesteld. Bestek Bij een openbare procedure worden de beschrijving van het voorwerp van de aanbesteding, het programma van eisen, de criteria voor selectie en gunning en de procedureregels opgenomen in één document, het bestek. Selectieleidraad Bij een niet-openbare procedure gaat aan de verzending aan de deelnemers van het bestek een selectiefase vooraf. In die selectiefase wordt aan de hand van de criteria voor selectie, de procedureregels en de ingediende selectieformulieren bepaald welke deelnemers worden uitgenodigd om in te schrijven. Het bestek hoeft bij een niet-openbare procedure vanwege deze voorafgaande selectiefase, geen regels en criteria voor de selectie te bevatten. Deze regels en criteria worden opgenomen in de selectieleidraad. Ook bij de onderhandse procedures, de procedures van gunning via onderhandelingen en ongereglementeerde aanbestedingsprocedures dienen deze stukken te worden opgesteld, met dien verstande dat bij een onderhandse procedure en een procedure van gunning via onderhandelingen zonder bekendmaking geen bekendmaking hoeft te worden opgesteld. Zonder uitnodiging van de aanbesteder kan een onderneming niet aan deze procedures deelnemen. In de volgende paragrafen wordt het opstellen van elk van de genoemde aanbestedingsstukken afzonderlijk toegelicht aan de hand van de laatste stappen van voorbereiding van een aanbestedingsprocedure die hiervoor zijn beschreven (de stappen 5 tot en met 10). Daarbij zal steeds worden ingegaan op de keuzes die een aanbesteder moet maken en de motiveringsverplichtingen die daarbij uit de RO en/of de AW voortvloeien. Deze keuzes moeten bewust en stapsgewijze gemaakt worden. In de Gids Proportionaliteit (p.9) wordt nog eens benadrukt dat de keuzes bij elke aanbesteding bewust gemaakt moeten worden. Een aanbesteding vergt onder andere vanwege het proportionaliteitsbeginsel maatwerk en daarbij past niet dat eisen, voorwaarden en criteria klakkeloos van een andere aanbesteding overgenomen worden. Inkoopstrategie De tijdens de voorbereiding te maken keuzes zijn onderdeel van de inkoopstrategie van de aanbesteder. Die inkoopstrategie hangt onder andere af van aard en omvang van hetgeen wordt ingekocht en van de specifieke marktsituatie (Gids Proportionaliteit, p.10) en is in beginsel gericht op de beste prijs-kwaliteitverhouding (Gids Proportionaliteit, p.11). De voorbereiding tot aan de keuze van de aanbestedingsprocedure wordt in de paragrafen 2.2 tot en met 2.5 behandeld. De paragrafen 2.6 tot en met 2.10 behandelen het opstellen van de aanbestedingsstukken. Pas als de voorbereiding met het opstellen van de aanbestedingsstukken en de keuze van de aanbestedingsprocedure is


Aanbestedingsprocedure afgerond, kan met de uitvoering van de aanbesteding worden begonnen. In hoofdstuk 3 komt de uitvoering van de aanbestedingsprocedure aan de orde, waarbij eveneens sprake zal zijn van een indeling in tien stappen.

Toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht Transparantiebeginsel beginsel van gelijke behandeling en proportionaliteitsbeginsel

Zowel bij de voorbereiding als bij de uitvoering van de aanbesteding dienen door een aanbesteder de beginselen van transparantie , proportionaliteit en gelijke behandeling in acht te worden genomen. Zie in verband met de toepassing van deze beginselen bij de voorbereiding van de aanbesteding bijvoorbeeld Vz. Rb. Zwolle, 6 augustus 2008 (ro 4.2) en Vz. Rb. Rotterdam, 5 augustus 2008 (ro 4.3). Het Succhi di Frutta arrest van het HvJ EU geeft de door de Nederlandse rechters toe te passen norm waaraan de “voorwaarden en modaliteiten” van de aanbestedingsstukken getoetst kunnen worden. Deze norm wordt in veel vonnissen van voorzieningenrechters toegepast. Zie bijvoorbeeld Vz. Rb. Arnhem, 1 februari 2007 (ro 4.5 en 4.6): "r.o. 4.5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient bij het antwoord op de vraag op welke wijze de referentie-eis dient te worden uitgelegd en toegepast allereerst in ogenschouw te worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, (bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel) ook als uitgangspunt heeft voorop gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: ‘Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn." "r.o. 4.6 Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de uitleg van de referentie-eis ook acht dient te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de offerteaanvraag gebruikte formuleringen. Ten slotte dient acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden." In verband met de in rechtsoverweging 4.6. van de hierboven geciteerde uitspraak genoemde aannemelijkheid van de rechtsgevolgen werd in een later vonnis (Vz. Rb. Arnhem, 14 november 2007, ro 4.6) verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 in de zaak De Zonnehof (NJ 2006, 213). Verder werd in dat latere vonnis aan deze overweging het algemene gezichtspunt toegevoegd dat bij twijfel over de uitleg van een besteksvoorwaarde de rechter mag kiezen voor een uitleg ten nadele van de aanbesteder, die de tekst eenzijdig heeft opgesteld, en ten voordele van de inschrijver. Dit algemene gezichtspunt noemt de voorzieningenrechter onder verwijzing naar Hoge Raad, 18 oktober 2002 in de zaak Pieterse/Nationale Nederlanden, NJ 2003, 258 de “contra-proferentem-regel”. Literatuur • ‘Uitleg in aanbestedingsverhoudingen', prof. mr. C.E.C. Jansen, Tijdschrift voor Bouwrecht, 2008 nr. 11, p. 1021

Vorming van een aanbestedingsteam BeginfaseHet begin van de voorberedingStap 1Vorming van een aanbestedingsteamStap 2MarktverkenningStap 3Bepaling van het toepasselijke aanbestedingsrechtStap 4Keuze van de aanbestedingsprocedure en de tijdsplanningAanbestedingsteam Het aanbestedingsteam bestaat uit vertegenwoordigers van de aanbesteder en eventueel uit één of meer externe deskundigen. De taak van het aanbestedingsteam is de voorbereiding en de uitvoering van de aanbesteding. Het team dient voldoende kennis en ervaring in huis te hebben om de benodigde aanbestedingsstukken op te stellen, de aanbestedingsprocedure uit te voeren en de aanbiedingen te beoordelen. Vaak zal het aanbestedingsteam bestaan uit een productdeskundige, een gebruiker, een aanbestedingsjurist en een inkoper. In sommige gevallen wordt het aanbestedingsteam gesplitst in een uitvoeringsteam, dat voor voorbereiding van de aanbestedingsstukken en voor uitvoering van de aanbestedingsprocedure zorgdraagt, en een stuurgroep (ofwel tender board), die aan de hand van adviezen en voorstellen van het uitvoeringsteam beslissingen neemt over de aanbestedingsstukken en over de selectie en gunning tijdens de uitvoering van de aanbestedingsprocedure. Wanneer van de aanbesteding een aanbestedingsrapport wordt opgemaakt, zal ook een rapporteur onderdeel vna het aanbestedingsteam zijn. Taakverdeling


Aanbestedingsprocedure Er dienen vooraf duidelijke afspraken te worden gemaakt over de taakverdeling binnen het team (zowel bij het opstellen van de aanbestedingsstukken als bij de communicatie met deelnemers aan de aanbesteding en de beoordeling van aanbiedingen) en (bij een split-sing in een uitvoeringsteam en een stuurgroep) over de rolverdeling tussen het uitvoeringsteam en de stuurgroep. Zo dient duidelijk te zijn op welke wijze over de totstandkoming van de aanbestedingsstukken en de beoordeling van aanbiedingen besloten wordt, voordat de aanbestedingsprocedure wordt gestart. Het aanbestedingsrecht legt geen beperkingen op aan de rolverdeling tussen een uitvoeringsteam en een stuurgroep. Aan de stuurgroep kan bij de besluitvorming in plaats van een rol als beslisser ook slechts een adviserende functie worden toegekend. De gedragslijn bij de taakverdeling zou door de aanbesteder in een aanbestedingsnota vastgelegd kunnen worden. Ook zou daarin beleid ter voorkoming van belangenconflicten vastgelegd kunnen worden (zie over aanbestedingsbeleid ook hoofdstuk 5). Externe -adviseur Vooral wanneer de aanbesteder over weinig kennis van de markt of over onvoldoende technische of juridische kennis beschikt voor een goede uitvoering van de aanbestedingsprocedure, kan het raadzaam zijn een externe deskundige in het aanbestedingsteam op te nemen. Het zal van het voorwerp van de aanbesteding en van het soort aanbestedingsprocedure afhangen welke deskundigheid specifiek vereist is. Zo kan voor de samenstelling van het aanbestedingsteam bij het uitvoeren van een elektronische veiling niet alleen aan een productdeskundige en een juridisch deskundige, maar ook aan een ICT-deskundige worden gedacht. Om tot een adequate formulering van de behoefte te komen, zal de externe deskundige voor het opstellen van het programma van eisen of het vastleggen van het voorwerp van de aanbesteding in een conceptovereenkomst nauw moeten samenwerken met de vertegenwoordigers van de aanbesteder. Het is raadzaam om met de deskundige voorafgaand aan diens inschakeling duidelijke afspraken te maken over zijn taak, zijn vergoeding, zijn aansprakelijkheid en over voorkoming van belangenconflicten.

De aanbesteder dient er bijvoorbeeld rekening mee te houden dat een toeschrijving van het programma van eisen door de deskundige naar een bepaalde onderneming onverenigbaar is met een verantwoorde aanbesteding en dat een dergelijke toeschrijving onder omstandigheden als een inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling aan de aanbesteder kan worden toegerekend (zie bijvoorbeeld Vz. Rb. Den Haag, 8 september 2011).

Ter voorkoming van een belangenconflict dient door de aanbesteder aan de deskundige duidelijk te worden aangegeven of (en, zo ja, onder welke voorwaarden) een aan de deskundige gelieerde onderneming mag inschrijven op de aanbesteding. Het is aan de aanbesteder om aldus tijdig een belangenconflict bij de externe deskundige te voorkomen (zie bijvoorbeeld Vz. Rb. Den Haag, 10 februari 2011).

De deskundige dient een adequate verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid te hebben, zodat bij fouten van de deskundige verhaal mogelijk is. De algemene voorwaarden van de deskundige dienen met name met het oog op uitsluiting van aansprakelijkheid te worden getoetst, zodat de aanbesteder niet met lege handen hoeft achter te blijven wanneer schade ontstaat als gevolg van het handelen van de adviseur. De RO en AW bevatten geen bepalingen over belangenverstrengeling. Artikel 21 van het Commissievoorstel overheidsopdrachten bevat wel een dergelijke regeling. Het is mijns inziens uit oogpunt van een verantwoord aanbestedingsbeleid raadzaam dat aanbesteders overwegen om de in die bepaling bedoelde regels in hun aanbestedingsnota over te nemen: Artikel 21 Belangenconflicten 1. De lidstaten stellen regels vast om belangenconflicten die bij de uitvoering van onder deze richtlijn vallende aanbestedingsprocedures ontstaan, inclusief met betrekking tot het opzetten en voorbereiden van de procedure, het opstellen van de aanbestedingsdocumenten, de selectie van gegadigden en inschrijvers en de gunning van de opdracht, daadwerkelijk te voorkomen, vast te stellen en onmiddellijk te verhelpen, teneinde verstoring van de mededinging te voorkomen en een gelijke behandeling van alle inschrijvers te verzekeren. Onder het begrip belangenconflict valt ten minste elke situatie waarin de in lid 2 bedoelde categorieën personen direct of indirect een privé-belang hebben bij het resultaat van de aanbestedingsprocedure, waardoor de indruk kan ontstaan dat zij worden gehinderd bij de onpartijdige en objectieve uitoefening van hun plichten. Voor de toepassing van dit artikel zijn "privé-belangen" alle belangen in verband met familie, gevoelsleven, economie, politiek of andere belangen die zij delen met de gegadigden of de inschrijvers, met inbegrip van conflicterende beroepsbelangen. 2. De in lid 1 bedoelde regels zijn van toepassing op belangenconflicten waarbij ten minste de volgende categorieën van personen betrokken zijn: (a) personeelsleden van de aanbestedende dienst, aanbieders van aanbestedingsdiensten of personeelsleden van andere dienstverleners die bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure betrokken zijn; (b) de voorzitter van de aanbestedende dienst en leden van de beslissingsorganen van de aanbestedende dienst die zonder noodzakelijkerwijs bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure betrokken te zijn toch invloed kunnen uitoefenen op het resultaat van deze procedure.


Aanbestedingsprocedure 3. De lidstaten waarborgen in het bijzonder dat: (a) de in lid 2, onder a), bedoelde personeelsleden elk belangenconflict met betrekking tot een van de gegadigden of inschrijver openbaar maken zodra zij kennis krijgen van een dergelijk conflict, om de aanbestedende dienst in staat te stellen deze situatie te verhelpen; (b) gegadigden en inschrijvers bij de aanvang van de aanbestedingsprocedure een verklaring indienen over het bestaan van bevoorrechte banden met de in lid 2, onder b), bedoelde personen, waardoor dezen in een situatie van belangenconflict kunnen terechtkomen; de aanbestedende dienst vermeldt in het in artikel 85 genoemde individuele verslag of een gegadigde of inschrijver een verklaring heeft ingediend. In geval van belangenconflict neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen. Deze maatregelen kunnen leiden tot de verwijdering van het desbetreffende personeelslid uit de betrokken aanbestedingsprocedure of tot een herschikking van de taken en verantwoordelijkheden van het personeelslid. Wanneer een belangenconflict niet daadwerkelijk met andere middelen kan worden verholpen, moet de betrokken gegadigde of inschrijver worden uitgesloten van de procedure. Wanneer bevoorrechte banden worden vastgesteld, brengt de aanbestedende dienst de overeenkomstig artikel 84 aangewezen toezichtsinstantie onmiddellijk op de hoogte en neemt hij passende maatregelen om elke onrechtmatige invloed op het gunningsproces te voorkomen en een gelijke behandeling van de gegadigden en inschrijvers te verzekeren. Indien het belangenconflict niet daadwerkelijk met andere middelen kan worden verholpen, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver uitgesloten van de procedure. 2 Alle maatregelen overeenkomstig dit artikel worden gedocumenteerd in het individueel verslag als bedoeld in artikel 85. Wanneer een aanbesteder dienovereenkomstig wil handelen, zullen regels als bedoeld in artikel 21 lid 1 van het Commissievoorstel moeten worden vastgesteld om belangenconflicten te voorkomen. In die regels zal onder andere een omschrijving moeten worden opgenomen van wat onder een belangenconflict wordt verstaan (artikel 21 lid 1), van de personen waarvoor de regels gelden (artikel 21 lid 2) en van de wijze van openbaarmaking van belangenconflicten (artikel 21 lid 3 sub a). Tevens zal een model verklaring voor gegadigden opgesteld en gehanteerd moeten worden als hierboven bedoeld in artikel 21 lid 3 sub b. In het aanbestedingsrapport kan dan worden bevestigd dat bij de samenstelling van het aanbestedingsteam een toetsing aan deze re-gels heeft plaatsgevonden en dat onderzocht is of de in artikel 21 lid 3 onder b) bedoelde verklaringen zijn ingediend. Tevens kunnen in het rapport eventuele meldingen van belangenconflicten en maatregelen als bedoeld in artikel 21 lid 3 onder b) worden opgenomen (zoals ook bedoeld in artikel 21 lid 4: met het daar genoemde individuele verslag wordt hetzelfde bedoeld als in dit boek en in de AW met het aanbestedingsrapport). Zie over het aanbestedingsrapport nader paragraaf 5.5.

Marktverkenning BeginfaseHet begin van de voorbereidingStap 1Vorming van het aanbestedingsteamStap 2MarktverkenningStap 3Bepaling van het toepasselijke aanbestedingsrechtStap 4Keuze van de aanbestedingsprocedure en de tijdsplanningMarktverkenning Om een inkoopstrategie te bepalen en om in het bestek tot een adequate beschrijving van eisen en wensen te komen, moet een aanbesteder niet alleen de eigen behoefte goed in kaart brengen, maar dient hij tevens een goed beeld te hebben van wat de markt te bieden heeft. Om een goed beeld van de markt te krijgen, kan een aanbesteder een marktverkenning uitvoeren. Onder een marktverkenning wordt hier een onderzoek verstaan naar de potentiële deelnemers aan de aanbestedingsprocedure en de wijze waarop zij in de behoefte van de aanbesteder kunnen voorzien. Een dergelijke marktverkenning heeft diverse voordelen. De informatie die de aanbesteder van de marktspelers krijgt, kan hij gebruiken om in het programma van eisen tot een adequate omschrijving van zijn behoefte te komen. Een aanbesteder met een goede kennis van de markt zal bij het opstellen van het programma van eisen bijvoorbeeld rekening kunnen houden met de laatste stand van de techniek. Door een markconsultatie kan een aanbesteder gebruikmaken van de creativiteit, het innovatieve vermogen en de kennis en ervaring van de marktspelers.

Met een goede marktverkenning kan het risico op een onbewuste bevoordeling van een bepaalde deelnemer in de aanbestedingsstukken worden beperkt. Een goede kennis van de markt kan voorkomen dat de aanbesteder in het programma van eisen of bij het stellen van criteria voor selectie de mededinging onnodig beperkt. Desgewenst kan bij het stellen van eisen en criteria deelname aan de aanbesteding door ondernemingen die onlangs tot een markt zijn toegetreden mogelijk gemaakt worden. Meer in algemene zin geldt dat marktinformatie kan worden gebruikt voor het bepalen van de inkoopstrategie, waaronder de beschrijving van het voorwerp van de opdracht, voor het opstellen van criteria voor gunning en selectie en om te bepalen welke aanbestedingsprocedure het best gekozen kan worden. De marktinformatie kan


Aanbestedingsprocedure van potentiële deelnemers worden verkregen. Ook brancheorganisaties of externe deskundigen kunnen een aanbesteder desgevraagd marktinformatie verstrekken. Vanwege de diverse motiveringsverplichtingen die uit de AW en de Gids Proportionaliteit voortvloeien, lijkt een deugdelijke marktverkenning onontbeerlijk voor een zorgvuldige voorbereiding van een aanbesteding. De aanbesteder zal mijns inziens ook de keuzes die bij een marktverkenning worden gemaakt moeten kunnen motiveren: welke ondernemingen worden in de marktverkenning meegenomen, op welke wijze worden de resultaten van de marktverkenning vastgelegd (etc.)?

