JOR 2014/22 Garantiefaciliteit, Niet voldoen aan solvabiliteitsratio en informatieplicht...
Wetsbepaling(en):
BW Boek 6 Artikel 74
Ook gepubliceerd in:
JOR 2014/22
Aflevering
2014 afl. 1
Rubriek
Financiering, zekerheden en insolventie
College
Rechtbank Amsterdam
Datum
12 juli 2013
Rolnummer KG ZA 13-762 HJ/EB Rechter(s)
mr. Jongeneel
Partijen
Databank Kennis=Markt BV te De Wijk (De Wolden), eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. R.A.A. Geene, tegen NV Nationale Borg-Maatschappij te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat: mr. E.C. Netten.
Noot
mr. R.I.V.F. Bertrams
Garantiefaciliteit, Niet voldoen aan solvabiliteitsratio en informatieplicht Trefwoorden voldoende zwaarwegende grond voor opzegging garant, Zorgplicht garant na opzegging Regelgeving BW Boek 6 - 74 JOR 2014/22
Rechtbank Amsterdam, 12-07-2013, KG ZA 13-762 HJ/EB, ECLI:NL:RBAMS:2013:5107 Garantiefaciliteit, Niet voldoen aan solvabiliteitsratio en informatieplicht voldoende zwaarwegende grond voor opzegging garant, Zorgplicht garant na opzegging ondernemingsrechtorinsolventierechtorpraktijk2014-01-162013-07-12GarantiefaciliteitNiet voldoen aan solvabiliteitsratio en informatieplicht voldoende zwaarwegende grond voor opzegging garantZorgplicht garant na opzeggingmr. Jongeneel BW Boek 6 - 74 2014-01-162013-07-12GarantiefaciliteitNiet voldoen aan solvabiliteitsratio en informatieplicht voldoende zwaarwegende grond voor opzegging garantZorgplicht garant na opzeggingmr. Jongeneel BW Boek 6 - 74
»Samenvatting De overeenkomst (waarbij gedaagde (in conventie) een garantiefaciliteit ter beschikking heeft gesteld aan eiseres (in conventie)) is zo ingekleed dat het gedaagde vrij staat deze te beëindigen wanneer zij van oordeel is dat het risico voor haar onacceptabel groot wordt. Alleen indien evident is dat gedaagde misbruik maakt van deze beoordelingsvrijheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens eiseres handelt, is er grond om in te grijpen. Een van de criteria aan de hand waarvan gedaagde de gezondheid toetst van de ondernemingen waaraan zij garantiefaciliteiten verstrekt, is de solvabiliteitsratio. Partijen verschillen van mening over de vraag of eiseres voldoet aan de contractueel overeengekomen solvabiliteitsratio van 30%. Gebleken is dat dit verschil wordt verklaard doordat eiseres bij haar berekening haar stille reserves heeft betrokken, terwijl gedaagde dat niet heeft gedaan. De tekst van de overeenkomst biedt geen uitsluitsel over de vraag of stille reserves mogen worden meegerekend. Het antwoord op die vraag kan hier echter in het midden blijven, omdat gedaagde niet heeft betwist dat eiseres, na herwaardering van de activa, tot een solvabiliteitsratio van meer dan 30% zou kunnen komen. Wel heeft zij erop gewezen dat de solvabiliteitsratio maar één van de criteria is aan de hand waarvan zij de gezondheid van een onderneming afmeet. Andere criteria waarnaar zij kijkt, zijn de liquiditeit en de winstgevendheid van de onderneming. Die zijn volgens gedaagde ook onvoldoende. Wat er ook zij van een en ander, niet aannemelijk is geworden dat gedaagde misbruik maakt van haar beoordelingsvrijheid op dit punt. Daarbij komt dat gedaagde aan de opzegging tevens ten grondslag heeft gelegd dat eiseres haar informatieverplichting uit de overeenkomst heeft geschonden. Op grond van de overeenkomst is eiseres gehouden gedaagde onmiddellijk en schriftelijk in kennis te stellen van alle voor gedaagde van belang zijnde feiten en omstandigheden met betrekking tot eiseres. Het voldoen aan verzoeken om informatie van gedaagde kan onder die verplichting van eiseres worden geschaard. Gedaagde heeft een groot belang bij nakoming van die informatieplicht, omdat zij daarmee op de hoogte blijft van de bedrijfsresultaten van eiseres en langs die weg kan beoordelen of het door haar genomen risico nog verantwoord is of dat maatregelen nodig zijn om dat risico te beperken. Dit belang van gedaagde moet ook voor eiseres duidelijk zijn geweest. Eiseres heeft verschillende door gedaagde gevraagde stukken pas aan gedaagde verstrekt na lang aandringen van gedaagde. Niet betwist is dat de door gedaagde gevraagde stukken relevant zijn voor de beoordeling van haar risico. Voorshands is dan ook voldoende aannemelijk dat eiseres haar informatieplicht jegens gedaagde onvoldoende is nagekomen. In dat licht bezien is vooralsnog aannemelijk geworden dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de hiervoor besproken wanprestaties een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst opleveren. Het voorgaande neemt echter niet weg dat gedaagde op grond van haar zorgplicht ook in de fase na de opzegging rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van eiseres. Op dit moment bedraagt het uitstaande obligo € 859.835,00. Hoewel gedaagde op grond van de overeenkomst gerechtigd is dit bedrag onmiddellijk op te eisen in het geval eiseres één van haar verplichtingen