JOR 2013/263 Besluit rechtbank tot schrapping curatoren van curatorenlijst niet... Overige referenties:
TVI 2005/42, TVI 2010/12
Aflevering Rubriek College Datum Rolnummer
2013 afl. 9 Financiering, zekerheden en insolventie Gerechtshof 's-Gravenhage 07 mei 2013 200.116.784/01 mr. Dupain Rechter(s) mr. Van der Ven mr. Van Waesberghe 1. X, Partijen 2. Y, 3. Z, appellanten, advocaat: mr. A.J. van Steenderen, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid van Justitie) te Den Haag, geïntimeerde, advocaat: mr. M. Dijkstra. mr. H. Dulack Noot Besluit rechtbank tot schrapping curatoren van curatorenlijst niet onrechtmatig, Rechter Trefwoorden dient benoemingenbeleid rechtbank met terughoudendheid te toetsen, Verband met Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 20 januari 2011, «JOR» 2011/202 Regelgeving BW Boek 6 - 162 JOR 2013/263 Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-05-2013, 200.116.784/01, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ8988 Besluit rechtbank tot schrapping curatoren van curatorenlijst niet onrechtmatig, Rechter dient benoemingenbeleid rechtbank met terughoudendheid te toetsen, Verband met Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 20 januari 2011, «JOR» 2011/202 »Samenvatting (Het insolventieteam van) de rechtbank heeft een zekere mate van vrijheid om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren dat met zich brengt dat de burgerlijke rechter beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan toetsen. Voor een rechterlijk ingrijpen is slechts plaats indien geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14 december 2009 is het uitgangspunt dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht en dat er daarom ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Dit uitgangspunt dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank gevoerde beleid, is niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze bovendien benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. In het licht van het voornoemd uitgangspunt brengt de omstandigheid dat het insolventieteam van de Rechtbank Breda ernaar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementscuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om appellant sub 1 en appellant sub 2 niet op de lijst te handhaven (en dus in beginsel niet meer als faillissementscurator te benoemen) vooraf gemotiveerd aan hen had dienen mede te delen dan wel vooraf nader had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Het e-mailbericht van 22 augustus 2006 bevat geen toezegging die noopt tot een uitzondering op voornoemd uitgangspunt, reeds niet omdat het bericht dateert uit 2006 en daarna sprake is geweest van diverse ontwikkelingen, waarvan de rechtbank appellanten op de hoogte heeft gehouden. Van omstandigheden die duiden op
willekeur is niet gebleken. Niet in discussie is immers dat appellant 1 en appellant 2 ieder in de periode 2006 tot en met 2012 gemiddeld in vijf faillissementen tot curator zijn benoemd terwijl het gemiddelde over die periode tien keer per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door het insolventieteam van de Rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de Rechtbank Breda andere curatoren met een vergelijkbare faillissementspraktijk op de lijst heeft gehandhaafd. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.) Beoordeling van het hoger beroep (...; red.) 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. [Appellant 1] en [appellant 2] zijn sinds 30 respectievelijk 25 jaar werkzaam als advocaat en zij zijn beiden als partner verbonden aan [appellant 3], een advocatenkantoor te [...] waar thans vijftien advocaten werkzaam zijn. Het kantoor is over een periode van bijna 30 jaar betrokken bij de afwikkeling van faillissementen en surseances. 