Marktconsultatie Onderdeel van de marktverkenning kan een marktconsultatie zijn. Een marktconsultatie kan plaatsvinden in een informele procedure of in een procedure die in de RO en de AW is geregeld. Met een informele procedure wordt een marktconsultatie bedoeld waarin met marktpartijen wordt overlegd over het voorwerp van de aanbesteding en/of het programma van eisen in een door de aanbesteder zelf ontwikkelde procedure. De consultatie kan bijvoorbeeld plaatsvinden aan de hand van een schets van de uitgangspunten die de aanbesteder bij de inrichting van de aanbestedingsprocedure en de invulling van de aanbestedingsstukken wenst te hanteren. Deze schets wordt vastgelegd in een marktconsultatiedocument dat aan alle deelnemers wordt toegezonden. Andere onderdelen van het marktconsultatiedocument kunnen bijvoorbeeld een vragenlijst voor de deelnemers aan de marktconsultatie, een vertrouwelijkheidsovereenkomst en de procedureregels voor de marktconsultatie zijn.

Een marktconsultatie kan ook worden gebruikt om de aanbestedingsstukken door marktpartijen te laten toetsen. Daarmee wordt in feite een tweede inlichtingenfase in de aanbestedingsprocedure ingelast, waarin deelnemers aan een aanbesteding vragen kunnen stellen over de aanbestedingsstukken. Het risico dat naar aanleiding van opmerkingen van deelnemers een aanbesteding moet worden ingetrokken, wordt daardoor verkleind. ‘Een voorbeeld van een marktconsultatie is de "Marktconsultatie Drijvend Bouwen Rijnhaven" (7 maart 2012). Het doel van deze markconsultatie is tweeledig (1) Stadshavens Rotterdam wil voorafgaande aan het aanbestedingstraject marktpartijen informeren over het project, de principes van het uitgeven van een “waterperceel”, de ruimte voor innovatie rond duurzaam en drijvend bouwen en de inrichting van de aanbestedingsprocedure en (2) Daarnaast wenst Stadshavens Rotterdam inzicht te krijgen in de kansen en potenties van het project en mogelijke optimalisaties in de scope, randvoorwaarden voor het project die de interesse van marktpartijen in het project kunnen vergroten.’ (www.tenderned.nl/). De marktconsultatie is als zodanig niet in de AW of in de RO geregeld. Wel is in artikel 39 van het Commissievoorstel Overheidsopdrachten een bepaling opgenomen over marktconsultaties (daarin wordt overigens niet van marktconsultaties gesproken maar van “marktraadplegingen”):

Artikel 39 Voorbereidende marktraadplegingen 1. Vóór de aanvang van een aanbestedingsprocedure kunnen aanbestedende diensten marktraadplegingen houden om de structuur, de bekwaamheid en het vermogen van de markt te beoordelen en ondernemers op de hoogte te brengen van hun aanbestedingsplannen en -voorwaarden. Met dit doel kunnen aanbestedende diensten ad-vies inwinnen of ontvangen van structuren voor administratieve ondersteuning of van derden of marktdeelnemers, mits dit advies niet tot afscherming van de mededinging leidt en geen aanleiding geeft tot schending van het discriminatieverbod en het transparantiebeginsel.

De marktconsultatie kan ook plaatsvinden in de vorm van een wel in de RO en AW geregelde procedure, zoals een prijsvraag, of als onderdeel daarvan, zoals bij een concurrentiegerichte dialoog. De in de RO en de AW geregelde procedures voor de prijsvraag voor ontwerpen en de concurrentiegerichte dialoog worden in hoofdstuk 4 van dit boek uitvoerig behandeld. De prijsvraag kan worden gebruikt om de aanbesteder te ondersteunen bij het opstellen van een adequate omschrijving van het voorwerp van de aanbesteding.

‘Rijkswaterstaat organiseert een prijsvraag voor bedrijven om tot nieuwe ideeën te komen voor verbetering van het asfalt. RWS vindt het belangrijk het bedrijfsleven nauw te betrekken bij innovaties op het gebied van voorbereiding, aanleg en beheer en onderhoud van infrastructuur. (…) Het uitgangspunt is dat de indieners bij gebleken haalbaarheid ook garant kunnen staan voor de (mogelijke) uitvoering in de twee en derde projectfase.’ (AK, 2006/19) |

Een marktverkenning kan leiden tot marktstimulatie, dat wil zeggen dat de interesse van marktpartijen voor de aanbestedingsprocedure wordt gewekt. Zo kan een nevendoelstelling van een marktconsultatie voor een openbaar


Aanbestedingsprocedure vervoerconcessie, voor prestigieuze ontwerpwedstrijden of voor grote infrastructuurprojecten het stimuleren van deelname door buitenlandse marktpartijen zijn. Marktconsultaties worden vooral gehouden voorafgaand aan de aanbesteding van complexe projecten, zoals de aanleg van de HSL, de Betuweroute en het Project Mainport Rotterdam. Een marktconsultatie wordt voor dergelijke grote infrastructuurprojecten door een aanbesteder niet alleen gehouden met het oog op de inrichting van de aanbestedingsprocedure en het opstellen van de aanbestedingsstukken voor het project, maar ook om te bepalen of aanbesteding en uitvoering van een project haalbaar zijn. Deelname aan een marktconsultatie kan ook voor de potentiële deelnemers aan de aanbestedingsprocedure voordelen bieden. Zij kunnen door deelname aan een marktconsultatie al in een vroeg stadium inzicht krijgen in de behoefte van de aanbesteder en kunnen proberen om de inrichting van de aanbestedingsprocedure en van de aanbestedingsstukken in hun voordeel te beïnvloeden. De aanbesteder kan de deelname aan de marktconsultatie bevorderen door aan de deelnemers een vergoeding of prijs te betalen.

Literatuur ‘Marktconsultatie: een dialoog tussen markt en overheid’, mr. A.G.J. van Wassenaer, Kenniscentrum PPS, juni 2005 Panelbijeenkomst Behalve door marktpartijen kan een aanbesteder de aanbestedingsstukken of de voorgenomen inrichting daarvan ook door de interne gebruiker laten toetsen in een panelbijeenkomst. In deze bijeenkomst presenteert het aanbestedingsteam de (voorgenomen inrichting van de) aanbestedingsstukken aan een panel van interne gebruikers, eventueel aangevuld met andere deskundigen of de stuurgroep.

Transparantie en gelijke behandeling Marktverkenningen en marktconsultaties zijn niet in strijd met het aanbestedingsrecht. Het is aanbesteders toegestaan om technische informatie of advies in te winnen bij een potentiële aanbieder. Zie hierover de 8e considerans RO:

‘Voordat met de procedure voor het plaatsen van een opdracht wordt begonnen, mogen de aanbestedende diensten, met gebruikmaking van een ‘technische dialoog’, bij het opstellen van het bestek advies vragen of aanvaarden, op voorwaarde dat een dergelijk advies niet tot uitschakeling van de mededinging leidt.’ (8e considerans RO, zie ook artikel VI.4. GPA) Beginsel van gelijke behandeling en transparantie De marktverkenning mag niet tot uitschakeling van de mededinging leiden. Verder dienen bij een marktverkenning door de aanbesteder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel te worden gerespecteerd (Vz. Rb. Breda, 23 april 2003 en Vz. Rb. Leeuwarden, 24 november 2010). Wanneer de aanbesteder in het kader van een marktverkenning alleen bepaalde potentiële deelnemers aan de aanbestedingsprocedure benadert, kan dit in strijd zijn met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het risico op concurrentievervalsing en ongelijke behandeling kan worden beperkt door deelname aan de marktconsultatie voor iedereen open te stellen. Daartoe kan de aanbesteder een aankondiging van de marktconsultatie plaatsen via TenderNed of het Publicatieblad van de EU. Een klacht van een deelnemer aan een aanbesteding dat hij in de aan de aanbesteding voorafgaande marktverkenningsfase niet door de aanbesteder was uitgenodigd voor een proefopstelling werd echter door een Drentse voorzieningenrechter afgewezen:

‘Planconsult is een relatief nieuwe marktpartij met een nieuw product en om die reden lag het inrichten van een proeftuin door Planconsult voor de hand. (…) Gelet op dat feit en nu vaststaat dat de Gemeente een goed beeld had van de recente applicatie van Centric is de voorzieningenrechter van oordeel dat Centric niet ook de mogelijkheid van een proeftuin hoefde te worden geboden.’ (Vz. Rb. Assen, 3 augustus 2005, ro 4.3 en 4.4) * Fabricom

Onder omstandigheden kan een marktconsultatie tot een zodanige voorsprong van een deelnemer aan een aanbesteding leiden, dat deze deelnemer door de aanbesteder van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure moet worden uitgesloten. Zie het arrest van het HvJ EU in de zaak Fabricom van 3 maart 2005 (zaak C-21/03 en C-34/03).

Literatuur ‘Technical dialogue and the principle of equal treatment – dealing with conflicts of interest after Fabricom’, S.


Aanbestedingsprocedure Treumer, PPLR 2007 nr. 2 Met het oog op een dergelijke situatie is in artikel 39 lid 2 van het Commissievoorstel Overheidsopdrachten een regeling opgenomen:

Lid 2.Wanneer een gegadigde of inschrijver of een met een gegadigde of inschrijver verbonden onderneming de aanbestedende dienst of diensten heeft geadviseerd of anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt verstoord door de deelneming van die gegadigde of inschrijver. Deze maatregelen omvatten de mededeling aan andere gegadigden en inschrijvers van relevante informatie waarover uitwisseling heeft plaatsgevonden in het kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, alsmede de vaststelling van passende termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. De betrokken gegadigde of inschrijver wordt slechts van de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. Alvorens te worden uitgesloten moeten gegadigden of inschrijvers de kans krijgen te bewijzen dat hun betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure de mededinging niet kan verstoren. De maatregelen moeten worden vermeld in het krachtens artikel 85 vereiste individuele verslag.

Het aanbestedingsrapport zou melding kunnen maken van eventuele maatregelen als bedoeld in artikel 39 lid 2. Van zodanige omstandigheden dat er maatregelen genomen moeten worden om een mededingingsverstoring te voorkomen zal echter niet snel sprake zijn. Zie ook GEA, zaak T-345/03, ro 71 en 72 in verband met een kostenvoordeel in de aanloopfase van het nieuwe contract voor een inschrijver die inschrijft met de bestaande dienstverlener als onderaannemer:

"r.o. 71 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof recentelijk heeft geoordeeld dat richtlijn 92/50 en de andere richtlijnen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten in de weg staan aan een nationale regel, volgens welke een inschrijver die belast was geweest met het onderzoek, de proeven, de studie of de ontwikkeling van werken, leveringen of diensten, geen offerte mocht indienen voor een overheidsopdracht voor deze werken, leveringen of diensten, zonder dat hem de mogelijkheid werd geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem aldus opgedane ervaring de mededinging niet kon vervalsen (arrest Hof van 3 maart 2005, Fabricom, C-21/03 en C-34/03, Jurispr. blz. I-1559, punt 36)."

r.o. 72 Zo, volgens dat arrest, zelfs de buitengewone kennis die een inschrijver heeft verworven door werkzaamheden die rechtstreeks verband houden met de voorbereiding van de procedure voor de plaatsing van de betrokken opdracht door de aanbestedende dienst zelf, dus niet kon leiden tot zijn automatische uitsluiting van bedoelde procedure, bestaat des te minder grond om hem van deelneming uit te sluiten indien deze buitengewone kennis slechts voortvloeit uit zijn deelneming, in samenwerking met de aanbestedende dienst, aan de voorbereiding van de aanbesteding. Moet het voordeel dat inherent is aan het vereiste van een onbezoldigde aanloopfase worden geneutraliseerd?"

r.o. 73 Uit de hiervoor in punt 71 aangehaalde rechtspraak volgt eveneens dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers de aanbestedende dienst niet verplicht om alle voordelen genoten door een inschrijver wiens subcontractant de huidige contractant is, volledig te neutraliseren. 74 Zou worden aanvaard dat de voordelen genoten door een huidige contractant of een inschrijver waarmee deze een onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten, in alle opzichten moeten worden geneutraliseerd, dan zou dit bovendien gevolgen hebben die indruisen tegen het belang van de dienst van de aanbestedende instelling, aangezien dit voor haar extra kosten en inspanningen zou meebrengen."

r.o. 75 Niettemin vereist de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling in deze bijzondere context een afweging van de betrokken belangen."

r.o. 76 Bijgevolg dienen, teneinde het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers zoveel mogelijk te vrijwaren en gevolgen te voorkomen die indruisen tegen het belang van de dienst van de aanbestedende instelling, de eventuele voordelen voor de huidige contractant of de inschrijver waarmee deze een onderaannemingsovereenkomst heeft gesloten, toch te worden geneutraliseerd, maar slechts voor zover dit vanuit technisch oogpunt eenvoudig te realiseren valt, economisch gezien aanvaardbaar is, en geen inbreuk maakt op de rechten van de huidige contractant of van die inschrijver."

Uit het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling kan niettemin voortvloeien dat de resultaten van de marktconsultatie in het bestek moeten worden verwerkt, zodat het informatievoordeel van de deelnemers


Aanbestedingsprocedure aan de marktconsultatie ten opzichte van de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure die niet bij de marktconsultatie waren betrokken, ongedaan wordt gemaakt. Vertrouwelijkheid Het overleg tussen de aanbesteder en de deelnemers aan een marktconsultatie hoeft niet gelijktijdig en openbaar plaats te vinden. Het ligt vaak voor de hand dat de aanbesteder bij de consultatie juist met elke deelnemer afzonderlijk overlegt. Deelnemers zullen immers niet alle informatie die ze aan de aanbesteder verstrekken willen delen met andere deelnemers aan de marktconsultatie. Naast gelijke behandeling en transparantie dient vertrouwelijkheid voor de aanbesteder dan ook een belangrijk uitgangspunt te zijn. Het belang van de deelnemers bij respectering van het vertrouwelijke karakter van de aan de aanbesteder verstrekte informatie kan door de aanbesteder worden gewaarborgd door hierover met de deelnemers afspraken te maken en door de uitgewisselde informatie in een verslag van de bespreking vast te leggen. Afgesproken kan bijvoorbeeld worden dat de aanbesteder de informatie in het verslag die uitdrukkelijk als vertrouwelijk is bestempeld, niet aan derden zal bekendmaken. Vergoeding Behalve door afzonderlijke consultatie van de deelnemers en waarborging van vertrouwelijkheid, kan deelname aan een marktconsultatie worden bevorderd door het betalen van een vergoeding aan de deelnemers. Een aanbesteder dient er echter ook bij betaling van een vergoeding rekening mee te houden dat deelnemers aan consultaties niet altijd het achterste van hun tong zullen willen laten zien en dat zij de aanbesteder in verband met de beschrijving van de behoefte of van het voorwerp van de opdracht in de voor hen gunstige richting willen duwen. De kosten van deelname aan een marktconsultatie kunnen beschouwd worden als aan een aanbesteding gerelateerde kosten. Overeenkomstig voorschrift 3.8. Gids Proportionaliteit en de artikelen 1.10, 1.13, 1.16 AW ligt het dan voor de hand dat een aanbesteder daarvoor een vergoeding aanbiedt. De praktijk laat echter zien dat aanbesteders zich zeer terughoudend opstellen bij het betalen van rekenvergoedingen of vergoedingen voor deelname aan consultaties. Gebruikelijk is eerder dat een aanbesteder juist een vergoeding vraagt van de deelnemers voor het beschikbaar stellen van de aanbestedingsstukken. Voor de inwerkingtreding van de AW moest deze door deelnemers te betalen vergoeding in verhouding staan tot de door de aanbesteder gemaakte kosten (Gerechtshof Den Haag, 1 november 2001). Onder de AW mag voor de aanbestedingsstukken in beginsel geen vergoeding meer worden gevraagd (artikel 1.21 AW en artikel 2.66 AW). Eigen initiatief Een marktverkenning kan geïnitieerd worden door een ondernemer. Een ondernemer kan een oplossing voor een probleem van een aanbesteder aandragen zonder dat de aanbesteder daar zelf om heeft gevraagd. In zo’n situatie wordt wel gesproken van een eigen initiatief of van een unsolicited proposal. Net als een marktverkenning gaat de behandeling van een eigen initiatief aan een aanbesteding vooraf. Bij eigen initiatieven spelen dezelfde onderwerpen als bij een marktconsultatie: het voorkomen van voordelen van de indiener van het eigen initiatief in de aanbestedingsprocedure (althans het ongedaan maken van deze voordelen), de bescherming van vertrouwelijke aspecten van het eigen initiatief en de vergoeding van de kosten van de indiener van het eigen initiatief. Verder is van belang dat er geen uitzondering op de aanbestedingsplicht geldt voor eigen initiatieven. Gunning uit de hand van een opdracht aan de initiatiefnemer is dan ook in beginsel niet mogelijk. Het Commissievoorstel Overheidsopdrachten probeert toch enige ruimte te bieden voor de ontwikkeling van eigen initiatieven door in artikel 29 te voorzien in een procedure voor innovatieve partnerschappen. Mogelijk dat ook onder de RO en AW een soortgelijke procedure in combinatie met een procedure van gunning via onderhandelingen on-der omstandigheden gevoerd kan worden. Literatuur Brochure Unsolicited Proposals van de Regieraad Bouw, april 2006 en Handleiding Unsolicited Proposal van Prorail BV, maart 2011.

