3.3. Overgangsrecht wet 27 april 2007

3. Echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting • 3.3. Overgangsrecht wet 27 april 2007 Wet 27 april 2007 (Art. 43)

3.3. Overgangsrecht wet 27 april 2007 Wet 27 april 2007 – Echtscheiding, hervorming (uittreksel art. 42–43) . . . . . . . . . . . . . . .

53

Wet 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding (B.S., 7 juni 2007) (Uittreksel) HOOFDSTUK VI

OVERGANGSBEPALINGEN Art. 42. § 1. Voor de toepassing van artikel 229, §§ 2 en 3, van het Burgerlijk Wetboek, wordt de periode van feitelijke scheiding die voorafgaat aan de inwerkingtreding van deze wet in aanmerking genomen. § 2. De vroegere artikelen 229, 231 en 232 van hetzelfde Wetboek blijven van toepassing op de procedures van echtscheiding of scheiding van tafel en bed die zijn ingeleid voor de inwerkingtreding van deze wet en waarvoor geen eindvonnis is uitgesproken. Het recht op levensonderhoud na echtscheiding blijft bepaald door het bepaalde in de vroegere artikelen 301, 306, 307 en 307bis van hetzelfde Wetboek, onverminderd het bepaalde in de §§ 3 en 5. § 3. Indien de echtscheiding werd uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet, overeenkomstig de vroegere artikelen 229, 231 en 232 van hetzelfde Wetboek, blijft het in artikel 301 van hetzelfde Wetboek be-

paalde recht op een uitkering verworven of uitgesloten krachtens de vroegere wettelijke voorwaarden. § 4. Voor de toepassing van de bepalingen van artikel 301, §§ 2, 3 en 5, van hetzelfde Wetboek, zoals gewijzigd bij artikel 7, kan men zich beroepen op feiten die voorafgaan aan de inwerkingtreding van deze wet. § 5. }1[...]1 § 6. Artikel 1274 van hetzelfde Wetboek, zoals gewijzigd bij artikel 28, is niet van toepassing op de arresten die uitgesproken zijn voor de inwerkingtreding van deze wet, indien de debatten voordien werden afgesloten. F 1. – § 5 vernietigd bij arrest nr. 172/2008 Grondwettelijk Hof 3 december 2008, B.S., 24 december 2008

Art. 43. Artikel 1294bis, § 2, van het Gerechtelijk Wetboek, zoals gewijzigd bij artikel 36, is niet van toepassing op overeenkomsten die de partijen hebben getekend vóór de inwerkingtreding van deze wet.

FEBIAN APS 1. (Sub)gronden tot echtscheiding en het bewijs ervan 1.1. Inleiding 1. Artikel 229 BW heeft bij wet van 27 april 2007 betreffende de hervorming van de echtscheiding (BS 7 juni 2007; inwerkingtreding op 1 september 2007) als nieuwe echtscheidingsgrond de rechterlijke vaststelling van de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk ingevoerd. Deze echtscheidingsgrond komt in de plaats van de 'oude' echtscheidingsgronden overspel (art. 229 oud BW), gewelddaden, mishandelingen en grove beledigingen (art. 231 oud BW) en feitelijke scheiding (art. 232 oud BW). 2. De wetgever heeft het nuttig geacht de nieuwe echtscheidingsgrond onder te verdelen in drie subgronden, zodat vanaf 1 september 2007 de echtscheiding kan worden uitgesproken op grond van de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk die voortvloeit uit, hetzij de onherstelbare ontwrichting waarvan het bewijs met alle wettelijke bewijsmiddelen wordt geleverd (art. 229 § 1 BW), hetzij de feitelijke scheiding (art. 229 § 2 BW juncto art. 1255 § 1 tweede lid Ger.W. of art. 229 § 3 BW juncto art. 1255 § 2 eerste lid Ger.W.), hetzij het herhaalde verzoek, nl. de wil tot scheiden die na een reflectieperiode wordt herhaald (art. 229 § 2 BW juncto art. 1255 § 1 derde lid Ger.W. of art. 229 § 3 BW juncto art. 1255 § 2 tweede lid Ger.W.). Vermits het om een schuldloze echtscheidingsgrond gaat, dient de echtscheiding niet meer, zoals onder het oude recht, eventueel wederzijds, op de vordering van de ene echtgenoot ten laste van de andere te worden uitgesproken. Het initiatief om de echtscheiding te vorderen kan uitgaan hetzij van beide echtgenoten gezamenlijk (art. 229 § 2 BW juncto art. 1255 § 1 Ger.W.), hetzij van één echtgenoot (art. 229 § 1 BW juncto art. 1255 § 5 Ger.W. of art. 229 § 3 BW juncto art. 1255 § 2 Ger.W.) Tevens werd in de hypothese voorzien dat de echtscheidingsprocedure wordt opgestart door één echtgenoot, doch de andere echtgenoot zich tijdens de procedure akkoord verklaart (art. 1255 § 3 Ger.W.).