2.2. Tussen maart 2006 en januari 2011 zijn [appellant 1] en [appellant 2] door de rechtbank Breda in ongeveer 50 faillissementen tot curator benoemd. 2.3. Naar aanleiding van een in 2006 gehouden bespreking heeft de rechtbank Breda per emailbericht van 22 augustus 2006 aan [appellant 2] het volgende meegedeeld: “Ik heb u uiteengezet dat de rechtbank dit najaar van start hoopt te gaan met een evaluatiestelsel waarin periodiek met de curatoren over en weer de gang van zaken wordt geëvalueerd waarbij ook aan de commerciële kant van de praktijk aandacht zal worden gegeven. Ik heb u ook gezegd dat er geen grond bestaat te veronderstellen dat de rechtbank wegens het niveau van het optreden van de curatoren van uw kantoor bewust zou zijn overgegaan tot minder(e) benoemingen. Integendeel, juist vanwege de bekendheid met de niet volledig gehonoreerde faillissementen van met name [appellant 1] is getracht met recente benoemingen in faillissementen met verondersteld substantieel aktief, wat compensatie te bieden.” 2.4. Bij brieven van 17 december 2007 en 17 november 2008 heeft de rechtbank Breda de faillissementscuratoren in haar arrondissement geïnformeerd over het nieuw in te voeren evaluatiesysteem, dat als doel had het opbouwen van een bestand van uitsluitend goede tot zeer goede curatoren. In deze brieven wordt de verwachting uitgesproken dat invoering van dat systeem – dat onder meer voorziet in tweejaarlijkse evaluatiegesprekken tussen de rechtbank en de curatoren – zal leiden tot een aanzienlijke verkorting van de curatorenlijst (op dat moment bestaande uit 104 curatoren), waardoor alle curatoren op regelmatige basis kunnen worden benoemd. 2.5. Bij brief van 14 december 2009 heeft de rechtbank Breda de curatoren in haar arrondissement geïnformeerd over de geactualiseerde curatorenlijst en het benoemingsbeleid. Deze brief vermeldt voor zover hier relevant: “Het streven van de rechtbank is om alle curatoren op de lijst met enige regelmaat te benoemen, zodat zij hun vaardigheden op peil kunnen houden en kunnen blijven investeren in kennis en kantoororganisatie. De regelmaat van de benoemingen is natuurlijk afhankelijk van het aanbod van zaken en het aantal curatoren op de lijst. Mocht het aanbod van zaken niet toereikend zijn, dan zal de rechtbank keuzes moeten maken, die tot uiting komen in het toedelingsbeleid. Hoe dit beleid in individuele gevallen uitpakt kan aan bod komen in de evaluatiegesprekken die de rechtbank periodiek zal blijven houden. (...)
Toedeling van faillissementen Bij de toedeling van faillissementen spelen de volgende criteria een rol: (...) Uitgangspunt is en blijft dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht. Er is dan ook geen recht op benoeming. Benoemingsbeleid Om tot curator te kunnen worden benoemd, dient men in beginsel aan tenminste de volgende criteria te voldoen: (...) Het voldoen aan voornoemde criteria houdt overigens niet in dat een advocaat ook zonder meer op de lijst van curatoren zal worden geplaatst. Ook andere omstandigheden spelen bij de beoordeling van het verzoek tot plaatsing op de lijst van curatoren een rol, zoals onder meer het aantal curatoren dat op de lijst staat, in verhouding tot het aantal faillissementen dat wordt uitgesproken. Enerzijds dient de lijst van curatoren niet dermate groot te zijn, dat de rechtbank niet meer in staat is de curatoren met enige regelmaat te benoemen, terwijl er anderzijds voldoende curatoren tot de lijst moeten worden toegelaten om in de toekomst over voldoende ervaren curatoren te kunnen beschikken. Ook de continuïteit binnen een kantoor speelt een rol, in die zin dat het voor een kantoor met ervaren curatoren mogelijk moet blijven om nieuwe curatoren op te leiden, met het vooruitzicht dat deze ook op de lijst zullen worden geplaatst. De rechtbank probeert daarom zoveel mogelijk rekening te houden met de verschillende belangen en behoudt zich een grote mate van beleidsvrijheid voor.” [Appellant 1] en [appellant 2] waren beiden op deze curatorenlijst vermeld. 