Keuze van de aanbestedingsprocedure en tijdsplanning BeginfaseHet begin van de voorbereidingStap 1Vorming van het aanbestedingsteamStap 2MarktverkenningStap 3Bepaling van het toepasselijke aanbestedingsrechtStap 4Keuze van de aanbestedingsprocedure en de tijdsplanning Planning Bij de planning van een aanbestedingsprocedure dient zowel met de voorbereidingstijd als met de periode voor uitvoering van de aanbestedingsprocedure en de contractering rekening te worden gehouden. De periode voor uitvoering van de aanbestedingsprocedure hangt af van de procedure waarvoor gekozen wordt en van de tijd die nodig is voor de beoordeling van de aanbiedingen en het contracteren van de winnende inschrijver. Aanbestedingsprocedure


Aanbestedingsprocedure In het aanbestedingsrecht wordt voor de aanbesteding van opdrachten een onderscheid gemaakt tussen de volgende procedures: ● de openbare procedure; ● de niet-openbare procedure; ● de procedure van gunning via onderhandelingen; ● de (meervoudige) onderhandse aanbesteding ● de prijsvraag voor ontwerpen en ● de ongereglementeerde procedure. Wanneer gunning van een opdracht plaatsvindt zonder daaraan voorafgaande aanbestedingsprocedure, wordt gesproken van gunning uit de hand (of van een enkelvoudige aanbesteding). Omdat bij gunning uit de hand strikt genomen geen sprake is van een aanbesteding zal op deze wijze van gunning in deze kennisbank verder niet worden ingegaan. Een aanbesteder heeft de vrije keuze van aanbestedingsprocedure binnen de randvoorwaarden die het aanbestedingsrecht stelt. Bij toepassing van de RO of de RN wordt wel gesproken van een Europese aanbesteding. Bij een Europese aanbesteding heeft een aanbesteder in beginsel de keuze tussen een openbare procedure en een niet-openbare procedure (artikel 29 lid 1 RO, artikel 2.25 AW, MvT p.62-63). Bij complexe opdrachten kan ook voor een concurrentiegerichte dialoog worden gekozen (zie paragraaf 4.1.4.2). Maar ook bij complexe opdrachten geldt een vrije keuze van aanbestedingsprocedure als uitganspunt, zie Gerechtshof Den Haag, 6 maart 2008 (ro 14 en 15). De procedure van gunning via onderhandelingen is bij een Europese aanbesteding alleen toegestaan in een beperkt aantal – strikt uit te leggen – omstandigheden die in de RO en AW zijn vastgelegd (artikel 29 lid 2 RO, artikelen 2.30 en 2.32 AW). Op deze omstandigheden wordt in de volgende paragraaf ingegaan. De (meervoudig) onderhandse procedure kan bij een Europese aanbesteding niet worden gevolgd. Deze procedure is in de RO niet geregeld. Het is een aanbestedende dienst niet geoorloofd om een niet in de Europese aanbestedingsrichtlijnen opgenomen procedure te volgen, indien de opdracht voldoet aan de vereisten van de RO en de AW om te moeten worden aanbesteed (zie HvJ EU Commissie/Frankrijk, zaak C-299/08). Bij een nationale procedure (artikel 1.11 Aw e.v.) en bij een meervoudig onderhandse procedure (artikel 1.14 Aw e.v.) zijn de re-gels van toepassing van afdeling 1.2.3 en 1.2.4 AW. Artikel 1.4 lid 1 AW bepaalt dat een aanbestedende dienst of specialesectorbedrijf ook bij opdrachten die niet onder deel 2 of 3 AW vallen op basis van objectieve criteria de te volgen aanbestedingsprocedure moet bepalen. Er moet dan een bewuste keuze worden gemaakt tussen een enkelvoudige onderhandse-, meervoudig onderhandse-, nationale -en Europese aanbestedingsprocedure. Artikel 1.4. lid 3 AW verplicht een aanbesteder om desgevraagd schriftelijk de keuze van de aanbestedingsprocedure te motiveren.

Elementen waaraan voor de motivering van de keuze van de aanbestedingsprocedure kan worden gedacht zijn de grootte van de opdracht, de baten en de lasten die een bepaalde procedure met zich meebrengt, de kenmerken van de sector (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken), het aantal potentiële inschrijvers, het gewenste eindresultaat, de complexiteit van de opdracht en de geografische ligging van de plaats van uitvoering (voorschrift 3.4.A Gids Proportionaliteit). Bij een opdracht op een markt met veel (gelijke) aanbieders past een andere procedure dan bij een opdracht op een markt met slechts enkele aanbieders. Vanwege de transactiekosten ligt bij (zeer) kleine opdrachten gunning uit de hand het meest voor de hand. Bij zich herhalende kleine opdrachten kan aan een raamovereenkomst gedacht worden. De Gids Proportionaliteit (p.25 en 26) geeft als voorbeeld voor de wijze waarop een aanbestedingsprocedure gekozen kan worden enkele schema’s. De onderstaande tabellen zijn een vereenvoudigde versie daarvan: Tabel Leveringen/diensten decentrale overheid Procedure/waarde (eur) 0-30.000 30.000-70.000 70.000-100.000 100.000-150.000 150.000-200.000 >200.000 (EU) Gunning uit de hand Meervoudig onderhands


Aanbestedingsprocedure Nationaal openbaar Europees

Tabel Leveringen/diensten centrale overheid Procedure/waarde (eur) 0-20.000 20.000-33.000 33.000-65.000 65.000-100.000 100.000-133.000 >133.000 (EU) Gunning uit de hand Meervoudig onderhands Nationaal openbaar Europees

Tabel Werken Procedure/waarde (eur) 0-50.000 50.000-150.000 150.000 â€“ 1,5 mio 1,5 mio â€“ 3 mio 3 mio â€“ 5 mio >5 mio (EU) Gunning uit de hand Meervoudig onderhands Nationaal openbaar Europees Een aanbesteder kan in een aanbestedingsnota een algemeen kenbaar beleid vaststellen voor de keuze van het type aanbestedingsprocedure. In zo’n situatie kan de aanbesteder in een individuele aanbestedingsprocedure in verband met de motivering van een keuze verwijzen naar de vaste gedragslijn (NvW I, Tweede Kamer 2010-2011, 32440, nr. 11, p.15-16). Aanbestedingsreglement De aanbestedingsprocedures zijn beschreven in de RO en de AW, maar ook in aanbestedingsreglementen als het ARW 2012 en het ARN 2013. Het gebruik van aanbestedingsreglementen heeft als voordeel dat de rechten en verplichtingen van de deelnemers aan een aanbesteding gedurende de uitvoering van de procedure duidelijk zijn vastgelegd. Toepassing van een aanbestedingsreglement kan dus bijdragen aan de rechtszekerheid (zie paragraaf 1.1.3.3). Bij een nationale aanbesteding of een meervoudige onderhandse aanbesteding van een opdracht voor werken ligt de toepassing van het ARW 2012 voor de hand. Artikel 1.22 AW schrijft toepassing van het ARW 2012 dan voor, waarbij afwijking alleen gemotiveerd mogelijk is (pas toe of leg uit). Een motivering van een afwijking kan bestaan


Aanbestedingsprocedure uit een motivering die specifiek van toepassing is voor het betreffende geval, maar kan ook een verwijzing naar een gedragslijn zijn die is vastgelegd in een aanbestedingsnota (NvW I, Tweede Kamer 2010-2011, 32440, nr.11, p.18). Omdat de RO en de RN geen uitputtende regeling van de aanbestedingsprocedures bevatten, is het ook bij een Europese aanbesteding raadzaam om een aanbestedingsreglement te hanteren waarin de procedures worden uitgewerkt. Voor een Europese aanbesteding van een opdracht voor de uitvoering van werken kan eveneens worden gedacht aan toepassing van het ARW 2012. Voor aanbestedingen door specialesectorbedrijven ligt de toepassing van het ARN 2013 voor de hand.

Anders dan bij aanbestedingen door specialesectorbedrijven, waar het ARN 2013 zowel de aanbesteding van werken als van leveringen en diensten regelt, is er geen algemeen toegepast aanbestedingsreglement voor de aanbesteding van overheidsopdrachten voor leveringen en diensten. De Richtsnoeren Leveringen en Diensten die in het kader van het aanvullend beleid zullen worden vastgesteld hebben niet het karakter van een aanbestedingsreglement. Aanbesteders kunnen natuurlijk wel zelf een aanbestedingsreglement voor leveringen en diensten opstellen en hanteren. Bovendien zijn de aanbestedingsprocedures in het ARW 2012 geschikt gemaakt om aan werken gerelateerde leveringen en diensten aan te besteden, zodat ook voor (bepaalde) opdrachten voor leveringen en diensten het ARW 2012 een geschikt aanbestedingsreglement is. Aanbestedingsstukken Bij toepassing van een aanbestedingsreglement kan in het bestek worden volstaan met de vermelding van de voor de betreffende aanbesteding relevante details, zoals tijdstip en de plaats van de aanbesteding, de vermelding van de gekozen aanbestedingsprocedure, de contactpersonen, informatie over de inlichtingenbijeenkomst, de eventuele afwijkingen ten opzichte van de beschrijving van de gekozen procedure in het aanbestedingsreglement en de beschrijving van de wijze waarop de aanbiedingen worden beoordeeld. De overige procedurevoorschriften zijn dan te vinden in het aanbestedingsreglement. Wanneer geen aanbestedingsreglement wordt gehanteerd, dienen de procedurevoorschriften in de aanbestedingsstukken uitputtend te worden vastgelegd.

Beschrijving van de aanbestedingsprocedures Om een verantwoorde keuze te kunnen maken voor een van de in paragraaf 2.4.1 genoemde aanbestedingsprocedures is niet alleen een marktverkenning nodig, maar dient er bij de aanbesteder ook een goed beeld te zijn van het verloop en van de overige kenmerken van een procedure. Daarom worden in deze paragraaf eerst de diverse Europese procedures (mede aan de hand van tekeningen) nader beschreven. Bij de procedure van gunning via onderhandelingen wordt bovendien ingegaan op de voorwaarden waaronder deze procedure bij een Europese aanbesteding mag worden toegepast. Daarna worden de nationale procedures beschreven, voor zover het om aanbestedingsprocedures gaat die de RO niet regelt.

De openbare procedure De openbare procedure is de aanbestedingsprocedure die algemeen bekend wordt gemaakt (artikel 2.3.1. ARW 2012) en waarbij elke deelnemer het bestek kan opvragen en een aanbieding kan indienen (artikel 1 lid 11a RO, artikel 1.1 AW en artikel 2.1.1 ARW 2012). Doordat geen aan de aanbesteding voorafgaande selectie plaatsvindt van de deelnemers die mogen inschrijven, wordt bij de keuze voor deze procedure tijd gespaard in vergelijking met de andere procedures. Daar staat tegenover dat de aanbesteder bij een openbare procedure het risico loopt dat veel aanbiedingen worden ingediend. De beoordeling van al deze aanbiedingen kan van de aanbesteder extra tijd (en kosten) vergen. Naast een toetsing van de aanbiedingen aan de gunningscriteria vindt in een openbare aanbesteding bij de beoordeling van de aanbiedingen ook een toetsing aan de criteria voor selectie plaats. Anders dan bij een niet-openbare procedure vindt deze toetsing niet voor maar na de

Artikel 2.26 AW noemt de diverse stappen die tenminste moeten worden doorlopen bij de openbare aanbestedingsprocedure. In de Memorie van Toelichting is aangegeven welke betekenis aan de in de AW gehanteerde volgorde moet worden gehecht: “De volgorde van de onderdelen in artikelen [2.26 en 2.27] beoogt niet een dwingende chronologische volgorde te zijn. De verschillende stappen in de procedure kunnen elkaar overlappen of gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk dat bepaalde stappen, zoals bijvoorbeeld de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, plaatsvindt op een ander moment in de procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing. Het is echter nauwelijks denkbaar dat de verschillende stappen in de procedure in geheel willekeurige volgorde gezet worden. Daarom is in de artikelen die de stappen van een procedure beschrijven voor deze opbouw gekozen. Het biedt op een logische wijze inzicht in de verschillende onderdelen van de procedure. Artikel 2.26, onderdeel g, bepaalt dat de aanbestedende dienst de met de procedure beoogde overeenkomst kan sluiten. Hieruit blijkt dat de aanbestedende dienst ook kan besluiten de opdracht niet te gunnen. De precontractuele goed trouw en de redelijkheid en billijkheid kunnen echter meebrengen dat er bij de keuze om niet te gunnen een schadevergoedingsplicht ontstaat, (zie onder meer: rechtbank ’s-Hertogenbosch 5 november 2008, HA ZA 071736, Van der Horst/De Dommel, n.n.g.).” TK 32440, MvT, nr. 3, p. 63.


Aanbestedingsprocedure Tekening 1: De Europese openbare procedure (ARW 2012) Verzending van de aankondiging¯Aankondiging¯Aanvraag van bestek¯Inlichtingenbijeenkomst¯Nota van inlichtingen¯Aanbesteding¯Beoordeling van aanbiedingen¯Voorlopige gunning / proces-verbaal van opdrachtverlening¯Gunningsbesluit¯Contractering/aankondiging van gunning Hieronder volgt een toelichting op de diverse stappen van de Europese openbare procedure volgens het ARW 2012. Aankondiging Artikel 2.62 AW verplicht een aanbestedende dienst om een aankondiging te plaatsen. Uit artikel 1.18 AW volgt dat de aanbesteder zowel de aankondiging van een Europese aanbesteding als de aankondiging van een nationale aanbesteding elektronisch bekend moet maken via TenderNed. Voor deze aankondigingen moet gebruik worden gemaakt van het daartoe door TenderNed beschikbaar gestelde formulier Aankondiging van een opdracht (artikel 2.3.2 ARW 2012). Met behulp van de bevestiging van ontvangst van de Europese Commissie kan de aanbesteder bij een Europese aanbesteding de verzenddatum aantonen (artikel 2.64 AW, artikelen2.3.3 en 2.3.4 ARW 2012). In de aankondiging dienen bij een Europese aanbesteding onder andere de geschiktheidseisen te worden vermeld (artikel 2.3.7. ARW 2012) en het gunningscriterium (artikel 2.3.8 ARW 2012). De minimumvereisten ten aanzien van de inhoud van de aankondiging zijn te vinden in artikel 2.3.16 2.3.18, 2.7.2 ARW 2012. Eventuele subcriteria en hun gewicht mogen in de aankondiging worden meegenomen, maar kunnen ook in het bestek worden vermeld (artikel 2.3.10 ARW 2012). Dat laatste is beter vanuit het idee dat een aankondiging niet te lang moet zijn. Dat streven wordt overigens weer doorkruist door de motiveringsverplichtingen van artikel 2.3.21 ARW 2012: in de aankondiging moet gemotiveerd worden wanneer een aanbesteder geschiktheidseisen stelt die zien op omzet van ondernemers, laagste prijs als gunningscriterium hanteert en opdrachten samenvoegt. Zie voor de overeenkomstige bepalingen in paragraaf 2.3.2.2 AW. Aanvraag van bestek De aanvraag moet door een deelnemer tijdig (ten minste zes dagen voor de datum van aanbesteding) zijn gedaan. Het bestek en de andere aanbestedingsstukken moeten door een aanbesteder zowel bij nationale aanbestedingen (artikel 1.21 AW) als bij Europese aanbestedingen (artikel 2.66 AW) kosteloos ter beschikking worden gesteld. Zie over het aanvragen van de aanbestedingsstukken ook artikel 2.68 en artikel 2.69 AW. Inlichtingen De aanbesteder is op grond van artikel 2.13.2 ARW 2012 verplicht om de inlichtingen die dienen tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek, alsmede de door deelnemers gestelde vragen in een nota van inlichtingen op te nemen (artikel 2.53 AW). De in de nota van inlichtingen opgenomen informatie is voor de deelnemers bindend. Inlichtingen dienen, voor zover tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de datum van aanbesteding door de aanbesteder te worden verstrekt (artikel 2.54 AWen artikel 2.13.1 ARW 2012), zodat de deelnemers daar bij het voorbereiden van de aanbieding nog rekening mee kunnen houden. Aanbesteding De procedure voor de aanbesteding is in artikel 2.107 AW en artikel 2.15 ARW 2012 geregeld. De aanbesteding geschiedt schriftelijk bij inschrijving (artikel 2.107 lid 1 AWen artikel 2.15.1 ARW 2012). De inhoud van het inschrijvingsbiljet is in artikel 2.15.2 ARW 2012 geregeld. De inschrijving kan elektronisch of fysiek (door indiening op het inschrijvingsadres) geschieden. Op het inschrijvingsbiljet dient de inschrijver te vermelden op welke opdracht de inschrijving betrekking heeft en, in geval van een verdeling in percelen, op welk perceel of op welke combinatie van percelen de inschrijving betrekking heeft (artikel 2.15.3 ARW 2012). Op het tijdstip van de aanbesteding worden inschrijvingsbiljetten geopend (artikel 2.21.1 ARW 2012). Voordien mag de aanbesteder geen kennis nemen van de inhoud van de inschrijving (artikel 2.108 AW). Van het verloop van de aanbesteding dient de aanbesteder een proces-verbaal op te maken (artikel 2.132 AW en artikel 2.21.2 ARW 2012). Het proces-verbaal moet binnen twee werkdagen na de datum van opening aan de inschrijvers worden toegezonden (artikel 2.21.4 ARW 2012). Tot het tijdstip van aanbesteding kan een inschrijving met een duidelijke, ondertekende verklaring worden ingetrokken (artikel 2.15.7 ARW 2012). Beoordeling van aanbiedingen en gunning De beoordeling van de aanbiedingen en de gunning is geregeld in de artikelen 2.86 tot en met 102 AW, artikel 2.112 AW en de artikelen 2.22 tot en met 2.26 ARW 2012. Op grond van artikel 2.55 AW mag een aanbestedende dienst een inschrijver vragen om zijn inschrijver nader toe te lichten of aan te vullen. Artikel 2.127 AW bevat een Alcatel-regeling op grond waarvan een minimumtermijn van twintig dagen geldt tussen een mededeling van voorgenomen gunning en de definitieve gunning. De definitieve gunning (opdrachtverlening) geschiedt door middel van een ondertekende schriftelijke mededeling. Tegelijk met de definitieve gunning of zo spoedig mogeloijk daarna zendt de aanbesteder aan de opdrachtnemer een afschrift van diens inschrijvingsbiljet toe dat door of namens de aanbesteder wordt gewaarmerkt, een exemplaar van het bestek, een afschrift van de nota van inlichtingen en (in geval van een aanwijzing) een afschrift van het proces-verbaal van aanwijzing (artikel 2.27.7 ARW 2012). De dag van verzending van de definitieve gunning is de datum van de opdracht (artikel 2.27.6 ARW 2012). Verder dient de aanbesteder een proces-verbaal van opdrachtverlening (aanbestedingsrapport) op te stellen en te bewaren (artikel 2.28 ARW 2012). Tevens dient een aankondiging van gunning te worden geplaatst (artikel 2.29 ARW 2012).