1.2. EOO op basis van het bewijs van de onherstelbare ontwrichting (art. 229 § 1 BW) 3. De EOO kan - lees moet - op de eerste plaats dadelijk (de plano) worden uitgesproken wanneer de rechter de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk vaststelt op basis van het bewijs ervan door de eisende partij.

Larcier – Wet en Duiding Echtelijke Moeilijkheden (1 april 2010)---Export:08-04-2010_08:42---

53


Zowel foutieve gedragingen in de zin van de echtscheidingsgronden vervat in oud. art. 229 en 231 BW, als niet-foutieve gedragingen in deze zin (bv. geestesstoornis, verwijdering van de echtgenoten door gevangenschap, ...) komen voor de toepassing van artikel 229 § 1 BW in aanmerking. 4. De toepassing van artikel 229 § 1 BW veronderstelt het bewijs van een ontwrichting die de voortzetting dan wel de hervatting van het samenleven redelijkerwijze onmogelijk maakt. Uit niet gepubliceerde rechtspraak blijkt dat een deel van de rechtbanken de stelling volgt dat het toepassingsgebied van artikel 229 § 1 BW beperkend moet worden geïnterpreteerd en moeten worden gelezen als een 'hardheidsclausule', op basis waarvan de echtscheiding (slechts) dadelijk kan worden uitgesproken als van (één van) de echtgenoten redelijkerwijze niet kan worden verwacht de periode van feitelijke scheiding of de reflectieperiode te doorlopen zoals die door de wetgever werd vooropgesteld in artikel 229 § 2 en 3 BW. Een ander deel van de rechtspraak vat de bewijslast daarentegen zeer soepel op (voor voorbeelden van beide strekkingen, zie F. SWENNEN, S. EGGERMONT en E. ALOFS, "De wet van 27 april 2007 inzake echtscheiding. Knelpunten van materieel recht en van procesrecht" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 5 e.v., nr. 7 e.v.). 5. Hoewel het bewijs van de onherstelbare ontwrichting kan worden geleverd met alle wettelijke middelen, is het duidelijk dat, wat het bewijs van de echtscheiding betreft, de relevantie van de aanwending van bepaalde bewijsmiddelen, zoals het getuigenbewijs, in de praktijk grotendeels verdwijnt. Door het invoeren van een schuldloze echtscheiding dient te worden vastgesteld dat de bewijsproblematiek eerder aan bod komt bij de beoordeling van het (tegen)bewijs van de zware fout overeenkomstig artikel 301 § 2 tweede lid BW. 6. De bekentenis kan worden aanvaard, ook al gaat die uit van de eiser, op voorwaarde dat er geen collusie is (Rb. Brussel 4 april 2008, JLMB 2009, 132, noot J. MASSON; Rb. Brussel 22 februari 2008, JLMB 2008, 1042; Rb. Leuven 4 februari 2008, RABG 2008, 710; Rb. Luik 9 oktober 2007, JLMB 2008, 355). De bekentenis dient in principe betrekking te hebben op een concreet feit (bv. overspel), en kan niet de onherstelbare ontwrichting als dusdanig tot voorwerp hebben (Zie nochtans anders: Rb. Neufchâteau 2 oktober 2007, JLMB 2007, 1609). Volgens sommige auteurs dient daarenboven een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de bekentenis als bewijsmiddel en anderzijds de loutere erkenning van een vaststaand feit (F. SWENNEN, S. EGGERMONT en E. ALOFS, "De wet van 27 april 2007 inzake echtscheiding. Knelpunten van materieel recht en van procesrecht" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 9, nr. 11). 