Infoflash 2011/4
30 maart 2011 Mevrouw, Mijnheer,
Overheidsopdrachten en EDPB’s Eén van de Co-Prev leden heeft zich in het kader van overheidsopdrachten bevraagd ivm de impact hiervan op de situatie waarbij een overheidsinstelling- of onderneming reeds aangesloten is bij een bepaalde EDPB, en voor bepaalde onderdelen van de welzijnsreglementering (of een project hieromtrent) een beroep doet op een tweede EDPB (na het uitschrijven van een aanbesteding). Bijgaand nota geeft toelichting : Bij de hoofdprincipes van de regelgeving overheidsopdrachten Bij de juridische aspecten die verbonden zijn aan de situatie beoogd door de initiële vraagstelling
Met vriendelijke groeten.
Carl Briké Adviseur
1
Infoflash 2011/4
PROBLEMATIEK WETTELIJKE REGELING OVERHEIDSOPDRACHTEN TOEGEPAST OP EDPB KANDIDAAT VOOR INSCHRIJVING OP ZULKE OPDRACHTEN VOORAF: A) Regelgeving welzijn op het werk in de publieke sector (wet welzijn en uitvoeringsbesluiten): Er bestaat géén twijfel over de toepasselijkheid van de welzijnsreglementering op personen die bij overheidsdiensten werken. Art.2 §1 van de Welzijnswet zegt immers dat ze van toepassing is op „de werkgevers en de werknemers‟. Onder de „werknemers‟ moet dan verstaan worden: De personen die verbonden zijn met een arbeidsovereenkomst De personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon: dit gaat dus ook over de statutaire ambtenaren. Onder „werkgevers‟ verstaat de welzijnswet de persoon die werknemers en daarmee gelijkgestelde personen tewerkstelt‟: er is géén duidelijke wettelijke precisering. Wel is er de ministeriële omzendbrief van 7.6.2002 (B.S. van 15.6.2002) betreffende het welzijn op het werk in de overheidsdiensten onderworpen aan het vakbondsstatuut bepaald bij het KB van 28.9.1984 tot uitvoering van de wet van 19.12.1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel. Uit deze omzendbrief blijkt echter ook dat men in de praktijk terugvalt op de natuurlijke persoon door wier optreden de juridische entiteit aan het rechtsverkeer deelneemt (zo is dat bijv. voor een Federaal ministerie, de voorzitter van het directiecomité, voor de ministeries van gemeenschappen of gewesten de secretaris-generaal, voor de Provincie de gouverneur, griffier of een met name aangeduide bestendig afgevaardigde, voor een gemeente de burgemeester of een met name aangeduide schepen, voor een OCMW de voorzitter van de raad, voor een intercommunale de voorzitter van de raad van bestuur of de secretaris van deze raad of de leidinggevende persoon van de intercommunale). Overheidsinstanties van verschillende aard (zie infra welke overheden onderworpen zijn aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten) kunnen voor de uitvoering van hun verplichtingen, of voor het uitvoeren van bepaalde projecten, m.b.t. preventie en welzijn op het werk beroep doen op een EDPB die zij selecteren na afronding van een procedure voor de gunning van de opdracht. B) Regelgeving van toepassing inzake overheidsopdrachten: Binnen de Europese Unie wordt deze materie geregeld door verschillende reeksen van voorschriften. Onder bepaalde drempels, is het toepasselijke recht het nationaal recht, dat niet noodzakelijk de Europese richtlijnen moet volgen, maar wel de algemene beginselen van de Verdragen, zoals het beginsel van niet-discriminatie, vrij verkeer, enz. De federale regels inzake overheidsopdrachten zijn voornamelijk terug te vinden in de Overheidsopdrachtenwet van 1993 (wet betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten) en de Koninklijke Besluiten ter aanvulling van deze wet. 2
Infoflash 2011/4
De Overheidsopdrachtenwet (hier verder soms „de Wet‟ genoemd) bevat de algemene regels inzake gunning en uitvoering van overheidsopdrachten en sommige privéopdrachten. De essentie van de verplichte bepalingen van de Richtlijnen zit erin geïncorporeerd. Daarnaast kunnen ook de gewesten en gemeenschappen: aanvullende regels vast stellen via omzendbrieven een invloed uitoefenen op het vlak van de interpretatie van de overheidsopdrachtenregelgeving (maar zonder hierbij nieuwe regelgeving in te voeren).