Aanbestedingsprocedure De niet-openbare procedure niet-openbare prcedure De niet openbare procedure is de aanbestedingsprocedure die algemeen bekend wordt gemaakt en waarbij aan het indienen van een aanbieding een selectie voorafgaat (artikel 1 lid 11b RO, artikel 1.1 AW en artikel 3.1.1 ARW 2012). Alleen de deelnemers die aan de hand van de criteria voor selectie (uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria) zijn uitgekozen, worden door de aanbesteder uitgenodigd om een aanbieding in te dienen. Vooral wanneer aan de voorbereiding en/of de beoordeling van offertes veel tijd en kosten verbonden zijn en wanneer een groot aantal deelnemers verwacht wordt, kan het volgen van een niet-openbare procedure de voorkeur verdienen boven het volgen van een openbare procedure. De selectie kan immers door een beperking van het aantal inschrijvers zowel voor de potentiële deelnemers als voor de aanbesteder kosten sparen. Wel dient de aanbesteder bij een keuze voor een niet-openbare procedure te bedenken dat de nietopenbare procedure een langere doorlooptijd heeft dan de openbare procedure. Bij de niet-openbare procedure gaat aan de gunning immers een selectiefase vooraf. Bovendien wordt door de selectie het aantal inschrijvers en daarmee de concurrentie beperkt. Hoewel de niet-openbare procedure een langere doorlooptijd heeft dan de openbare procedure kan de keuze voor een niet-openbare procedure ook tijdwinst opleveren, namelijk doordat de procedure al kan worden gestart voordat het bestek gereed is. Vanwege het belang van een zorgvuldige voorbereiding van het bestek lijkt dit echter alleen in situaties van zeer dringende spoed een valide argument voor keuze van de niet-openbare procedure. Bij toepassing van de niet-openbare procedure worden de volgende stappen doorlopen (artikel 2.27 AW). Tekening 2: De niet-openbare procedure Verzending van de aankondiging¯Aankondiging¯Aanvraag van selectieleidraad¯Aanmelding Selectie¯Uitnodiging tot inschrijving en toezending van bestek¯Inlichtingenbijeenkomst¯Nota van inlichtingen¯Aanbesteding¯Beoordeling van aanbiedingen¯Voorlopige gunning / proces-verbaal van opdrachtverlening¯Gunningsbesluit¯Contractering/aankondiging van gunning

Aankondiging De bepalingen ten aanzien van de aankondiging van de opdracht in een niet-openbare procedure zijn opgenomen in de artikelen 2.62 en 2.63 AW en in artikel 3.3.1-3.3.21 ARW 2012. De aankondiging moet worden verzonden via TenderNed met gebruiking van het formulier Aankondiging van een opdracht. In de aankondiging moeten onder andere de geschiktheidseisen en de selectiecriteria worden vermeld en het minimumaantal en, in voorkomend geval, maximumaantal gegadigden dat de aanbesteder voornemens is om uit te nodigen. Bij een Europese aanbesteding van een opdracht voor werken dient dit aantal ten minste vijf te bedragen (artikel 44 lid 3 RO, artikel 2.99 lid 3 AW, artikel 3.3.9. sub b ARW 2012) en bij een nationale aanbesteding drie, op voorwaarde dat er voldoende geschikte kandidaten zijn (artikelen 3.3.9. sub b ARW 2012). Aanmelding Een verzoek tot deelneming dient per brief, fax of e-mail te worden ingediend (tenzij dit in de aankondiging anders is geregeld) binnen de in de aankondiging gestelde termijn (artikel 3.11.3 ARW 2012). Nadere inlichtingen over de aankondiging en de aanmelding relevante stukken dienen (mits tijdig aangevraagd) uiterlijk 6 dagen voor de ontvangst van de verzoeken tot deelneming te worden verstrekt (artikel 3.12.1 ARW 2012). Daarvan wordt een nota van inlichtingen opgemaakt (artikel 3.12.2 ARW 2012). Selectie Voor een uitnodiging tot inschrijving komen alleen de deelnemers in aanmerking die voldoen aan de in de aankondiging gestelde geschiktheidseisen en die niet op grond van de uitsluitingsgronden worden uitgesloten. Wanneer het aantal uit te nodigen deelnemers in de aankondiging gelimiteerd is, kan het aantal deelnemers zonodig door toepassing van selectiecriteria worden teruggebracht (artikel 2.99 lid 1 AW, artikel 2.100 AW en artikel 3.14.1 sub a ARW 2012). Wanneer het aantal deelnemers dat voldoet aan de eisen lager is dan het minimumaantal kan de procedure niettemin worden voortgezet (artikel 2.99 lid 5 AW, artikel 3.14.1 sub b ARW 2012). Alleen wanneer slechts één deelnemer voldoet aan de eisen, is voortzetting van de procedure niet zinvol. Uitnodiging tot inschrijving In artikel 2.106 AW en artikel 3.14.6 ARW 2012 is bepaald welke informatie ten minste in de uitnodiging tot inschrijving moet worden opgenomen. De uitgekozen deelnemers moeten gelijktijdig en schriftelijk worden uitgenodigd (artikel 2.105 lid 1 AW). Tegelijk met de uitnodigingen dienen de afgewezen deelnemers schriftelijk te worden bericht dat zij niet worden uitgenodigd (artikel 3.14.3 ARW 2012). Desgevraagd moet een aanbestedende dienst binnen 15 dagen aan een afgewezen gegadigde de redenen voor afwijzing meedelen (artikel 2.103 lid 3 AW). Die gegadigde moet binnen 7 dagen na verzending van de mededeling van uitsluiting of afwijzing zijn bezwaren gemotiveerd en schriftelijk kenbaar maken aan de aanbestedende dienst (artikel 3.14.4 ARW 2012). Inlichtingen, aanbesteding en gunning


Aanbestedingsprocedure De voorschriften inzake inlichtingen, aanbesteding en gunning wijken niet wezenlijk af van de overeenkomstige voorschriften in een openbare procedure, met dien verstande dat de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen ten minste veertig dagen (Europese aanbesteding) of 21 dagen (nationale aanbesteding) dient te bedragen (artikel 2.71 AW, artikel 3.15.1 en 3.15.2 ARW 2012), tenzij deze door een elektronische aanbesteding met vijf dagen wordt verkort (artikel 2.72 AW en 3.15.5 ARW 2012).

De procedures van gunning via onderhandelingen procedure van gunning via onderhandelingen In de procedure van gunning via onderhandelingen vinden na een voorafgaande selectie onderhandelingen plaats tussen de aanbesteder en de deelnemers. De onderhandelingen betreffen de contractuele voorwaarden en de aanbiedingen van de deelnemers. De procedure van gunning via onderhandelingen is zowel in de RO, de AW als in het ARW 2012 geregeld. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking en de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. a Onderhandelingsprocedure met aankondiging gunning via onderhandelingen met aankondiging Een aanbesteding volgens de onderhandelingsprocedure met aankondiging is een aanbesteding die algemeen bekend wordt gemaakt en waaraan ondernemers mogen verzoeken deel te nemen, waarna de aanbesteder met door hem uitgenodigde ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de opdracht vaststelt (artikel 5.1.1 ARW 2012). De Europese procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking verloopt volgens de AW (artikel 2.31 AW) en het ARW 2012 in beginsel als Tekening 3: De procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking Verzending van aankondiging¯Aankondiging¯Aanvraag van selectieleidraad¯Aanmelding¯Uitnodiging tot inschrijving¯Inlichtingenbijeenkomst¯Nota van inlichtingen¯Aanbesteding¯Uitnodiging tot deelname aan onderhandelingen¯Verslag van onderhandelingen¯Beoordeling van aanbiedingen/resultaten van onderhandelingen¯Voorlopige gunning / proces-verbaal van opdrachtverlening¯Gunningsbesluit¯Contractering/aankondiging van gunning

Hierna volgt aan de hand van de voorschriften van het ARW 2012 een toelichting op enkele van de in tekening 3 genoemde stappen. Aankondiging In de aankondiging kan de aanbesteder het aantal deelnemers noemen dat zal worden uitgenodigd om deel te nemen aan de onderhandelingen. Dit aantal dient ten minste drie te zijn, op voorwaarde dat daarvoor voldoende geschikte deelnemers zijn (artikel 44 lid 3 RO, artikel 2.99 lid 3 AW en artikel 5.3.8 ARW 2012). Voor de aankondiging van de procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking dient gebruik te worden gemaakt van het formulier Aankondiging van opdracht (artikel 5.3.2. ARW 2012). Indien de procedure in opeenvolgende fasen verloopt, moet dit in de aankondiging worden vermeld (artikel 5.3.15 ARW 2012). Aanmelding Artikel 5.11.3 ARW 2012 voorziet in de mogelijkheid van indiening van een verzoek tot deelneming per brief, fax, elektronisch bericht (e-mail). Bij de Europese aanbesteding bedraagt de termijn voor de ontvangst van de de verzoeken tot deelneming minimaal 30 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging (artikel 5.11.1 ARW 2012) . Deze termijn bedraagt bij een nationale aanbesteding minimaal 17 dagen (artikel 5.11.2 ARW 2012). Selectie De selectie geschiedt op basis van de criteria voor selectie die zijn opgenomen in de selectieleidraad (artikel 5.3.8 ARW 2012). Uitnodiging tot inschrijving (Artikel 2.105 AW): de geselecteerde deelnemers worden door de aanbesteder uitgenodigd om in te schrijven (artikel 5.14.1 ARW 2012). De uitnodiging vindt gelijktijdig en schriftelijk plaats (artikel 5.14.8 ARW 2012). In de uitnodigingsbrief worden onder andere het bestek en de aanvullende aanbestedingsstukken ingesloten (artikel 2.106 AW, artikel 5.14.9 ARW 2012). Aanbesteding (Artikel 2.107 AW): elke inschrijving dient voorzien te zijn van een inschrijvingsbiljet (artikel 5.17.2 ARW 2012). Van het verloop van de aanbesteding moet de aanbesteder een proces-verbaal opmaken (artikel 5.22.2 ARW 2012). Onderhandelingen (Artikel 5.24 ARW 2012, artikel 2.126 AW): de aanbestedende dienst onderhandelt met de inschrijvers over de door hen ingediende inschrijvingen om deze aan te passen aan de eisen die in de aanbestedingsstukken worden gesteld om zo de voorwaarden van de opdracht vast te stellen en uiteindelijk het beste bod voor de gunning van de opdracht te zoeken (artikel 2.126 lid 1 AW, artikel 5.25.1 ARW 2012). Alleen de inschrijvers die een geldige


Aanbestedingsprocedure inschrijving hebben gedaan, kunnen worden uitgenodigd voor deelneming aan de onderhandelingen. Wanneer er niet meer geldige inschrijvingen zijn, kunnen de onderhandelingen ook met Ã©Ã©n of twee ondernemers gevoerd worden (HvJ EU, Hochtief AG, C-138/08, ro. 39-44). De beoordeling met welke inschrijvers de onderhandelingen plaats zullen vinden, dient te worden bepaald aan de hand van objectieve en niet-discriminerende criteria (MvT, p. 64-65). Aan de andere inschrijvers moet de aanbesteder zo spoedig mogelijk en in ieder geval niet later dan het moment waarop hij de deelneming aan onderhandelingen verzendt, schriftelijk de redenen meedelen die ertoe hebben geleid dat zij niet zijn uitgenodigd (artikel 5.24.2 ARW 2012). De uitgekozen inschrijvers worden door de aanbesteder gelijktijdig schriftelijk uitgenodigd om aan de onderhandelingen deel te nemen (artikel 5.24.4 ARW 2012). Gedurende de onderhandelingen dienen de beginselen van transparantie en gelijke behandeling strikt te worden nageleefd (artikel 2.126 lid 2 AW, artikel 5.25.3 ARW 2012). Zie ook Vz. Rb. Amsterdam, 12 juni 2006 (ro 4.2): " r.o.4.2 Nu alleen met Océ Is onderhandeld en niet met de overige inschrijvers, heeft de Gemeente in strijd gehandeld met de wettelijke systematiek zoals neergelegd in artikel 30 lid 3 en 4 alsmede atikel 44 lid 4 Bao. Uitgangspunt is dat er onderhandeld dient te worden met alle drie de geselecteerde inschrijvers. Dit volgt ook uit het Aanbestedingsdocument zelf. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente gebruik heeft gemaakt van de in artikel 30 lid 5 Bao genoemde mogelijkheid om het aantal inschrijvers waarmee onderhandeld dient te worden te verminderen. De door de Gemeente gevolgde procedure is voorts niet transparant. Het scoretotaal van Océ en (eiseres) is pas aan (eiseres) meegedeeld nadat de gesprekken met Océ hebben plaatsgevonden. Achteraf is niet meer vast te stellen in hoeverre deze gesprekken hierop van invloed zijn geweest en of de inschrjivingen op objectieve wijze met elkaar zijn vergeleken. Conclusie van dit alles is dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het BAO en de aanbestedingsprocedure dient te staken." De onderhandelingen kunnen volgens de AW in opeenvolgende fasen verlopen (artikel 2.126 lid 3 AW), mits dit is vermeld in de aankondiging (artikel 2.126 lid 4 AW). De aanbesteder dient in geval van een fasering te waarborgen dat het aantal inschrijvingen waarover moet worden onderhandeld in de slotfase zodanig is dat een daadwerkelijke mededinging kan worden gegarandeerd (artikel 2.126 lid 5 AW). De aanbesteder onderhandelt met meerdere deelnemers en dient daarbij vertrouwelijk om te gaan met de informatie die hij van elk van de deelnemers verkrijgt. De aanbesteder mag deze informatie niet gebruiken om de deelnemers tegen elkaar uit te spelen. Van de onderhandelingen met iedere deelnemer wordt een afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt dat door beide partijen wordt ondertekend (artikel 5.25.4 ARW 2012). Beoordeling van aanbiedingen/resultaten van onderhandelingen Nadat de resultaten van de onderhandelingen in het proces-verbaal zijn vastgelegd, worden deze resultaten door de aanbestedende dienst beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria (artikel 5.29.1 ARW 2012, artikel 2.114 AW). De uiteindelijke aanbieding zal moeten voldoen aan de eisen van het bestek (artikel 2.113 AW) en zal anders wegens ontbreken van besteksconformiteit ongeldig zijn. Zie Vz. Rb. Middelburg, 10 december 2007 (ro 4.1-4.3). Gunning De deelnemers worden gelijktijdig en schriftelijk in kennis gesteld van de gunningsbeslissing (artikel 5.29.4 ARW 2012). Aan de gunning van de opdracht dient op grond van artikel 2.127 AW en artikel 5.30.2 ARW 2012 een opschortende termijn van ten minste 20 dagen vooraf te gaan. Tegelijk met of zo spoedig mogelijk na de schriftelijke mededeling van gunning zendt de aanbesteder aan de winnende inschrijver een afschrift van diens inschrijvingsbiljet, een exemplaar van het bestek, een afschrift van de nota van inlichtingen, het proces-verbaal van aanwijzing en het proces-verbaal van de onderhandelingen mee (artikel 5.30.7 ARW 2012). Voor de aankondiging van gunning dient gebruik gemaakt te worden van het formulier â€œAankondiging van een gegunde opdracht (artikel5.32.5 ARW 2012, artikel 2.134 AW). Over de gunning dient door de aanbestedende dienst een aanbestedingsrapport te worden opgesteld (artikel 2.132 AW, artikel 5.31 ARW 2012). Voorwaarden van toepassing De procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking is bij een Europese aanbesteding en een nationale aanbesteding onder het ARW 2012 slechts onder een beperkt aantal omstandigheden mogelijk (artikel 5.1.2 ARW 2012). Deze omstandigheden zijn ook in artikel 30 RO en artikel 2.30 AW beschreven. Zij dienen op grond van de rechtspraak van het HvJ EU bovendien strikt te worden uitgelegd. De aanbesteder moet kunnen bewijzen dat één of meer van deze omstandigheden of gronden zich voordoen (HvJ EU, Commissie vs Italie, zaak C-199/85, ro 14). Hoewel het HvJ EU deze uitgangspunten alleen heeft geformuleerd voor de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking, is aannemelijk dat ze ook voor procedures van gunning door onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking gelden. Ook bij de onderhandelingsprocedure met bekendmaking is de transparantie immers beperkter dan bij de openbare en bij de niet-openbare procedure. Vaststelling van prijs niet mogelijk Tot de gevallen waarin een procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking mogelijk is behoren: ● (in buitengewone gevallen) opdrachten waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken (artikel 2.30 lid 1 sub b AW artikel 5.1.2 sub b ARW 2012). Als voorbeeld van een omstandigheid waarin een prijs niet kan worden vastgesteld, worden wel innovatieve of geÃ¯ntegreerde aannemingsovereenkomsten genoemd, waarbij de opdrachtnemer niet alleen voor de uitvoering van werken zorgt maar ook voor ontwerp, financiering, onderhoud en/of exploitatie. Of daarbij (steeds) sprake zal zijn van 'buitengewone gevallen' is maar de vraag. Volgens de Commissie (Groenboek PPS,