7. De vaststelling van overspel bij gerechtsdeurwaarder overeenkomstig artikel 1016bis Ger.W. werd ook na de invoering van de wet van 27 april 2007 als bewijsmiddel behouden (Gent 27 maart 2008, NJW 2009, 277, noot G. VERSCHELDEN en RABG 2009, 838; Rb. Bergen 2 oktober 2008, Act.dr.fam. 2008, 210). Het Hof van Cassatie heeft reeds vroeger geoordeeld dat noch de door de Grondwet beschermde onschendbaarheid van de woning (art. 15 Gw.), noch artikel 8 EVRM, noch de algemene rechtsbeginselen verhinderen dat het proces-verbaal van vaststelling van overspel, opgemaakt door de gerechtsdeurwaarder, als bewijsmiddel wordt gebruikt in een echtscheidingsgeding (Cass. 29 januari 1999, Arr.Cass. 1999, 107 en Journ.proc. 1999, noot J. KIRKPATRICK; Cass. 19 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 905 en Pas. 1995, I, 936). Het ongenuanceerd behoud sinds de wet van 27 april 2007 is echter bekritiseerbaar, rekening houdend met het recht op bescherming van de privacy, zoals onder meer geboden door artikel 8 EVRM enerzijds, en het uitzonderingsregime van artikel 229 § 1 BW anderzijds (F. APS, "Lang leve het nieuwe echtscheidingsrecht! Weg met het bewijs?" in B. ALLEMEERSCH, P. LONDERS en S. SROKA (eds.), Bewijsrecht. Referatenbundel Vlaams Pleitgenootschap bij de Balie te Brussel, Gent, Larcier 2007, p. 108 e.v.). Ook homoseksueel of lesbisch overspel kan via gerechtsdeurwaardersexploot worden vastgesteld (Cass. 17 december 1998, RW 1998-99, 1075, noot F. APS, TBBR 1999, 245, noot Y.-H. LELEU en EJ 1999, 25). De vraag of de beschikking van de voorzitter waarbij aan een gerechtsdeurwaarder de toelating werd verleend om tot de nodige vaststellingen over te gaan voorafgaandelijk moet worden betekend aan de bewoner(s) van het pand waar deze vaststellingen moeten gebeuren, werd door het Hof van Cassatie negatief beantwoord (Cass. 18 december 1992, R.Cass. 1993, 64, noot J. LAENENS, Arr.Cass. 1991-92, 1453, RW 1992-93, 1061 en Pas. 1992, I, 1394). Hoewel het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat de door de voorzitter aangestelde deurwaarder zich in principe mag laten vervangen op grond van artikel 524 Ger.W., wordt betwist in welke gevallen dit concreet mogelijk is (Cass. 4 februari 2005, Arr.Cass. 2005, 294; Pas. I, 2005, 89, RW 2005-06, noot K. WAGNER, EJ 2005, 34, noot S. MOSSELMANS, P&B 2005, 305 en TBBR 2007, 316). 8. Ook andere (schriftelijke) bewijsmiddelen die voor de inwerkingtreding van de wet van 27 april 2007 werden aangewend, zoals detectiveverslagen, vertrouwelijke briefwisseling, outprints van e-mail of chatberichten, blijven behouden ook al kan hier de vaag naar de verenigbaarheid met het recht op privacy opnieuw in vraag worden gesteld (F. APS, "Het 'recht op nieuwsgierigheid tussen echtgenoten' na de Echtscheidingswet van 27 april 2007", (noot onder Antwerpen 19 december 2007), RW 2008-09, 1560 e.v.).

