HC 10 Arbeidsovereenkomstenrecht 15/11/2012
Loonbetaling, sancties, passende arbeid, deskundigenoordelen. Uitgangspunt is recht op loon, art. 7:627 BW. ‘Wie niet werkt zal ook niet eten.’ Een uitzondering is art. 7:628 BW. Als de werknemer niet kan werken, en het risico komt voor rekening voor de werkgever. Geen sprake van ziekte, opnemen vakantiedagen, verlof. Bij staking komt het risico voor de werkgever. Bij schorsing, dan is het gebruikelijk dat de werknemer het loon krijgt door betaald. als iemand niet werkt moet je eerst kijken naar art. 7:628 en dan pas naar 7:629 BW kijken. Ziekte in verband met bevalling of zwangerschap wordt geregeld in de Wet Arbeid en Zorg, dat komt niet voor rekening van de werkgever anders zouden zij niet snel vrouwen aannemen. Iedere werknemer is in NL verzekerd voor de Ziektewet (sociale verzekering). Vanaf 1994 komen de kosten van ziekte voor rekening van de werkgever. De Ziektewet is alleen van toepassing in bijzondere gevallen, bv als een werkneemster ziek is wegens de zwangerschap bv heel erg last van misselijkheid. Twee voorwaarden staan in art. 7:629 BW het moet gaan om ziekte, en door die ziekte moet je de bedongen arbeid niet kunnen verrichten. Wat is ziekte? Als de docent een gebroken arm heeft, is hij dan ziek? Ja. Griep is ook een ziekte. Het is een verstoring van het evenwicht in het lichaam en het lichaam is op zoek naar herstel van dat evenwicht. Is verdriet een ziekte? Als je lang verdrietig bent kun je bepaalde ziekteverschijnselen krijgen. Maar als je moet huilen om een bepaalde gebeurtenis, dan is dat geen ziekte. Verouderingsverschijnselen zoals slijtage, is geen ziekte. Bepaalde persoonlijkheidskenmerken is ook geen ziekte. Dwangmatigheid kan wel tot ziekte leiden. Bij een whiplash claimen slachtoffers ziekte. De diagnose whiplash werd ontzettend vaak gesteld in landen waar een uitkering werd verstrekt aan mensen met een whiplash. Er lijkt een verband te zijn tussen de uitkeringen en het vaststellen van ziekte. Door maatschappelijke ontwikkelingen verandert het stempeltje ziekte. Zoals bij rsi of homoseksualiteit. Wat is de bedongen arbeid? Het is in principe de arbeid wat overeengekomen is in de arbeidsovereenkomst. Het lijkt niet de laatstelijk verrichte arbeid te zijn. Art. 7:629 lid 1 BW, de eerste 104 weken heb je recht op minstens 70% van het loon. De eerste 52 weken hebben je recht op minstens het wettelijk minimumloon. Werkgevers zijn op dit moment volledig vrij in wat ze willen. Over twee jaar moeten ze in totaal minstens 140% loon krijgen en maximaal 200%. Tussen de 140% en 200% is het afhankelijk van de inspanningen van de werknemer en het eigen aandeel. Over dit soort kwesties komt meestal wel een tentamen vraag! Art. 7:629 lid 9 BW maximaal twee wachtdagen (bij CAO). Je krijgt dan dat mensen langer vrij nemen, zodat het alsnog voor rekening van de werkgever komt. Je moet met elkaar ervoor zorgen dat het verzuim zo kort mogelijk is. Als een werkgever pech heeft betaald hij vanaf de dag dat de werknemer ziek is, drie jaar het loon door, ex art. 7:629 lid 11 BW. Stel dat je een busje met werknemers hebt, dat busje draait van de weg en 5 van de mensen uit je team zijn beschadigd en kunnen niet werken. Hoe kun je dat als werkgever oplossen als de mensen niks kunnen? Je moet je als werkgever goed verzekeren. Zou je verschil moeten maken tussen iemand die zijn been heeft gebroken door het skiën en iemand die een hartinfarct heeft gehad en daardoor niet kan werken? Moet het eigen gedrag van werknemers mee spelen? Werkgeversorganisaties vinden van wel. Als je ziek bent en de bedongen arbeid niet kunt verrichten heb je recht op loon. De wet zegt niks over eigen gedrag. Uitkering van 70% per jaar als je ziek bent. Je zou voorwaarden kunnen verbinden aan de loondoorbetaling boven de 70%. Mag een werkgever vragen of iemand een cosmetische operatie heeft ondergaan? Nee, de werkgever mag geen gezondheidsgegevens verwerken (niet vragen/opslaan/raadplegen). Als iemand het spontaan verteld, mag je het niet noteren. Moet een werknemer vertellen dat hij een cosmetische operatie ondergaat? Nee, hij moet wel vertellen hoelang hij weg is etc. De bedrijfsarts mag als hij het weet het ook niet vertellen. Bij ziekte geldt alles of niets. Al zijn werknemers maar één uur ziek in een week, dan gelden alle verplichtingen die de wet aan mensen stelt die verzuimen. Je valt onder art. 7:629 BW als je door ziekte de bedongen arbeid niet kunt verrichten. Dus als er maar één aspect van de bedongen arbeid is die je niet kunt verrichten ben je ziek.
