A Kbt. értelmezésével kapcsolatos legfontosabb újdonságok a Közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlatában Dr. Szántó Veronika Közbeszerzési Döntőbizottság
2014. június 18.
Főbb témák I.
Alkalmasság igazolása külső erőforrás bevonásával: a külső erőforrás rendelkezésre bocsátása
II.
Aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás megítélése
Alkalmasság igazolása külső erőforrás bevonásával Az Európai Unió Bíróságának (EUB) esetjoga • -
Ballast Nedam Groep I-II.(C-389/92, C-5/97) szolgáltatásnyújtás szabadsága a közbeszerzési szerződések területén, széleskörű verseny megteremtése Ajánlattevők csoportja meghatározott jogi formába történő átalakulás nélkül Építési beruházást az ajánlattevő ténylegesen pl. a fióktelepén keresztül teljesíti Műszaki alkalmasság igazolható pl. szakemberek/műszaki szervek felsorolását tartalmazó nyilatkozattal, tekintet nélkül arra, hogy hozzátartoznak-e a vállalkozáshoz, vagy nem
•
Egy holdingtársaság nem zárható ki a közbeszerzési eljárásból azon az alapon, hogy a beruházás tényleges kivitelezését végző leányvállalatai különböző, önálló jogi személyek
•
A társaság vezető tagja az alkalmasságának igazolásához a leányvállalatai referenciáit is felhasználhatja a velük fennálló jogi kapcsolat természetétől függetlenül, ha ténylegesen rendelkezik ez utóbbiak erőforrásaival és ezt bizonyítani tudja
Alkalmasság igazolása külső erőforrás bevonásával •
Holst Italia (C-176/98)
•
Az EUB megerősíti a Ballast Nedam Groep I-II. ügyekben kifejtett álláspontját kiemeli a közbeszerzési szerződések egy részének alvállalkozásba adására és az ajánlattevői csoportok részvételére vonatkozó irányelvi lehetőséget
•
•
•
Amennyiben a szolgáltató saját maga nem képes teljesíteni az alkalmassági minimumfeltételeket, hivatkozhat harmadik személyek kapacitásaira a köztük fennálló jogi kapcsolat jellegétől függetlenül „az ajánlatkérőnek meg kell bizonyosodnia arról, hogy a szerződés fennállásának ideje alatt, az ajánlattevő valóban rendelkezni fog az összes olyan erőforrással, amelyre állítása szerint támaszkodni kíván” (ítélet 28. pont).
Alkalmasság igazolása külső erőforrás bevonásával Hatályos közösségi jogi szabályozás • •
• •
•
A 2004/18/EK irányelv „Gazdasági és pénzügyi kapacitás” című 47. cikkének (2) bekezdése szerint: „A gazdasági szereplő adott esetben, valamely konkrét szerződés kapcsán más személyek kapacitására is támaszkodhat, tekintet nélkül hozzájuk fűződő kapcsolata jogi természetére. Ebben az esetben a gazdasági szereplőnek bizonyítania kell az ajánlatkérő szerv/ajánlatkérő számára, hogy a szükséges erőforrások rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek erre vonatkozó kötelezettségvállalását.” A 2004/18/EK irányelv „Műszaki és/vagy szakmai alkalmasság” című 48. cikkének (3) bekezdése szerint: „A gazdasági szereplő adott esetben, valamely konkrét szerződés kapcsán más személyek kapacitására is támaszkodhat, tekintet nélkül hozzájuk fűződő kapcsolata jogi természetére. Ebben az esetben a gazdasági szereplőnek bizonyítania kell az ajánlatkérő szerv/ajánlatkérő számára, hogy a szerződés teljesítéséhez ezek az erőforrások a rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek arra vonatkozó kötelezettségvállalását, hogy a szükséges erőforrásokat a gazdasági szereplő rendelkezésére bocsátják.” Ld. még: a 2004/17/EK irányelv 54. cikkének 5. és 6. bekezdéseit