TOEPASSINGSGEBIED VAN DE REGELGEVING INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN Deze regelgeving is van toepassing op: 1) alle overheden: Regering, ministers, staatssecretarissen, gewestelijke of gemeenschapsministeries, provinciale, gemeentelijke administraties; 2) de overheidsinstellingen met rechtspersoonlijkheid; 3) -de rechtspersonen die cumulatief aan beide volgende voorwaarden voldoen op de dag dat ze beslissen om een overheidsopdracht te lanceren: a. Opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Het is dus niet de aard van de rechtspersoon, maar zijn specifieke opdracht die van industriële of commerciële aard moet zijn om hem aan het toepassingsgebied van de Wet te onttrekken. De wijze van oprichting (al dan niet onder een privaatrechtelijke vorm zoals een NV of een VZW) is niet relevant om het toepassingsgebied van de Wet af te lijnen. b. Gekenmerkt zijn door een bijzondere overheidsinvloed (via de samenstelling van de beslissende organen, het toezicht of de financiering). De rechtspersonen worden: hetzij beïnvloed doordat de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan 50 % door overheden of overheidsinstellingen worden aangewezen; hetzij in hun beheer onderworpen aan het toezicht van overheden of overheidsinstellingen; hetzij voor meer dan 50 % gefinancierd door één of meerdere overheden of overheidsinstellingen. 4) De publiekrechtelijke verenigingen Deze verenigingen zijn opgericht, hetzij tussen instanties sub 1, 2 en 3 onderling, hetzij tussen die instanties en particulieren, met het oog op het verzorgen van een openbare dienst. De overheid behoudt het monopolie van het bestuur of minstens het overwicht in de bestuursorganen. De intergemeentelijke samenwerkingsverbanden (vb: intercommunales) zijn daarvan een voorbeeld.
3
Infoflash 2011/4 5) De privé-universiteiten De privaatrechtelijke universitaire instellingen moeten de Wet enkel toepassen voor de opdrachten die gesubsidieerd worden door de overheid. 6) De privépersonen met gesubsidieerde opdrachten De Wet is toepasselijk op bepaalde opdrachten van privé rechtspersonen, die niet voldoen aan de criteria van punt 3, indien zij voor deze opdrachten subsidies ontvangen van overheden of instellingen die onderworpen zijn aan de Wet. Iedere overheid heeft haar eigen instantie die bevoegd is om te beslissen over het gunnen en uitvoeren van overheidsopdrachten. In haar algemene bevoegdheden- en delegatiebesluiten delegeert de Regering een belangrijk deel van haar bevoegdheden ter zake aan de individuele ministers en aan de hoofden van departementen en agentschappen zonder rechtspersoonlijkheid, die ze op hun beurt verder kunnen subdelegeren aan hun ambtenaren.
BEGINSELEN VAN TOEPASSING OP OVERHEIDSOPDRACHTEN (BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR): Bij de plaatsing van een overheidsopdracht moeten een aantal essentiële beginselen geëerbiedigd worden door de aanbestedende overheid. Het betreft vnl. het beginsel van: A) De gelijkheid: Het gaat hier over de gelijke behandeling van gegadigden voor een overheidsopdracht. Alle deelnemende concurrenten hebben recht op een neutrale beoordeling en een gelijke toepassing van de geldende regels en voorwaarden. De gunningscriteria moeten een eerlijke concurrentie waarborgen. B) De transparantie: Gaat hand in hand met het voorgaande beginsel. Dit beginsel veronderstelt immers dat degenen die voor een overheidsopdracht in aanmerking willen komen ook vooraf weten wat zij daarvoor moeten doen of laten. Het betreft hier een belangrijk beginsel want het impliceert: Dat de nodige publiciteit gegeven werd aan de opdracht zodat elke geïnteresseerde de kans heeft om zijn belangstelling voor die opdracht te tonen. Dit gebeurt bijv. via een oproep tot deelname aan een overheidsopdrachten procedure of een oproep tot mededinging. Dat ook aan de regels en voorschriften die voor de gunningsprocedure gelden de nodige publiciteit gegeven wordt. Een kandidaat voor een overheidsopdracht moet voor de voorbereiding van zijn offerte geïnformeerd worden over de voorwaarden en criteria die voor de opdracht gelden. Dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging op duidelijke en precieze wijze geformuleerd zijn zodat elke redelijk geïnformeerde inschrijver in staat is deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren en de aanbestedende overheid in staat is de ingediende offerten te toetsen aan die criteria.