jegens gedaagde schendt, hetgeen aannemelijk is geworden, is het de vraag of het haar vrij staat dit recht onverkort uit te oefenen, gelet op de wederzijdse belangen van partijen. In dat verband wordt het volgende overwogen. Het moet voor gedaagde duidelijk zijn dat de bedrijfsvoering van eiseres ernstig wordt bemoeilijkt bij het plotseling wegvallen van de reeds gestelde garanties. Dit geldt temeer nu vrijwel dagelijks in het nieuws is dat de bouwsector hard wordt getroffen door de economische crisis. Eiseres heeft dan ook een groot belang bij handhaving van de bestaande garanties. Daar staat tegenover dat gedaagde er een groot belang bij heeft dat eiseres haar schuld aan gedaagde volledig voldoet. In dat verband is echter van belang dat gedaagde nog op 24 mei 2013 bereid was de termijn voor decharge van de gestelde garanties te verlengen tot 1 januari 2014. Dat voorstel kon zij destijds kennelijk commercieel tegenover zichzelf verantwoorden. Gesteld noch gebleken is dat latere feiten of omstandigheden daarin verandering hebben gebracht. Wanneer de wederzijdse belangen van partijen tegen elkaar worden afgezet, valt die weging in het voordeel van eiseres uit. Het is onder de gegeven omstandigheden redelijk dat de bestaande garanties worden gehandhaafd tot 1 januari 2014 of zoveel eerder als eiseres een vervangende garantiefaciliteit heeft gevonden. beslissing/besluit
»Uitspraak (...; red.)
2. De feiten in conventie en voorwaardelijke reconventie 2.1. Databank is de financierende vennootschap en bestuurder van de vennootschappen [A] Infrabouw B.V. (hierna: [A] Infrabouw), [A] Vastgoed B.V. en [A] Materieelservice B.V. (hierna tezamen: de Groep). De Groep is actief op de markt voor infrastructurele bouwwerken.
2.2. [A] Infrabouw verwerft haar opdrachten in belangrijke mate uit (overheids)aanbestedingen. Bij die aanbestedingen wordt veelal als voorwaarde gesteld dat de inschrijver (na gunning) voor de duur van het project een zogenaamde “performance garantie” verstrekt van 5% van het bedrag waarvoor is gegund. 2.3. Nationale Borg is een borgverstrekker. Zij heeft een AFM-vergunning als financiële dienstverlener. De door haar gestelde garanties zijn “off-balance”, dat wil zeggen dat het gegarandeerde bedrag niet in mindering wordt gebracht op de kredietruimte van haar cliënten. 2.4. Sinds 2000 verleent Nationale Borg een garantiefaciliteit aan de Groep, in eerste instantie aan [A] Infrabouw en sinds december 2008 aan Databank. Bij overeenkomst van 18 mei 2010 (hierna: de Overeenkomst) heeft Nationale Borg een garantiefaciliteit aan Databank ter beschikking gesteld met een limiet van € 1,2 miljoen. Deze faciliteit kan door Databank worden aangewend voor het doen stellen, door Nationale Borg, van borgtochten, garanties en bereidverklaringen. 2.5. De Overeenkomst bevat voor zover van belang de volgende bepalingen: “(...) Tot zekerheid van al hetgeen Nationale Borg uit hoofde van de Faciliteit van de Cliënt te vorderen heeft of zal hebben, worden Nationale Borg de navolgende zekerheden verstrekt: – Onderlinge Hoofdelijke Aansprakelijkheid tussen de Contractspartij, [A] Infrabouw B.V, [A] Materieel Service B.V., [A] Vastgoed B.V. Voorwaarde voor het verstrekken van de Garantiefaciliteit is dat de Contractspartij te allen tijde aan de volgende ratio’s voldoet: Bij de Contractspartij zal een Aansprakelijk Vermogen van tenminste € 1.500.000,00 aanwezig zijn en zal sprake zijn van een Solvabiliteit van tenminste 30%. De vaststelling van deze ratio’s zal plaatsvinden aan de hand van het laatst ingezonden en vastgestelde of in concept opgemaakt accountantsrapport van de geconsolideerde jaarcijfers van de Contractspartij. (...) Hierbij zal onder Solvabiliteit worden verstaan het quotiënt van het Aansprakelijk Vermogen en het Gecorrigeerd Balanstotaal. Het Gecorrigeerd Balanstotaal is gelijk aan het balanstotaal verminderd met immateriële vaste activa, leningen aan en rekening-courantvorderingen op directeuren en aandeelhouders, langlopende vorderingen op groepsmaatschappijen en overige deelnemingen en latente belastingvorderingen. Indien niet langer wordt voldaan aan bovenstaande convenants behoudt Nationale Borg zich het recht voor de voorwaarden en condities van deze Faciliteit aan te passen. (...) De Contractspartij verbindt zich binnen zes (6) maanden na het eindigen van ieder boekjaar een exemplaar van het volledige en van een beoordelings- of accountantsverklaring voorziene accountantsrapport van de geconsolideerde jaarcijfers van de Contractspartij, inclusief het jaarverslag van de directie, aan Nationale Borg te verstrekken. (...)” 2.6. De Algemene Voorwaarden die van toepassing zijn op de Overeenkomst luiden, voor zover hier relevant, als volgt: “Artikel 3 ZORGPLICHT Nationale Borg en de Cliënt zullen de nodige zorgvuldigheid in acht nemen bij de uitvoering van het Contract. (...) Artikel 4 AANVRAGEN TOT AFGIFTE OF WIJZIGING VAN BORGTOCHTEN (...)
