55

Knowledge Portal JBPR 2011/55 Aflevering Publicatiedatum Rolnummer Instantie

Annotator LJN Wetsbepaling

JBPR 2011, afl. 5 16-12-2011 200.017.080/01 Gerechtshof Leeuwarden 3 mei 2011 (mr. Mollema, mr. Rowel-van der Linde, mr. De Hek) mw. mr. P.M. Vos BQ5003 Burgerlijk Wetboek Boek 3, Vermogensrecht, artikel 35 Burgerlijk Wetboek Boek 3, Vermogensrecht, artikel 59 Burgerlijk Wetboek Boek 3, Vermogensrecht, artikel 33 Burgerlijk Wetboek Boek 3, Vermogensrecht, artikel 34 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 334 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 400 400 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 140

Titel Berusting, Royement, Uitleg partijbedoelingen Samenvatting Van berusting kan slechts sprake zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij jegens de andere partij ondubbelzinnig heeft doen blijken van de wil zich bij de uitspraak neer te leggen. Berusting kan ook plaatsvinden nadat een rechtsmiddel is ingesteld. Uitleg van wat partijen over en weer hebben verklaard ten aanzien van het (beoogde) royement is noodzakelijk om te kunnen vaststellen of berusting is beoogd. Partijen Tuincentrum Hans Menken BV te Haule, gemeente Ooststellingwerf, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: Menken B.V., advocaat: mr. A.C.F. Mank-Zwerver, kantoorhoudende te Joure, tegen Harmen Klaas Duursma te Oosterwolde, gemeente Ooststellingwerf, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: Duursma, advocaat: mr. P.A. Schmidt, kantoorhoudende te Zoetermeer. Tekst Het verdere procesverloop (...; red. ) De verdere beoordeling 1. Duursma heeft aangevoerd dat Menken B.V. niet-ontvankelijk is in haar appel. Volgens Duursma heeft Menken B.V., nadat zij eerst appel had ingesteld, vervolgens in het vonnis berust. Menken B.V. betwist dat. Zij stelt dat haar toenmalige advocaat heeft voorgesteld “de kwestie” met wederzijds goedvinden te royeren, maar dat Duursma aan de acceptatie van dit voorstel een voorwaarde heeft gesteld, waardoor geen overeenkomst is tot stand gekomen over de beëindiging van de procedure. 2. Het hof stelt vast dat betreffende het beroep op berusting de volgende door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden relevant zijn.

2.1. Menken B.V. heeft Duursma bij exploot van 22 oktober 2008 in appel gedagvaard tegen de zitting van het hof van 4 november 2008. 2.2. Nadat de zaak bij het hof was aangebracht, heeft de toenmalige advocaat van Menken B.V. op 26 november 2008 per fax de volgende brief verzonden aan de belangenbehartiger van Duursma: “Op 22 oktober 2008 heeft cliënte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter te Heerenveen d.d. 23 juli 2008. Inmiddels is cliënte van mening dat voortzetting van dit hoger beroep niet langer in haar belang is. Namens cliënte stel ik dan ook voor de kwestie met wederzijds goedvinden te royeren. Graag verneem ik van u of u hiermee kunt instemmen zodat de daartoe benodigde handelingen kunnen worden verricht.” 2.3. In een brief van 27 november 2008 aan de toenmalige advocaat van Menken B.V. antwoordde de advocaat van Duursma als volgt op de brief van 26 november 2008: “De behandeling van bovengenoemde zaak werd door ondergetekende overgenomen van mevrouw mr. Gerards. Uw fax van 26 november 2008 besprak ik met cliënt. Cliënt gaat akkoord met royement. Een en ander betekent wel dat uw cliënte thans ook het restant van hetgeen zij verschuldigd is op grond van het vonnis van de kantonrechter van 23 juli 2008 aan cliënt dient te voldoen. Uw cliënte is uit hoofde daarvan het navolgende aan mijn cliënt verschuldigd: 1. wettelijke rente over het bedrag ad € 4.920,97 (...) 2. wettelijke rente over het bedrag ad € 4.852,25 (...) 3. Wettelijke verhoging ad 15% over (...) (...) 4. Wettelijke verhoging (...) 5. Toegewezen proceskosten (...) Ik verzoek u het daartoe te leiden dat uw cliënte bovengenoemde bedragen c.q. het netto equivalent daarvan binnen 10 dagen na heden overmaakt op bovenvermelde derdenrekening (...).” 2.4. In een per fax verzonden brief van 23 februari 2009 heeft de toenmalige advocaat van Menken B.V. aan de advocaat van Duursma geschreven dat niet zou worden overgegaan tot intrekking van het hoger beroep en dat ter rolle van 24 februari 2009 een aanhouding voor memorie van grieven zou worden gevraagd. 2.5. Nadat Duursma het vonnis van de kantonrechter aan Menken had laten betekenen, heeft Menken op 3 november 2009 volledig aan het vonnis voldaan. 3. Het hof stelt voorop dat van berusting slechts sprake kan zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij ondubbelzinnig heeft doen blijken van de wil zich bij de uitspraak neer te leggen (vgl. onder meer Hoge Raad 19 februari 1999, LJN ZC2854, NJ 1999, 367, 11 april 2003, LJN AF2841 NJ 2003, 440 en 30 juni 2006, LJN AV3373, NJ 2006, 364). Berusting kan ook nog plaatsvinden nadat appel is ingesteld. Het enkele feit dat dan geen royement plaatsvindt, betekent niet dat niet in de uitspraak is berust. Anderzijds levert overeenstemming over de wenselijkheid van doorhaling van de procedure en de daadwerkelijke doorhaling van de procedure op zichzelf nog geen berusting op. Uitleg van wat partijen over en weer hebben verklaard ten aanzien van het (beoogde) royement is noodzakelijk om te kunnen vaststellen of berusting is beoogd (vgl. Hoge Raad 3 juni 1988, LJN AB8461, NJ 1988, 808 en 14 april 1989, LJN AC4548, NJ 1990, 538). 4. Naar het oordeel van het hof heeft de toenmalige advocaat van Menken B.V. in de aangehaalde brief van 26 november 2008 voorgesteld de appelprocedure te royeren. In de brief is dit voorstel toegelicht met de mededeling dat Menken B.V. inmiddels van mening was dat een voortzetting van de appelprocedure niet langer in haar belang was. Daarmee is, naar het oordeel van het hof,