4
Infoflash 2011/4 C) De mededinging: Dit beginsel vloeit voort uit de plicht tot gelijke behandeling door de overheid, waardoor aan iedereen gelijke kansen moet worden geboden voor het in de wacht slepen van een opdracht. De aanbestedende overheid is steeds verplicht om voor de opdracht in kwestie een mededinging te organiseren met een passende bekendmaking, tenzij dit om gegronde redenen onmogelijk is. D) De forfaitaire grondslag: Een overheidsopdracht wordt gegund en gesloten op forfaitaire grondslag. Dit basisbeginsel van de overheidsopdrachten sluit nauw aan bij de mededinging, in die zin dat het ook tijdens de uitvoering van de opdracht de gelijke behandeling van de inschrijvers handhaaft. Om discriminatie tegen te gaan, bepaalt de Wet dat eens de prijs geboden is, hij onveranderlijk is en dat ook de andere voorwaarden van de gesloten overeenkomst niet meer mogen worden gewijzigd. Het beginsel van het forfait slaat dus niet zozeer enkel op de prijs, dan wel op het geheel van de contractuele verplichtingen die tegen een bepaalde prijs dienen te worden uitgevoerd.
VERSCHILLENDE WIJZEN VOOR GUNNING VAN OVERHEIDSOPDRACHTEN: In het algemeen zijn er twee standaardprocedures gangbaar bij de gunning van overheidsopdrachten: A) De aanbestedingsprocedure: Bij een aanbesteding is er slechts één gunningscriterium: de prijs. De prijzen worden afgekondigd bij de opening van de offertes. Hier moet, op straffe van een wettelijk bepaalde forfaitaire schadevergoeding, de opdracht toegewezen worden aan de partij die de laagste regelmatige (!) offerte indiende. Vermits slechts enkel de prijs bepalend is, is de regelmatigheid van de offertes bij aanbestedingen a fortiori van fundamenteel belang. B) De offerteaanvraag: Hier kiest de aanbestedende overheid de offerte die regelmatig is en het meest voordelig in functie van de vastgestelde gunningscriteria („de economisch meest voordelige offerte‟). De prijzen worden niet afgekondigd bij de opening. Er is tussen (A) en (B) zeker een fundamenteel verschil: In (A) zal het bestek in detail moeten omschrijven welke prestaties dienen te geschieden (de prijs is hier immers het enige criterium om de offertes te vergelijken). In (B) zal of kan meer vrijheid gelaten worden , er is daar meer ruimte voor creativiteit en vernieuwing.^
In (A) is de beoordeling bekeken vanuit het gunningscriterium relatief eenvoudig, maar daar is geen ruimte voor de appreciatie van de kwaliteit en de intrinsieke waarde van de offertes. In (B) ligt de zaak op dit vlak moeilijker: er zullen verschillende criteria zijn, aan die criteria zullen gewichten toegekend moeten worden, en de betrokken overheid zal moeten toelichten waarom de gekozen offerte economisch het meest voordelig is.
De keuze tussen (A) of (B) is in beginsel vrij. Of de betrokken overheid deze keuze uitdrukkelijk dient te motiveren is betwist. Volgens een arrest van de Raad van State zou géén uitdrukkelijke motivering nodig zijn. Iedereen is het er wel over eens dat de keuze voor de ene of de andere procedure moet kunnen verantwoord worden op basis van de gegeven omstandigheden. 5
Infoflash 2011/4
C) De onderhandelingsprocedure: In uitzonderlijke, limitatief in de wet omschreven1, gevallen kan een overheidsopdracht geschieden bij onderhandelingsprocedure, nl. wanneer de aanbestedende overheid meerdere aannemers, leveranciers of dienstenverleners van haar keuze raadpleegt en over de voorwaarden van de opdracht onderhandelt met één of meer van hen.