6. Nationale Borg heeft het recht de gevraagde Borgtocht niet af te geven, zelfs indien de Limiet daartoe voldoende ruimte zou bieden. (...) Artikel 11 INFORMATIEPLICHT I. De Contractpartij dient Nationale Borg onmiddellijk schriftelijk in kennis te stellen van alle voor Nationale Borg van belang zijnde feiten en omstandigheden met betrekking tot de cliënt. De Contractspartij is in ieder geval hiertoe verplicht indien één van de in artikel 19 genoemde gebeurtenissen zich voordoet of zich naar alle waarschijnlijkheid zal voordoen. (...) Artikel 13 PROVISIES EN KOSTEN (...) 3. Nationale Borg behoudt zich het recht voor om de overeengekomen provisie eenzijdig te wijzigen. Zij kan daartoe slechts overgaan na voorafgaande en gemotiveerde aankondiging aan de Contractspartij. (...) Artikel 17 VERPLICHTING TOT ZEKERHEIDSTELLING De Contractspartij is op eerste verzoek van National Borg verplicht mee te werken aan het nemen van maatregelen ter vermindering van het risico van Nationale Borg onder gestelde en nog te stellen Borgtochten en het vestigen van (aanvullende) zekerheden ten gunste van Nationale Borg op een Nationale Borg conveniërende wijze. Artikel 18 OPZEGGING 1. Het contract kan zowel door de Contractspartij als door Nationale Borg met onmiddellijke ingang worden opgezegd, mits de opzegging bij aangetekende brief geschiedt. (...) Artikel 19 OPEISBAARHEID 1. Onverminderd haar overige rechten zal Nationale Borg een bedrag dat gelijk is aan het Obligo onmiddellijk opeisbaar kunnen vorderen van de Contractspartij op het tijdstip dat één van de hierna vermelde gebeurtenissen zich voordoet of zich naar alle waarschijnlijkheid zal voordoen: 2.a. de Contractspartij komt een verplichting uit hoofde van het Contract of enige andere met Nationale Borg gesloten overeenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk na; (...)” 2.7. Een e-mail van Nationale Borg aan Databank van 13 juni 2012 luidt: “Naar aanleiding van ons prettige gesprek d.d. 12 juni 2012 ontvang ik graag de volgende informatie: – Liquiditeitsprognose 2012 – Wat is de stand van de liquide middelen op dit moment? (anders per de 15e) – Actueel overzicht orderportefeuille 2012 en 2013 incl. de winstgevendheid van deze lopende projecten – Definitieve jaarcijfers 2011 – Kopie leningovereenkomst Friesland Bank inzake overname financiering – Kopie Taxaties inzake herwaarderingsreserve
– Wat zijn nu precies de aflosverplichtingen voor 2012? – Is het boekjaar 2011 nu volgens de conceptcijfers 2011 met een klein verlies afgesloten of alsnog positief? – Specificatie Onderhandenwerk per 31-12-2011 – Actuele prognose 2012. Ik heb in maart jl. een prognose 2012 mogen ontvangen, waarvoor dank. In hoeverre wijkt deze prognose 2012 af van de actuele situatie? Wanneer kan ik deze informatie ongeveer verwachten? (...)” 2.8. Bij e-mails van 14 september 2012 en 5, 11, 15 en 17 oktober 2012 heeft Nationale Borg Databank herinnerd aan haar verzoek van 13 juni 2012 en tevens aanvullende informatie gevraagd. 2.9. Op 6 november 2012 heeft Nationale Borg het jaarverslag 2011, dat op 30 oktober 2012 is vastgesteld en aan Databank verzonden, van Databank ontvangen. 2.10. Bij e-mail van 9 november 2012 heeft Nationale Borg Databank gevraagd wanneer zij de ontbrekende informatie kan verwachten. 2.11. Bij brief van 10 december 2012 heeft Nationale Borg aan Databank een verslag van een tussen partijen gevoerd gesprek op 20 november 2012 toegezonden. Daarbij heeft Nationale Borg aangekondigd dat het tarief voor alle garanties wordt verhoogd van 1,19% naar 2% per jaar totdat aanvullende zekerheid is verkregen ter dekking van het garantieobligo, alsmede dat Nationale Borg terughoudendheid zal betrachten bij de afgifte van nieuwe garanties. Als reden hiervoor heeft Nationale Borg gegeven dat zij van mening is dat het risico voor haar is toegenomen door de krappe liquiditeitspositie van Databank, het gebrek aan actuele informatie, de afname in vermogen en de magere winstgevendheid. In dat verband heeft Nationale Borg erop gewezen dat zij structureel is achtergesteld ten opzichte van Friesland Bank, op dat moment de huisfinancier van Databank. 2.12. Op 9 januari 2013 heeft Nationale Borg de volgende e-mail aan Databank verzonden: “Wij hebben elkaar 20 november ’12 voor het laatst gesproken. In dit gesprek heb ik aangegeven, dat er sprake is van een structureel achtergestelde positie van Nationale Borg ten opzichte van de Friesland Bank. Nationale Borg streeft naar een pari passu positie met deze financier. Dit betekent dat er conveniërende zekerheid ter afdekking van het uitstaand exposure zal moeten worden gesteld. Tot op heden heb ik nog niets hierover vernomen. Ik ben dan ook benieuwd naar de status hiervan? Graag ontvang ik dan ook op korte termijn hierover een terugkoppeling. (...)” 