ondubbelzinnig aangegeven dat Menken B.V. in de uitspraak wilde berusten. Het hof tekent daarbij aan dat in de brief geen voorwaarden worden verbonden aan het niet voortzetten van de appelprocedure. Meer in het bijzonder is niet aangegeven dat Menken B.V. het slechts niet in haar belang achtte de appelprocedure niet voort te zetten wanneer zij niet hoefde te voldoen aan wat zij op grond van het vonnis van de kantonrechter nog verschuldigd was. De brief bevat dan ook naar het oordeel van het hof niet alleen een voorstel om de procedure te royeren, maar ook de onvoorwaardelijke mededeling namens Menken B.V. dat de appelprocedure niet wordt voortgezet, welke mededeling er op neerkomt dat Menken alsnog berust in het vonnis van de kantonrechter. Duursma heeft uit deze brief dan ook redelijkerwijs mogen afleiden dat Menken B.V. in het vonnis wilde berusten. 5. Anders dan Menken meent, heeft Duursma het voorstel van Menken B.V. tot royement van de procedure volledig geaccepteerd. In de brief van zijn raadsman van 27 november 2008 wordt geen voorwaarde verbonden aan royement van de procedure. Dat in de brief wordt aangegeven dat Menken B.V. nog bedragen aan Duursma dient te betalen, doet daaraan niet af. Menken B.V. ziet er immers aan voorbij dat Duursma niet als voorwaarde voor zijn medewerking aan royement stelt dat Menken B.V. deze bedragen voldoet, maar dat in de brief van de advocaat van Duursma wordt aangegeven dat de consequentie van het niet voortzetten van de appelprocedure is dat Menken B.V. deze bedragen nog aan Duursma dient te voldoen. De aanvaarding door Duursma wijkt dan ook niet af van het aanbod van Menken B.V. de appelprocedure te royeren. Partijen hebben om die reden, naar het oordeel van het hof, overeenstemming bereikt over het royeren van de appelprocedure. 6. De slotsom is dat de brief van 26 november 2008 de toenmalige advocaat van Menken dient te worden beschouwd als een ondubbelzinnige wilsuiting van Menken B.V. alsnog te berusten in het vonnis en dat partijen ook overeenstemming hebben bereikt over royement van de appelprocedure. Onder deze omstandigheden is Menken B.V. niet-ontvankelijk in haar appel. 7. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Menken B.V. worden veroordeeld in de kosten van de appelprocedure (geliquideerd salaris van de advocaat: 1,5 punt, tarief I). De beslissing Het gerechtshof: verklaart Menken B.V. niet-ontvankelijk in haar appel; veroordeelt Menken B.V. in de proceskosten van de appelprocedure en begroot deze kosten, voor zover aan de zijde van Duursma gevallen, op € 254,= aan verschotten en op € 948,= voor geliquideerd salaris van de advocaat. Noot Duursma spreekt Menken in rechte aan. Menken wordt in eerste aanleg in het ongelijk gesteld. Zij komt tijdig tegen dit vonnis in hoger beroep. De advocaat van appellante Menken bericht de advocaat van Duursma bij brief van 26 november 2008 dat voortzetting van het hoger beroep niet in het belang van Menken is. Hij stelt – zonder enig voorbehoud – namens Menken voor, de reeds ingestelde hogerberoepsprocedure te royeren. De advocaat van Duursma antwoordt Menken bij brief van 27 november 2008 dat Duursma akkoord gaat met royement. In diezelfde brief maakt hij namens Duursma aanspraak op betaling van het tot dusver onbetaald gebleven deel van hetgeen Menken hem volgens het vonnis in eerste aanleg verschuldigd is. Menken ziet hierin aanleiding het hoger beroep alsnog voort te zetten. Duursma voert verweer en stelt dat Menken – gelet op de hiervoor genoemde correspondentie – in het vonnis in eerste aanleg heeft berust. Menken stelt hier tegenover dat Duursma haar aanbod tot royement niet heeft geaccepteerd door dit te beantwoorden met een betalingsverzoek. Bij de beantwoording van de vraag of Menken al dan niet in het vonnis in eerste aanleg heeft berust, neemt het hof tot uitgangspunt dat berusting ook na het instellen van hoger beroep aan de orde kan zijn. Het enkele feit dat geen royement plaatsvindt, betekent volgens het hof niet dat niet in de uitspraak is berust. Ook het daadwerkelijk doorhalen van een procedure (wat in het hier besproken arrest niet aan de orde was) levert volgens het hof nog geen berusting op. Het komt daarom aan op de uitleg van hetgeen partijen over en weer ten aanzien van het (beoogde) royement hebben verklaard (r.o. 3). Deze overweging vormt aanleiding om nader in te gaan op het fenomeen berusting. Berusting doet zich onder meer voor wanneer een partij, of haar gevolmachtigde, aan haar wederpartij kenbaar maakt geen hoger beroep tegen een tussen hen gewezen vonnis in te stellen. Stelt de partij die heeft berust vervolgens alsnog hoger beroep tegen dat vonnis in, dan is zij daarin ingevolge art. 334 Rv niet