54



1.3. EOO op basis van feitelijke scheiding 9. De rechter moet, in tweede instantie, eveneens de echtscheiding uitspreken wanneer de termijnen van feitelijke scheiding, zoals vooropgesteld door de wetgever, zijn verstreken. Er komt aan de rechter geen andere beoordelingsbevoegdheid toe dan na te gaan of de vereiste periodes zijn verstreken. Het komt hem niet toe concreet na te gaan of het huwelijk daardoor ook onherstelbaar is ontwricht. Wel blijft, zoals onder het oude artikel 232 BW, ook een intentioneel element vereist: de echtgenoten moeten op meer dan toevallige wijze feitelijk van elkaar gescheiden leven en die toestand moet door minstens één van hen gewild zijn (Cass. 17 november 1983, Arr.Cass. 1983-84, 317, Pas. 1984, I, 297 en RW 1984-85, noot I. PAUWELS). Ontbreekt het intentionele element, dan kan geen sprake zijn van een feitelijke scheiding (bv. bij een verblijf in een ziekenhuis of gevangenis: Rb. Nijvel 29 oktober 2008, JLMB 2009, 136, noot G. HIERNAUX). 10. In geval van een gezamenlijk of aanvaard verzoek tot echtscheiding, moeten de echtgenoten meer dan zes maanden feitelijk gescheiden leven opdat de echtscheiding zou kunnen worden uitgesproken. Leven de echtgenoten meer dan zes maanden feitelijk gescheiden op het ogenblik van de verschijning voor de rechter, dan spreekt de rechter de echtscheiding dadelijk uit (art. 229 § 2 BW juncto art. 1255 § 1 tweede lid Ger.W.; art. 1255 § 3 Ger.W.). Leven de echtgenoten op het ogenblik van de verschijning voor de rechter wel feitelijk gescheiden, maar nog niet meer dan zes maanden, dan wordt een nieuwe zitting vastgesteld. In principe vindt deze tweede zitting "plaats op een datum die onmiddellijk volgt op het verstrijken" van de vereiste termijn van zes maanden. De echtscheiding wordt op die zitting uitgesproken als de echtgenoten hun wil daartoe bevestigen (art. 1255 § 1 derde lid Ger.W.). 11. Gaat de vordering tot EOO uit van één van de echtgenoten en verklaart de andere zich er niet akkoord mee, dan is een feitelijke scheiding van meer dan één jaar vereist. Leven de echtgenoten op het ogenblik van de verschijning voor de rechter al meer dan een jaar feitelijk gescheiden, dan spreekt hij de echtscheiding dadelijk uit (art. 229 § 3 BW juncto art. 1255 § 2 eerste lid Ger.W.). Is de vereiste termijn van feitelijke scheiding nog niet verstreken bij de eerste verschijning, dan wordt ook hier een tweede zitting vastgesteld op een datum die onmiddellijk volgt op het verstrijken van de termijn van een jaar. Op die zitting kan het verzoek tot echtscheiding dan worden gedaan door "een van de partijen", dus ook enkel door de verweerder (art. 229 § 3 BW juncto art. 1255 § 2 tweede lid Ger.W.). 12. Artikel 1255 § 4 Ger.W. bepaalt dat het bewijs van de feitelijke scheiding van de echtgenoten kan worden geleverd door alle wettelijke middelen, met uitzondering van de bekentenis en de eed, en onder andere door voorlegging van een getuigschrift van woonplaats waaruit inschrijvingen op verschillende adressen blijken. Het bewijs van de feitelijke scheiding zal in het overgrote deel van de gevallen worden aangetoond door een getuigschrift van woonplaats, waaruit blijkt dat de echtgenoten de vereiste tijd op een verschillend adres zijn ingeschreven, net zoals dit ook voorheen het bewijsmiddel bij uitstek was om de periode van twee jaar feitelijke scheiding te bewijzen in een procedure op grond van oud artikel 232 BW. Desgevallend kunnen, net zoals voor de wet van 27 april 2007, ook andere bewijsmiddelen worden aangewend, zoals de overlegging van een huurovereenkomst (Brussel 30 mei 2002, EJ 2003, 26, noot M. DE THEIJE en RTDF 2003, 111; Luik 6 oktober 1997, RTDF 1998, 259). De bekentenis wordt sinds de wet van 27 april 2007 expliciet uitgesloten als voldoende bewijs.

1.4. EOO op basis van een herhaald verzoek 13. De wetgever heeft eveneens de mogelijkheid gecreëerd uit de echt te scheiden zonder vooraf een minimale periode feitelijk gescheiden te moeten leven, met name het "herhaald verzoek" na het doorlopen van een bepaalde reflectieperiode. 14. In geval van een gezamenlijk of aanvaard verzoek tot echtscheiding, moeten de echtgenoten een reflectietermijn van drie maanden in acht nemen vooraleer de echtscheiding kan worden uitgesproken. Indien op de eerste zitting de rechter vaststelt dat de echtgenoten nog geen zes maanden feitelijk gescheiden leven, dan stelt hij een nieuwe zitting vast. Deze zitting vindt, overeenkomstig artikel 1255 § 1 derde lid Ger.W. plaats "drie maanden na de eerste verschijning van de partijen". Op die zitting spreekt de rechter de echtscheiding uit indien de echtgenoten hun wil daartoe bevestigen. De rechter moet in principe de kortste weg naar de echtscheiding volgen. Leven de echtgenoten op de eerste zitting al meer dan drie maanden feitelijk gescheiden, dan zal de rechter met toepassing van de tweede 'subgrond' een zitting vastleggen onmiddellijk na het verstrijken van de vereiste termijn van zes maanden feitelijke scheiding. 15. Gaat de vordering tot EOO uit van één van de echtgenoten en verklaart de andere echtgenoot zich er niet akkoord mee, dan moet een reflectieperiode van één jaar worden nageleefd. Indien op de eerste zitting de rechter vaststelt dat de echtgenoten nog geen jaar feitelijk gescheiden leven, dan stelt hij een nieuwe zitting vast. Deze zitting vindt plaats "een jaar na de eerste zitting". Op die zitting spreekt de rechter de echtscheiding uit indien één van de partijen - dus eventueel ook de verweerder - daarom verzoekt (art. 1255 § 2 tweede lid Ger.W.).