2.13. Bij brief van 28 februari 2013 heeft Nationale Borg aan Databank te kennen gegeven dat ter afdekking van het uitstaand exposure extra zekerheid moet worden gesteld. Deze brief luidt verder: “(...) Op 22 januari jl. heeft Nationale Borg de heer [F] (van Databank, vzr.) kort telefonisch gesproken. Hierbij is afgesproken dat uiterlijk voor eind februari ’13 een terugkoppeling zou worden gegeven betreffende ons verzoek tot het verkrijgen van additionele zekerheid. Helaas heeft Nationale Borg op dit verzoek tot op heden geen reactie mogen ontvangen. Middels dit schrijven bevestigen wij, dat indien niet voldaan kan worden aan ons verzoek tot zekerheidsstelling, Nationale Borg de mogelijkheid heeft de garantiefaciliteit op te zeggen. Vooralsnog zal Nationale Borg geen nieuwe garanties meer afgeven onder de huidige faciliteit. Nationale Borg ontvangt uiterlijk voor 11 maart 2013 een reactie op ons verzoek. Hierbij dient tevens te worden opgemerkt, dat vanwege het uitstaande exposure Databank Kennis = Markt B.V. verplicht is tot het
geven van cijfermatige informatie (conceptcijfers 2012 en prognose 2013) alsmede project informatie over de lopende garanties. (...)” 2.14. Bij brief van 22 april 2013 heeft Nationale Borg de overeenkomst met Databank opgezegd. Deze brief luidt, voor zover hier van belang: “(...) Sinds begin april 2013 hebben wij vernomen dat de Friesland Bank akkoord gaat met het vestigen van een pandrecht in tweede verband op het Materieel. Na bestudering van deze aanvullende informatie hebben wij helaas moeten constateren dat deze te verkrijgen zekerheid voor Nationale Borg onvoldoende comfort biedt om het toegenomen risico af te dekken. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het verkrijgen van additionele zekerheid geen doel op zich is. Uitgangspunt blijft het vertrouwen in een langdurige relatie alsmede het verkrijgen van periodieke cijfermatige updates. Helaas heeft Nationale Borg moeten constateren dat in deze tussenliggende periode geen verbetering qua informatievoorziening heeft plaatsgevonden. Uw argument dat binnen de onderneming hieraan hard wordt gewerkt, is voor ons in deze huidige economische omstandigheden niet voldoende om ons standpunt te wijzigen. Alles bij elkaar nemende heeft Nationale Borg besloten de relatie met Databank Kennis=Markt B.V. te beëindigen. Dit betekent het volgende: – Per heden is de garantiefaciliteit van € 1.200.000,- (...) verlaagd tot het openstaande obligo op dit moment van € 859.835,– Nationale Borg zal geen nieuwe garanties meer afgeven onder de huidige faciliteit.” 2.15. Databank heeft Nationale Borg verzocht haar beslissing te heroverwegen, echter zonder resultaat. Een brief van Nationale Borg aan Databank van 24 mei 2013 bevat de volgende passage: “(...) – Wij verzoeken u uiterlijk voor 1 januari 2014 vervangende garanties te laten stellen en er zorg voor te dragen dat de door ons afgegeven garanties kunnen worden gedechargeerd. (...)”
3. De vordering in conventie 3.1. Databank vordert, kort gezegd: I. Nationale Borg te gebieden om Databank de overeenkomst en de krachtens deze overeenkomst verleende faciliteiten zonder aanvullende beperkingen en onder handhaving van het overeengekomen obligo van € 1,2 miljoen voort te zetten, primair totdat in de bodemprocedure met gezag van gewijsde is beslist over de vraag of Nationale Borg de bevoegdheid had de garantiefaciliteit te beëindigen; subsidiair tot het moment waarop Databank een vervangende garantiefaciliteit of een gelijkwaardige off balance financiering heeft gevonden; en meer subsidiair voor een zodanige periode als de voorzieningenrechter redelijk en billijk acht,
alles onder de voorwaarde dat Databank gedurende deze periode de jegens haar geldende voorwaarden van de overeenkomst respecteert en dat Nationale Borg uitsluitend in geval Databank niet langer voldoet aan de voorwaarden betreffende het aansprakelijk vermogen en de solvabiliteitsnorm, gerechtigd is het tot dat moment benutte obligo te bevriezen, onder gehoudenheid van Nationale Borg om de reeds verstrekte garanties gedurende hun looptijd onverkort in stand te houden; I. de veroordeling onder I uit te spreken op straffe van een dwangsom; II. met veroordeling van Nationale Borg in de proceskosten.