2.6. Bij brief van 10 oktober 2011 heeft de rechtbank Breda de curatoren in haar arrondissement meegedeeld dat zij voornemens is het aantal curatoren op de lijst te verminderen van 75 naar 30 à 40, en dat zij streeft naar een verdubbeling van het aantal benoemingen per curator tot gemiddeld een 20-tal per jaar. Deze brief vermeldt voor zover relevant: “Dit najaar zullen opnieuw evaluatiegesprekken worden gehouden, conform de (...) genoemde uitgangspunten. U zult daarvoor nog – een op het kantoor toegesneden – nadere brief en uitnodiging ontvangen. (...) Doel van het gesprek is om – in het licht van dat voornemen – te bezien of de samenwerking wordt voortgezet en, daarnaast, om wederzijdse kwaliteit en ervaringen te bespreken. Of en in welke mate wordt benoemd blijft net als voorheen de bevoegdheid van de rechtbank; ook in de toekomst zal geen recht op benoeming gelden.” 2.7. Bij brief van 3 november 2011 heeft de rechtbank Breda [appellant 3] meegedeeld dat zij in het vervolg niet langer gebruik zal maken van de diensten van het kantoor als curator. In deze brief wordt verwezen naar de beoogde kwaliteitsverbetering door concentratie van benoemingen bij beroepscuratoren en de daaruit noodzakelijkerwijs volgende selectie. 2.8. Tussen 21 november 2011 en heden hebben (de advocaat van) [appellanten] en de rechtbank Breda (schriftelijk) overleg gevoerd over de schrapping van [appellant 1] en [appellant 2] van de curatorenlijst, zonder dat dit tot herplaatsing van (een van) hen op de lijst heeft geleid. 2.9. Bij brief van 24 augustus 2012 schreef de advocaat van de Staat aan de advocaat van [appellanten] onder meer: “(...)
2.3. Getalscriterium (...) Bij brief van 10 oktober 2011 heeft de Rechtbank opnieuw een aanscherping van haar beleid aangekondigd. Waar voorheen werd gestreefd naar 10 benoemingen per curator per jaar, streeft de Rechtbank er na deze aanscherping naar om elke curator jaarlijks in gemiddeld 20 faillissementen of surseances te benoemen. In de praktijk betekent dit dat de faillissementswerkzaamheden 50% tot 80% van de tijd van de curator dienen te beslaan. De praktijk van uw cliënten voldoet al lange tijd niet aan deze vereisten. Onder meer uit het dossieroverzicht (...) komt naar voren dat [appellant 2] in de periode 2006-2010 gemiddeld ongeveer 5 keer per jaar is benoemd, en dat hij zo’n 25% van zijn gemaakte uren heeft besteed aan de faillissementspraktijk. [Appellant 1] is in deze periode ongeveer vier keer per jaar benoemd, en heeft circa 16% van zijn tijd besteed aan deze praktijk. (...)” 2.10. [Appellanten] vorderen in deze procedure – zakelijk weergegeven – de veroordeling van de Staat om [appellant 1] en [appellant 2], subsidiair een van beiden, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis terug te plaatsen op de curatorenlijst van de rechtbank Breda. 2.11. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat de beslissing van de rechtbank Breda om beide advocaten te schrappen geen rechterlijke beslissing is, maar is te zien als een – niet aan de Algemene wet bestuursrecht onderworpen – bestuurlijke beslissing van (het insolventieteam van) de rechtbank in het kader van het door haar gevoerde beleid ter bevordering van een kwalitatief toereikende en effectieve afwikkeling van faillissementen, welk beleid door de rechter slechts met terughoudendheid kan worden getoetst. Voor ingrijpen is volgens de voorzieningenrechter slechts plaats indien geoordeeld moet worden dat de rechtbank Breda in redelijkheid niet tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Hiervan is volgens de voorzieningenrechter geen sprake, nu de beslissing van de rechtbank Breda om [appellant 1] en [appellant 2] van de curatorenlijst te schrappen is terug te voeren op het in 2007 door de rechtbank aangekondigde beleid de benoemingen te concentreren over minder curatoren met als doel door meer benoemingen per curator per jaar (ongeveer 20) de kwaliteit van de afwikkeling van de faillissementen en de controle op de curatoren te vergroten, terwijl zowel dit beleid op zichzelf als de wijze waarop de rechtbank Breda hieraan toepassing heeft gegeven voornoemde terughoudende toets kunnen doorstaan. 