Als iemand ziek is geweest en hij is weer hersteld en valt binnen 28 dagen weer uit, dan geldt dat als een doorlopende ziekteperiode. Waarom? Omdat je dan sneller onder de WIA valt. Of je andere klachten hebt doet er niet toe. Voor en na bevallingsverlof geldt een ander regime. Hebben mensen nou altijd recht op loon als ze door ziekte de bedongen arbeid niet kunnen verrichten? Bij opzet geldt er geen recht op loondoorbetaling bij ziekte. Bv. Kickboksen, je weet dat je klappen kunt krijgen en dat het tot verzuim kan leiden. Opzet is hier in de wet niet omschreven als een bijeffect of voorwaardelijk opzet maar echt als het enige doel. Meest voorkomende kritiekpunt van werkgevers zijn de niet noodzakelijke cosmetische operaties zoals borstvergrotingen, face-lift, liposucties etc. Waar is de opzet van een cosmetische operatie op gericht? Niet om ziek te worden en daarom het werk niet te kunnen doen. Het gaat om het hoofdeffect en niet dat je uitvalt op je werk. Zou er een situatie zijn waar je kunt zeggen dat het echt onder opzet valt en de werknemer geen recht heeft op loon? Zelfmoordpoging die niet slaagt: opzet is niet gericht op ziek zijn maar op doodgaan, dus de werkgever moet dan doorbetalen. Hier komt bijna altijd een vraag over op het tentamen! Het zit de werkgever vaak dwars dat ze door moeten betalen bij cosmetische operaties. Ktr Gouda: verslavingsprobleem. Ktr zei: op het moment dat je begon met je eerste biertje en stickie wist je dat je verslaafd werd. De ziekte was door opzet veroorzaakt. HR 14 maart 2008 zaalvoetballer. In de CAO was opgenomen dat de bovenwettelijke aanvulling beperkt zou kunnen worden als iemand door eigen toedoen een blessure oploopt. Ktr. Sittard-Geleen. Mevrouw met hangende oogleden, die belemmerden haar gezichtsveld voor een deel. De mevrouw liet zich opereren. Werkgever zei dit is opzet, de rechter zei dat het voorwaardelijk opzet was. De mevrouw zou hebben geweten dat ze ziek werd door de operatie. Dat was niet de bedoeling van de wetgever. Ktr. zei dat het een niet medische noodzakelijke ingreep was, en de mogelijkheid dat je daarvoor ziek moest melden bestond. Art. 7:629 lid 3 onder b BW. De werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling bij ziekte als hij zijn genezing belemmert of vertraagd en dat door zijn eigen toedoen. De werkgever stelt voor dat de werknemer voor zijn knieoperatie naar een privékliniek gaat waar hij sneller geholpen kan worden. De extra kosten neemt de werkgever voor zijn rekening. De werknemer wil liever langer wachten en naar zijn eigen orthopeed. Is dit een belemmering/vertraging van de genezing? Feitelijk belemmert hij zijn genezing, maar hij heeft er een goede reden voor. Je mag zelf weten door wie je behandeld wordt, vrije artsenkeuze. Op een gegeven ogenblik mag je van werknemers verwachten dat ze stappen nemen om te herstellen. Er is een verplichting om binnen een redelijke termijn medische hulp in te roepen om te herstellen. Moet dan iemand die griep heeft meteen de eerste dag naar de huisarts gaan? Wat is de enige manier om erachter te komen of iemand griep heeft? Bloedprikken en kijken of degene dat virus heeft. Als je kijkt naar de jurisprudentie kun je zeggen dat iemand zich binnen een redelijke termijn moet laten behandelen en de adviezen van de behandeld arts opvolgen. Ktr. Bergen op Zoom 22 februari 2010. Het ging hier om een operatie