Aanbestedingsprocedure COM/2004/0327 def.) geldt deze uitzondering alleen in situaties waarin vooraf onzekerheid bestaat over de aard of de omvang van de uit te voeren werkzaamheden, maar niet voor de situaties waarin de onzekerheden andere oorzaken hebben, zoals wanneer de prijs lastig vooraf kan worden vastgesteld als gevolg van de complexiteit van de financieel-juridische constructie. Net als voor de andere voorwaarden geldt dat de aanbesteder het voldoen aan deze voorwaarde adequaat moet kunnen motiveren; Geen regelmatige en aanvaardbare inschrijvingen De situatie waarin alle inschrijvingen onregelmatig zijn of waarin slechts inschrijvingen zijn gedaan die gezien de criteria voor selectie en gunning onaanvaardbaar zijn (artikel 2.30 lid 1 sub a AWen artikel 5.1.2. sub a ARW 2012). De uitleg van deze uitzondering leidt in de praktijk vaak tot problemen: ● het is niet geheel duidelijk wat in de aanbestedingsrichtlijnen wordt bedoeld met â€õnregelmatige inschrijvingenâ€™. Met onregelmatige inschrijvingen worden waarschijnlijk, naast inschrijvingen die in strijd met het mededingingsrecht tot stand zijn gekomen, ook inschrijvingen bedoeld die niet voldoen aan de procedurevoorschriften of de eisen van het bestek en die om die reden ongeldig zijn; ● ook het begrip 'onaanvaardbare inschrijving' is in de aanbestedingsrichtlijnen en in de rechtspraak niet duidelijk afgebakend. Volgens de RvA kan van een onaanvaardbare inschrijving gesproken worden wanneer de prijs te hoog is in verhouding tot de door de aanbesteder uitgetrokken kredieten (RvA UAR EG 1991, nr. 22.767) of wanneer de prijs te laag is in de zin dat deze geen verband houdt met de werkelijke kostprijs (RvA UAR 1986, nr. 70.582). In het ARW 2012 kan een aanbieding als onaanvaardbaar worden bestempeld als de prijs van een aanbieding hoger is dan een zorgvuldige raming van de aanbesteder. De aanbesteder zal op verzoek van de laagste inschrijver gegevens moeten kunnen overleggen (zoals de begroting van de aanbesteder of een elementenraming van een onafhankelijke derde) die de inschrijver in staat stellen de zorgvuldigheid van de raming van de aanbesteder te toetsen. Anders dan een onregelmatige inschrijving is een onaanvaardbare inschrijving in beginsel geldig. Zie Rechtbank Utrecht van 23 maart 2012 over onderscheid tussen ongeldige inschrijving en onaanvaardbare inschrijving: " r.o. 4.6 Hevo vo c.s. hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij door de gemeente dienen te worden uitgenodigd voor de onderhandelingen, ook al hebben zij een ongeldige inschrijving gedaan. Hevo c.s. beroepen zich ter onderbouwing van dit standpunt op de terminologie van artikel 5.4.3 ARW 2005. Daarin is sprake van het betrekken door de aanbesteder van alle inschrijvers en alleen die inschrijvers die voldoen aan de eisen, bedoeld in artikel 5.8 tot en met 5.13 en die gedurende de voorgaande procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die voorafgaande procedure voldoen. Naar de mening van Hevo c.s. voldoen zij aan deze eis. De voorzieningenrechter volgt Hevo c.s. daarin niet. Tot â€˜inschrijvers (...) die inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van die voorafgaande procedure voldoenâ€™ moet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gerekend worden de inschrijver die niet een ongeldige inschrijving heeft gedaan, zoals hierboven beoordeeld. Voldoende is aannemelijk geworden dat Hevo c.s. wel een ongeldige inschrijving hebben gedaan, zodat zij niet door de gemeente Rhenen tot de onderhandelingen behoeven te worden toegelaten." " r.o. 4.7. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat van een inschrijving met een te hoog bedrag niet gezegd kan worden dat deze ongeldig is. Voor dit oordeel vindt de voorzieningenrechter steun in artikel 3.31.4 ARW 2005, waarin een dergelijke inschrijving als 'onaanvaardbaar' wordt aangemerkt, waarna de aanbesteder de procedure kan vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging". Bewijslast De bewijslast dat een van de omstandigheden voor toepassing van de procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking zich voordoet, berust bij de aanbesteder. De aanbesteder die zich op een van deze omstandigheden beroept, moet niet alleen bewijzen dat de omstandigheid zich voordoet, maar moet bovendien bewijzen dat de omstandigheid de afwijking rechtvaardigt (HvJ EU, Commissie vs. Duitsland, zaak C-20/01, ro 58). Bij keuze voor de procedure van gunning via onderhandelingen is het gezien deze strenge voorwaarden en het risico van ongelijke behandeling raadzaam om in een interne notitie de omstandigheden die de keuze van deze procedure rechtvaardigen schriftelijk vast te leggen en deze keuze vooraf ter goedkeuring voor te leggen aan de per-soon of het orgaan dat over de gunning van de opdracht dient te beslissen. Bij de procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking kan de aanbesteder in een situatie waarin reeds aan deze procedure een aanbesteding is voorafgegaan, kiezen uit twee mogelijkheden (artikel 30 lid 1 sub a RO, artikel 2.30 lid 2 AW, artikel 5.1.3 ARW 2012). De eerste mogelijkheid is om met de oorspronkelijke inschrijvers die een regelmatige aanbieding hebben gedaan onderhandelingen te voeren. In dat geval kan een aankondiging achterwege blijven (in feite is er dan natuurlijk geen sprake meer van een procedure met voorafgaande bekendmaking, maar van een procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking). Ook wanneer slechts Ã©Ã©n of twee inschrijvers een regelmatige inschrijving hebben gedaan, lijkt deze mogelijkheid open te staan en is een aanbestedende dienst niet gehouden om een aankondiging te plaatsen of om derden tot de procedure toe te laten. Zie Vz. CBb, 3 november 2011 (ro 6.3): "r.o. 6.3 De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of Arriva, die daarom uitdrukkelijk heeft verzocht, tot de onderhandelingsprocedure had moeten worden toegelaten en beantwoordt die vraag ontkennend. Toepassing van de bijzondere regeling van artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Bao vormt een uitzondering op het algemeen aan dit artikel ten grondslag liggende uitgangspunt dat een


Aanbestedingsprocedure procedure van gunning door onderhandelingen moet worden voorafgegaan door een mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht. Voor de toepasselijkheid van deze uitzondering is nu juist een voorwaarde dat de onderhandelingsprocedure wordt beperkt tot de inschrijvers die in de voorafgaande procedure hebben ingeschreven, in dit geval Qbuzz en Connexxion. Gegeven de hiervoor genoemde voorwaarde valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien dat verweerder gehouden was anders dan door mededeling aan de oorspronkelijke inschrijvers kenbaar te maken dat de openbare aanbestedingsprocedure werd beÃ«indigd en dat zou worden overgegaan tot een procedure van gunning door onderhandelingen. Zoals uit de uitspraak van heden met betrekking tot het verzoek van Connexxion blijkt, heeft verweerder daaraan met zijn brieven van 16 mei 2011 aan Qbuzz en Connexxion voldaan. De stellingen van Arriva dat het vierde lid van artikel 44 Bao een algemene verwijzing bevat naar artikel 30 van het Bao en het vijfde lid van dat artikel eist dat bij procedures van gunning door onderhandelingen van ten minste drie gegadigden sprake moet zijn, kunnen haar niet baten. Allereerst zij er op gewezen dat artikel 44, vierde lid, Bao uitdrukkelijk het oog heeft op procedures van gunning door onderhandelingen met mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht. Hoewel aan Arriva kan worden toegegeven dat de opstellers van het Bao, overigens wellicht ook met de definitiebepaling van artikel 1, aanhef en onder a, Bao, niet steeds voldoende oog hebben gehad voor het uitzonderlijke karakter van de situatie die is geregeld in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao, dient voor de juiste uitleg van het Bao te worden gekeken naar hetgeen dienaangaande is geregeld in Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad (hierna: de Richtlijn). Het Bao vormt immers de nationaalrechtelijke implementatie van de Richtlijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat in artikel 44 van de Richtlijn duidelijk(er) tot uitdrukking is gebracht dat slechts indien sprake is van een procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, het minimum aantal gegadigden drie bedraagt. Aangezien de regeling die is vervat in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, aanhef en onder a, Bao nu juist voorziet in de mogelijkheid die bekendmaking achterwege te laten, dient deze als een lex specialis ten opzichte van artikel 44 van het Bao te worden aangemerkt. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat Arriva in dit geval niet hoefde en zelfs niet had mogen worden toegelaten tot de onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30, tweede lid, juncto artikel 30, eerste lid, van het Bao." De tweede mogelijkheid betreft een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking waaraan ook deelgenomen kan worden door ondernemingen die niet aan de oorspronkelijke procedure hebben deelgenomen. Voor beide mogelijkheden geldt dat de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk mogen worden gewijzigd. Tot de oorspronkelijke voorwaarden moeten zowel het programma van eisen als de bepalingen van het conceptcontract worden gerekend. Van een wezenlijke wijziging is bijvoorbeeld sprake wanneer als gevolg van een wijziging van de voorwaarden de kring van potentiÃ«le deelnemers verandert.

b Procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking Een aanbesteding volgens de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is een aanbesteding waarbij de aanbesteder met door hem gekozen ondernemers overleg pleegt en door onderhandelingen met een of meer van hen de voorwaarden van de opdracht vaststelt (artikel 6.1.1 ARW 2012). Bij een Europese aanbesteding verloopt de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking overeenkomstig de hierboven geschetste procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking, met dien verstande dat de stappen tot de uitnodiging tot inschrijving worden overgeslagen. De procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking is niet alleen in de RO geregeld, maar ook in de AW (artikel 2.32-2.37 AW) en in het ARW 2012 (artikel 6.1-6.28 ARW 2012). voorwaarden voor toepassing Ook de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking is slechts in een beperkt aantal, in artikel 31 RO (artikel 2.32 AW, artikel 6.1.2 ARW 2012) genoemde, omstandigheden mogelijk. Deze omstandigheden zijn limitatief in artikel 31 RO opgesomd (HvJ EU, zaak Commissie/Spanje, C-71/92 en HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-337/05). Tot deze omstandigheden behoren bijvoorbeeld: Dwingende spoed ● dwingende spoed als gevolg van onvoorziene gebeurtenissen (artikel 2.30 sub c AW en artikel 6.1.2 sub c ARW 2012); Dat de omstandigheid van dwingende spoed strikt moet worden uitgelegd, is vaker door het HvJ EU bepaald (zie bijvoorbeeld HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-107/92, HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-385/02, HvJ EU, zaak Commissie/Griekenland, C-394/02 en HvJ EU, zaak Commissie/Griekenland, C 250/07). Voor een beroep op dwingende spoed is onder andere vereist dat de aanbesteder alles in het werk stelt om tijdig een dergelijke aanbestedingsprocedure met voorafgaande bekendmaking te starten, Vz. Rb. Utrecht, 4 juli 2001 (ro 3.12-3.14). De omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, mogen in geen geval aan de aanbestedende dienst te wijten zijn (HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-385/02, ro 26). De Vz. Rb. Den Haag, 27 november 2007 (ro 3.2) neemt drie cumulatieve voorwaarden als maatstaf: het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, het bestaan van dwingende spoed die verenigbaar is met de inachtneming van de bij een oproep tot mededinging behorende termijnen, alsmede het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de


Aanbestedingsprocedure onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed. De aanbesteder dient het bestaan van deze voorwaarden aan te tonen. Daarnaast geldt, aldus de Vz. Rb. Den Haag, dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan in geen geval aan de aanbesteder te wijten mogen zijn. Voor uitspraken van de nationale rechter waarin sprake is van een strikte uitleg van dwingende spoed, zie ook Vz. Rb. Den Haag, 26 januari 2007 (ro 3.4). In deze zaak was door de provincie Zuid-Holland na staking van een aanbesteding, ten onrechte een nieuwe procedure zonder voorafgaande bekendmaking gestart wegens dwingende spoed: " r.o. 3.4 Daarnaast geldt dat de Provincie reeds op 7 september 2006 wist dat GZH de enige inschrijver was en dat de door de Provincie berekende totaalprijs van de offerte van GZH niet overeenkwam met haar eigen raming. Voor zover dat een probleem opleverde, had zij op dat moment nog voldoende tijd gehad om een openbare dan wel niet-openbare aanbestedingsprocedure op te starten voor de gehele opdracht dan wel voor een (tijdelijke) opdracht voor het seizoen 2006-2007. Nu zij dit niet heeft gedaan is, mede gezien hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, voorshands niet aannemelijk geworden dat de omstandigheden waarop ter rechtvaardiging van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, in geen geval aan de Provincie te wijten zijn geweest." Verder ook Vz. Rb. Amsterdam, 18 juni 2008 (ro 5.12 en 5.13): " r.o. 5.12 De rechtbank is van oordeel dat de Omroepen geen beroep toekomt op artikel 31 lid 1 sub c BAO [artikel 2.32 sub c Aw]. De rechtbank acht het in strijd met het doel en de strekking van de wetgeving betreffende de openbare aanbesteding van overheidsopdrachten dat de Omroepen, die een wettelijke overheidstaak vervullen en waarvan niet in het geding is dat zij gezien moeten worden als aanbestedende diensten in de zin van de geldende aanbestedingswetgeving, zich ter onttrekking aan deze wetgeving op een door een overheidsinstantie zelf gestelde termijn beroepen. Gesteld noch gebleken is bovendien dat de Omroepen bij de minister in verband met hun verplichting tot aanbesteding om uitstel hebben verzocht of de problemen die voortvloeien uit een aanbesteding hebben besproken. Dit klemt temeer nu tussen partijen vast staat dat de datum voor de analoge afschakeling door de minister tot twee keer toe is uitgesteld en het derhalve niet onaannemelijk geacht moet worden dat nogmaals een aanhouding had kunnen volgen, indien de minister zou hebben geweten van de aanbestedingsproblematiek, terwijl ook voorts niet is gebleken dat het een objectief te rechtvaardigen termijn betrof, die niet veranderd had kunnen worden. Het voorgaande betekent dat de Omroepen ten onrecht een beroep hebben gedaan op de uitzondering van artikel 31 BAO wegens dwingende spoed, zodat dit verweer van de Omroepen wordt verworpen." " r.o. 5.13 Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het de Omroepen niet vrijstond met KPN een overeenkomst aan te gaan terzake de KPN-diensten zonder voorafgaand een aanbestedingsprocedure te volgen. Door dit wel te doen hebben de Omroepen in strijd gehandeld met de geldende wetgeving ten aanzien van openbare aanbesteding van overheidsopdrachten, zodat de gevorderde verklaring van recht jegens de Omroepen zal worden toegewezen." Technische redenen Technische redenen of redenen van bescherming van alleenrechten waardoor slechts Ã©Ã©n onderneming daadwerkelijk in staat is de opdracht uit te voeren (artikel 2.32 sub b AWen artikel 6.1.2. sub b ARW 2012); Ook deze omstandigheden moeten strikt uitgelegd worden. De aanbesteder zal moeten bewijzen dat dergelijke omstandigheden zich voordoen (HvJ EU, zaak Commissie/Spanje, C-328/92, HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-57/94, HvJ EU, zaak Commissie/, C385/02, ro 19 en 20 en HvJ EU, zaak Commissie/Griekenland, C-394/02 (ro 36) en HvJ EU, zaak Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01). Niet alleen moeten er technische redenen zijn om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging te volgen, maar die redenen moeten het ook volstrekt noodzakelijk maken om een opdracht aan een bepaalde onderneming te gunnen (HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-57/94). Onvoldoende is bijvoorbeeld dat de aanbesteder verwijst naar de bescherming van het voorwerp van de aanbesteding door een octrooi (HvJ EU, zaak Commissie/Spanje, C-328/92). De aanbesteder moet ook bewijzen dat de betrokken opdracht slechts door Ã©Ã©n opdrachtnemer kan worden uitgevoerd, hetgeen bijvoorbeeld alleen het geval is als met betrekking tot het betreffende product op de markt geen concurrentie heerst (NvT Bao). De aanbesteder dient er rekening mee te houden dat zijn bewijs kritisch zal worden onderzocht (zie bijvoorbeeld HvJ EU, zaak Commissie/Frankrijk, C-337/98 (ro 64-69) en HvJ EU, zaak C-318/94). Geen (geschikte) inschrijving Het ontbreken van (geschikte) inschrijvingen in een voorafgaande aanbestedingsprocedure (artikel 2.32 sub a AW en artikel 6.1.2. sub a ARW 2012); Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsgrond is dat de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de onderhandse aanbesteding niet wezenlijk gewijzigd worden. De uitzonderingsgrond van het ontbreken van geschikte inschrijvingen in een voorafgaande aanbesteding is regelmatig onderwerp geweest van rechtspraak. Zo is het ontbreken van geschikte inschrijvingen als grond voor een procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking ingeroepen in een situatie waarbij de laagste inschrijving ruim boven de begroting van de aanbesteder bleef. De RvA oordeelde dat deze procedure in een dergelijke situatie alleen gevolgd mag worden indien de in de voorafgaande aanbestedingsprocedure verkregen prijzen op een zo hoog onredelijk niveau liggen dat die inschrijvingen om die reden gelijk kunnen worden gesteld aan niet-inschrijving, dat wil zeggen dat die inschrijvingen elk realiteitsgehalte missen (RvA UAR-EG 1991, nr. 22.767). In gevallen waarin weliswaar kan worden gesproken van een inschrijving die voor de aanbesteder te hoog is, maar niet van een kennelijk


Aanbestedingsprocedure niet-serieuze inschrijving, kan volgens de RvA deze procedure niet gevolgd worden (in dat geval kan wel sprake zijn van een onaanvaardbare aanbieding). Deze uitleg die de RvA aan het begrip â€õngeschikte inschrijvingâ€™ past bij de doelstellingen van de RO. In situaties waarin de mogelijkheid van gunning in concurrentie bij een heraanbesteding niet uitgesloten is, moet uit oogpunt van transparantie, mededinging en doelmatigheid een procedure van gunning via onderhandelingen mÃ©t voorafgaande bekendmaking de voorkeur krijgen boven een onderhandse procedure. Ook de burgerlijke rechter heeft zich over het begrip â€˜geschikte inschrijvingâ€™ uitgelaten. De burgerlijke rechter gaf in de zaak SRE (Vz. Rb. Haarlem 20 juni 2000) eenzelfde uitleg aan het begrip â€õngeschikte inschrijvingâ€™ als de RvA in bovengenoemde zaak, RvA UAR-EG 1991, nr. 22.767. De Vz. Rb. Den Haag liet echter in het midden of een aanbieding die volgens de aanbesteder â€˜irreÃ«le tarievenâ€™ bevatte zonder dat sprake was van een te hoge of te lage aanbieding als ongeschikt kan worden aangemerkt (Vz. Rb. Den Haag, 30 november 2004, in hoger beroep: Gerechtshof Den Haag, 28 april 2005). Het HvJ EU lijkt de strikte uitleg van het begrip â€õngeschikte inschrijvingâ€™ te steunen door te overwegen dat offertes als ongeschikt aangemerkt moeten worden die niet aan de behoefte van de aanbesteder kunnen voldoen. Zie HvJ EU, zaak Commissie/Griekenland, C-250/07 (ro 43-44). Bij de procedure van gunning via onderhandelingen die een voortzetting vormt van een aanbesteding waarbij geen (geschikte) aanbiedingen zijn ingediend, mogen de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet worden gewijzigd. Van een verboden wijziging is sprake wanneer die wijziging, als zij in de oorspronkelijke aanbesteding was genoemd, ertoe zou hebben geleid dat de offertes die in die procedure waren ingediend geschikt zouden zijn geacht of dat andere inschrijvers dan die welke aan de oorspronkelijke procedure hadden deelgenomen, offertes konden indienen (HvJ EU, zaak Commissie/Griekenland, C-250/07, ro 52). Zie ook Vz. CBb. 3 november 2011 (ro 6.2). Onderzoek Wanneer het de levering van producten betreft die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd (artikel 2.33 sub a AW en artikel 6.1.3. sub a ARW 2012); Deze uitzondering ziet niet op apparatuur waarmee onderzoek wordt gedaan, maar op apparatuur die zelf het voorwerp van het onderzoek zal zijn. Het gaat dus niet om levering van apparatuur voor een laboratorium, maar wel om levering van prototypes. Een strikte uitleg van deze grond brengt mee dat deze niet van toepassing is op opdrachten die het doel hebben om rentabiliteit te verzekeren of om de kosten van onderzoek en ontwikkeling te dekken. De plaatsing van een opdracht volgens deze procedure mag ook niet verhinderen dat een aankondiging wordt gedaan voor latere opdrachten die verzekering van rentabiliteit en kostendekking beogen. Aanvullende opdrachten Plaatsing van opdrachten voor leveringen ter aanvulling van eerdere opdrachten (artikel 2.33 sub b AW en artikel 6.1.3. sub b, sub c en sub d ARW 2012). De aanbesteder kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen: 1 voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die bestemd zijn: (1) voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties voor courant gebruik, of (2) voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, indien verandering van leverancier de aanbesteder ertoe zou verplichten apparatuur aan te schaffen met andere technische eigenschappen die niet verenigbaar zijn met de technische eigenschappen van reeds geleverde apparatuur of zich bij gebruik en onderhoud van de aan te schaffen apparatuur onevenredige technische moeilijkheden voordoen, mits de looptijd van deze overheidsopdrachten voor leveringen en nabestellingen niet langer is dan drie jaar; 2 voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen; of 3 voor de aankoop van leveringen tegen bijzonder gunstige voorwaarden bij een leverancier die definitief zijn handelsactiviteiten stopzet, bij curatoren of vereffenaars van een faillissement ofeen vonnis of bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen of een in andere nationale regelgeving bestaande vergelijkbare procedure.