3.1. In hoger beroep vorderen [appellanten] de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de toewijzing van hun inleidende vordering, met veroordeling van de Staat in beide instanties. 3.2. Met hun grieven komen [appellanten] op tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter die hebben geleid tot afwijzing van hun vordering. Zij menen dat de beslissing om [appellant 1] en [appellant 2] van de lijst te schrappen en de wijze waarop zij zijn geschrapt, zodanig onzorgvuldig, slecht gemotiveerd en in strijd met het rechtszekerheidbeginsel zijn, dat sprake is van een onrechtmatige daad. Op basis van de in 2008 en 2009 gehouden evaluatiegesprekken en het feit dat zij in 2009 als curatoren op de lijst waren gehandhaafd mochten zij er op vertrouwen dat dat ook in 2011 het geval zou zijn. De criteria voor opname op de lijst waren immers niet kenbaar gewijzigd. Het getalscriterium – jaarlijks ongeveer 20 benoemingen per curator – is pas in 2011 bekend gemaakt, ongeveer één maand voordat [appellant 1] en [appellant 2] van de lijst werden geschrapt. [Appellanten] zijn zich ervan bewust dat [appellant 1] en [appellant 2] niet onvoorwaardelijk en zonder meer op de curatorenlijst zouden blijven gehandhaafd en dat zij zouden worden onderworpen aan het evaluatiestelsel en aan de toetsingscriteria zouden moeten voldoen. Nu [appellant 1] en [appellant 2] echter hebben voldaan aan de bekend gemaakte toetsingscriteria, mochten zij erop vertrouwen dat zij op de lijst zouden worden gehandhaafd. Daarbij is van belang dat de schrapping dateert van 3 november 2011, terwijl de motivering voor dit besluit niet eerder bekend is gemaakt dan in de brief van 24 augustus 2012. Dit aspect heeft de voorzieningenrechter onvoldoende in zijn afweging meegenomen. De beleidsvrijheid van (het insolventieteam van) de rechtbank Breda reikt niet zo ver, dat het beleid van het ene moment op het andere en zonder daaraan voorafgaande berichtgeving kan worden aangepast en dat op basis daarvan beslissingen kunnen worden genomen, terwijl deze pas (veel) later (behoorlijk) worden gemotiveerd. Tot slot voeren [appellanten] aan dat de rechtbank Breda zich wel beroept op het getalscriterium, maar dat zij ten onrechte heeft nagelaten desgevraagd de gegevens te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat het door haar voorgestane criterium al dan niet juist is toegepast. Het lijkt er voorts op
dat het beleid niet consequent is uitgevoerd. Het is wrang dat de rechtbank Breda aan [appellanten] enerzijds heeft toegezegd om [appellant 2] en [appellant 1] te benoemen in meer renderende faillissementen, terwijl zij anderzijds [appellant 2] en [appellant 1] heeft afgerekend aan de hand van een – niet nader bekend gemaakt – getalscriterium. Nu het aantal faillissementen ook in het arrondissement Breda stijgt, is dit – ook blijkens het door de rechtbank Breda nagestreefde beleid – een reden om meer curatoren op de lijst te plaatsen, aldus nog steeds [appellanten] 3.3. Het hof overweegt als volgt. Anders dan in grief II wordt betoogd meent ook het hof dat (het insolventieteam van) de rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om – in dit kader – een benoemingenbeleid te voeren, wat met zich brengt dat de burgerlijke rechter beslissingen als hier aan de orde slechts met terughoudendheid kan toetsen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat voor een rechterlijk ingrijpen slechts plaats is indien geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Grief II faalt. 