PRIJSBEPALING EN PRIJSOPGAVE BIJ OVERHEIDSOPDRACHTEN: Overheidsopdrachten worden in principe steeds op forfaitaire basis gegund (Art.1 §1 van de Wet). De inschrijver verbindt er zich dus onvoorwaardelijk toe de opdracht uit te voeren tegen een bepaalde „vaste‟ prijs, op basis van de door de aanbestedende overheid gestelde voorwaarden. Slechts in een beperkt aantal gevallen mag de opdracht worden gegund zonder forfaitaire prijsbepaling. Deze gevallen, omschreven in Art.7, §2 van de Wet, lijken me niet toepasselijk in de context van de EDPB. De forfaitaire grondslag kan betrekking hebben op: Het geheel van de prestaties (opdracht voor een globale prijs): het gaat dan om een opdracht waarvoor een forfaitaire prijs het geheel van de prestaties dekt of die uitsluitend forfaitaire posten omvat Of de eenheidsprijzen voor de te verrichten prestaties (opdracht volgens prijslijst) : hier zijn dus enkel de eenheidsprijzen forfaitair. Het te betalen bedrag wordt vast gesteld door de eenheidsprijzen op de hoeveelheden van de verrichte prestaties toe te passen. Prijsbepaling bij aanbestedingen inzake preventie en welzijn op het werk: Wat de prijsbepaling bij aanbestedingen betreft blijven de EDPB (maar ook de aanbestedende overheden zelf!) er uiteraard toe gehouden de bepalingen van het KB EDPB ivm de tariefregeling (Art.13 ter e.v.) na te leven. Deze bepalingen leggen de EDPB forfaitaire minimumbijdragen op. M.b.t. de overheidsaanbestedingen is het Art.11 van het KB EDPB van bijzonder belang. “Geen enkele vorm van korting, ristorno, terugbetaling of andere commerciële praktijk die tot doel heeft of als gevolg heeft het bedrag van de verplichte forfaitaire minimumbijdragen bedoeld in afdeling IIbis te verlagen, mag door de externe dienst worden toegepast of voorgesteld aan de werkgever en deze laatste mag dit noch vragen noch aanvaarden, zelfs niet wanneer de overeenkomst werd gesloten ingevolge een overheidsopdracht.” Dit belang blijkt zeker in samenhang met Art.11 van de Wet: overeenkomstig die bepaling is elke handeling, overeenkomst of afspraak die de normale mededingingsvoorwaarden kan vertekenen, verboden. Offertes die met zodanige handeling, overeenkomst of afspraak zijn ingediend, moéten geweerd worden.
1
Samen met de rechtsleer erkent ook de Raad van State zeer uitdrukkelijk en consequent het uitzonderlijk karakter van de onderhandelingsprocedure. De Raad van State brengt dit in verband met het feit dat deze procedure een afwijking vormt op de publiciteit en het concurrentiebeginsel en dat er niet dezelfde waarborgen zijn op het vlak van objectiviteit en transparantie.
6
Infoflash 2011/4 Wat betekent dit dus? Het KB EDPB is een uitvoeringsbesluit van de Welzijnswet van 4.8.1996. Als dusdanig is er naar de mening van de auteur een volstrekte gelijkwaardigheid van dit uitvoeringsbesluit met alle uitvoeringsbesluiten van de Overheidsopdrachtenwet. Het Art.11 van het KB EDPB moet in twee richtingen gelezen worden: Enerzijds vanuit de aanbiedende EDPB naar de aanbestedende overheid Maar anderzijds ook vanuit de aanbestedende overheid naar de aanbiedende EDPB : de aanbestedende overheden zijn evenzeer gehouden het Art.11 van het KB EDPB na te leven. Krachtens Art.11 van het KB EDPB kan een EDPB nooit aan een aanbestedende overheid een aanbieding voorleggen waarvan de prijsmodaliteiten regelrecht indruisen tegen de minimum forfaitaire tariefregeling zoals die vervat ligt in het KB EDPB, noch a fortiori zulke afwijkende regeling toepassen. Krachtens dat zelfde Art.11 KB EDPB mag een aanbestedende overheid nooit aan een EDPB voorwaarden opleggen die ingaan tegen de minimum tariefregeling, noch a fortiori zulke aanbieding aanvaarden. Mochten zij zulks toch doen, dan zou de beslissing inzake de gunning van de opdracht onregelmatig zijn en kan elke benadeelde EDPB de aansprakelijkheid van die overheid wegens fout inroepen (zie hieronder „rechtsbescherming‟).