Alkalmasság igazolása külső erőforrás bevonásával Nemzeti szabályozás • A közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (régi Kbt.) - 2006.VII. 01.: alkalmassági követelményeknek való megfelelés más szervezet erőforrásaira való támaszkodással. Igazolási kötelezettség az érintett szervezet kötelezettségvállalási nyilatkozatával - 2009. IV.1.: „erőforrást nyújtó szervezet”, „erőforrás” definíciója, az alvállalkozótól való elhatárolása, alkalmazásának korlátozása az ajánlattevővel fennálló jogi kapcsolat alapján (Ptk. szerinti többségi befolyás) • A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (új Kbt.) 55. § (5)-(6) bekezdései - Az alvállalkozótól való elhatárolás és az alkalmazási korlátozás megszüntetése - az ajánlattevő bizonyítási kötelezettsége a rendelkezésre állásra vonatkozóan attól függően, hogy ténylegesen igénybe vehető külső kapacitásra hivatkozik-e, vagy nem (múltbeli teljesítés adatai)
Alkalmasság igazolása külső erőforrás bevonásával A KDB gyakorlata: a külső kapacitás tényleges igénybevételének bizonyítása • -
-
D.453/17/2012. az igazolási módot a kapacitás jellege (ténylegesen igénybe vehető-e) határozza meg és nem a kapacitást nyújtó szervezet alvállalkozói minősége az alvállalkozói megjelölés csak a ténylegesen igénybe vehető kapacitások esetén váltja ki az erőforrás bevonásának módjára vonatkozó nyilatkozatot Szakmai referenciára vonatkozó kapacitás: a teljesítés során végzendő tényleges tevékenységek megjelölése; az ajánlatkérő csak ez alapján tudja ellenőrizni az elvárt minimumkövetelménynek való megfelelést Környezetirányítási rendszerre vonatkozó tanúsítvány nem múltbeli tapasztalat, hanem ténylegesen rendelkezésre bocsátható erőforrás: a minimumkövetelménynek való megfelelés igazolt, ha az alvállalkozó (mint kapacitást nyújtó szervezet) rendelkezik ilyennel
Alkalmasság igazolása külső erőforrás bevonásával • -
• •
•
D.61/20/2013. A D. 453/17/2012. számú ügyben kifejtett álláspont megerősítése A gazdasági és pénzügyi alkalmasság körében a minimális nettó árbevétel nem ténylegesen igénybe vehető kapacitás Külső szervezet árbevételére történő hivatkozás esetén a kapacitás tényleges rendelkezésre állásának bizonyításához szükséges a kezességvállalás (sortartásos), nem elegendő az alvállalkozói megjelölés D.395/14/2013. és D.25/15/2014. Külső szervezet referenciájára való hivatkozás esetén a teljesítésbe való bevonás mértéke, a tényleges rendelkezésre állás bizonyítása a referencia tartalmában szereplő valamennyi kapacitás rendelkezésre bocsátásának a tényét igazolni kell nem elegendő a kapacitást nyújtó szervezet általános kötelezettségvállalási nyilatkozata
Az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás egyes vitás kérdései Az Európai Unió Bíróságának (EUB) esetjoga • „Frattelli Constanzo ügy” (C-103/88) - Cél: valós verseny erősítése a közbeszerzések területén, az ajánlatkérői önkényesség kizárása - Irányelv: ellenőrzési kötelezettség, az ajánlattevő felhívása a szükséges indokolás (bizonyítékok) benyújtására, az ajánlat visszautasításának indokolása - Az ajánlattevőnek lehetőséget kell adni az ajánlata komolyságának bizonyítására, bizonyos matematikai feltétel alkalmazása automatikusan nem eredményezhet kizárást (érvénytelenséget) • „Lombardini ügy” (C-285/99 és C-286/99) - Az ún. kontradiktórius („inter partes”) ellenőrzési eljárás menete: (1) a megkérdőjelezhető ajánlatok meghatározása, (2) az ajánlattevő felhívása ezek komolyságának bizonyítására, (méghozzá) a szükségesnek ítélt pontosítások megjelölésével , (3) a magyarázatok megalapozottságának értékelése, (4) döntés az ajánlatok elfogadásáról vagy visszautasításáról. (ítélet: 55. pont) • „SAG ELV Slovensko ügy” (C-599/10.) - Az irányelvi rendelkezés hatékony érvényesülése megköveteli, hogy az ajánlatkérő világosan fogalmazza meg az indokoláskérését, annak érdekében, hogy lehetővé tegye az ajánlat komolyságának teljes és hasznos bizonyítását. (ítélet 31. pont) (a nemzeti bíróság vizsgálhatja, hogy a tájékoztatáskérés lehetővé tette-e az ár alkotóelemeinek kellő magyarázatát.)