3.4. [Appellanten] hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het door het insolventieteam van de rechtbank Breda gevoerde beleid dat heeft geleid tot het terugbrengen van het aantal curatoren tot een 30- of 40-tal, op zichzelf niet onrechtmatig is. Zij menen echter dat het insolventieteam van de rechtbank Breda haar in 2011 genomen beslissing om [appellant 2] en [appellant 1] te schrappen niet op dit aangescherpte beleid hadden mogen baseren, omdat dit zodanig onzorgvuldig, slecht gemotiveerd en in strijd met het rechtszekerheidbeginsel is, dat geoordeeld moet worden dat het insolventieteam van de rechtbank niet in redelijkheid (op rechtmatige wijze) tot de gewraakte beslissing heeft kunnen komen. Het hof deelt deze opvatting niet. 3.5. Zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt in haar brief van 14 december 2009 is het uitgangspunt dat de rechtbank in ieder faillissement die curator zal benoemen, die de rechtbank voor het betreffende faillissement het meest geschikt acht en dat er daarom ook geen recht bestaat op benoeming, ook niet indien een curator wel op de lijst is geplaatst en overigens aan alle voorwaarden voor benoeming voldoet. Het hof acht dit uitgangspunt, dat kennelijk (mede) aan de basis heeft gestaan van het door de rechtbank gevoerde beleid niet onredelijk. De rechtbank heeft in deze brief bovendien benadrukt dat het enkele voldoen aan de criteria niet voldoende is voor plaatsing op de lijst, dat ook andere omstandigheden daarbij een rol spelen en dat zij zich op dat punt een grote mate van beleidsvrijheid voorbehoudt. Van schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel is om die reden al geen sprake. In het licht van het voornoemd uitgangspunt brengt de omstandigheid dat het insolventieteam van de rechtbank Breda er naar streeft ten aanzien van de benoemingen van faillissementcuratoren een zo transparant mogelijk beleid te voeren, voorts niet met zich dat de rechtbank gehouden is haar beslissing om [appellant 1] en [appellant 2] niet op de lijst te handhaven (en dus in beginsel niet meer als faillissementscurator te benoemen) vooraf gemotiveerd aan hen had dienen mede te delen, dan wel vooraf nader had moeten onderbouwen dat het door haar gevoerde beleid juist is toegepast. Dit zou anders kunnen zijn, indien er aanleiding zou bestaan te veronderstellen dat sprake was van willekeur of van een concrete niet nagekomen toezegging. Het e-mailbericht van 22 augustus 2006 bevat geen toezegging die noopt tot een uitzondering op voornoemd uitgangspunt, reeds niet omdat het bericht dateert uit 2006 en daarna sprake is geweest van diverse ontwikkelingen, waarvan de rechtbank [appellanten] op de hoogte heeft gehouden. Omstandigheden die duiden op willekeur zijn niet gebleken. Niet in discussie is immers dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder in de periode 2006 en 2012 gemiddeld in vijf faillissementen tot curator zijn benoemd, terwijl het gemiddelde over die periode tien keer per jaar bedroeg, waarmee vaststaat dat hun faillissementspraktijk niet de door het insolventieteam van de rechtbank Breda gewenste omvang had, terwijl voorshands evenmin voldoende aannemelijk is geworden dat de rechtbank Breda andere curatoren met een vergelijkbare faillissementspraktijk op de lijst heeft gehandhaafd. 3.6. De omstandigheid dat het aantal faillissementen in de regio Breda stijgt, maakt voorts niet dat het insolventieteam van de rechtbank Breda de schrapping van [appellant 1] en [appellant 2] moet heroverwegen. Door de rechtbank is immers gesteld dat door de herindeling van de gerechtelijke kaart het aantal curatoren is toegenomen, zodat naar het zich laat aanzien vooralsnog van uitbreiding van de lijst geen sprake zal zijn.