4. De vordering in voorwaardelijke reconventie Indien de voorzieningenrechter de vordering in conventie (deels) toewijst, vordert Nationale Borg, kort weergegeven, Databank te veroordelen om een bedrag van € 859.835,00 aan haar te voldoen en haar tevens te veroordelen in de proceskosten.
5. De standpunten van partijen 5.1. Databank legt aan haar vordering ten grondslag, samengevat weergegeven, dat Nationale Borg niet gerechtigd was om de garantiefaciliteit op te zeggen, nu zich geen van de limitatief omschreven gronden voor tussentijdse opeisbaarheid als bedoeld in artikel 19 van de Algemene Voorwaarden bij de Overeenkomst voordoet. Volgens Databank heeft Nationale Borg wanprestatie jegens haar gepleegd door de kredietfaciliteit desondanks op te zeggen. In ieder geval is de opzegging van de faciliteit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Databank. Zij is van mening dat de zorgplicht die Nationale Borg jegens haar dient te betrachten, gelijk kan worden gesteld aan de zorgplicht van een bank en stelt dat Nationale Borg die zorgplicht heeft geschonden door bij de opzegging van de faciliteit onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Databank. De Groep ziet zich geconfronteerd met onoverkomelijke beperkingen bij de inschrijving op aanbestedingen, omdat zij niet langer in staat is de performance garantie te stellen. De opdrachten aan de Groep drogen daardoor op en de continuïteit van de onderneming komt in gevaar. Databank voert verweer tegen de voorwaardelijke reconventionele vordering. Zij meent dat opeising van het obligo onrechtmatig is, ook indien de opzegging in stand blijft, omdat zij deze claim niet ineens kan voldoen. Bij toewijzing van deze vordering zou zij direct failleren, aldus Databank. 5.2. Nationale Borg voert als verweer tegen de vordering in conventie, kort samengevat, dat Databank op het punt van de informatieverstrekking en de solvabiliteit niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst en dat Nationale Borg daarom bevoegd was de garantiefaciliteit te beëindigen en het obligo op te eisen. Zij stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar geldvordering in voorwaardelijke reconventie, nu de hoogte van de vordering niet wordt betwist en niet gebleken is van voor verhaal vatbaar vermogen van Databank.
6. De beoordeling in conventie 6.1. De vordering in conventie strekt tot onverkorte nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 6.2. De vraag die in dit kort geding voorligt, is of Nationale Borg bevoegd was de garantiefaciliteit op te zeggen. Als redenen voor de opzegging heeft Nationale Borg gegeven dat het risico voor haar is toegenomen en dat Databank niet voldoet aan haar informatieplicht, zonder dat Databank voldoende zekerheid heeft gesteld om dat risico af te dekken. 6.3. Ten aanzien van het toegenomen risico geldt het volgende. De Overeenkomst is zo ingekleed dat het Nationale Borg vrij staat deze te beëindigen wanneer zij van oordeel is dat het risico voor haar onacceptabel groot wordt. Alleen indien evident is dat Nationale Borg misbruik maakt van deze beoordelingsvrijheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens Databank handelt, is er grond om in te grijpen. 6.4. Een van de criteria aan de hand waarvan Nationale Borg de gezondheid toetst van de ondernemingen waaraan zij garantiefaciliteiten verstrekt, is de solvabiliteitsratio. Partijen verschillen van mening over de vraag of Databank voldoet aan de contractueel overeengekomen solvabiliteitsratio van 30%. Databank stelt zich op
het standpunt dat die ratio over 2012 34% bedraagt. Nationale Borg daarentegen is van mening dat de solvabiliteitsratio al in 2011 is gezakt tot 24,80% en thans 20,9% bedraagt. Ter zitting is gebleken dat dit verschil wordt verklaard doordat Databank bij haar berekening haar stille reserves – onroerend goed en materieel, dat volgens Databank in de boeken is opgenomen tegen aanschafwaarde maar waarop flink is afgeschreven – heeft betrokken, terwijl Nationale Borg dat niet heeft gedaan. De tekst van de Overeenkomst biedt geen uitsluitsel over de vraag of stille reserves mogen worden meegerekend. Het antwoord op die vraag kan hier echter in het midden blijven, omdat Nationale Borg niet heeft betwist dat Databank, na herwaardering van de activa, tot een solvabiliteitsratio van meer dan 30% zou kunnen komen. Wel heeft zij erop gewezen dat de solvabiliteitsratio maar één van de criteria is aan de hand waarvan zij de gezondheid van een onderneming afmeet. Andere criteria waarnaar zij kijkt, zijn de liquiditeit en de winstgevendheid van de onderneming. Die zijn volgens Nationale Borg ook onvoldoende. Vast staat dat Databank over 2011 een klein verlies heeft geleden, dat zij over 2012 een bescheiden winst heeft gemaakt en dat haar liquiditeiten in 2011 meer dan gehalveerd zijn. Volgens Databank wijst dit laatste er juist op dat haar onderneming groeiende is. Nationale Borg betwist dat, onder verwijzing naar de omzet. Wat er ook zij van een en ander, niet aannemelijk is geworden dat Nationale Borg misbruik maakt van haar beoordelingsvrijheid op dit punt. 6.5. Daarbij komt dat Nationale Borg aan de opzegging tevens ten grondslag heeft gelegd dat Databank haar informatieverplichting uit de Overeenkomst heeft geschonden. Op grond van de overeenkomst is Databank gehouden Nationale Borg onmiddellijk en schriftelijk in kennis te stellen van alle voor Nationale Borg van belang zijnde feiten en omstandigheden met betrekking tot Databank. Het voldoen aan verzoeken om informatie van Nationale Borg kan onder die verplichting van Databank worden geschaard. Nationale Borg heeft een groot belang bij nakoming van die informatieplicht, omdat zij daarmee op de hoogte blijft van de bedrijfsresultaten van Databank en langs die weg kan beoordelen of het door haar genomen risico nog verantwoord is of dat maatregelen nodig zijn om dat risico te beperken. Dit belang van Nationale Borg moet ook voor Databank duidelijk zijn geweest. 