ontvankelijk. In art. 143 lid 3 Rv en art. 400 Rv zijn met art. 334 Rv vergelijkbare bepalingen opgenomen voor de rechtsmiddelen verzet en cassatie. Hetgeen hierna wordt opgemerkt over berusting in een vonnis, vindt dan ook overeenkomstige toepassing in geval van verzet of cassatie. Berusting is een vorm van afstand van recht en dus een rechtshandeling. In tegenstelling tot afstand van een vorderingsrecht (art. 6:160 BW) is berusting een eenzijdige rechtshandeling. Berusting is vormvrij en kan daarom zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend plaatsvinden. Of in een concreet geval sprake is van berusting dient te worden getoetst aan de hand van art. 3:59 BW in samenhang met art. 3:33 en 3:35 BW (de wilsvertrouwensleer). Omdat sprake is van een eenzijdige rechtshandeling met verstrekkende gevolgen, wordt niet snel aangenomen dat een partij daadwerkelijk heeft berust. De Hoge Raad hanteert hiervoor een strenge maatstaf: berusting moet ondubbelzinnig blijken. Zie onder meer HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364: “Van berusting kan dan ook slechts sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen, waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt.” In het verleden werd wel aangenomen dat de rechter ambtshalve diende te toetsen of sprake was van berusting. In 2007 nam de Hoge Raad afstand van dit uitgangspunt. Omdat berusting plaatsvindt tussen degenen die partij zijn bij een vonnis of arrest en het in principe aan partijen is de omvang van hun rechtsstrijd te bepalen, kan de rechter slechts de niet-ontvankelijkheid wegens berusting uitspreken wanneer de verwerende partij daar ook daadwerkelijk een beroep op doet (HR 8 juni 2007, NJ 2008, 142). Er zijn de nodige voorbeelden van berusting (of juist de afwijzing van een beroep daarop) bekend. Zo levert het zonder voorbehoud meewerken aan een voorlopig getuigenverhoor geen berusting op in het tussenvonnis waarbij het getuigenverhoor is gelast (HR 11 april 1940, NJ 1940, 649). Ook wanneer een uitlating van een partij als “Hiermede is derhalve deze zaak van de baan” als berusting kan worden uitgelegd, maar tegelijkertijd ruimte bestaat voor een andersluidende uitleg, wordt geen berusting aangenomen (HR 6 december 1985, NJ 1986, 196). Heeft een partij eenmaal aan haar wederpartij te kennen gegeven in een rechterlijke beslissing te berusten, dan kan zij daar in principe niet meer op terugkomen (HR 3 juni 1988, NJ 1988, 808). De enkele betaling van proceskosten aan de wederpartij zonder voorbehoud levert geen berusting op (HR 13 oktober 1995, NJ 1996,108). Wie bij afwezigheid van onmiddellijke dreiging van tenuitvoerlegging van een arrest zonder enig voorbehoud instemt met het tegen finale kwijting treffen van een regeling voor de voldoening aan dat arrest, alsmede over een andere kwestie die partijen verdeeld houdt, berust daarentegen weer wel (HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364). Op welk moment kunnen partijen in een rechterlijke beslissing berusten? Berusting wordt veelal omschreven als het afzien van het instellen van een rechtsmiddel. Dit wekt wellicht de suggestie dat berusting slechts kan plaatsvinden vóórdat een rechtsmiddel daadwerkelijk is ingesteld. Ook wordt wel gesteld dat berusting uit haar aard alleen kan plaatsvinden tijdens de beroepstermijn (Asser Procesrecht 4/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2009, nr. 189). Hiermee wordt bedoeld dat berusting niet meer relevant is nadat de beroepstermijn eenmaal ongebruikt is verstreken. Dit neemt niet weg dat een partij – ook nadat zij hoger beroep heeft ingesteld – alsnog in het vonnis waarvan beroep kan berusten. Zie ook hof Den Bosch 7 november 1967, NJ 1968, 137. Art. 334 Rv – zo schrijft A-G Asser in zijn conclusie bij HR 29 maart 1996, NJ 1996, 421, nr. 2.11 – heeft immers niet de strekking om de invloed van berusting te beperken. Hoewel in het hier te bespreken arrest niet aan de orde, is aannemelijk dat een partij ook kan berusten in een vonnis of arrest vóórdat dit vonnis of arrest is gewezen. Voorwaarde is dat het een zaak betreft die de openbare orde niet raakt (H.J. Snijders/Wendels Civiel appel (2009) nr. 119, p. 112). Vergelijk ook HR 4 juni 2010, NJ 2010, 312, waarin de Hoge Raad na uitleg van een afstandsovereenkomst voorshands, behoudens tegenbewijs, afstand van zowel hoger beroep als cassatieberoep aanneemt. Levert overeenstemming tussen partijen over het royeren van een hogerberoepsprocedure berusting op? Wanneer wel overeenstemming over de wenselijkheid en het voornemen van royement bestaat, maar geen volledige overeenstemming over de voorwaarden daarvan, is geen sprake van berusting (HR 14 april 1989, NJ 1990, 538). Ook als wel overeenstemming over royement bestaat, is berusting niet noodzakelijkerwijs gegeven. Dit hangt immers af van hetgeen partijen met het royement hebben beoogd: een definitieve of een tijdelijke beëindiging van de procedure (vergelijk Bosch Boesjes in Voortijdige beëindiging van civiele procedures (1998), p. 42 e.v.). Volgens H.J. Snijders/Wendels Civiel appel (2009) nr. 119, p. 113 levert overeenstemming over de wenselijkheid van royement (doorhaling) en het daadwerkelijk royement van de procedure in aansluiting hierop, op zichzelf dan ook niet noodzakelijkerwijs berusting op.