Plaatsing van opdrachten voor aanvullende werken en diensten op eerdere opdrachten (artikel 2.35 AW en artikel 6.1.5.ARW 2012). De aanbesteder kan voor aanvullende werken of diensten de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen voor zover die diensten of werken noch in het oorspronkelijk gegunde ontwerp, noch in de oorspronkelijk gegunde overheidsopdracht waren opgenomen en technisch of economisch niet los van de oorspronkelijke overheidsopdracht kunnen worden uitgevoerd zonder overwegende bezwaren voor de aanbesteder dan wel de aanvullende werken of diensten strikt noodzakelijk zijn om de oorspronkelijke overheidsopdracht te vervolmaken en: 1 de aanvullende werken of diensten ten gevolge van een onvoorziene omstandigheid voor de uitvoering van deze overheidsopdracht noodzakelijk zijn geworden, 2 de gunning geschiedt aan de aannemer of dienstverlener die de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken of overheidsopdracht voor diensten uitvoert, en


Aanbestedingsprocedure 3

het totale bedrag van de voor de aanvullende werken of diensten gegunde overheidsopdracht niet hoger is dan 50 procent van het bedrag van de oorspronkelijke overheidsopdracht.

Plaatsing van opdrachten voor nieuwe werken en diensten ter aanvulling van eerdere opdrachten (artikel 2.36 AW en artikel 6.1.6. ARW 2012). De aanbesteder kan voor nieuwe werken of diensten tot drie jaar volgend op de gunning van de oorspronkelijke overheidsopdracht de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen, voor zover die werken of diensten bestaan uit herhaling van soortgelijke werken of diensten die door dezelfde aanbesteder worden toevertrouwd aan de ondernemer waaraan de oorspronkelijke overheidsopdracht werd gegund en: 1 deze werken of diensten overeenstemmen met een basisproject dat het voorwerp vormde van de oorspronkelijke overheidsopdracht die met toepassing van de niet-openbare procedure of de openbare procedure is gegund, 2 de aanbestedende dienst reeds in de aankondiging van de aanbesteding van het basisproject vermeldde dat een procedure zonder aankondiging kan worden toegepast, en 3 de aanbesteder bij toepassing van afdeling 2.1.2 AW het totale voor de volgende werken geraamde bedrag in aanmerking heeft genomen voor de raming van de waarde van de overheidsopdracht Prijsvraag De aanbesteder kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen voor een overheidsopdracht voor diensten indien die overheidsopdracht voortvloeit uit een procedure van het uitschrijven van een prijsvraag en volgens de toepasselijke voorschriften aan de winnaar of aan een van de winnaars van die prijsvraag dient te worden gegund en de aanbesteder alle winnaars van de prijsvraag tot de onderhandelingen uitnodigt (artikel 2.34 AW en artikel 6.1.4. ARW 2012). Ook voor toekenning van een beroep op deze uitzondering heeft het HvJ EU een strikte uitleg gehanteerd (HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-385/02, en HvJ EU, zaak Commissie/ItaliÃ«, C-199/85). De bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die de keuze van deze procedure rechtvaardigen, berust bij de aanbesteder (HvJ EU, zaak Commissie/Duitsland, C-20/01 (ro 58), HvJ EU, zaak Commissie/Duitsland, C-318/94 en HvJ EU zaak Commissie/ItaliÃ«, C385/02 (ro 19)). Gezien deze bewijslast doet de aanbesteder bij keuze voor deze procedure er goed aan om in een interne notitie de omstandigheden die de keuze van deze procedure rechtvaardigen schriftelijk vast te leggen en om deze keuze vooraf ter goedkeuring voor te leggen aan de persoon of het orgaan dat over de gunning van de opdracht dient te beslissen.

De aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten voor B-diensten De AW kent een afzonderlijke regeling in paragraaf 2.2.2.4 voor de aanbesteding van overheidsopdrachten voor B-diensten. De betreffende voorschriften vloeien voort uit artikel 21 RO (artikel 2.39 AW). Daarin is bepaald dat voor de plaatsing van opdrachten voor het verlenen van B-diensten alleen artikel 23 RO inzake technische specificaties en artikel 35 lid 4 RO inzake de aankondiging van gegunde opdrachten van toepassing zijn. De aanbestedende diensten moeten voor dergelijke opdrachten daarnaast op grond van artikel 1.7 sub b AW de algemene beginselen van aanbestedingsrecht toepassen. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat dergelijke opdrachten in geval van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten worden aangekondigd. Artikel 2.39 lid 3 AW vereist een passende mate van openbaarheid van de aankondiging. Die aankondiging hoeft echter niet te worden gedaan wanneer op goede gronden gebruik kan worden gemaakt van de onder b. bedoelde onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (MvT, p.65-66). Evenmin is een aankondiging verplicht wanneer een opdracht voor B-diensten geen duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Een gunning uit de hand lijkt bij een opdracht voor B-diensten waarvan de waarde de Europese drempel van EUR 200.000 overschrijdt niet mogelijk. In de stappen voor de procedure voor B-diensten (artikel 2.39 AW) wordt immers als eerste stap genoemd dat de aanbesteder toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbesteder gestelde technische specificaties, eisen en normen. Daarmee lijkt de wetgever te veronderstellen dat ofwel een meervoudig onderhandse procedure ofwel een openbare aanbesteding gevolgd wordt. De aanbestedingsprocedure voor B-diensten is voor het overige (met of zonder een grensoverschrijdend belang) vormvrij. Dit betekent dat in die procedure ook onderhandelingen kunnen plaatsvinden. Bij aanbestedingen voor B-diensten gelden geen termijnvoorschriften. Op dergelijke voorschriften kan derhalve jegens de aanbesteder in beginsel geen beroep worden gedaan. Zie bijvoorbeeld Vz. Rb. Arnhem, 26 februari 2007 (ro 4.7): " r.o. 4.7 Ten overvloede wordt ten aanzien van het BAO nog opgemerkt dat de onderhavige aanbesteding een zogenaamde 2B-dienst betreft. Uit de aankondiging van opdracht blijkt dat het gaat om een dienst van de 27e categorie (overige diensten) zoals opgenomen in bijlage 2, onderdeel B, behorende bij het BAO. Ingevolge artikel 21 BAO geldt voor dergelijke 2B-diensten een verlicht regime (slechts artikel 23 en 35 lid 12 tot en met 16 BAO behoeven door een aanbestedende dienst in acht te worden genomen) zodat de stelling van [eiser] - dat de termijn voor ontvangst van de inschrijvingen gelet op artikel 38 lid 2 BAO te kort is geweest - ook om deze reden niet als juist kan worden aanvaard."


Aanbestedingsprocedure In artikel 2.38 lid 3 AW is bepaald dat voor opdrachten voor diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening in beginsel de procedure voor B-diensten moet worden toegepast. Daarmee heeft de wetgever duidelijk willen maken dat voor dergelijke opdrachten geen gereglementeerde aanbestedingsprocedure gehouden hoeft te worden.Wanneer bijvoorbeeld voor opdrachten voor thuiszorg door gemeenten toch wordt besloten om openbaar aan te besteden, dan ligt het volgens de MvT in de rede dat een dergelijk besluit eerst aan de gemeenteraad ter instemming wordt voorgelegd (TK, 2011-2012, 32400, nr.54, p. 1 en 2).

De meervoudig onderhandse procedure De meervoudig onderhandse procedure is de aanbestedingsprocedure waaraan een beperkt aantal door de aanbesteder uitgekozen deelnemers wordt uitgenodigd om deel te nemen (artikel 7.1.1 ARW 2012). Aan deze aanbestedingsprocedure gaat geen aankondiging of bekendmaking vooraf. Deze aanbestedingsprocedure is alleen toegestaan wanneer de RO of de delen 2 en 3 AW niet van toepassing zijn en wanneer het gaat om opdrachten waarbij geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Wanneer de aanbestedende dienst besluit de opdracht aan te kondigen dienen verplichtingen opegnomen in de artikelen 1.11-1.13 AWte worden nageleefd. Voor deelname aan een meervoudig onderhandse aanbesteding dienen bij toepassing van het ARW 2012 tenminste drie ondernemers te worden uitgenodigd, maar niet meer dan vijf (artikel 7.1.1 ARW 2012, voorschrift 3.4 B Gids Proportionaliteit). Artikel 1.14 AWbepaalt daarentegen dat het om twee of meer ondernemers moet gaan. Bij de meervoudig onderhandse procedure kan een onderscheid worden gemaakt tussen de procedure met voorafgaande selectie en de procedure zonder voorafgaande selectie. Wanneer geen voorafgaande selectie plaatsvindt, kan de aanbesteder de deelnemers direct uitnodigen om een aanbieding in te dienen.

Meervoudig onderhandse procedure zonder voorafgaande selectie De meervoudig onderhandse procedure zonder voorafgaande selectie is geregeld in het ARW 2012. Deze procedure kan als volgt weergegeven worden. Tekening : De onderhandse procedure zonder voorafgaande selectie Verzending van uitnodiging tot inschrijving en van het bestek¯Inlichtingenbijeenkomst¯Nota van inlichtingen¯Aanbesteding¯Beoordeling van aanbiedingen¯Voorlopige gunning¯Gunningsbesluit¯Contractering

Uitnodiging tot inschrijving De onderhandse aanbesteding zonder voorafgaande selectie begint met een uitnodiging tot inschrijving aan ten minste twee, maar niet meer dan zes deelnemers (artikel 7.1.1 ARW 2012). De uitnodigingen tot deelneming dienen gelijktijdig te worden verzonden (artikel 7.2.9 ARW 2012). In artikel 7.2.6 en artikel 7.2.7 ARW 2012 is geregeld welke gegevens een aanbesteder in een dergelijke uitnodiging dient op te nemen. De termijn voor inschrijving bedraagt ten minste 21 dagen (artikel 7.5.1. ARW 2012). Aanbesteding De voorschriften inzake de aanbesteding komen in het ARW 2012 overeen met die bij toepassing van de openbare of niet-openbare procedure. Beoordeling van aanbiedingen De aanbiedingen worden in beginsel beoordeeld op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (artikel 7.2.1 ARW 2012). De aanbesteder legt eerst de inschrijvingen van inschrijvers waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde (artikel 7.20.1 ARW 2012). Vervolgens toetst de aanbesteder de inschrijvingen aan de door hem in de uitnodiging tot inschrijving en in de overige aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en prestatie-eisen en beoordeelt de inschrijvingen op grond van het vastgestelde gunningscriterium (artikel 7.20.2 ARW 2012). Contracteren In het ARW 2012 is geen opschortende termijn opgenomen voor een meervoudig onderhandse procedure. Gunning geschiedt door een ondertekende schriftelijke mededeling van de aanbesteder (artikel 7.21.3 ARW 2012).

Meervoudig onderhandse procedure met voorafgaande selectie meervoudig onderhandse procedure met selectie De onderhandse procedure met voorafgaande selectie is in het ARW 2012 niet geregeld, omdat van deze procedure in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt. De onderhandse aanbesteding met voorafgaande selectie kan als volgt weergegeven worden. Tekening: De onderhandse aanbesteding met voorafgaande selectie


Aanbestedingsprocedure Verzending van uitnodiging tot deelname en van de selectieleidraad¯Indiening van selectieformulier¯Selectie¯Uitnodiging tot inschrijving en toezending van bestek¯Inlichtingenbijeenkomst¯Nota van inlichtingen¯Aanbesteding¯Beoordeling van aanbiedingen¯Gunningsbesluit¯Contractering

Bij de meervoudig onderhandse aanbesteding met voorafgaande selectie, dienen de beginselen van transparantie en gelijke behandeling (artikel 1.15 AW) te worden toegepast. Bij de keuze voor een aan de aanbesteding voorafgaande selectie bevat de uitnodiging tot deelneming de criteria voor selectie en een vermelding van het maximale aantal deelnemers waaraan een uitnodiging tot inschrijving zal worden toegezonden. Aannemelijk is dat een zodanig aantal deelnemers dient te worden uitgenodigd om in te schrijven dat een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd is. De selectie en de aanbesteding vinden plaats op een wijze die tot op grote hoogte vergelijkbaar is met de daarvoor geldende regelingen bij een niet-openbare procedure. Bij de gunning dienen de vooraf bepaalde procedure-le regels en gunningscriteria te worden gevolgd. De gunningsbeslissing moet achteraf gemotiveerd worden (artikel 1.15 lid 2 AW). Ook het proportionaliteitsbeginsel is op meervoudig onderhandse aanbestedingen met voorafgaande selectie van toepassing (artikel1.16 AW).

De Erkenningsregeling De selectie bij een meervoudig onderhandse procedure kan verlopen via een erkenningsregeling. Over de erkenningsregeling zijn in deel 2 van de AW geen bepalingen opgenomen. Evenmin is de erkenningregeling in het ARW 2012 geregeld. Alleen deel 3 AW en de RN kent voorschriften voor de erkenningsregeling (artikel 3.55, 3.66 AW en artikel 53 RN). Dat de erkenningsregeling alleen in deel 3 AW en in de RN is geregeld neemt niet weg dat erkenningsregelingen ook door aanbestedende diensten in de zin van deel 2 AW en de RO gehanteerd kunnen worden voor opdrachten en overeenkomsten met een waarde onder de EU drempels. De erkenningsregeling is noch in de AW noch in de RN gedefinieerd. Bij een erkenningsregeling houdt een aanbesteder een lijst bij van erkende onderneming per type opdracht, die gebruikt kan worden om bij een meervoudig onderhandse procedure de deelnemers aan die procedure te selecteren. Een erkenningssysteem geldt voor een bepaalde periode en dient voor die periode open te staan voor ondernemers die voldoen aan de voor dat systeem gestelde objectieve criteria voor erkenning. Hieronder een schets van de erkenningsregeling zoals geregeld in artikel 3.66 AW en artikel 53 RN. Tekening: de aanbesteding van een openbare procedure volgens een openbare erkenningsregeling (artikel 3.66 AW, artikel 53 RN) Vaststellen van de erkenningsregeling¯ Verzending van de aankondiging¯Aankondiging¯ Verzoek tot erkenning¯ Beoordeling van het verzoek¯Besluit inzake erkenning¯ Uitnodiging tot inschrijving en toezending van bestek¯ Inlichtingenbijeenkomst¯Nota van Inlichtingen¯Aanbesteding¯Beoordeling van aanbiedingen¯ Voorlopige gunning / proces verbaal van opdrachtverlening¯Gunningsbesluit¯Contractering en aankondiging van gunning

Vaststelling van de erkenningsregeling Bij vaststelling van de erkenningsregeling zou uitgegaan kunnen worden van hetgeen voor specialesectorbedrijven is geregeld. Daarin wordt uitgegaan van lijsten van erkende ondernemers (artikel 53 lid 7 RN, artikel 3.66 lid 11 AW). De erkenningsregeling als opgenomen in artikel 3.66 AW en artikel 53 RN kan diverse fasen van erkenning van geschiktheid bevatten (artikel 3.66 lid 1 AW). De aanbesteder kan de deelnemers degewenst hoger of lager inschalen, afhankelijk van de ervaring van de aanbesteder met de geleverde prestaties. Bovendien kan de aanbesteder de erkenningen indelen in categorieÃ«n aan de hand van de types opdrachten. In de spoorsector hanteert ProRail bijvoorbeeld erkenningsregelingen voor ingenieursbureauâ€™s, kabelaannemers en onderhoudsaannemers met daarbinnen soms categorieÃ«n aan de hand van de types van opdrachten. Aankondiging Bij de erkenningsregeling volgens de RN en deel 3 AW moet door de aanbesteder via TenderNed openbaar worden aangekondigd (artikel 41 lid 3 RN, artikel 3.55 lid 1 AW). Wanneer een erkenningsregeling door een gemeente wordt toegepast voor opdrachten onder de drempelwaarde, lijkt eveneens een aankondiging via TenderNed voor de hand te liggen. Wanneer daarvoor gekozen wordt lijkt verdedigbaar dat voldaan wordt aan de bij opdrachten onder de drempelwaarde met een duidelijk grensoverschrijdend belang vereiste mate van openbaarheid van de bekendmaking van het voornemen tot het plaatsen van een opdracht of conessieovereenkomst (artikel 1.9 lid 2 AW). Voor de aankondiging zou gebruik gemaakt kunnen worden van het model van bijlage XVI RN. Volgens dit model dienen daarin het doel van de regeling en de wijze waarop inzage in de regeling kan worden verkregen te worden gemeld. Voor een regeling die een geldigheidsduur heeft van meer dan 3 jaar dient jaarlijks een aankondiging te worden gedaan, terwijl voor een regeling met een kortere duur een eenmalige aankondiging volstaat (artikel 41 lid 3 RN).