55


2. Procedure 2.1. Inleiding van de zaak en toe te voegen stukken 16. De normale manier van inleiding van de zaak is voortaan de neerlegging van een verzoekschrift. Artikel 1254 § 1 eerste lid Ger.W. verwijst ten onrechte enkel naar het verzoekschrift op tegenspraak, zoals omschreven in de artikelen 1034bis e.v. Ger.W., zonder een onderscheid te maken tussen enerzijds de echtscheiding die wordt gevorderd op grond van artikel 229 § 3 BW (eenzijdig verzoek), en anderzijds de echtscheiding die wordt gevorderd op artikel 229 § 2 BW (gezamenlijk verzoek). Deze verwijzing is inderdaad correct ingeval de echtscheiding wordt gevorderd door één van de echtgenoten op grond van artikel 229 § 3 BW. Ingeval echter de echtscheiding wordt gevorderd door de echtgenoten gezamenlijk (art. 229 § 2 BW), zou het inleidend verzoekschrift logischerwijze dienen te voldoen aan de vereisten van het eenzijdig verzoekschrift zoals gesteld in artikelen 1026 e.v. Ger.W, net zoals dit het geval is bij het inleiden van een EOT (art. 1288bis eerste lid Ger.W.). Dit onderscheid is van belang voor de aanvang van de beroepstermijn en het in kracht van gewijsde treden van het echtscheidingsvonnis (art. 1276 BW). Artikel 1031 Ger.W. bepaalt immers dat inzake de procedures op eenzijdig verzoekschrift het hoger beroep binnen de maand na de verplichte kennisgeving door de griffier moet worden ingesteld, bij gebreke waaraan het vonnis in kracht van gewijsde treedt. Door het feit dat de wetgever per vergissing ook voor de echtscheidingsprocedure op grond van artikel 229 § 2 BW heeft geopteerd voor de inleiding bij verzoekschrift op tegenspraak, in plaats van de inleiding op eenzijdig verzoekschrift, lijkt echter, hoewel deze oplossing weinig pragmatisch en kostenbesparend is, ook in deze hypothese het echtscheidingsvonnis te moeten worden betekend teneinde de beroepstermijn te doen lopen (F. SWENNEN, S. EGGERMONT en E. ALOFS, "De wet van 27 april 2007 inzake echtscheiding. Knelpunten van materieel recht en van procesrecht" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 5 e.v., nr. 7 e.v.). 17. Enkel wanneer de echtscheidingsvordering is gegrond op artikel 229 § 1 BW blijft in principe een dagvaarding vereist. Weliswaar worden, overeenkomstig artikel 700 Ger.W., hoofdvorderingen behoudens andersluidende regeling, op straffe van nietigheid bij dagvaarding voor de rechter gebracht, doch in toepassing van artikel 861 Ger.W. kan echter de rechter de nietigheid niet ambtshalve uitspreken, en dient de partij die de exceptie opwerpt aan te tonen dat de rechten van de verdediging zijn geschonden, hetgeen slechts uitzonderlijk zal kunnen worden aangetoond (Rb. Nijvel 29 oktober 2008, JLMB 2009, 136, noot G. HIERNAUX; Rb. Leuven 4 februari 2008, RABG 2008, 709; Rb. Luik 27 november 2007, JLMB 2008, 344, noot D. PIRE). Ook in het (uitzonderlijke) geval dat de verweerder geen gekende woon- of verblijfplaats (in België) heeft, is in principe een dagvaarding vereist, en dit vermits artikel 40 Ger.W., dat handelt over de kennisgeving, niet voorziet in de mogelijkheid om een kennisgeving te doen aan de procureur des Konings, hetgeen wel het geval is voor de betekening van een dagvaarding, overeenkomstig artikel 46 § 2 Ger.W.(Rb. Antwerpen 19 februari 2008, RABG 2008, 710). 18. Ondanks het feit dat artikel 1254 § 2 Ger.W. in een ruime vrijstellingsmogelijkheid voor partijen voorziet om de administratieve stukken waarvan sprake in artikel 1254 § 1 Ger.W. zelf bij te voegen, en deze taak aan de griffier over te laten, blijft het in de praktijk aangewezen dat partijen zelf voor de neerlegging van de nodige stukken zorgen. De laatste huwelijksovereenkomst, zo er een bestaat, dient trouwens altijd door de partijen zelf te worden bijgebracht.