die al gepland was op een bepaalde datum. De werknemer stelde de operatie uit omdat hij voor een vervangende dienstplicht naar Turkije moest. De werkgever zei jij stelt de operatie uit om onder de looptijd van de ontslagvergunning uit te komen. Mensen moeten dus binnen redelijke termijn regulier erkende medische hulp inroepen en adviezen die daaruit volgen overnemen. Je komt er niet mee weg door helemaal niets te doen. Wat je gaat doen moet passen binnen het reguliere circuit. Art. 7:629 lid 6 BW, daar wordt de term opschorten gebruikt. In art. 7:629 lid 3 BW wordt bedoeld dat je het loon mag stoppen. Iemand houdt zich niet aan bepaalde afspraken, het loon wordt even opgeschort. De voorschriften moeten redelijk zijn en dienen te zijn vastgelegd. Als de werknemer 24 uur per dag thuis moet zijn bij ziekte, is niet redelijk. Het niet accepteren van passende arbeid valt onder het stoppen van loon art. 7:629 lid 7 BW. Opschorten geldt alleen maar als werknemers zich niet houden aan redelijke controle voorschriften. Met deze controle voorschriften wordt bedoeld wanneer meldt je je ziek/bij wie meldt je je ziek/op welke tijdstippen moet je thuis blijven/moet je je bij de bedrijfsarts melden etc. Dat moeten redelijke voorschriften zijn, die op papier staan. Het is geen redelijk voorschrift als je 24 uur per dag thuis moet blijven. Over het verschil tussen opschorten of het stoppen van loon komt bijna altijd een vraag over op het tentamen! Het moet wel onverwijld gebeuren, je moet iemand wel waarschuwen. Je mag niet zeggen: ‘ik zet er over te denken om jouw loon stop te zetten, over drie dagen hoor je het’. Dit zijn methodes om de werknemer weer in het gareel te krijgen, want daar is het voor bedoeld. Er wordt van werkgevers ook verwacht dat ze de sancties toepassen en niet alleen dreigen.
Wet verbetering poortwachter. Processtappen, na zes weken moet er een probleem analyse zijn gemaakt, binnen twee weken een plan van aanpak, om de zes weken evaluaties, bij 90/92 weken moet er een WIA aanvraag zijn. Procesgang eerste en tweede ziektejaar. Er is ook een inhoudelijke kant die veel belangrijker is, wat wordt nu precies van werkgever werknemer verwacht. Hoe kun je ervoor zorgen dat mensen niet langer thuis zitten dan nodig? Het UWV gaat kijken of partijen volgens de afspraken en regels hebben gehandeld. De werkgever zegt: ik betaal jou (de bedrijfsarts) dus jij moet doen wat ik wil. Ook al betaald de werkgever, bedrijfsartsen bepalen de inhoud. Passende arbeid. Als de werknemer ziek is en de bedongen arbeid niet kan verrichten zorg dan voor passende arbeid. De werkgever moet inspanningen verrichten. Als iemand zes weken geen contact heeft met het bedrijf, dan is de drempel heel hoog om terug te komen. Redelijkheid speelt een rol. Als je 1,5 uur heen en 1,5 uur terug moet reizen voor twee uur werken is dat niet redelijk. Als je ziek bent wordt de normale inhoud van je arbeidsovereenkomst even terzijde geschoven. Je moet de passende arbeid niet weigeren en zeggen dat het niet afgesproken was. Het werk moet qua inhoud, functieniveau en omstandigheden zo dicht mogelijk bij de bedongen arbeid liggen. Er moet theoretisch beoordeeld worden welk werk je nog kunt doen en wat je daarmee kunt verdienen. Dus naarmate de tijd vordert mag je naar ander werk gaan kijken. Het gaat om de functie die je nog kunt uitoefenen. De WIA beoordeling heeft