Az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás egyes vitás kérdései Hatályos közösségi jogi szabályozás • A 2004/18/EK irányelv 55. cikke és a 2004/17/EK irányelv 57. cikkének (1)-(2) bekezdései szerint: „(1) Ha egy adott szerződés esetében az ajánlatok az áruhoz, építményhez vagy szolgáltatáshoz képest kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaznak, az ajánlatkérő szerv — mielőtt elutasítaná ezeket az ajánlatokat — írásban megkéri az ajánlat általa lényegesnek ítélt alkotóelemeinek jellemzőit. • Ezek a jellemzők különösen a következőkre vonatkozhatnak: a) az építési módszer, a gyártási folyamat vagy a nyújtott szolgáltatás gazdaságossága; b) a választott műszaki megoldások és/vagy az ajánlattevő számára az építési beruházás kivitelezéséhez, az áruk leszállításához, illetve a szolgáltatásnyújtáshoz rendelkezésre álló kivételesen előnyös feltételek; c) az ajánlattevő által kínált építési beruházás, áru vagy szolgáltatás eredetisége; d) az építési beruházás, szolgáltatásnyújtás vagy árubeszerzés teljesítésének helyén hatályos munkavédelmi rendelkezéseknek és munkafeltételeknek való megfelelés; e) az ajánlattevő állami támogatások megszerzésére vonatkozó lehetősége. (2) Az ajánlatkérő szerv az ajánlattevővel folytatott konzultáció útján és a benyújtott bizonyítékok figyelembevételével ellenőrzi ezeket az alkotóelemeket.
Az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás egyes vitás kérdései Nemzeti szabályozás • új Kbt. 69. § (1)-(8) bekezdései (1) :Ajánlatkérő: az értékelés szempontjából lényeges ajánlati elemek tartalmát megalapozó adat és indokolás kérési kötelezettség , ha bármely önállóan értékelésre kerülő ellenszolgáltatási összeg tekintetében az ajánlat a szerződés tárgyára tekintettel aránytalanul alacsony árat tartalmaz (2) Ajánlatkérő: az aránytalanul alacsony megállapítása: korábbi tapasztalat, piacfelmérés eredménye, becsült érték meghatározásához felhasznált egyéb adat; kötelező, ha az önállóan értékelésre kerülő ellenszolgáltatás, több, mint 20%-al eltér a becsült értéktől (érték egybeszámítás nélkül). (3) Ajánlatkérő: meggyőződési kötelezettség az ajánlattevő indokolása alapján, szükség esetén további tájékoztatáskérés /ajánlattevő: minden tény, adat, kalkuláció ajánlatkérő rendelkezésére bocsátása (7): ajánlatkérő a többi ajánlattevőtől is kérhet be összehasonlító adatokat (4) Példálózó felsorolás az ajánlatkérő által figyelembe vehető objektív körülményekről (5) döntés az ajánlat érvényessége/érvénytelensége kérdésében: az indokolás elfogadhatósága ,gazdasági ésszerűséggel való összeegyeztethetősége (6) érvénytelenség kötelező esete: ha az ár nem nyújt fedezetet a munkabérre és az ahhoz tartozó közterhekre