Aanbestedingsprocedure Verzoek tot erkenning: ondernemers kunnen op elk moment een verzoek tot erkenning voor een bepaalde categorie van type opdrachten bij de aanbesteder indienen (artikel 41 lid 3 RN, artikel 3.66 lid 2 AW). De aanbesteder dient dan de erkenningsregeling aan de aanvrager toe te sturen (artikel 53 lid 6 RN, artikel 3.66 lid 9 AW). Besluit inzake erkenning Na ontvangst van een verzoek tot erkenning zal de aanbesteder beslissen over de toelating van de deelnemer tot de lijst van erkende ondernemers. De beslissing tot erkenning moet gebaseerd worden op vooraf vastgestelde objectieve crtiteria en regels (artikel 53 lid 2 RN). Voor de criteria die kunnen worden gehanteerd zijn in artikel 53 lid 2 en lid 3 RN verwijzingen opgenomen naar de regeling van de selectie van deelnemers aan een niet-openbare procedure als geregeld in deel 2 AW en in de RO (artikel 54 RN, artikel 3.66 lid 3 AW). Verwezen wordt met name naar de regeling van technische specificaties in de artikelen 2.75 tot en met 2.78 AW en de regeling inzake uitsluitingsgronden van artikel 2.86 AW. Ook zijn er voorschriften inzake geschiktheidseisen (artikel 53 lid 4 en 5 RN, artikel 3.66 lid 6 tot en met 8 AW). De criteria kunnen bijvoorbeeld zien op de capaciteit van aannemers, leveranciers of dienstverleners of de kenmerken van de werken, levering of diensten waarop de regeling betrekking heeft. Met het oog op de erkenning mogen aanbesteder testen uitvoerenom de kenmerken van de werken, leveringen of diensten te beoordelen, bijvoorbeeld ten aanzien van compatibiliteit en veiligheid (MvT, p.108). De criteria en voorschriften inzake erkenning kunnen zo nodig door de aanbesteder worden herzien (artikel 53 lid 2 RN, artikel 3.66 lid 9 AW). De beslissing inzake erkenning moet in beginsel binnen 6 maanden na indiening worden gegeven (artikel 49 lid 3 RN, artikel 3.67 lid 1 AW). Wanneer de beslissing meer dan vier maanden vanaf het indienen in beslag neemt, dan dient de aanvrager binnen twee maanden na indiening over de redenen van de lange duur te worden geÃ¯nformeerd (artikel 3.67 lid 2 AW). Het besluit inzake erkenning moet door de aanbesteder binnen 15 dagen worden gemotiveerd (artikel 49 lid 4 RN, artikel 3.67 lid 3 AW). De intrekking van een erkenning kan slechts geschieden op grond van de criteria van de erkenningsregeling (artikel 49 lid 5 RN, artikel 3.67 lid 4 AW). Ook de intrekking behoeft aldus een motivering (artikel 3.67 lid 5 AW). Aanbestedingsprocedure De aanbestedingsprocedure verloopt vervolgens volgens de voorschriften van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de procedure van gunning via onderhandelingen (artikel 53 lid 9 RN, artikel 3.66 lid 12 AW), waarbij de oproep tot mededinging niet meer hoeft plaats te vinden bij de aanbesteding van een opdracht onder die regeling wanneer er een mededeling inzake het bestaan van een erkeningsregeling is gedaan (artikel 42 lid 1 sub b RO, artikel 3.56 lid 3 AW). Voor deelname aan de aanbesteding worden door de aanbesteder alleen de ondernemers uitgenodigd die volgens de erkenningsregeling daarvoor in aanmerking komen. Wanneer de aanbesteder het aantal uit te nodigen deelnemers wil beperken, dan kunnen daarvoor door de aanbesteder criteria voor selectie worden toegepast. De meeste specialesectorbedrijven werken met erkenningsregelingen. Het aantal rechtszaken daarover is beperkt. In 2011 en 2012 werd bijvoorbeeld geprocedeerd over een erkenningsregeling van Tennet voor de levering van stationsautomatisering en beveilingsapparatuur voor de hoogspanningsinfrastructuur in Nederland en Duitsland (Gerechtshof Arnhem, 15 januari 2012). In de erkenningsregeling kon voor zes categorien een verzoek tot deelneming worden gedaan. Er zou een erkenning voor een periode van drie jaren plaatsvinden. Zonder erkenning zouden ondernemers niet worden uitgenodigd om een offerte in te dienen voor de door TenneT aan te besteden opdrachten. Mikronika had zich voor deze erkenningsregeling voor de categorien 1, 2, 4 en 5, aangemeld, maar werd door TenneT niet toegelaten als deelnemer. Mikronika had ten aanzien van de technische eisen volstaan met een eigen verklaring, waardoor volgens TenneT niet was komen vast te staan dat de producten van Mikronika voldeden aan de in de erkenningsregeling gestelde technische eisen. Mikronika verzocht in rechte om toegelaten te worden tot de erkenningsregeling. Volgens Mikronika was een nadere toetsing aan de technische eisen pas aan de orde wanneer zij na toelating wordt verzocht een offerte uit te brengen op basis van door TenneT specifiek gestelde technische eisen aan de apparatuur (producten) die TenneT op dat moment nodig zou hebben. In de fase van erkenning gaat het, aldus Mikronika, slechts om de toets van de geschiktheid van de leveranciers (ondernemers) en niet om de geschiktheid van de producten. In die zin is de erkenningsregeling volgens Mikronika te vergelijken met de selectiefase die aan de gunningsfase vooraf gaat in een niet-openbare procedure. Subsidiair stelde Mikronika dat de door TenneT te formuleren eisen in de eerste fase van erkenning slechts een zeer algemeen karakter mochten hebben. Het gerechtshof wees de vorderingen van Mikronika af. Artikel 53 lid 2 RN laat volgens het gerechtshof de mogelijkheid open dat bij het beheer van de erkenningsregeling de aanbesteder als onderdeel van de daarbij te hanteren objectieve criteria en voorschiften technische specificaties formuleert overeenkomstig artikel 34 RN. Dit sluit volgens het gerechtshof ook aan bij opzet en strekking van een erkenningsregeling, zoals die blijkt uit de 51ste considerans bij de RN waaruit volgt dat de aanbesteder naar keuze de capaciteit onderzoekt van de ondernemingen en/of de kenmerken van de werken, leveringen of diensten waarop de erkenningsregeling betrekking heeft. Dat door TenneT in het kader van deze erkenningsregeling ook technische eisen aan producten werden gesteld, was derhalve niet in strijd met de RN. Dat die technische eisen zelf niet zouden voldoen aan de voorschiften van artikel 34 RN was in deze zaak volgens het gerechtshof niet komen vast te staan.

Tijdsplanning Termijnen


Aanbestedingsprocedure De aanbesteder dient in de aanbestedingsstukken de toepasselijke termijnen vast te leggen. Daarbij moet bij een Europese aanbesteding rekening gehouden worden met de voorschriften inzake termijnen in de artikelen 38 en 39 RO, de artikelen 2.70 tot en met 2.74 AW en de artikelen 1.2.1 tot en met 1.2.4. ARW 2012. Bij toepassing van een ander aanbestedingsreglement dient uiteraard (tevens) met de voorschriften inzake termijnen in dit reglement rekening te worden gehouden. De termijnen zijn in de RO, AW en het ARW 2012 uitgedrukt in kalenderdagen (artikel 1.2.1 ARW 2012), waarbij wordt geteld vanaf de dag volgend op de vermelde gebeurtenis. Zo bedraagt bij een openbare procedure de termijn voor inschrijvingen in beginsel minimaal 52 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving. Bij verzending van de aankondiging op een maandag, is de daaropvolgende dinsdag de eerste dag van de inschrijvingstermijn. De termijn loopt af aan het eind van het laatste uur van de dag in kwestie (artikel 1.2.3 ARW 2012). Wanneer de termijn afloopt op een zaterdag, zondag of een in Nederland erkende feestdag, is de dag in kwestie de eerstvolgende werkdag (artikel 1.2.4 ARW 2012). De burgerlijke rechter volgt bij het bepalen van de datum waarop een vervaltermijn afloopt de Algemene Termijnenwet. Zie Vz. Rb. Amsterdam, 26 juni 2008 (ro 4.4): ""r.o. 4.4 Uitgaande van een start van de vervaltermijn op 25 april 2008, eindigde de termijn op zaterdag 10 mei 2008. De Algemene Termijnenwet bepaalt dat een in een wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, wordt verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Eenzelfde regeling voor vervaltermijnen in Europese richtlijnen volgt uit Verordening 1182/71. Een redelijke toepassing van korte vervaltermijnen als de onderhavige brengt dan ook een verlenging mee van de termijn naar de eerstvolgende dag die geen zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Nu maandag 12 mei 2008 tweede pinksterdag was, eindigde de termijn op dinsdag 13 mei 2008." Als algemene regel geldt bij een Europese aanbesteding dat een aanbesteder bij de vaststelling van termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen en aanvragen tot deelneming, rekening moet houden met de complexiteit van de opdracht en met de voor de voorbereiding van de inschrijvingen benodigde tijd (artikel 38 lid 1 RO en artikel 2.70 AW). Wanneer de aanbesteder de aanbestedingsstukken te laat aan deelnemers verstrekt of als de aanbestedingsstukken te laat ter inzage bij de aanbesteder liggen, kan dit aanleiding zijn om de termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen te verlengen (artikel 2.73 AW). Deze regel geldt onverminderd de minimumtermijnen die in de RO, de AW en het ARW 2012 zijn vastgelegd. Hieronder volgt een beschrijving van de belangrijkste termijnenvoorschriften.

Europese aanbestedingen De termijnen voor een Europese aanbesteding zijn in de RO, de AW en het ARW 2012 geregeld: ● Openbare procedure Tussen de datum van verzending van een aankondiging in een Europese aanbesteding en de aanbesteding dient bij een openbare procedure een periode van ten minste 45 dagen te liggen (artikel 38 lid 2 RO, artikel 2.11.1 ARW 2012 en artikel 2.71 lid 1 AW). In spoedeisende gevallen (artikel 38 lid 8 RO), bij inzending per e-mail (artikel 38 lid 5 RO) bij elektronische toegang tot het bestek (artikel 38 lid 6 RO, artikel 2.72 AW en artikel 2.11.3 ARW 2012) of in geval van een vooraankondiging (artikel 38 lid 4 ROen artikel 2.11.4 ARW 2012) kan de termijn van 45 dagen worden verkort. Verder dienen het bestek en de aanvullende stukken op grond van artikel 39 RO (artikel 2.68 AW) binnen zes dagen na ontvangst van de aanvraag aan de deelnemers te worden toegezonden. Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken dienen uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbesteder te worden verstrekt (artikel 40 lid 4 RO, artikel 2.54 AW en artikel 2.13.1 ARW 2012). In de zaak Logica CMG vs. Stichting ROC West-Brabant werd betoogd dat een langere termijn dan zes dagen in acht genomen had moeten worden. De voorzieningenrechter (Vz. Rb. Breda, 15 mei 2007, ro 4.7.3) wees dit betoog af: " r.o.4.7.3 De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is dat de onderhavige opdracht dermate complex is dat het ROC een langere termijn dan 6 dagen had behoren te hanteren. LogicaCMG heeft niet betwist dat zij met het programma van eisen van de IB-groep bekend was en niet gebleken is dat, ondanks de kennis van LogicaCMG omtrent de problematiek, de opdracht zelf reden zou vormen om een langere termijn te hanteren. In haar brief van 23 maart 2007 vraagt zij overigens ook niet om verlenging van de termijn." ●

Niet-openbare procedure Bij een Europese niet-openbare procedure geldt een minimumtermijn voor de ontvangst van verzoeken tot deelneming van 30 dagen (artikel 3.11.1 ARW 2012 en artikel 2.71 lid 2 AW, zie echter ook artikel 3.11.4 ARW 2012) en een minimumtermijn voor de inschrijving van ten minste veertig dagen (artikel 38 lid 3 RO, artikel 3.15.1 ARW 2012 en artikel 2.71 lid 3 AW). Net als bij een openbare procedure is bij een niet-openbare procedure een verkorting van deze termijnen mogelijk in spoedeisende gevallen (artikel 38 lid 8 RO, artikel 2.74 AW en artikel 3.11.4 ARW 2012), bij inzending per e-mail (artikel 38 lid 5 RO,), bij elektronische toegang tot het bestek (artikel 38 lid 6 RO, artikel 3.15.5 ARW 2012 en artikel 2.72 AW) of in geval van een vooraankondiging (artikel 38 lid 4 RO artikel 3.15.3 ARW 2012 en artikel 2.71 lid 4 en lid 5 AW).

Nationale aanbestedingen 25 Kennisbank Inkoop en Aanbesteden

Aanbestedingsprocedure Bij nationale aanbestedingen volgens het ARW 2012 gelden de volgende minimumtermijnen: ● Openbare procedure In artikel 2.11.2 ARW 2012 wordt voor een nationale aanbesteding volgens een openbare procedure een periode van ten minste 32 dagen voorgeschreven tussen de datum van bekendmaking en de aanbesteding. Net als bij een Europese aanbesteding kan deze termijn worden verkort door het bieden van elektronische toegang tot het bestek (artikel 2.11.3 ARW 2012).

●

Niet- openbare procedure Bij een niet-openbare procedure geldt een minimumtermijn van 17 dagen vanaf de publicatiedatum van de aankondiging voor ontvangst van een verzoek tot deelneming (artikel 3.11.2 ARW 2012, zie echter ook artikel 3.11.5 ARW 2012). Deze termijn kan worden verkort bij dwingende spoed (artikel 3.11.5 ARW 2012). De termijn voor de ontvangst van de inschrijvingen bedraagt minimaal 21 dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving (artikel 3.15.2 ARW 2012). Deze termijn kan worden verkort bij dringende redenen (artikel 3.15.6 ARW 2012) of door het bieden van elektronische toegang tot het bestek (artikel3.15.5 ARW 2012).

●

Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking De termijnen voor de onderhandelingsprocedure volgens het ARW 2012 zijn overeenkomstig de termijnen van de niet-openbare procedure: ten minste 17 dagen voor ontvangst van een verzoek tot deelneming (artikel 5.11.2 ARW 2012) met mogelijkheden tot verkorting bij een dringende reden (artikel 5.11.5 ARW 2012). Het ARW 2012 kent geen minimumtermijnen voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

●

Meervoudig onderhandse aanbesteding Bij een meervoudig onderhandse aanbesteding zonder voorafgaande selectie bedraagt de termijn tussen de dag van verzending van de uitnodiging tot inschrijving en de dag van aanbesteding ten minste 21 dagen (artikel 7.5.1 ARW 2012), of in spoedeisende gevallen ten minste tien dagen bij toepassing van het ARW 2012 (artikel 7.5.3 ARW 2012). Bij elektronische toegang tot het bestek kunnen deze termijnen met twee dagen worden verkort (artikel 7.5.2 ARW 2012). Wanneer de voorgeschreven minimumtermijnen niet worden toegepast, is sprake van een onregelmatig verlopen aanbesteding. De aanbesteding is daardoor ongeldig (Vz. Rb. Arnhem, 1 juni 2006 (ro 4.9)). Tegen toepassing van een verkeerde termijn moet wel tijdig worden geprotesteerd. Zie het oordeel van de Vz. Rb. Groningen, 3 februari 2006 (ro 4.4):

" r.o. 4.4 Ook Avenance' s stelling dat de Gemeente heeft verzuimd de voor openbare procedures ex artikel 38 Bao geldende termijn van 52 dagen voor de ontvangst van de inschrijvingen in acht te nemen, kan geen stand houden. Wat er ook zij van het exacte moment waarop deze termijn begint, Avenance heeft de Gemeente tijdens de loop van de termijn niet laten weten dat zij meer tijd nodig had voor het opstellen van haar offerte, hetgeen voor de hand had gelegen indien Avenance in tijdnood zou zijn gekomen. Als uit het zwijgen van Avenance al geen stilzwijgende instemming met de gehanteerde termijn mocht worden afgeleid, dan heeft Avenance in ieder geval haar recht verwerkt om hier nog tegen te protesteren." De Vz. Rb. Amsterdam (Vz. Rb. Amsterdam, 25 januari 2007, ro 4.2 en 4.3) was echter van mening dat strijd met artikel 38 Bao ook bij uitblijven van een tijdig protest tot stopzetting van de aanbestedingsprocedure moet leiden: " r.o. 4.2 De Gemeente heeft erkend dat zij gebonden is aan artikel 38 BAO en dat zij hieraan niet heeft voldaan. In de onderhavige aanbestedingsprocedure was de desbetreffende termijn immers 30 dagen, terwijl zij ten minste 40 dagen had moeten zijn. De Gemeente stelt zich ten aanzien hiervan op het standpunt dat een belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen en zij stelt ook dat Merquance c.s. haar recht om een beroep te doen op de te korte termijn heeft verwerkt, omdat zij hierop niet eerder een beroep heeft gedaan. " r.o. 4.3 Een belangenafweging tussen de partijen die thans in dit geding partij zijn is niet aan de orde. De termijn als genoemd in artikel 38 BAO dient immers als waarborg voor de inschrijvers in het algemeen, dat wil zeggen ook voor potentiÃ«le inschrijvers die mogelijk door de korte termijn niet hebben ingeschreven. Ook dienen inschrijvers voldoende tijd te hebben om een behoorlijke offerte te kunnen opstellen. Het niet voldoen aan deze termijn is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de aanbestedingsprocedure ongeldig is door deze afwijking van de voorgeschreven termijn. De vordering met betrekking tot het stopzetten van de aanbestedingsprocedure zal worden toegewezen, in die zin dat de Gemeente zal worden verboden om de procedure die is gestart op 5 oktober 2006 voort te zetten. Daarbij is in acht genomen de verklaring van de Gemeente ter zitting dat zij na ontvangst van de dagvaarding de procedure heeft stopgezet en dat zij nog niet is overgegaan tot gunning." Verlenging


Aanbestedingsprocedure Wanneer de voorgeschreven minimumtermijn wel wordt toegepast, maar er reden is om de termijn te verlengen, dan ligt het voor de hand dat een verlenging van de termijn door een aanbesteder mogelijk is, mits deze verlenging deugdelijk wordt gemotiveerd. Een verlenging van de termijn mag bijvoorbeeld niet worden gebruikt om deelnemers te bevoordelen die zonder verlenging niet in staat zouden zijn om tijdig een aanbieding in te dienen. Wanneer verlenging niet meer mogelijk is, bijvoorbeeld omdat de datum van aanbesteding al verstreken is, dan loopt de aanbesteder bij hantering van een te korte termijn het risico dat een vordering tot heraanbesteding wordt toegewezen (zie Gerechtshof Den Haag, 1 november 2001). In de praktijk wordt een verlenging van termijnen vaak door de aanbesteder gebruikt om het tijdverlies te compenseren dat deelnemers lijden bij de voorbereiding van een aanbieding in geval van een herstel door de aanbesteder bij nota van inlichtingen van gebreken in het bestek. De verlenging van de termijn wordt dan in de nota van inlichtingen of in een afzonderlijke brief bekendgemaakt. Ook een dreigende rechtsvordering van een deelnemer tegen een aanbesteder in verband met één of meer onderdelen van het bestek wordt door een aanbesteder wel aangegrepen om de inschrijvingstermijn te verlengen en zodoende ruimte voor overleg te scheppen met de deelnemer die met een rechtsvordering dreigt. In dat laatste geval kan sprake zijn van een ongerechtvaardigde grond voor verlenging, waartegen door de andere deelnemers bezwaar gemaakt kan worden.