2.2. Persoonlijke verschijning van de echtgenoten in raadkamer - bevoorrechting van de bemiddeling 19. De discussie omtrent de persoonlijke verschijning heeft tijdens de parlementaire werkzaamheden heel wat discussie doen oplaaien (zie hierover F. APS, "De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 111 e.v. en de daar aangehaalde verwijzingen). De uiteindelijke tekst van artikel 1255 § 6 Ger.W. bepaalt dat, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, de persoonlijke verschijning van beide echtgenoten vereist is in geval van een gezamenlijke vordering gebaseerd op artikel 229 § 2 BW, en in de andere gevallen de persoonlijke verschijning van de verzoekende partij hetzij op hoofdeis, hetzij op tegeneis. Er kan worden aangenomen dat, voor de beoordeling van deze uitzonderlijke omstandigheden, kan worden teruggegrepen naar de vroegere jurisprudentie betreffende de vrijstelling van persoonlijke verschijning bij E.O.T. waarvan sprake in artikel 1289bis Ger.W. (Rb. Luik 30 oktober 2007, JLMB 2008, somm., 357; Rb. Luik 23 oktober 2007, JLMB. 2008, somm., 356). Het is betwistbaar of uit de ratio legis van de wet kan worden afgeleid dat de persoonlijke verschijning in geval van gezamenlijke vordering is beperkt tot de eerste verschijning of daarentegen ook verplicht is voor de tweede verschijning (P. SENAEVE, "De wet van 27 april 2007 tot hervorming van het echtscheidingsrecht, Deel I. De echtscheiding op grond van de onherstelbare ontwrichting", T.Fam. 2007, nr. 42; K. VERSTRAETE, "Hervorming echtscheidingsrecht", NJW 2007, p.632, nr. 21). Wel kan worden aangenomen dat de persoonlijke verschijning niet vereist is voor de bijkomende vorderingen, zoals de betwisting omtrent de uitkering tot levensonderhoud.

56



De regels inzake de persoonlijke verschijning gelden ook in graad van hoger beroep. 20. In alle hypotheses heeft de zitting plaats in raadkamer, zowel in geval van gezamenlijk verzoek, als in geval van eenzijdig verzoek, en zowel in eerste aanleg als in graad van hoger beroep (art. 1255 § 6 tweede lid Ger.W.). De echtgenoot die niet verschijnt, kan, net zoals onder het oude recht, van zijn rechtsvordering vervallen worden verklaard (art. 1263 Ger.W.). 21. Overeenkomstig artikel 1255 § 6 derde lid Ger.W., dient de rechter partijen pogen te verzoenen. De rechter dient de partijen in dit kader in te lichten over het nut en de rechtspleging van de bemiddeling waarin het zevende deel van het Gerechtelijk Wetboek voorziet, en zoals georganiseerd door de wet van 21 februari 2005. Indien de rechter vaststelt dat een toenadering tussen de echtgenoten mogelijk is, dan kan hij, zelfs tegen de wil van partijen in, de schorsing van de procedure bevelen teneinde de partijen de mogelijkheid te bieden alle nuttige inlichtingen omtrent de bemiddeling in te winnen. De rechter kan hierbij inlichtingen van algemene orde verstrekken over de procedure, zonder over te gaan tot een volledige consultatie, hetgeen in strijd zou zijn met artikel 297 Ger.W. De bemiddeling zelf kan niet effectief kan worden opgelegd aan de partijen. De schorsing van de procedure mag niet meer dan één maand bedragen. Wordt binnen deze termijn de bemiddeling daadwerkelijk opgestart, dan kan de echtscheidingsrechter de zaak nog op een onbepaalde termijn uitstellen teneinde de bemiddeling een kans te geven, dit overeenkomstig de gemeenrechtelijke bepalingen inzake de gerechtelijke bemiddeling (art. 1734 e.v. Ger.W.; zie ook de bespreking bij dit artikel).

2.3. Tegenvorderingen 22. Vermits het huidige echtscheidingsrecht maar één echtscheidingsgrond meer kent, namelijk de onherstelbare ontwrichting van het huwelijk, en het uitspreken van de echtscheiding geen weerslag meer heeft op de gevolgen van de ontbinding van het huwelijk (onderhoudsuitkering, huwelijksvoordelen), wordt, van zodra de rechtbank de echtscheiding heeft uitgesproken op vordering van één van de echtgenoten en dit vonnis in kracht van gewijsde is getreden de andere echtscheidingseis zonder voorwerp. Het in kracht van gewijsde treden van het vonnis is hierbij wel een noodzakelijke vereiste die blijkbaar door de rechtbanken soms wordt genegeerd (Gent 27 maart 2008, NJW 2009, 199, noot G. VERSCHELDEN en RABG 2009, 838).