Az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás egyes vitás kérdései A KDB gyakorlata Egyösszegű ajánlati ár értékelése és az ajánlati árelemek vizsgálata • D.340/13/2012. (szolgáltatás) - az ajánlatkérőnek a teljes ellenszolgáltatás végösszegét kell vizsgálnia, egyes közbenső tételek árai önmagukban nem alapozzák meg az indokoláskérési kötelezettség beálltát. - Ugyanakkor: amennyiben az összesített ár kirívóan alacsony, ajánlatkérő joga, hogy megvizsgálja a közbenső tételeket, mint a lényegesnek tartott árelemek adatait. • D.555/9/2012. (építési beruházás) - Átalánydíjas szerződés: az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatásra vonatkozó megállapítás az egyösszegű ajánlati árra tehető. - Ugyanakkor, „ahhoz, hogy az ajánlatkérő indokolást kérhessen azt kell megállapítania, hogy melyek azok az ajánlati elemek, amelyek az ár aránytalan alacsonyságát eredményezik. Ezek … a lényeges ajánlati elemek, amelyek nagyságrendjüknél fogva leginkább befolyással bírnak az ár kialakítására”. - Az anyagköltség és a díjköltség meghatározás túl általános, melynek alapján nem várható el megfelelő tartalmú ajánlattevői indokolás
Az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás egyes vitás kérdései • -
D.551/11/2012. Egyösszegű ajánlati árra adott ajánlattevői indokolás elfogadása mellett, az ajánlatkérő nem érvényteleníthet kirívóan alacsony ellenszolgáltatás okán egy ajánlatot, önmagában amiatt, hogy annak egy tétele az ajánlatkérő szerint kirívóan alacsony áron került megajánlásra. • D. 531/14/2013. (építési beruházás) - Ajánlatkérő jogszerűen kért részletes (költség- fedezet-haszon elemzésre kiterjedő) indokolást a teljes mennyiségre adott ajánlati árra vonatkozóan. - Ugyanakkor – az ajánlattevői részletes indokolás figyelmen kívül hagyásával – jogsértő volt a további tájékoztatáskérése , amellyel az egyösszegű ár megalapozottságának vizsgálatáról áttért az egyes költségvetési tételek vizsgálatára, azon az alapon, hogy azok több, mint 20%-al eltérnek a becsült értéktől. D.532/14/2013. (építési beruházás) - „…akkor kérhető az egyes költségvetési tételekre meghatározott anyag, ill. díjköltség mértéke, amennyiben annak alapján levezethető az egyösszegű ajánlati ár gazdasági ésszerűséggel való összeegyeztethetőségének hiánya”. -
A további tájékoztatáskérést nem alapozza meg önmagában az a tény, hogy bizonyos költségvetési tételek a többi ajánlatban szereplőkhöz képest jóval alacsonyabb árúak
Az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás egyes vitás kérdései Az indokolás elfogadhatósága, gazdasági ésszerűséggel való összeegyeztethetősége • D. 340/14/2013. • Nem egyeztethető össze a számvitelről szóló 2000. év C. törvény (Sztv.) 15. § (3) és (7) bekezdéseiben rögzített „valódiság” és „összemérés” elvével, így a Kbt. szempontjából a gazdasági ésszerűség követelményével az az ajánlati árkalkuláció, amely az adott feladattal összefüggésben ténylegesen felmerülő költségekkel nem, vagy 0 Ft.-al számol. • D. 552/10/2013. • Nem fogadható el az ajánlattevő további tájékoztatása, ha az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatásra adott indokolásában szereplő ellentmondások feloldása helyett az árkalkulációját „átstrukturálja”, az egyes tételekre eltérő számítást, más költségeket mutat be. • D. 344/17/2013. • Az ajánlattevő felelőssége a részletes indokok előterjesztése a közbeszerzési eljárásban. E bizonyítás a jogorvoslati eljárás során nem pótolható.
Köszönöm a figyelmüket!