3.7. Dit een en ander betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Appellanten] zullen worden veroordeeld in de proceskosten en de wettelijke rente daarover zoals door de Staat gevorderd. Beslissing Het hof: – bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’sGravenhage van 11 oktober 2012; – veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); – verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. De curatorenlijst is een betrekkelijk nieuw thema. In het verleden bestond die niet, althans was deze niet relevant en werden in beginsel alle advocaten wel eens tot curator benoemd. Die tijd is voorbij. W il een curator voor benoeming in aanmerking komen, dan dient hij ten minste geplaatst te zijn op de curatorenlijst. Die curatorenlijst is voortdurend in beweging. Curatoren willen graag op deze lijst worden geplaatst of geplaatst blijven. Rechtbanken doen hun best om deze lijst op te schonen en ook om de omvang zodanig te maken dat de curatoren op deze lijst regelmatig een benoeming krijgen. Er is sedert 2010 enige jurisprudentie opgebouwd over dit thema. 2. In de eerste zaak (Rb. ’s-Gravenhage 18 maart 2010, «JOR» 2011/156) ging het om een curator in een solopraktijk die zonder klachten van de rechtbank functioneerde en in overleg met de rechtbank afspraken had gemaakt over de achtervang en over de inschakeling van goedkopere faillissementsmedewerkers. Desondanks werd zij door de rechtbank van de lijst geschrapt. In het kort geding dat daarop volgde meende de voorzieningenrechter dat een dergelijk besluit marginaal getoetst moest worden en dat de rechtbank een zekere mate van vrijheid heeft om een benoemingenbeleid te voeren. De voorzieningenrechter vond dat de curator de afspraken met de rechtbank niet had geschonden zodat het gewraakte besluit niet op goede gronden was genomen. De omstandigheid dat de rechters-commissarissen inmiddels geen vertrouwen meer hadden in deze curator maakte dit niet anders. Deze uitspraak is van commentaar voorzien door Vriesendorp (TvI 2010, 12). Hij ziet plaatsing op de curatorenlijst als een soort duurovereenkomst, hetgeen impliceert dat bij beëindiging hiervan de curator aanspraak zou kunnen maken op een passende vergoeding. 3. In de volgende zaak (Rb. ’s-Gravenhage 20 januari 2011, «JOR» 2011/202) ging het ook om een ervaren curator die nimmer door de rechtbank was geconfronteerd met serieuze kritiek. Wel was hij de laatste jaren minder benoemd. Hier werd aan deze curator zonder nadere aankondiging ineens medegedeeld dat hij zijn lopende faillissementen nog wel mocht afwikkelen, maar dat hij niet meer voor benoeming in aanmerking zou komen in de toekomst. De curator vorderde hier primair herplaatsing op de lijst en subsidiair betaling van een voorschot op schadevergoeding ad ruim € 350.000. De voorzieningenrechter vroeg zich af of de beslissing van de rechtbank onmiskenbaar onrechtmatig was jegens de curator. Dat lijkt ook een marginale toetsing. Op grond van het curatorenaanstellingsbeleid paste de betreffende curator volgens de rechtbank niet in het nieuwe beleidsprofiel waarin sprake zou zijn van een bestand van uitsluitend goede tot zeer goede curatoren. Toen de curator liet weten dat hij niet met schrapping instemde, heeft de rechtbank bij brief allerlei voorbeelden genoemd van ontoereikend functioneren van de betreffende curator. Onder die omstandigheden was de schrapping van de betreffende curator volgens de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar onrechtmatig. 4. De onderhavige zaak betrof een tweetal curatoren die al heel lang in de faillissementspraktijk betrokken waren. Zij werden geconfronteerd met het beleid van de Rechtbank Breda om de benoemingen te concentreren over minder curatoren. De rechtbank wilde de lijst terugbrengen van 75 naar 30 à 40 curatoren. De voorzieningenrechter vond dit beleid op zichzelf genomen niet onrechtmatig en constateerde dat als gevolg hiervan actieve curatoren mogelijk onvrijwillig moesten afvallen. Een gunstig evaluatiegesprek deed hier niet aan af. De voorzieningenrechter vond ook dat de keuze van de rechtbank om te kiezen voor advocaten die zich vrijwel uitsluitend bezighielden met insolventierecht niet onredelijk was. Ook het hof vond dat beslissingen van de rechtbank om een curator van de curatorenlijst te schrappen slechts marginaal getoetst kunnen worden. Een beleid