6.6. Uit de overgelegde stukken blijkt dat Databank verschillende door Nationale Borg gevraagde stukken pas aan Nationale Borg heeft verstrekt na lang aandringen van Nationale Borg. Databank heeft ter verklaring van die vertraging aangevoerd dat zij haar onderneming niet stuurt op de gevraagde stukken en dat zij haar handen vol heeft aan haar primaire activiteit, bouwen. Ook indien dat de verklaring is voor de late verstrekking van de gevraagde stukken, komt dat echter voor haar risico. Voor zover Nationale Borg in het verleden genoegen heeft genomen met minder informatie, zoals Databank stelt, ontneemt dit Nationale Borg niet het recht om, in afwijking van die eerdere praktijk, meer informatie te vragen indien zij dat nodig acht ter beoordeling van haar risico. Niet betwist is dat de door Nationale Borg gevraagde stukken relevant zijn voor de beoordeling van dat risico. Voorshands is dan ook voldoende aannemelijk dat Databank haar informatieplicht jegens Nationale Borg onvoldoende is nagekomen. 6.7. Hiervoor onder 6.3 en 6.5 is al uiteengezet dat en waarom het voor Nationale Borg van groot belang om de ontwikkelingen van de ondernemingen van haar contractanten nauwgezet te volgen. In dat licht bezien is vooralsnog aannemelijk geworden dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de hiervoor besproken wanprestaties een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van de Overeenkomst opleveren. Niet aannemelijk is derhalve dat een bodemrechter het standpunt van Databank zal volgen. De vordering in conventie om Nationale Borg te gebieden de garantiefaciliteit voort te zetten onder handhaving van het overeengekomen obligo van € 1,2 miljoen, is dan ook niet toewijsbaar. 6.8. Het voorgaande neemt echter niet weg dat Nationale Borg op grond van haar zorgplicht ook in de fase na de opzegging rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van Databank. Op dit moment bedraagt het uitstaande obligo € 859.835,00. Hoewel Nationale Borg op grond van de Overeenkomst gerechtigd is dit bedrag onmiddellijk op te eisen in het geval Databank één van haar verplichtingen jegens Nationale Borg schendt, hetgeen aannemelijk is geworden, is het de vraag of het haar vrij staat dit recht onverkort uit te oefenen, gelet op de wederzijdse belangen van partijen. In dat verband wordt het volgende overwogen. 6.9. Hoewel Nationale Borg zich optimistischer heeft getoond over de overlevingskansen van Databank bij stopzetting van de garantiefaciliteit dan Databank zelf, moet ook voor Nationale Borg duidelijk zijn dat de bedrijfsvoering van Databank ernstig wordt bemoeilijkt bij het plotseling wegvallen van de reeds gestelde garanties. Dit geldt temeer nu vrijwel dagelijks in het nieuws is dat de bouwsector hard wordt getroffen door de economische crisis. Databank heeft dan ook een groot belang bij handhaving van de bestaande garanties. Daar staat tegenover dat Nationale Borg er een groot belang bij heeft dat Databank haar schuld aan Nationale Borg volledig voldoet. In dat verband is echter van belang dat Nationale Borg nog op 24 mei 2013 bereid was de termijn voor decharge van de gestelde garanties te verlengen tot 1 januari 2014. Dat voorstel kon zij destijds kennelijk commercieel tegenover zichzelf verantwoorden. Gesteld noch gebleken is dat latere feiten of omstandigheden daarin verandering hebben gebracht. Wanneer de wederzijdse belangen van partijen tegen elkaar worden afgezet, valt die weging in het voordeel van Databank uit. Het komt de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden redelijk voor dat de bestaande garanties worden gehandhaafd tot 1 januari
2014 of zoveel eerder als Databank een vervangende garantiefaciliteit heeft gevonden. Deze voorziening kan worden aangemerkt als het mindere van de meer subsidiaire vordering van Databank. Bij deze voorziening heeft Databank een voldoende spoedeisend belang, nu zij zo spoedig mogelijk alternatieve financiering dient aan te trekken en in dat verband dient te weten wat haar verplichtingen jegens Nationale Borg zijn. De slotsom is dan ook dat de meer subsidiaire vordering in voormelde zin zal worden toegewezen. Ter beperking van de mogelijkheid van het ontstaan van executiegeschillen, zal worden afgezien van het opleggen van een dwangsom. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog van uit dat Nationale Borg vrijwillig aan de veroordeling zal voldoen. 6.10. Nu partijen elk op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in conventie tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.