Kortom,de aanbestedende overheid moet de offerte van een EDPB die voor een aanbesteding in concurrentie is met andere EDPB‟s, afwijzen van zodra vaststaat, of duidelijk zou moeten zijn, dat deze EDPB via de voorgestelde prijsbepaling in overtreding is met het Art.11 van het KB EDPB (met als gevolg dat die offerte een onrechtmatig concurrentiële toestand doet ontstaan tav de offerte van andere bij de aanbesteding betrokken EDPB).
De aanbestedende overheid moet, vooraleer zij een offerte als onregelmatig afwijst wegens abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen, de inschrijver vragen om hierover de nodige verantwoordingen te geven. De overheid kan bij het beoordelen van de abnormaliteit van de prijzen wel rekening houden met "objectieve factoren steunend op de zuinigheid van het bouw- of produktieprocédé of van de dienstverlening, of op de gekozen technische oplossingen, of op uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren voor de uitvoering van de opdracht of op de originaliteit van het product, het ontwerp of het werk dat de inschrijver aanbiedt". In de context van de EDPB lijkt het inroepen van deze factoren, technische oplossingen of gunstige omstandigheden minder waarschijnlijk. Het artikel schrijft dus eigenlijk voor dat de aanbestedende overheid, enkel indien ze een offerte wil afwijzen wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen, verantwoordingen dient te vragen aan de betrokken inschrijver. Dit alles impliceert uiteraard dat de aanbestedende overheid een prijsonderzoek uitvoert. Mbt het antwoord op de vraag wanneer een prijs „normaal‟ dan wel „abnormaal‟ is, beschikt de aanbestedende overheid weliswaar over een discretionaire bevoegdheid (steeds mits motivatie van de beslissing). Iedere aanbieding die onder de toepassing valt van Art.11 KB EDPB, zal echter door de aanbestedende overheid als abnormaal moeten beschouwd worden, en dus afgewezen.
7
Infoflash 2011/4
RECHTSBESCHERMING TEGEN ONWETTIGE AANBESTEDINGSBESLISSINGEN: Iedere organisatie die zich in een aanbestedingsprocedure onrechtmatig behandeld acht (en dit kan staven), kan overgaan tot de volgende actiemiddelen: A. Vordering tot vernietiging of schorsing van de aanbestedingsbeslissing: In te leiden bij de Raad van State of de gewone rechter al naargelang de aanbestedende instantie wel of niet een „administratieve overheid‟ is volgens de gecoördineerde wetten op de Raad van State. B. Vordering tot schadevergoeding: Wat betreft de toekenning van schadevergoeding is de gewone rechter bevoegd. De gewone rechter zal, al naargelang het geval, de rechtbank van eerste aanleg of de rechtbank van koophandel zijn, of nog de voorzitter van één van deze rechtbanken. De eiser zal dienen aan te tonen dat een ernstige en reële kans voorlag en dat zonder de onwettigheid de opdracht aan hem zou zijn toegekend. Teneinde een correcte inschatting van de slaagkansen van een schadeclaim te bekomen is het alleszins aangewezen een beroep te doen op een gespecialiseerd advocaat. Een benadeelde EDPB is geenszins verplicht eerst een procedure in te leiden bij de Raad van State alvorens zich tot de burgerlijke rechter te richten in het kader van een aansprakelijkheidsvordering. De burgerlijke rechter is immers ook bevoegd om de onwettigheid van een bestuurlijke beslissing vast te stellen. Het vooraf instellen van een annulatieberoep bij de Raad van State kan voor een benadeelde EDPB wel een voordeel opleveren: indien de benadeelde EDPB de vernietiging van een aanbestedingsbeslissing verkrijgt wegens onwettigheid, dan bevat dit voor de burgerlijke rechter het bewijs van een fout. C. Onverbindendverklaring en opleggen van alternatieve sancties: Wat betreft de de onverbindendverklaring en het opleggen van alternatieve sancties is de gewone rechter zetelend zoals in kort geding bevoegd.