2.4. Vertegenwoordiging van de geestesgestoorde echtgenoot. 23. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 27 april 2007 kan niet langer worden betwijfeld dat de verwerende echtgenoot die zich in een toestand van krankzinnigheid of van diepe geestesgestoordheid bevindt, door zijn voorlopig bewindvoerder kan worden vertegenwoordigd, ook al betreft het de staat van de persoon. Onder het oude recht bestond hierover discussie. Vertegenwoordiging is in voorkomend geval eveneens mogelijk door de voogd, of, indien de verwerende echtgenoot over geen voogd of voorlopig bewindvoerder beschikt, door een beheerder ad hoc die vooraf door de voorzitter van de rechtbank wordt aangewezen op verzoek van de eisende echtgenoot (art. 1255 § 7 Ger.W.). Net zoals onder het oude recht, blijft de vertegenwoordiging van de eisende echtgenoot onmogelijk.

2.5. Gerechtskosten 24. Na overvloedige kritiek op de regeling zoals vervat in artikel 1258 tweede lid Ger.W. die in geval van een vordering die wordt toegekend overeenkomstig artikel 229 § 3 BW, de gerechtskosten zonder meer ten laste legt van de eisende partij, waarbij een andersluidende rechterlijke beslissing, of overeenkomst tussen partijen wordt uitgesloten, besloot het Grondwettelijk Hof bij arrest van 21 oktober 2008 dat artikel 1258 tweede lid Ger.W. de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt en derhalve discriminatoir is (GwH 21 oktober 2008, nr. 137/2008, B.S. 3 december 2008, 63.533, T.Fam. 2009, 25, noot K. UYTTERHOEVEN, NJW 2008, 878, noot A. VANDERHAEGHEN en 948 (err.), JLMB 2008, 1636, noot D. PIRE, Act.dr.fam. 2008, 204, noot J. BROUWERS en JT 2008, 637. Het Hof heeft echter in het beschikkend gedeelte van het arrest uitsluitend tot de ongrondwettigheid van artikel 1258 tweede lid Ger.W. besloten, zonder hierbij de precieze draagwijdte en gevolgen van de vastgestelde schendig te verduidelijken. Door de opheffing van de afwijkende regeling vervat in artikel 1258 tweede lid Ger.W., diende noodzakelijkerwijze te worden besloten dat de rechter voortaan de algemene regels diende toe te passen inzake de uitgaven en kosten zoals vervat in artikel 1017 Ger.W. (K. UYTTERHOEVEN, "De kosten van de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting van het huwelijk: wie betaalt de rekening?", (noot onder GwH 21 oktober 2008), T.Fam. 2009, p. 29, nr. 4). 25. Een aantal auteurs hebben er terecht op gewezen dat de toekenning van de rechtsplegingvergoeding echter ook onder toepassing van artikel 1017 vierde lid Ger.W. in beginsel problematisch bleef. Weliswaar behoort deze prima facie op grond van artikel 1018, 6° Ger.W. tot de kosten die kunnen worden omgeslagen, doch artikel 1022 eerste lid Ger.W. voorziet enkel in de toekenning van de rechtsplegingvergoeding aan "de in het gelijk gestelde partij", die er uiteraard niet is. De toekenning van een rechtsplegingvergoeding lijkt dan ook enkel mogelijk indien er een aanvullende vordering bestaat, bv. een alimentatievordering, met een in het gelijk gestelde partij (F. SWENNEN, S. EGGERMONT en E. ALOFS, "De wet van 27 april 2007 inzake echtscheiding. Knelpunten van materieel recht en van procesrecht" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpun-