niets te maken met welke aandoening je hebt. De WIA beoordeling heeft te maken met het oude loon wat je verdiende voor je ziek werd en het nieuwe loon wat je nu kunt verdienen ondanks je ziekte. Voorbeeld: bedrijfsleider en productiemedewerker knallen tijdens een voetbaltoernooi met hun hoofden tegen elkaar aan. Ze hebben beide een hersenbloeding opgelopen en kunnen niet meer wat ze voorheen konden. Ze zijn aangewezen op licht productie werk. De bedrijfsleider verdiende 4000 de productiemedewerker 2000. Ze verdienen met het lichte productie werk 2000 euro. De een krijgt een redelijke WIA uitkering de ander krijgt niets. Het oude salaris – nieuwe salaris : oude salaris maal 100% dat is het % WIA wat je krijgt toegekend. De productiemedewerker zou niks krijgen. Dat betekent dat de mensen met een hoger inkomen voor ze ziek werden een voordeel hebben ten opzichte van mensen die minder verdienden. Het heeft niks met de ernst van het medische probleem te maken. Mensen met een lager inkomen komen veel minder snel in de WIA terecht. Het gaat hier puur om loonverlies, de ernst van het medische probleem doet er niet toe. De eerste verplichting die een werkgever heeft is in zijn eigen bedrijf kijken of de eigen arbeid verricht kan worden. Lukt dat niet? Dan kijken of binnen zijn bedrijf passend werk is. Als dat niet lukt moet je buiten het bedrijf gaan kijken. Re-integratie tweede spoor. Hoe ver moet je daar in gaan? Hoe groter je bedrijf is, hoe groter de verplichting om intern te gaan kijken. Je kunt minder makkelijk extern lozen als je een groot bedrijf hebt. Art. 7:629 lid 12 BW de arbeidsovereenkomst blijft 104 weken in stand. Wanneer krijg je een nieuwe arbeidsovereenkomst bij passende arbeid? Als partijen besluiten om in de loop van de twee jaar (voor de WIA beoordeling) een definitieve overgang te maken, dan zou je in theorie de andere overeenkomst kunnen stoppen als partijen het met elkaar eens zijn. Wanneer wordt passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid? Gebeurt dat automatisch of moet je daar een aantal handelingen voor verrichten? Kummeling/Oskam: meneer had lichamelijke klachten, functie werd aangepast, geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Hij deed tien jaar het aangepaste werk. Na tien jaar kreeg hij last van zijn hart. De werkgever zei: ik ga het ziektegeld niet betalen, de bedongen arbeid is nog steeds dezelfde arbeid als voor je uitviel. De werkgever wil de werknemer zonder loon laten zitten. De werknemer is 104 weken ziek geweest, twee jaar. De werkgever hoeft na die 104 weken geen loon meer te betalen als iemand ziek blijft (tenzij het UWV een derde jaar voorschrijft). De bedongen arbeid is nooit formeel veranderd. De werkgever zegt daarvoor heb ik al de maximale loondoorbetalingstermijn doorgelopen. HR: geeft de werkgever gelijk. Werknemer was te goeder trouw, maakte er geen potje van en kwam zonder geld te zitten. Wanneer wordt de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid? 1. Bij een nieuwe arbeidsovereenkomst. 2. Indien de werknemer er gerechtvaardigd op kan vertrouwen dat het verrichte werk de nieuwe bedongen arbeid is geworden indien het werk gedurende niet al te korte tijd is verricht waarbij aard en omvang niet ter discussie staan. Als iemand een opleiding krijgt, dan mag je er vanuit gaan dat het de bedoeling is dat die nieuwe functie de bedongen arbeid is.