EEN OVERHEIDINSTELLING DOET BEROEP OP EEN TWEEDE EDPB: De vraag stelt zich of een overheidsinstelling die zich na een gunningsprocedure heeft aangesloten bij een EDPB A, voor bepaalde onderdelen van de welzijnsreglementering (vb: luik psychosociaal, of voor een bepaald project ivm welzijn op het werk) kan beroep doen op een EDPB B.
8
Infoflash 2011/4 Wat zijn ter zake de principes? 1) Als werkgever (voor het begrip: zie hoger pag.1) mag een overheidsinstelling een beroep doen op een erkende EDPB als de interne dienst waarover hij beschikt niet alle opdrachten die hem krachtens de welzijnswet en de uitvoeringsbesluiten zijn toevertrouwd, zelf kan uitvoeren. Deze regeling geldt trouwens ook voor de privé sector (Art.33, § 2 welzijnswet). 2) Als werkgever mag een overheidsdienst slechts beroep doen op één enkele EDPB (Art.2, KB EDPB), voor àlle opdrachten. Het is dus niet mogelijk om de verschillende domeinen (arbeidsveiligheid, arbeidsgeneeskunde…) aan verschillende EDPB toe te vertrouwen. 3) Zelfs wanneer meerdere werkgevers samen één gemeenschappelijke interne dienst zouden oprichten op basis van het KB van 27.10.2009 (KB gemeenschappelijke interne dienst), dan nog moeten àlle aangesloten werkgevers beroep doen op één enkele EDPB wanneer het aanvullend beroep op een EDPB vereist is krachtens Art.8 eerste lid van het vernoemde KB.
Uitzonderingen op de principes die limitatief dienen begrepen te worden (er zijn maw geen andere 2 situaties waarin het toegelaten is een beroep te doen op een tweede EDPB ): A) Als de onderneming van de werkgever bestaat uit verschillende technische bedrijfseenheden die op het grondgebied van verschillende gemeenschappen gelegen zijn, dan zal de werkgever de VERPLICHT een beroep moeten doen op een 2 EDPB als de eerste EDPB slechts over een erkenning beschikt voor een deel van het Belgische grondgebied (vb: Vlaanderen of Brussel). In dat geval moet die werkgever krachtens Art.2 ,derde lid KB EDPB, voor een technische de bedrijfseenheid gelegen in de Franstalige gemeenschap een beroep doen op een 2 EDPB met minstens een erkenning voor de Franstalige gemeenschap . Een EDPB mag immers enkel werken op het grondgebied waarvoor de bestaande erkenning geldt. de Deze 2 EDPB zal dan binnen die technische bedrijfseenheid àlle opdrachten moeten opnemen, aangezien krachtens Art.2, vijfde lid KB EDPB, één EDPB het geheel van opdrachten binnen een technische bedrijfseenheid moet vervullen. B) Een werkgever KAN een beroep doen op meerdere EDPB wanneer de onderneming uit meerdere technische bedrijfseenheden bestaat (Art.2,vijfde lid KB EDPB). In dat geval zal dezelfde EDPB wel àlle opdrachten moeten vervullen binnen dezelfde betrokken technische bedrijfseenheid. C) Een werkgever KAN tevens een beroep doen op een tweede EDPB wanneer de technische bedrijfseenheid op voortdurende wijze een beroep moet doen op bijzondere bekwaamheden en technische middelen die nodig zijn voor de uitvoering van de opdrachten inzake welzijn op het werk, en die niet aanwezig zijn in de eerste EDPB (Art.2, vierde lid KB EDPB). In de gevallen sub (B) en (C) moet de werkgever wel het voorafgaand advies inwinnen van het Comité (Art.3 KB EDPB).
2
Zie M.Deconynck, Diensten voor preventie en bescherming op het werk, Larcier, 2008, pag.143-144.