van de rechtbank om het aantal curatoren terug te brengen is op zichzelf genomen niet onrechtmatig. Ook voldoening aan de gestelde criteria betekent volgens het hof niet zonder meer dat recht bestaat op plaatsing op de curatorenlijst omdat ook andere omstandigheden daarbij een rol kunnen spelen en er sprake is van een grote mate van beleidsvrijheid. Daarom was er ook geen sprake van een schending van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel. Dat betekende zelfs niet dat de rechtbank gehouden was een schrapping gemotiveerd aan de curator mede te delen; ook behoefde de rechtbank niet te onderbouwen waarom het door haar gevoerde beleid in het gegeven geval juist was toegepast. Kortom, de rechtbank heeft een enorme vrijheid om een curator te schrappen van de lijst; in de ogen van het hof is dat niet toegestaan als er sprake is van willekeur of concrete niet nagekomen toezeggingen. 5. Deze uitspraken geven wel stof tot nadenken. Plaatsing op de curatorenlijst is een onderdeel van het benoemingenbeleid, althans hangt daarmee samen. In de Faillissementswet (art. 14) is daaromtrent niets geregeld. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet was het benoemingenbeleid wel een aandachtspunt. Uit het Verslag van de Tweede Kamer met regeringsantwoord (Van der Feltz I, p. 324-326) blijkt dat men destijds de aanstelling van de curator in de toekomst aan de rechtbank wilde overlaten. Daarbij werd de wens uitgesproken “dat voortaan die aanstelling bij de rechtbanken op onpartijdige wijze zou geschieden, hetgeen thans bij sommige dier colleges niet het geval is”. Ook toen was er kennelijk al zorg over het aanstellingsbeleid. In de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling staat niets over het benoemingsbeleid. In een van de weinige artikelen (TvI 2005, 42) over dit onderwerp schrijft de toenmalige voorzitter van Insolad dat er concreet weinig bekend is over het benoemingenbeleid en dat over het algemeen de enige mededeling die rechtbanken doen over het benoemingenbeleid is dat zij er geen mededelingen over doen. Dat lijkt nu te zijn veranderd. 6. Op allerlei plaatsen in het Burgerlijk Wetboek heeft de rechtbank de bevoegdheid om personen in een bepaalde hoedanigheid te benoemen. De benoeming tot faillissementscurator is echter van een andere orde. De afwikkeling van faillissementen is een serieuze bedrijfstak voor een behoorlijk aantal advocaten. Zij hebben er belang bij dat zij regelmatig worden benoemd. Van de curator wordt verwacht dat hij goed is opgeleid, hij zijn kennis bijhoudt, hij beschikt over een behoorlijk ondersteunend apparaat, maar ook dat hij benoemingen aanvaardt die niets opleveren. Kortom, hij moet behoorlijk investeren om in aanmerking te kunnen komen voor dit werk. Als een curator dan niet meer wordt benoemd, ontstaan de problemen die hebben geleid tot bovengenoemde rechterlijke uitspraken. 7. Deze jurisprudentie illustreert dat dit businessmodel met behoorlijke onzekerheden is omgeven. Als een curator op de lijst staat is het niet zeker dat hij ook benoemingen krijgt, maar hij kan ook zomaar van de lijst worden geschrapt. Dat kan ook gebeuren als hij op zichzelf genomen goed functioneert. De rechtbank heeft in dit verband een enorme discretionaire bevoegdheid en dat beleid kan achteraf slechts marginaal worden getoetst. 8. Ten tijde van het wijzen van bovengenoemde beslissingen leek er sprake te zijn van een zekere leemte in de regelgeving. Recofa heeft inmiddels getracht hierin te voorzien door op 15 maart 2013 de Recofa-uitgangspunten bij de benoeming van curatoren en bewindvoerders in faillissementen en surseances van betaling te formuleren. Ik beperk mij tot een aantal aspecten van dit document. In het voorwoord wordt aangegeven dat het slechts gaat om uitgangspunten en dus niet om dwingende voorschriften en evenmin om bindend beleid. Even verderop staat dat bij concrete benoemingen en bij plaatsing en/of schrapping van de curatorenlijst wordt gestreefd naar objectieve criteria, maar er wordt meteen aan toegevoegd dat ook