Variaties op de aanbestedingsprocedure De RO en de AW voorzien in drie variaties op de in paragraaf 2.4.2 beschreven aanbestedingsprocedures: ● de concurrentiegerichte dialoog; ● de elektronische veiling en ● het dynamisch aankoopsysteem. Deze variaties voorzien in de behoefte tot meer flexibiliteit, die bij een aanbesteder kan bestaan om tot een adequate invulling van zijn behoefte te komen. De concurrentiegerichte dialoog gaat vooraf aan een van de procedures die in paragraaf 2.4.2 werden beschreven. Deze procedure is ook in het ARW 2012 beschreven. Het dynamische aankoopsysteem en de elektronische veiling zijn variaties die in de gunningsfase gekozen kunnen worden indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De elektronische veiling is in de in het ARW 2012 beschreven procedures steeds als variatie opgenomen. In hoofdstuk 4 worden de procedures voor deze variaties uitvoerig beschreven. In dat hoofdstuk worden verder de prijsvraag voor ontwerpen en de procedures voor aanbesteding van raamovereenkomsten en van concessieovereenkomsten behandeld. Van deze procedures zijn de raamovereenkomst en de concessieovereenkomst in het ARW 2012 geregeld.

Elektronisch aanbesteden Het begrip 'elektronische aanbesteding' dekt niet alleen de elektronische aankondiging (paragraaf 3.2) en de elektronische veiling (paragraaf 4.1.5, zie voor een definitie van de elektronische veiling artikel 1.1 AW). De Europese Commissie omschrijft in het Groenboek over de bevordering van elektronisch aanbesteden in de EU (COM(2010) 571) elektronisch aanbesteden ('e-aanbesteding') als volgt: "E-aanbesteding is een verzamelnaam voor de vervanging van op papieren dossiers gebaseerde procedures door op ICT-technologie gebaseerde communicatie en verwerkingspropcessen gedurende het hele verloop van de aanbestedingsprocedure" In de 35e considerans van de RO wordt overwogen dat elektronische middelen voor communicatie moeten worden gelijkgesteld met de klassieke middelen voor communicatie en informatie-uitwisseling. De RO biedt daadwerkelijk betere mogelijkheden tot elektronisch aanbesteden dan haar voorgangers. Zo maakt de RO het mogelijk dat aankondigingen en uitwisseling van informatie naar keuze van de aanbesteder per post, per fax of langs elektronische weg geschieden of door een combinatie van deze middelen. Voorts bieden de RO, de AW en het ARW 2012 de mogelijkheid voor verkorting van termijnen zodat aanbestedingsprocedures bij keuze voor elektronisch aanbesteden sneller verlopen (zie paragraaf 2.4.3). Ten slotte worden door elektronisch aanbesteden nieuwe aanbestedingsvormen mogelijk, zoals de elektronische veiling en het dynamisch aankoopsysteem. De AW stelt het publiceren van de (voor)aankondiging en rectificaties via elektronische weg verplicht. Zie voor Europese aanbestedingen de artikel 2.59 (vooraankondiging), artikel 2.62 (aankondiging) en artikel 2.67 AW (rectificatie) en voor nationale aanbestedingen en aanbestedingen van opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang artikel 1.18 AW. Daarbij wordt steeds gekozen voor het elektronische systeem van TenderNed en het door TenderNed beschikbaar gestelde formulier. TenderNed De Europese Commissie heeft in oktober 2010 een Groenboek over de bevordering van elektronisch aanbesteden in de EU (COM(2010) 571) uitgebracht. Dit document is een vervolg op het Actieplan 2004 voor de implementatie van het wettelijk kader voor elektronische aanbestedingen (COM(2004) 841). In verband met de AW wordt elektronisch aanbesteden bevorderd door het instellen van TenderNed . TenderNed gaat verder dan voorheen de aanbestedingskalender doordat TenderNed meer functies biedt dan de elektronische aankondiging van opdrachten. Voor een praktische handleiding voor het opstellen en verzenden van aankondigingen via TenderNed wordt verwezen naar de website www.tenderned.nl PIANOo


Aanbestedingsprocedure TenderNed wordt beheerd door PIANOo (Professioneel en Innovatief Aanbesteden, Netwerk voor Overheidsopdrachtgevers), een onderdeel van het ministerie van Economische Zaken. De Nederlandse staat heeft eind juni 2006 de eigendom van TenderNed verworven van ProRail.TenderNed is gevestigd in de Malietoren in Den Haag. Bezoekadres: Bezuidenhoutseweg 10-12 2594 AV Den Haag Postbus 20101, K/040 2500 EC Den Haag Telefoon: (070) 379 82 72 E-mail: [email protected] Literatuur Voor meer informatie over TenderNed, zie de website: www.tenderned.nl. Zie in verband met elektronisch aanbesteden van opdrachten voor de uitvoering van werken de Leidraad Aanbesteden van 15 januari 2009 van de Regieraad Bouw waaraan een elektronisch ondersteuningssysteem zal worden verbonden (www.regieraadbouw.nl en www.leidraadaanbesteden.n ). De Regieraad Bouw heet vanaf 1 januari 2010 Vernieuwing Bouw.l Elektronisch aanbesteden kan bij een openbare procedure aldus de volgende elementen bevatten: Elektronische aankondiging¯ Downloaden van aanbestedingsstukken¯Toevoeging van aanbesteding aan overzicht¯Elektronisch stellen van vragen¯ Elektronische nota van inlichtingen¯ Inschrijving via digitale kluis¯Opening van de digitale kluis door de aanbesteder¯ Proces-verbaal van opening aan inschrijvers¯Beoordeling van aanbiedingen¯ Voorlopige gunning / proces-verbaal van opdrachtverlening¯Gunningsbesluit¯Contractering en aankondiging van gunning Hieronder worden deze stappen achtereenvolgende toegelicht: ● Elektronische middelen voor de aankondiging; Zowel de aankondiging als de vooraankondiging kan per e-mail worden verzonden naar het Publicatiebureau. Zowel bij nationale als bij Europese aanbestedingen onder het ARW 2012 leidt een dergelijke verzending tot verkorting van termijnen (zie paragraaf 2.4.3). Omdat de AW de aankondiging via TenderNed voorschrijft is in Nederland een elektronische aankondiging de regel. ● Beschikbaarstelling van aanbestedingsstukken langs elektronische weg; De aanbesteder kan in de aankondiging een internetadres vermelden waar deelnemers het bestek en alle aanvullende stukken kunnen inzien. Het bieden van deze mogelijkheid geeft de mogelijkheid van een extra verkorting van termijnen (zie paragraaf 2.4.3). ● Toevoegen van aanbesteding aan dashboard en stellen van vragen aan de aanbesteder; Een ondernemer kan de aanbesteding toevoegen aan het overzicht van aanbestedingen dat hij volgt (“het dashboard”). Via dit dashboard kan worden gewerkt aan de inschrijving. De eisen en criteria kunnen ingevuld worden en er kunnen vragen worden gesteld aan de aanbesteder. Deze kan de vragen gelijk aan alle deelnemers tegelijk één voor één beantwoorden of hij kan een nota van inlichtingen publiceren waarin alle vragen tegelijk beantwoord worden. indiening van de aanmelding en de inschrijving per e-mail; Aanmelden en inschrijven De aanbesteder moet duidelijk maken hoe de aanmelding of de inschrijving moet worden ingediend. Bij het aanmaken van de publicatie op TenderNed kan de aanbesteder aangeven of ondernemers via TenderNed digitaal kunnen inschrijven. Aanmelding en inschrijving geschieden door de aanmelding of inschrijving in een digitale kluis te plaatsen. Alleen de ondernemer heeft toegang tot die kluis. De ondernemer kan vervolgens tot de sluitingstermijn de aanmelding of inschrijving intrekken of aanpassen. De aanbesteder kan echter ook aangeven in de aankondiging dat digitaal inschrijven niet mogelijk is. In dat geval verloopt de aanbesteding voor het overige op papier. Ook dient de aanbesteder aan te geven hoe een digitale inschrijving moet worden ondertekend. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de eisen inzake handtekeningen, toegang en dergelijke die in bijlage X van de RO zijn geformuleerd. Elektronische ondertekening gebeurt met een elektronische handtekening. In de MvT bij de AW (MvT, p.130) is aangegeven dat ten aanzien van een geavanceerde elektronische handteking een nadere AMvB zal worden opgemaakt. Het is de verantwoordelijkheid van de inschrijver om zich te voorzien van een elektronische handtekening met een voldoende betrouwbaarheidsniveau. De aanbesteder hoeft slechts aan te geven welk betrouwbaarheidsniveau vereist wordt. Bij een elektronische storing kan de aanbesteder de termijn voor inschrijving verlengen, mits hij niet kennis heeft genomen van de inhoud van een inschrijving (artikel 2.109 AW).

Opening van de inschrijvingen Opening digitale kluis

De aanbesteder opent bij afloop van de sluitingstermijn voor aanmelding of inschrijving de digitale kluis. Daarvoor moeten twee medewerkers van de aanbesteder zijn ingelogd in TenderNed. Voor de opening ontvangen zij per sms een transactiecode. Na de opening zijn de aanmeldingen en inschrijvingen voor het aanbestedingsteam toegankelijk. Van de opening kan aan de deelnemers een elektronisch proces-verbaal van opening gestuurd worden. Beoordeling van de aanbiedingen De beoordeling van de aanbiedingen geschiedt volgens de stappen als hierboven voor de openbare procedure beschreven. Wanneer de economisch meest voordelige inschrijving het gunningcriterium is, kan de digitale kluis zo ingericht worden dat eerst alleen de inschrijvingen op de kwalitatieve criteria geopend worden. Nadat de


Aanbestedingsprocedure beoordeling op de kwalitatieve criteria voltooid is, kan de digitale kluis voor de prijzen worden geopend, opdat de eindscores bepaald kunnen worden. Na de beoordeling worden de inschrijvers op basis van hun scores op volgorde gezet. Voorlopige gunning / proces-verbaal van opdrachtverlening Verzending van de gunningsbeslissing Via een bericht in TenderNed kunnen de deelnemers geïnformeerd worden over de gunningsbeslissing. Na afloop van de wachttermijn wordt het definitieve gunningsbericht verstuurd en wordt de gunnin op TenderNed gepubliceerd. Aanbestedingsrapport Commerciele partijen bieden aanvullende diensten aan voor elektronisch aanbesteden, waaronder templates voor aanbestedingsrapporten. Na afloop van de aanbesteding kan het aanbestedingsrapport worden gearchiveerd. Zie hierover nader paragraaf 5.5.

Beleid

Aanbestedingsbeleid Mede aan de hand van de uitgangspunten van doelmatigheid en naleving van het aanbestedingsrecht moet de aanbesteder bepalen of voor een openbare aanbesteding, voor een onderhandse procedure, voor gunning uit de hand dan wel voor een bijzondere procedure wordt gekozen. Artikel 1.4 lid 1 sub a AW schrijft voor dat die keuze moet zijn gebaseerd op objectieve criteria. Desgevraagd moet een aanbesteder die keuze kunnen motiveren jegens een ondernemer. Uitgangspunten Uit oogpunt van doelmatigheid zal een openbare aanbesteding in beginsel de voorkeur verdienen boven een onderhandse procedure of gunning uit de hand. Bij de keuze van een aanbestedingsprocedure dient mijns inziens de openbare aanbesteding daarom het uitgangspunt te zijn. Aanbesteders dienen in hun beleid een voorkeur voor een openbare aanbesteding te hanteren, omdat een transparante en objectieve aanbesteding en gelijke behandeling van deelnemers bij een grensoverschrijdend belang in beginsel vereist is op grond van het Europese aanbestedingsrecht, maar ook omdat een openbare aanbesteding kan bijdragen aan het realiseren van value for money en aan het realiseren van de doelstellingen inzake integriteit. Een verantwoord aanbestedingsbeleid vereist dat een aanbesteder voor elke opdracht onderzoekt welke aanbestedingsprocedure tot de beste value for money kan leiden. Mededinging tussen de deelnemers aan een openbare aanbesteding kan leiden tot value for money voor de aanbesteder, doordat bij een openbare aanbesteding zoveel mogelijk deelnemers kunnen inschrijven en doordat elke inschrijver zal proberen om een betere aanbieding in te dienen dan de andere inschrijvers. De praktijk wijst uit dat een openbare aanbesteding voor een aanbesteder daadwerkelijk aanzienlijke besparingen kan opleveren. Naleving van het aanbestedingsrecht en het hanteren van een beleid waarbij openbare aanbesteding het uitgangspunt is, zou dus economisch moeten lonen. Vanwege de verwachte economische voordelen zou bijvoorbeeld ook bij ongereglementeerde opdrachten structureel voor een openbare aanbesteding gekozen moeten worden. Een verantwoord aanbestedingsbeleid zou dan ook niet alleen gericht moeten zijn op open-bare aanbesteding van opdrachten die onder de werkingssfeer van de RO en van deel 2 en 3 AW vallen, maar ook op openbare aanbesteding van andere opdrachten, raamovereenkomsten, concessieovereenkomsten en concessies. Via artikel 1.4 lid 1 sub a AW is dit uitgangspunt onderdeel geworden van het wettelijke kader. Verder geldt dat onderhandse aanbestedingen en gunning uit de hand minder goed passen in een aanbestedingsbeleid dat mede is gericht op het voorkomen van vooroverleg en corruptie. Onderhands aanbesteden wordt in het eindrapport van de PEC als een van de factoren genoemd die vooroverleg stimuleren, omdat het risico van doorbreken van de uitkomsten van het vooroverleg door buitenstaanders bij een onderhandse aanbesteding kleiner is dan bij een openbare aanbesteding. Op de onderhandse markt werd door de PEC dan ook vaker vooroverleg en â€˜geregeldâ€™ werk geconstateerd dan bij openbare aanbestedingen. De RvB NMa heeft in zijn boetebeleid voor de GWW-sector, de B&U-sector en de installatiesector het verschil in de mate van betrokkenheid bij vooroverleg bij openbare en onderhandse procedures genegeerd. Grondslag voor de bepaling van de hoogte van de boetes vormde immers de aanbestedingsomzet, waaronder door de NMa zowel de omzet die is behaald bij onderhandse procedures als de omzet die is behaald bij openbare procedures wordt verstaan. De Rechtbank Rotterdam (bevestigd door het CBb) heeft dit voor een aantal ondernemingen, die een geringe mate van betrokkenheid aannemelijk konden maken, gecorrigeerd (Rb. Rotterdam, 17 april 2009, Rb. Rotterdam, 14 april 2009 en CBb, 7 juli 2010). Door bij de aanbestedingsprocedure zoveel mogelijk te kiezen voor openbare aanbestedingen en door aldus deelname aan een aanbesteding zoveel mogelijk te stimuleren, kan een aanbesteder de mededinging bevorderen en het risico op prijsopdrijving middels vooroverleg door de deelnemers beperken. Gunning uit de hand en onderhandse aanbesteding zouden beperkt moeten blijven tot de gevallen waarin geen aanbestedingsplicht geldt en een openbare aanbesteding vanwege de daaraan verbonden administratieve lasten of vanwege andere redenen niet


Aanbestedingsprocedure Uitzonderingen Tegenover deze principiële voorkeur voor openbaar aanbesteden staat dat bij opdrachten met een geringe waarde de kosten van een openbare aanbesteding niet in verhouding zullen staan tot de eventuele voordelen die een aanbesteder door openbare aanbesteding kan realiseren. Vanaf een bepaalde drempelwaarde van opdrachten is een openbare aanbesteding derhalve niet meer doelmatig en onwerkbaar (zie bijvoorbeeld Vz. Rb. Arnhem, 23 november 1994). In het aanbestedingsbeleid zal door een aanbesteder duidelijk vastgelegd moeten worden welke uitzonderingen op welke wijze gelden. Aanbestedingsreglement Om de juridische relatie tussen de aanbesteders en de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure nader te regelen kan door de aanbesteder gebruik worden gemaakt van een aanbestedingsreglement. Toepassing van een aanbestedingsreglement kan in belangrijke mate bijdragen aan een goed verloop van de aanbestedingsprocedure. Het hangt van de aard van de opdracht en van de eventueel toepasselijke aanbestedingsrichtlijn af welk reglement het beste kan worden gehanteerd: Bij toepassing van de RO en deel 2 AW ligt het gebruik van het ARW 2012 voor de hand in geval van de aanbesteding van een opdracht voor werken of voor aan werken gerelateerde leveringen en/of diensten. Ook voor een nationale aanbesteding van ongereglementeerde opdrachten voor werken ligt de keuze voor het ARW 2012 voor de hand. Het ARW 2012 kent een regeling voor de openbare procedure, de niet-openbare procedure, de beide onderhandelingsprocedures, de meervoudige onderhandse procedure, de procedure voor de concessie van werken, de procedure voor gunning van een raamovereenkomst en een procedure voor de prijsvraag voor ontwerpen.

Net als bij opdrachten voor werken, kan een aanbestedingsreglement ook bij het plaatsen van opdrachten voor leveringen en diensten bijdragen aan een verantwoorde aanbesteding. Bij opdrachten voor leveringen en diensten is er geen algemeen gebruikt aanbestedingsreglement. De Richtsnoeren Leveringen en Diensten hebben niet het karakter van een aanbestedingsreglement. Zolang een adequaat reglement ontbreekt voor opdrachten voor leveringen en diensten, zou een aanbesteder voor deze opdrachten een eigen aanbestedingsreglement kunnen (laten) ontwerpen en toepassen.

Voor opdrachten waar de RN en deel 3 AW op van toepassing is, ligt gebruik van het ARN 2013 voor de hand. Dit reglement kan zowel voor de aanbesteding van opdrachten voor de uitvoering van werken, als voor de aanbesteding van opdrachten voor leveringen en diensten worden gehanteerd. Er zijn geen specifieke aanbestedingsreglementen ontwikkeld voor de aanbesteding van raamovereenkomsten, dynamische aankoopsystemen en elektronische veilingen. Wel is in het ARW 2012 een bepaling gewijd aan de elektronische veiling.

In aanvulling op het aanbestedingsreglement dient een aanbesteder nadere procedureregels te stellen bij elke specifieke aanbesteding.


Aanbestedingsprocedure

Recommend Documents