9
Infoflash 2011/4 BEGRIP “TECHNISCHE BEDRIJFSEENHEID”: Dit begrip is cruciaal om uit te maken of een werkgever een beroep kan/moet doen op een 2
de
EDPB.
de
Voor de definitie van dit begrip verwijst de welzijnswet (Art. 49, 2 lid,1° ) naar economische en sociale criteria (in geval van twijfel primeren de sociale criteria). Zoals in de aanhef vermeld is de welzijnswet volledig van toepassing op overheidsinstellingen. Maar in Art. 48 van die wet staat dat de bepalingen van Hoofdstuk VIII, waartoe Art.49 behoort, niet van toepassing zijn op “de inrichtingen en instellingen waarvan het personeel onderworpen is aan wettelijke of reglementaire bepalingen die hun syndicaal statuut vaststellen en die in maatregelen betreffende overleg inzake veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen voorzien.” Het gaat hier over de overheidsdiensten waarvan sprake in Art.36 §1 en §2 van de welzijnswet. Derhalve vallen BUITEN het toepassingsgebied van Hoofdstuk VIII (en dus van Art.49 welzijnswet): a. De overheidsdiensten waarop de wet vakbonden overheidspersoneel van toepassing is, die zowel in een syndicaal statuut voor het personeel van de hieronder ressorterende overheidsdiensten voorziet, als in maatregelen inzake veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen : bijna de hele publieke sector is onderworpen aan deze wet. Uitzonderingen hier zijn: Het vrij gesubsidieerd onderwijs Het openbaar vervoer (bus, tram, metro, trein) Openbare kredietinstellingen b. De overheidsdiensten die niet onder de wet vakbonden overheidspersoneel ressorteren, maar wel onder andere bepalingen die hun syndicaal statuut vastleggen en in regels voorzien betreffende het overleg inzake veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen. Het gaat hier bijv. over de NMBS en De Post. Voor de overheidsdiensten bedoeld onder (a) en (b) bestaat de notie „technische bedrijfseenheid‟ dus niet. Zulke overheidsdiensten kunnen slechts in 2 gevallen beroep doen op meerdere EDPB: 1. In de situatie voorzien bij Art.8, 2de lid KB gemeenschappelijke interne dienst dat specifiek betrekking heeft op de publieke sector. In de gevallen eerder voorzien sub (a) en (b) mogen zulke instellingen beroep doen op meerdere EDPB voor elk gebied van een hoog overlegcomité, een basisoverlegcomité of een orgaan dat minstens 50 werknemers telt. 2. In de gevallen voorzien bij art.2 KB EDPB – wanneer het niet gaat om een gemeenschappelijke interne dienst- kan een overheidsinstelling beroep doen op verschillende EDPB voor elk gebied van een hoog overlegcomité, een basisoverlegcomité of een orgaan dat minstens 50 werknemers telt, en dan voor de uitoefening van àlle opdrachten van de EDPB (behalve wanneer de overheid een beroep moet doen op bijzondere bekwaamheden of technische middelen). Het komt er in feite op neer dat het begrip „technische bedrijfseenheid‟ in de publieke sector slechts in een beperkt aantal gevallen kan gebruikt worden. Het gaat dan om de overheidsdiensten geviseerd door Art.36, § 3 van de welzijnswet, dit zijn de overheidsdiensten niet onderworpen aan wettelijke of reglementaire bepalingen die hun syndicaal statuut vaststellen en die niet in maatregelen betreffende overleg inzake veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen voorzien.
10
Infoflash 2011/4
Een voorbeeld van zulke overheidsdienst zoals De Lijn, de MIVB en TEC die in de praktijk het begrip van de technische bedrijfseenheid ook gebruiken. De Lijn vormt 1 juridische eenheid bestaande uit 1 centrale dienst en 5 autonome exploitatie-entiteiten. Deze centrale dienst en de 5 exploitatie-entiteiten vormen elk op zich afzonderlijke technische bedrijfseenheden. De Lijn kent een structuur die toelaat dat subregionale entiteiten op het vlak van de exploitatie autonoom kunnen beslissen. Ook op sociaal vlak blijken de exploitatieentiteiten een zekere zelfstandigheid te bezitten (eigen bevoegdheid mbt personeelszaken).
C. Briké 7.1.11
11