7. De beoordeling in reconventie 7.1. Nu de vordering in conventie gedeeltelijk is toegewezen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in conventie is ingesteld, zodat op die vordering moet worden beslist. 7.2. Uit hetgeen hiervoor onder 6.9 is overwogen, volgt dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. 7.3. Nationale Borg zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, welke kosten wegens samenhang met de conventie worden begroot op nihil.
8. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 8.1. veroordeelt Nationale Borg om de krachtens de Overeenkomst reeds verstrekte en nog lopende garanties voort te zetten tot 1 januari 2014 of zoveel eerder als Databank een vervangende garantiefaciliteit heeft gevonden, 8.2. bepaalt dat Databank aan de onder 8.1 gegeven veroordeling geen rechten kan ontlenen indien de solvabiliteitsratio verder daalt, Databank niet stipt voldoet aan verzoeken van Nationale Borg om informatie of op andere wijze haar informatieplicht jegens Nationale Borg schendt, of indien Databank één van haar andere contractuele verplichtingen jegens Nationale Borg schendt, 8.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 8.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 8.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 8.6. weigert de gevraagde voorzieningen, 8.7. veroordeelt Nationale Borg in de proceskosten, die wegens samenhang met de conventie worden begroot op nihil.
»Annotatie 1. De opzegging van een bankgarantiefaciliteit heeft voor ondernemingen wier business met zich brengt dat zij ter wille van het verkrijgen van opdrachten voortdurend bankgaranties moeten laten stellen, net zulke dramatische gevolgen als de opzegging van een kredietfaciliteit. Het niet meer verstrekken van garanties door
de bank betekent voor dergelijke ondernemingen in feite dat zij niet meer in aanmerking komen voor nieuwe opdrachten, hetgeen het begin van het einde inluidt. Bij opzegging van een kredietfaciliteit met onmiddellijke ingang zal dat einde in de regel vrijwel onmiddellijk intreden, bij de onmiddellijke beëindiging van een garantiefaciliteit zal dat einde spoedig volgen. Voor zo ver mij bekend is bovenstaand vonnis de eerste gepubliceerde beslissing waarin de rechtmatigheid van de opzegging van een bankgarantiefaciliteit door de rechter wordt getoetst. Het gaat om een kortgedingprocedure tussen een onderneming (“Databank”) als eiser en als gedaagde NV Nationale BorgMaatschappij, die ik hierna ter wille van de veralgemenisering de “Bank” noem. Databank vordert voortzetting van de garantiefaciliteit en wel tot het maximum van het (oorspronkelijk) overeengekomen obligo van € 1,2 miljoen (primair) totdat in de bodemprocedure is beslist over de vraag of de Bank de bevoegdheid had de garantiefaciliteit te beëindigen, of (subsidiair) tot het moment waarop Databank een vervangende garantiefaciliteit heeft gevonden, althans (meer subsidiair) voor een zodanige periode als de voorzieningenrechter redelijk en billijk acht. Indien enige van de vorderingen in conventie zou worden toegewezen, vordert de Bank in reconventie betaling van een bedrag overeenkomstig het uitstaande obligo. Het gaat hier om het totale bedrag waarvoor de Bank garanties had verstrekt, namelijk € 858.835. 2. De volgende bepalingen van de toepasselijke algemene voorwaarde zijn van belang. Art. 3 bepaalt dat partijen de nodige zorgvuldigheid in acht zullen nemen bij de uitvoering van het contract. Art. 11 resp. 17 bevat een verplichting voor de contractspartij tot het verstrekken van de nodige informatie en (additionele) zekerheid. Volgens art. 18 kunnen beide partijen de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Tot slot bepaalt art. 19 dat het obligo onmiddellijk opeisbaar is indien, onder meer, de contractspartij een verplichting niet nakomt. Kredietfaciliteiten bevatten in de regel soortgelijke bepalingen. 3. Het is voldoende de feiten zeer kort weer te geven. De ontwikkelingen bij Databank zijn niet gunstig, maar ook niet in een snel tempo dramatisch verslechterend. Enkele financiële ratio’s worden niet gehaald. De Bank heeft geen zekerheden in de vorm van eerste pand- of hypotheekrechten en neemt daardoor een achtergestelde positie in ten opzichte van andere banken. Ondanks diverse verzoeken daartoe is de informatieverschaffing aan de Bank onvoldoende. Na en op grond van dit al zegt de Bank de garantiefaciliteit met onmiddellijke ingang op. 4. De voorzieningenrechter merkt op dat de overeenkomst tussen Databank en de Bank zo is ingekleed dat het de Bank vrij staat deze te beëindigen wanneer zij van oordeel is dat het risico voor haar onacceptabel groot wordt. Deze waardering zal wel gebaseerd zijn op het hierboven in nr. 2 genoemde art. 18 van de algemene voorwaarden. De voorzieningenrechter vervolgt dan met de overweging dat, alleen indien evident is dat de Bank misbruik maakt van deze beoordelingsvrijheid en daarmee in strijd met haar zorgplicht jegens Databank handelt, er grond is om in te grijpen, zie r.o. 6.3. De hier door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf voor toetsing van de (on)rechtmatigheid van de opzegging, namelijk “evident misbruik van beoordelingsvrijheid”, lijkt een andere te zijn dan die welke in de rechtspraak gevolgd wordt bij opzegging van kredietverlening. Daar geschiedt de toetsing via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waaraan inhoud wordt geven door het maken van een afweging van belangen aan de hand van de criteria van proportionaliteit en subsidiariteit. Een en ander leidt er dan toe dat voor opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond moet bestaan en er een behoorlijke procedure gevolgd dient te zijn; zie de rechtspraakanalyses van D.A. Viëtor, ‘Toetsing van de rechtmatigheid van opzegging van krediet door een bank’, Tijdschrift Financieel Recht (2011), p. 341-348; P.S. Bakker & D. Haas, ‘De bijzondere zorgplicht bij de opzegging van kredietovereenkomsten’, MvV (2010), p. 293-299; R.I.V.F. Bertrams, ‘Beëindiging van krediet en andere maatregelen door de bank in een tijd van de kredietcrisis’, FIP (2009), p. 210-218 en de recente beslissingen van, bijvoorbeeld, Hof ’s-Gravenhage 10 juli 2012, ECLI:NL:GHDHA:2012:BY1323; Rb. Amsterdam 20 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX5377 en Hof Leeuwarden 31 januari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV2358. Ik geloof echter niet dat deze ogenschijnlijk verschillende maatstaven wat betreft de feitelijke invulling en toepassing tot verschillende resultaten leiden. Zo verwijst de voorzieningenrechter in r.o. 6.7 ook naar het vereiste van een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging en komt het in r.o. 6.8 en 6.9 ook tot een afweging van belangen in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook overigens zie ik geen verschil tussen de beoordeling door de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure en de concrete invulling door de rechtspraak van de hierboven genoemde criteria voor toetsing bij opzegging van kredietfaciliteiten. Hoe dan ook, de voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de opzegging geoorloofd is en dat de primaire vordering van Databank niet toewijsbaar is. 5. Vervolgens komt de meer subsidiaire vordering aan bod en in verband daarmee de reconventionele vordering van de Bank tot onmiddellijke (terug)betaling van het uitstaande obligo. De voorzieningenrechter vangt aan met op te merken dat de Bank op grond van het hierboven in nr. 2 genoemde art. 19 gerechtigd is het uitstaande obligo van € 858.835 onmiddellijk op te eisen, maar voegt daar direct aan toe dat het de vraag
is of de Bank dit recht onverkort kan uitoefenen gelet op de wederzijdse belangen, zie r.o. 6.8. Het gaat hier derhalve om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In het kader van deze afweging wijst de voorzieningenrechter er op dat Databank, gelet op de economische crisis die in het bijzonder de bouwsector treft, een groot belang heeft bij voortzetting van de bestaande garanties (en, zo voeg ik al vast toe, bij het achterwege blijven van de verplichting tot onmiddellijke terugbetaling van het uitstaande obligo). Daartegenover staat het belang van de Bank dat Databank haar schuld aan de Bank volledig voldoet, aldus de voorzieningenrechter. Voor de uitkomst van deze afweging was van belang dat de Bank zich in een eerder stadium bereid had verklaard de termijn voor decharge van de uitstaande garanties te verlengen tot 1 januari 2014. Dit zo zijnde, besliste de voorzieningenrechter dat de Bank de bestaande garanties tot die datum diende voort te zetten onder afwijzing van de reconventionele vordering tot onmiddellijke (terug)betaling van het uitstaande obligo van € 858.835. 6. In deze procedure met betrekking tot de opzegging van een bankgarantiefaciliteit toetste de voorzieningenrechter de vraag naar de geoorloofdheid daarvan in essentie aan de hand van dezelfde uitgangspunten en criteria als die welke gevolgd worden bij de opzegging van een kredietfaciliteit. Ik acht deze soortgelijke benadering juist. Ook overigens is dit wat mij betreft een fraai en afgewogen vonnis. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat bij AKD, Amsterdam