De door het hof gehanteerde uitgangspunten zijn dus juist. Ook de uitleg die het hof geeft aan hetgeen Menken heeft verklaard, is niet onbegrijpelijk. Het hof kent doorslaggevende betekenis toe aan de mededeling van de advocaat van Menken dat voortzetting van de hogerberoepsprocedure niet langer in het belang van Menken was. In deze brief werden geen voorwaarden aan het niet voortzetten van deze procedure verbonden. Het hof interpreteert de bewuste brief dan ook niet alleen als voorstel om de lopende hogerberoepsprocedure te royeren, maar ook als onvoorwaardelijke mededeling namens Menken dat de hogerberoepsprocedure niet zal worden voortgezet. Duursma heeft daarom uit de brief van Menken mogen afleiden dat Menken in het vonnis wilde berusten. Het hof verwerpt het verweer van Menken dat Duursma haar voorstel tot royement niet heeft geaccepteerd. Duursma accepteerde dit voorstel juist wel. Het betalingsverzoek van Duursma was daarvan het gevolg. Immers, met het beoogde royement zou het vonnis waarvan beroep in kracht van gewijsde gaan en de daarin vastgestelde betalingsverplichting van Menken onherroepelijk worden. Het hier besproken arrest leidt dan ook niet tot wezenlijk nieuwe inzichten. Wel brengt het nog eens onder de aandacht dat partijen – ook na het instellen van hoger beroep (of verzet of cassatie) – hun gedragingen en uitlatingen over en weer zorgvuldig dienen te regisseren en steeds de nodige voorbehouden dienen te maken. Alleen dan kan worden voorkomen dat een verklaring of het anderszins optreden van een partij onbedoeld als berusting wordt gekwalificeerd en het doek voortijdig valt. mw. mr. P.M. Vos, advocaat te Amsterdam copyright SDU last update: 2011-12-22