57


ten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2008, 44, nr. 56). De rechtsplegingvergoeding voor niet in geld waardeerbare zaken is bepaald op 1.200 euro; voor dezelfde zaken wordt het minimumbedrag bepaald op 75 EUR en het maximumbedrag op 10.000 EUR. Inzake onderhoudsgeschillen wordt het bedrag van de vordering waarop de rechtsplegingsvergoeding dient te worden begroot, berekend op basis van het bedrag van de annuïteit of van twaalf maandelijkse termijnen (art. 2 KB 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in art. 1022 van het Gerechtelijk Wetboek en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat). 26. Uiteindelijk heeft de wetgever ingegrepen. Bij wet van 17 november 2009 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek inzake de kostenverdeling onder partijen bij een echtscheidingsprocedure (BS 22 januari 2010), in werking getreden op 1 februari 2010 voor alle hangende rechtsgedingen, werd het gehele artikel 1258 Ger.W. vervangen. Voortaan dient een onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het geval waarin de EOO gezamenlijk wordt gevraagd (art. 229 § 2 BW) of oorspronkelijk door de ene gevraagd maar in de loop van de procedure aanvaard door de andere (art. 1255 § 3 Ger.W.), en, anderzijds, het geval waarin de EOO eenzijdig wordt gevorderd (art. 229 § 1 en § 3 BW). In het eerste geval worden de gerechtskosten in gelijke delen over de partijen verdeeld, behoudens andersluidende overeenkomst (art. 1258 eerste lid Ger.W.). In het tweede geval dient in principe iedere partij zijn eigen gerechtskosten te dragen, behoudens andersluidende overeenkomst of behoudens andersluidende beslissing van de rechter op vordering van de belanghebbende echtgenoot, hierbij rekening houdend met alle omstandigheden van de zaak (art. 1258 tweede lid Ger.W.). Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de mogelijkheid voor de rechter om een echtgenoot te veroordelen in de volledige gerechtskosten tevens een rechtsplegingsvergoeding ten behoeve van de andere echtgenoot kan bevatten. Dit zal met name mogelijk zijn wanneer de ene echtgenoot de echtscheiding daadwerkelijk bekomt op grond van artikel 229 § 1 BW door het bewijzen van het schuldig gedrag van de andere echtgenoot (P. SENAEVE, "De wet van 17 november 2009 tot wijziging van de kostenverdeling bij een procedure tot echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting", T.Fam. 2010, p. 2 e.v., nrs. 8 en 10).

2.6. Rechtsmiddelen 27. Net zoals in het oude echtscheidingsrecht blijft ook na de wet van 27 april 2007 hoger beroep mogelijk zowel tegen een vonnis dat de echtscheiding uitspreekt op grond van artikel 229 § 1 BW of artikel 229 § 3 BW, als tegen een vonnis dat de echtscheiding weigert op voornoemde gronden. De stelling dat daarentegen tegen een vonnis dat de echtscheiding uitspreekt op grond van artikel 229 § 2 BW geen hoger beroep of verzet kan worden aangetekend omdat het te vergelijken is met een akkoordvonnis, tegen hetwelk overeenkomstig artikel 1043 tweede lid Ger.W. geen rechtsmiddel openstaat (zie o.a. in deze zin F. APS, "De rechtspleging en het bewijs inzake echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het echtscheidingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, p. 121, nrs. 155; D. PIRE, "La réforme du divorce: aspects de droit judiciaire" in Y.-H. LELEU en D. PIRE (eds.), La réforme du divorce. Première analyse de la loi du 27 avril 2007, Brussel, De Boeck & Larcier, 2007, nr. 53) wordt door een belangrijk deel van de rechtsleer verworpen (F. SWENNEN, S. EGGERMONT en E. ALOFS, "De wet van 27 april 2007 inzake echtscheiding. Knelpunten van materieel recht en van procesrecht" in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, p. 39, nr. 50). 28. De gemeenrechtelijke termijn van drie maanden vanaf de betekening om zich in cassatie te voorzien tegen een arrest dat de echtscheiding uitspreekt wordt onder het huidige recht ingekort tot één maand (art. 1274 Ger.W.). Voor de voorziening in cassatie tegen een arrest dat de vordering tot echtscheiding verwerpt, blijft wel de gemeenrechtelijke termijn van drie maanden gelden (art. 1073 eerste lid Ger.W.). De gemeenrechtelijke termijn is ook van toepassing op de voorziening die enkel gericht is op een vordering tot onderhoudsuitkering na echtscheiding, ook al is hierover uitspraak gedaan in hetzelfde arrest als dat wat de echtscheiding uitspreekt of de uitspraak van de echtscheiding bevestigt.

3. Vorderingen inzake de voorlopige maatregelen 3.1. Wijze waarop de vordering aanhangig wordt gemaakt 29. Indien één van de echtgenoten de kort geding rechter rechtstreeks wenst te vatten, dient dit principieel te gebeuren via een dagvaarding. De kort geding rechter kan ook na de wet van 27 april 2007 niet rechtstreeks worden gevat door de neerlegging van een verzoekschrift. De verwerende echtgenoot zal, wanneer hij wordt geconfronteerd met een vordering tot echtscheiding zonder dat de eisende echtgenoot een vordering tot het bekomen van voorlopige maatregelen heeft ingesteld, en hijzelf hiertoe het initiatief wenst te nemen, de eisende partij noodzakelijkerwijze moeten dagvaarden voor de kortgedingrechter via een afzonderlijk gerechtsdeurwaardersexploot.

58


3.3. Overgangsrecht wet 27 april 2007

Recommend Documents