intersubjectieve beoordelingen van de rechters-commissarissen een rol kunnen spelen. Dat maakt deze uitgangspunten boterzacht. In onderdeel 3 staat dat de rechtbank kan beslissen dat de curator niet langer wordt benoemd en dat daarbij de volgende aspecten een rol spelen: A. de uitkomsten van de evaluatiegesprekken en/of de dossieronderzoeken; B. door de rechters-commissarissen geconstateerde doelmatigheid, voortvarendheid en kwaliteit in de afwikkeling van faillissementen; C. de beschikbaarheid van de curator en de frequentie van de benoemingen; D. de mate waarin het uurtarief van de curator en zijn kennis en ervaring met elkaar in overeenstemming zijn;
E. de bestaande capaciteit aan curatoren, gerelateerd aan het aantal faillissementen dat wordt uitgesproken en verwacht; F. de bestaande capaciteit aan curatoren, verdeeld over de verschillende categorieën (...). Naast deze aspecten spelen ook nog de kwalitatieve toets van artikel 1.1.2. en de omstandighedentoets van artikel 1.1.3 een rol. 9. Recofa heeft zeker haar best gedaan om criteria te formuleren die op zichzelf genomen objectief zijn. Anderzijds zijn deze criteria zo verstrekkend en zo ruim geformuleerd dat zij de rechtbank te allen tijde ruimte bieden om iedere curator, ongeacht zijn reputatie, van de lijst te schrappen. Het arrest van het hof maakt duidelijk dat de rechtbank een dergelijke beslissing niet van te voren behoeft aan te kondigen en achteraf ook niet behoeft te motiveren. Dat maakt duidelijk dat ondanks deze objectief ogende richtlijnen de rechtbank feitelijk een vrijbrief heeft om te doen wat zij wil. Dat is slechts anders indien er sprake is van willekeur en/of een concreet niet nagekomen toezegging. Daarvan zal in de praktijk niet snel sprake zijn. 10. Hier wreekt zich dat, zoals de voorzieningenrechter van de Rechtbank ’s-Gravenhage in zijn vonnis (11 oktober 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5154) opmerkt dat hier aan de curator “geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ten dienste staat”. De voorzieningenrechter oordeelt dat de schrappingsbeslissing geen rechterlijke beslissing is in de strikte zin van het woord maar deze is te zien als een bestuurlijke beslissing die overigens niet aan de Algemene wet bestuursrecht is onderworpen. Langs administratieve weg kan dus niet worden opgekomen tegen deze beslissingen. 11. Gelet op de zeer marginale toetsing door de burgerlijke rechter rijst de vraag of de curator die geconfronteerd wordt met een plotselinge schrapping van de lijst, wel een rechtsgang ten dienste staat die met voldoende waarborgen is omkleed. Deze vraag stellen is hem bijna beantwoorden. Vriesendorp vindt dat de curator bij een plotselinge schrapping van de lijst recht heeft op een passende vergoeding (TVI 2010, 12). Hij vindt dat het van oudsher gehanteerde argument dat de curator vrij ondernemer is en het achterwege blijven van aanstellingen domweg als ondernemersrisico aanvaard moet worden, bij de huidige verzakelijking en professionalisering van het vak niet meer van deze tijd is. Dat zou mij te ver gaan en ik vraag mij ook af of curatoren belang hebben bij een dergelijke regeling. Als curatoren een vergoeding kunnen bedingen zal dit waarschijnlijk toch weer moeten worden opgebracht door de andere curatoren. Wel ligt voor de hand dat nagedacht wordt over een procedure die de rechtbank in acht zou moeten nemen in het geval zij besluit een curator te schrappen die geen verwijt valt te maken. Het ligt voor de hand dat de rechtbank dan tenminste een overgangsperiode creëert zodat de curator zijn praktijk kan aanpassen. Hier valt wellicht enige parallel te trekken met de schrapping van een advocaat op basis van het tuchtrecht. Dan moet hij ernstig zijn tekortgeschoten en hieraan gaat bovendien een gedegen procedure vooraf. De gedachte is kennelijk dat een advocaat niet zomaar brodeloos gemaakt mag worden. Ik realiseer mij dat de schrapping van de curatorenlijst niet geheel vergelijkbaar is, maar het toepassen van een procedure waarin ook rekening wordt gehouden met de (commerciële) belangen van de curator is ten minste het overdenken waard. mr. H. Dulack, advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht
