F1I
199
1. INLEIDIIIJG
OdfleH
Een cao is in art. I lid 1 Wet op de cao' omschreven als een overeenkomst die wordt
a~e Plannen on een
aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volleclige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegde van werknemers waarbij voomamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarde worden geregeld die bij arbeidsovereenkomsten in acht moeten worden genomen. De Wet op de cao bevat een aantal voorschriften waaraan moet zijn voldaan wil er sprake
voorwaardenoverI1rii1r1iTFNi
Iñ KU
kunnen zijn van een cao, zoals de in art. 2 van de wet neergelegde eis dat de vereniging de statutaire bevoegdheid moeten hebben om cao's te mogen afsluiten. Maar naast de vereisten van de Wet op de cao is er nog een eis die wordt gesteld voordat een cao als cao kan worden gekwalificeerd waardoor de in de Wet op de cao geregelde
:i"•i
i.i i1
MR.
rechtsgevolgen kunnen intreden. Deze eis is neergelegd in art. 4 Wet op de loonvorming2 en beheist dat van het sluiten, wijzigen of opzeggen van een cao partijen de Minister van SZW schriftelijk mededeling doen. Vervolgens stuurt de Minister van SZW de partijen in kwestie een zogenoemde kennisgeving van ontvangst. De (wijziging van de) cao kan eerst in werking treden op de dag nadat deze kennisgeving is verzonden. Daar de inwerkingtredling van de cao eerst gebeurt nadatT de kennisgeving van ontvangst is verzonden, is de mededelingsplicht een vereiste om een (collectieve) arbeidsvoorwaardenovereenkomst de status van cao toe te kennen. Een sociaal plan is ook een arbeidsvoorwaardenovereenkomst en dat houdt in dat als van het sluiten van een sociaal plan mededeling wordt gedaan aan de Minister van SZW deze ook de status van cao krijgt na verzending van de kennisgeving van ontvangst. Tot slot is van belang dat de leden van een werknemersvereniging die een cao afsluit daaraan op grond van dit lidmaatschap zijn gebonden, onder voorwaarde dat die cao op hen van toepassing is. Daarnaast kunnen niet-gebonden werknemers, dat zijn ofwel werknemers die lid zijn van een werknemersvereniging die geen cao-partij is ofwel werknemers die helemaal geen lid zijn van een werknemersvereniging, aan een cao worden gebonden door een zogenoemd 'incorporatiebeding'.° Deze hier aangeduide aspecten van het cao-recht zijn onderwerp van een geschil waarover de Utrechtse voorzieningenrechter zich heeft mogen buigen en waarover hij op 28 mel 2014 uitspraak heeft gedaan.4
2. WATSPEELTER? 1. Waar gaat het in deze zaak om? De werkgever 'Odf'jell'
-
-
Odf)ell Terminals B.V., hierna
heeft in de Rotterdamse haven een tankopslagterminal voor olie en chemie.
In de arbeidsovereenkomsten van zijn werknemers is een zogenoemd incorporatiebe1. Zie wet van 24 december 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 1927, 415. 2. Zie wet van 12 februari 2970, houdende regelen met betrekking tot de loonvorming, Stb. 1970, 69. Harry van Drongelen is universitair
3. Zie over het cao-recht onder meer: W.J.P.M. Fase, C.A.O.-recht Schets van bet recht met betrekking tot coo's ver-
hoofddocent b/i de vakgroep sod-
bindendverkiarin8 van bepalingen ervan en aonverWante reielingen, Aiphen aan den Rijn: 1982; W.J.P.M. Fase & J. van
aal recht on soc/ale politiek van de
Drongelen, CAD recht. 1-let recht met betrekking tot coo's en de verbindendverklasin/ en onverbindmdverklaring van bepaling en croon,
Universitelf van Ti/burg en als adviseur
Deventer: 2004; J. van Drongelen, Collectief arbeidsrccht Dccl 4 Dr collectieve arbeidsovereenkomst en bet al/emeen verbindend
*
verbonden aan De VoortAdvocaten I
Mediators. Lennaert de Jong is advocaat
verklorm von bepalingen doarvan, Zutphen: 2010; A.TJ.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht (derde druk), Deventer: 2013. 4. ZieVz.r. Utrecht 28 mel 2014, ECLI:NL:RB1vINE:2014:2172.
arbeidsrecht b/i AKD.
13061
Ps
Documenta, n u m m e r 15
6 NOVEMBER 2014
199
ding' opgenomen waarin op de arbeidsovereenkomsten de
van
kracht zijnde cao van
toepassing' is verklaard. Odf)ell heeft met de werknemersverenigingen FNV en CNV aansluitende ondernemings-cao's afgesloten. Ondanks het felt dat de Odfjell-CAO 2011-2013 niet is aangemeld bij de Minister van SZW zijn de in deze overeenkomst neergelegde arbeidsvoorwaarden gewoon toegepast op zijn werknemers. Odf)elI verkeert al een paar jaar in zwaar weer-' en zelfs een groot deel van de onderneming is sinds medlo 2012 stilgelegd6 met als gevoig een maandelijks verlies van € 4 000 000.
i1
Het leidt tot een reorganisatie onder de naam. 'Operatie Phoenix'. Odfjell komt in januari 2013 met de werknemersverenigingen FNV en CNV een Sociaal Plan overeen -
hierna 'Sociaal Plan Phoenix'. Dit Sociaal Plan regelt de compensatie van de gevolgen
van Operatie Phoenix voor de werknemers die worden getroffen. Denk daarbij aan de berekeriing van ontslagvergoedingen, hoe de werknemers begeleid zouden worden naar een andere baan. In het Sociaal Plan Phoenix wordt niets geregeld voor andere reorganisaties. Het Sociaal Plan Phoenix is vervolgens overeenkomstig art, 4 Wet op de loonvorming aangemeld bij de Minister van SZW. Uiteindelijk worden ruim 90 werknemers als uitvloeisel van Operatie Phoenix ontslagen. 2. Nadat Operatie Phoenix is afgerond, komen Odf)ell en de werknemersverenigingen
i
FNV en CNV in het kader van cao-onderhandelingen vanwege de naderende afloop van de Odf)ell-CAO 2011-2013 overeen dat de inhoud van Sociaal Plan Phoenix ook voor toekomstige reorganisaties kan worden toegepast. Dit is vervolgens gerealiseerd in art. 31 van de (nieuwe) Odflell-CAO 2014. Deze 'cao' is echter niet ondertekend en niet overeenkomstig art. 4 Wet op de loonvorming aangemeld bij de Minister van SZW, hoewel de intentie om dit te doen wel aanwezig is. De Odf)ell-CAO 2014 heeft daarmee niet de status van cao gekregen (zie paragraaf 1) en gaat verder door het leyen als 'onderhandelingsresultaat'. 3. Vervolgens kondigt Odf)ell in december 2013 een tweede reorganisatieronde aan, onder de naam 'Operatie Mount Everest'. Voor deze reorganisatie wordt met de werknemersverenigingen FNV en CNV op 1 mel 2014 een nieuw, maar wel beduidend kariger Sociaal Plan overeengekomen
-
hierna 'Sociaal Plan Mount Everest'. Dit Sociaal
Plan is door de werknemersverenigingen FNV en CNV aan haar leden voorgelegd met het advies er mee in te stemmen. Een grote groep werknemers wijst dit af en vindt dat art. 31 van het onderhandelingsresultaat (zie (2.)) moet worden nagekomen en dat om die reden het Sociaal Plan Phoenix moet worden toegepast. In het verlengde hiervan wil deze groep werknemers dat Odf'jell en de werknemersverenigingen FNV en CNV geen Sociaal Plan Mount Everest overeen mogen komen en dat de financiële regelingen van het Sociaal Plan Phoenix (zie (1)) moet worden toegepast. Odf'jell en de werknemersverenigingen FNV en CNV vinden daarentegen dat bij Operatie Mount Everest het daarvoor overeengekomen Sociaal Plan Mount Everest moet worden toegepast. De belangrijkste reden is de erbarmelijk slechte flnanciële situatie van Odf)ell. Bovendien vinden zij dat op art. 31 van het onderhandelingsresultaat geen beroep kan worden gedaan, omdat het onderhandelingsresultaat (nog) niet overeenkomstig art. 4 Wet op
S. Zie Onderzoeksraad voor do Veiligheid, Veill1heid Odfjell Terminals Rotterdam, Periode 2000-2012, 's-Gravenhage (juni) 2013. 6. Zie Onderzoeksraad your de Veiligheid 2013, p. 21.
6 NOVEMBER 2014
PS
Documenta, n u m m e r
15 1
1307
199
de loonvorming bij de Minister van SZW is aangemeld (zie (2.)) en daarmee de status van cao ontbeert (zie paragraaf 1).
3. OF UTRECHTSE VOORZIENINGENRECHTER AAIV ZET De Utrechtse voorzieningenrechter is gevraagd of de werknemers jegens Odfjell en de werknemersverenigingen FNV en CNV rechten kunnen ontlenen aan art. 31 van het onderhandelingsresultaat (zie paragraaf 2 onder (3.)) en welke rol het al dan niet aangemeld zijn van dit onderhandelingsresultaat bij de Minister van SZW daarbij speelt (zie paragraaf 2 onder (2.)). Hij oordeelt op dit punt in het voordeel van de werknemers die vinden dat zij wel degelijk rechten kunnen ontlenen aan art. 31 van het onderhandelingsresultaat. Het verweer dat het onderhandelingsresultaat niet overeenkomstig art, 4 Wet op de loonvorming is aangemeld bij de Minister van SZW waardoor het geen status van cao heeft gekregen, veegt hij van tafel. Daarbij voert hij als argument aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie art. 6:248 BW) dat Odf'jell en de werknemersverenigingen FNV en CNV een beroep doen op art. 4 Wet op de loonvorming (zie paragraaf 1), aangezien hier misschien wel geen sprake is van een dode, maar toch wel degelijk een zieltogende letter. De werknemers in kwestie krijgen uiteindelijk toch de deksel op hun neus, omdat de voorzieningrechter vindt dat het Sociaal Plan Mount Everest (zie paragraaf 2 onder (3)) moet worden gezien als een tussentijdse wijziging van het onderhandelingsresultaat en meer specifiek van art. 31 (zie paragraaf 2 onder (2)). De consequentie hiervan is dat de inhoud van Sociaal Plan Phoenix (zie paragraaf 2 onder (1.)) via het Sociaal Plan Mount Everest (zie paragraaf 2 onder (3.)) is 'gewijzigd'. Voor die wijziging is geen instemming nodig van de leden van de werknemersverenigingen FNV en CNV, aldus de voorzieningenrechter.
4. OF KWAL IF/CAT/F VAN OF AANMELDINGSVERPLICHTING EN HET BELANG DAAR VAN Zoals in paragraaf I al is geschreven moet aan de Minister van SZW overeenkomstig art. 4 Wet op de loonvorming schriftelijk mededeling worden gedaan om een (collectieve) arbeidsvoorwaardenovereenkomst de status van cao te kunnen verlenen van deze overeenkomst. Hierdoor kunnen de in de Wet op de cao geregelde rechtsgevolgen intreden. De vraag die opkomt is naar de betekenis die aan deze mededelings- of meldingsverplichting moet worden gegeven. Daarover wordt verschillend gedacht. Kan er zonder aanmelding sprake zijn van een (rechtsgeldige) collectieve arbeidsovereenkomst7 of is de meldingsverplichting van art. 4 Wet op de loonvorming meer dan alleen een adrniriistratieve handeling?8
7. Zie C.J. Loonstra, 'Reactie op "De zieke werknemer en het Sociaal Plan" De jnridische status van het sociaal plan', TVVS 1996, p. 359-360; W.J.P.M. Fase 1982, p. 36.
8. ZieJ.M. van Slooten, 'De aard en de werking van het sociaal plan', SR 1995, p. 362-367; G.C. Boot, 'De zieke werknemer en bet Sociaal Plan', TVVS 1996, p. 360; J. van der Huist. Het sociaal plan, Deventer: 1999, p. 85-86; A. Stege, Dr CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, Deventer: 2004, p. 103-104; A.T.J.M, Jacobs 2013, p. 96-97. an
13081
PS
Docusienta, n u m m e r 15
6
NOVEMBER 2014
199
In april 2001 heeft de Hoge Raad9 geoordeeld dat een arbeidsvoorwaardenovereenkomst zonder aanmelding niet in werking kan treden en dus niet als (rechtsgeldige) collectieve arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Dat betekent dat de melding bij de Minister van SZW als een constitutief vereiste moet worden beschouwd. In feite doet de Hoge Raad niet anders dan het bevestigen van het constitutieve vereiste dat in lid 3 van art. 4 Wet op de loonvorming is neergelegd en dat nog eens nadrukkelijk bij de wijziging van die wet in 197610 is benadrukt.11 Destijds was de argumentatie onder meer dat een dergelijke verplichte registratie noodzakelijk is, omdat de hiervan af te leiden index van de regelingslonen een belangrijke functie vervult voor bijvoorbeeld de haif'jaarlijkse verhoging van het wettelijk minimumloon en de sociale uitkeringen.'2 Jacobs" betreurt een dergelijke constitutieve benadering. Hij benadrukt het administratieve karakter van de melding en wordt daarin gesteund door Verhulp.14 Jacobs vindt wel dat een sanctie op het niet melden administratief moet worden geregeld en dat de betrokkenen niet verder moeten worden benadeeld. Hij denkt daarbij aan de sociale plannen en de decentrale cao-bepalingen. Maar weilce sancties er dan moeten kunnen worden opgelegd, maakt hij niet duidelijk. Bovendien, aan wie moet dan een
71,
sanctie worden opgelegd, want hoe kan het afsluiten van een collectieve arbeidsover-
m
eenkomst bekend zijn zonder melding? Stege1° vindt dat er geen klemmende reden meer is om de aanmelding te verlangen en bepleit dat de wetgever ervoor moet zorgen dat
art.
4 lid 3 Wet op de loonvorming vervalt. Wij denken dat als het constitu-
tieve vereiste van de aanmelding wordt afgewezen dit inderdaad de consequentie zou moeten zljn. Daarmee wordt de aanmelding dan inderdaad niet meer dan een administratieve handeling. Stege stelt de aanmelding als zodanig niet ter cliscussie, maar wil alleen de consequentie van de kennisgeving van ontvangst van de aanmelding laten vervallen. Is dat wel logisch? Want dan blijft de vraag: wat is rechtens als er niet wordt aangemeld? De vraag moet dan worden beantwoord of de aanmelding van de collectieve arbeidsovereenkomst (nog wel) noodzakelijk is in het kader van de Wet op de loonvorming en de bevoegdheld van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheld om in de loonvorming in te grljpen. De Wet op de loonvorming geeft als reactie op de geleide loonpolitiek na de Tweede Wereldoorlog de vrije loonvorming meer ruimte, maar geeft de overheid aanvankelijk vergaande bevoegdheden om in te grijpen via bindende loonmaatregelen.1° Als gevoig van een wijziging van de Wet op de
9.Z1eHR 13 april 2001, JAR 200I/82.Zieook:HR3Onovember200l, JAR 2002/16. Anders: Ktr. Amsterdam 17 augustus 2009,JAR 2009/258. Zie D.J. Buijs, 'De status van het sociaal plan. HR 13 april 2001, NJ 2001/408, JAR 2001/82 (Duzqun/Abilis)', ArA 2001-3, p. 81-90. 10. Zie wet van 24juni 1976, Sib. 1976, 346.
Zie hierover onder meer: W.J.P.M. Fase, Vijfenderti8 jaar Ioonbeleid in Neexisnd. Teru8blik en perspectief. Pen onderzoek naar een aantal juridische, inatitutionele en materiSle aspecten van de arbeidsvoorwaardenvonning, mede met het cog op de vormgeving van een toekomseig arbeidsvoorwaardenbeleid, Aiphen aan den Rijn: 1980, p. 58-69. 11. Zie Kameutukkenll 1975/76, 13907, nr. 3 (memorievan toelichting), p. 11. 12. Zie W.J.P.M. Fase &J. van Drongelen 2004, p. 57. 13. Zie A.T.J.M. Jacobs 2013, p.96. 14.Zie P. Verhuip, 'De terugwerkende kracht van bepalingen van de cao en artikel 4 WLV: enige beschouwingen naar aanleiding van eers website', in: Fen inspireresde Pose in bet saciaol recht, Zutphen: 2007, p. 103-104.
15. Zie A. SIege 2004, p. 104. 16.Zie ook: N. van Veen, 'De loonmaatregel, een onvermijdelijke stap terug', SMA 1976, p. 176-183;
W.J.P.M. Fase, 'Ingrijpen in de loonvorming', ESB 1980, p. 240-243
6 NOVEMBER 2014
PS
Documenta, n u m m e r 15
11309
199
loonvorming in 198717 is het van overheidswege kunnen lngrijpen in de loonvorming alleen nog maar mogelijk op grond van art. 10 Wet op de loonvorming als er sprake is van een door externe factoren veroorzaakte noodsituatie,'8 dus in zeer uitzonderlijke situaties.'9 Was de noodzaak van de aanmeldling van collectieve arbeidsovereenkomsten in het kader van de Wet op de loonvorming aanvankelijk misschien nog wel ver-
cc
dedigbaar, na de hiervoor aangegeven wijziging is dat inderdaad cliscutabel geworden. Van Drongelen" schrijft dat de noodzaak van de aanmelding van cao's in het kader van de Wet op de loonvorming aanvankelijk misschien nog wel verdedigbaar is geweest, na de hiervoor aangegeven wijziging is dat mogelijk discutabel ge*orden, Dat laat echter onverlet dat de Hoge Raad tot op heden de meldingsplicht als een con.stitutief vereiste, een 'harde eis, aanmerkt'. In het licht hiervan kan de voorzieningenrechter dan wel vinden dat er misschien geen sprake is van een dode, maar een zieltogende, letter. Het gaat echter wel erg ver. Als de voorzieningenrechter daar vervolgens aan toevoegt dat dit aspect moet worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of erin een concrete geval een beroep op lid 3 van art. 4 Wet op de loonvorming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (niet on-)aanvaardbaar is, dan is dat volstrekt misplaatst. Art. 6:248 Burgerlijk Wetboek, het artikel waar de voorzieningenrechter naar verwijst, heeft uitsluitend en alleen betrekking op (collectieve) overeenkomsten of een beding dat daar onderdeel van uitmaakt en ultdrukkelijk niet op constitutieve elsen die door de wet zijn voorgeschreven en die betrekking hebben op de rechtsgeldlgheid van (collectieve) overeenkomsten. De voorzieningenrechter heeft het 'onderhandelingsresultaat' (zie paragraaf 2 onder (2.)) derhalve ten onrechte aangemerkt als cao. De consequentie die de voorzieningenrechter vervolgens trekt uit dit oordeel is dat Odfjell en de leden van de werknemersverenigingen FNV en CNV op grond van art. 9 lid 1 Wet op de cao zijn gebonden aan art. 31 van het onderhandelingsresultaat en dat de niet-gebonden werknemers op grond van het incorporatiebeding recht hebben op naleving van dit artikel. De gebondenheid van de leden van de werknemersverenigingen FNV en CNV kan echter niet zijn gebaseerd op het felt dat het 'onderhandelingsresultaat' de status heeft van cao heeft, maar hooguit op grond van het zijn van een ledencontract. Deze ledencontracten2 ' valleen onder het algemene verbintenissenrecht (zie art. 2:46 BW). Een vereniging, in dit geval dan een werknemersvereniging kan op grond hiervan, tenzij uit de statuten het tegendeel voortvloeit, voor haar leden rechten bedingen en als de statuten dat uitdrukkelijk toestaan voor hen ook verplichtingen kan aangaan. Dus ook op het terrein van arbeidsvoorwaarden. De niet-gebonden werknemers zijn vervolgens niet 17. Zie wet van 7 jüIi 1987 tot wijziging van de Wet op de loonvorming, Stb. 1987. 381. 18. Zie Kamerstukken 111984/85, 19 028, or. 3 (memorie van toelichting), p. 8; Kamerstukken 111985/86, 19 028, or. 6 (memorie van antwoord), p.4; Kamerstukkenll 1985/86, 19028, or. 9 (nota naar aaoleidingvan het eindverslag), p. 2. 19. Zie ook: A.T.J.M. Jacobs, Greeren sun de re8elrngsmacht der CAO-purtijen, Deventer 1982, p. 41; L. Betten, 'regering gaat over stag na ale ILO missie', SMA 1984, p. 489-495; W.J.P.M. Fase, 'De contractsvrijheid van sociale partners', in: Ecosomische orde en beleid Twistig jaien sociaal-economisch beleid, 's-Gravenhage 1985, p. 99-101;
J. van Drongelen, Cdllectief arbeidsrecht Deal 2 Vukverenigingsvrijheid Het recht op collectief onderhandelen Mededin8in8srecht, Zutphen: 2009, p. 24-25. 20. Zie J. van Drongelen 2010, p. 64. 21. Ziehierover onder meer:J. van Drongelen 2010, p. 65-66. a
13101
PS
Documonta,
n u m mar15
a
6 NOVEMBER 2014
200
op grond van het incorporatiebedling aan dit ledencontract gebonden, vanwege het felt dat dit incorporatlebeding uitdrukkelijk verwijst naar 'de van kracht zljnde cao'.
5. SLOT Alles overziend is het oordeel van de Utrechtse voorzieningenrechter in deze zaak niet alleen niet alleen onjuist, maar ook onbegrijpelijk. Zeker flu de voorzieningenrechter
fli
aan de meldingsplicht een bepaalde kwalificatie geeft die in strijd is met de leer van de Hoge Raad en daar vervolgens aan toevoegt dat een beroep hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheld onaanvaardbaar is. Dat laatste is echter niet mogelijk, aangezien het bewuste art. 6:248 BW uitsluitend betrekking kan hebben op overeenkomsten en daarin voorkomende bedingen en uitdrukkelijk filet kan worden toegepast op constitutieve eisen die door de wet zijn voorgeschreven en die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van (collectieve) overeenkomsten,
Fri
1311