Jurisprudentie goed werknemerschap. Van der Lely/Taxi Hofman. Je kunt als werknemer niet allerlei eisen gaat stellen aan de organisatiestructuur voordat je definitief terug komt in een passende functie. Je moet rekening houden met gewijzigde omstandigheden als je lang afwezig bent geweest. Bv slechte financiële positie van het bedrijf. Bons/Ranzijn, hier ging het om iemand die niet zwaar mocht tillen, dat kwam incidenteel voor. Van de collega’s mag je verwachten om incidenteel in te springen zodat deze werknemer zijn functie kan blijven vervullen. Goldsteen/Roeland, soms moet een werkgever een nieuwe functie creëren met extra kosten, om iemand binnen boord te houden en het de werknemer mogelijk te maken het passende werk te verrichten. Deskundigenoordeel. Stel de werkgever zegt ik vind dit werk passend voor jou maar de werknemer is het er niet mee eens. Op basis van art. 7:629 lid 3 BW kun je de loon betaling stoppen voor het gedeelte dat hij niet werkt. De werkgever kan het salaris volledig stoppen als iemand niet komt. Hoe krijgt de werknemer dan zijn geld als hij vindt dat het anders is? Dan moet hij naar de ktr. Alvorens hij naar de ktr kan, moet er naast het oordeel van de bedrijfsarts nog een ander medisch oordeel zijn, namelijk het deskundigenoordeel. Art. 7:629a BW jo art. 32 lid 1 SUWI. Verplichte toegangskaartje tot de ktr is het deskundigenoordeel van het UWV. Waarom zou de ktr niet alleen op het oordeel van de bedrijfsarts afgaan? Omdat de bedrijfsarts betaald wordt door de werkgever, dat is de veronderstelling die erachter zit. Er kunnen ook zaken zijn die niet een geschil in zich dragen. Bv werkgever en werknemer twijfelen of de arbeid passend is. Passende arbeid, re-integratie inspanningen, ziek/niet ziek dat zijn de drie deskundigenoordelen die er zijn. Deskundigenoordeel is noodzakelijk bij loonvordering, art. 7:629a lid 1 BW. Moet dat altijd bij het UWV? Nee, CAO partijen kunnen een afspraak maken over een andere regeling. Een deskundigenoordeel is geen beschikking, geen rechtsgevolgen, geen bezwaar/beroep de rechter is er niet aan gebonden. Het kan gevolg kan wel zo zijn dat de werkgever het loon moet betalen wat stop was gezet als dat in de CAO is opgenomen. Als het niet in de CAO staat hoeft de werkgever zich niks van een deskundigenoordeel aan te trekken. Kantonrechters kijken naar de manier waarop een deskundigenoordeel tot stand is gekomen (hoor en wederhoor). Kantonrechters kijken ook naar de motivering van een eventuele afwijking ten opzichte van first opinion.
HC 11 Arbeidsovereenkomstenrecht 22-11-2012 Spelers bij ziekteverzuim, arbeidsconflicten, verslaving Wie bemoeien zich met arbeidsverzuim? Waar is dat op gebaseerd? Artsen en juristen ontmoeten elkaar vaak bij arbeidsconflicten die met verzuim gepaard gaan en verslavingsproblemen. Waarom moet een werkgever überhaupt een bedrijfsarts inschakelen? Dat staat in art. 14 lid 1 van de Arbowet. Wat gebeurt er als die wettelijke verplichting vervalt? Dat weet men niet. De Arbowet wordt momenteel herzien. Een aanstellingskeuring is in feite een preventieve toets. Lopen mensen door hun werk mogelijk gezondheidsschade op? Kun je de keuringsituatie gebruiken om mensen te adviseren hoe ze de functie zo lang mogelijk vol kunnen houden? Een aanstellingskeuring komt niet vaak meer voor. Het arbeidsgezondheidskundig onderzoek: werknemers kunnen zich eens in de drie/vier jaar medisch laten onderzoeken. Het is een recht van werknemers, de werkgever moet als het ware de tijd en de financiën beschikbaar stellen daarvoor. Er zijn ook wettelijk verplichte keuringen voor mensen die een risicovol beroep hebben, bijvoorbeeld in de luchtvaart. Voor de grootste groep werknemers neemt dit wel af. Wat is de toets of een werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht? Heeft de werkgever alle risico’s die in het werk kunnen optreden in kaart gebracht? Dan gaat het om klimaat/lawaai/verlichting/organisatiestructuur/werken met gevaarlijke stoffen etc. Een werkgever moet eigenlijk alles wat binnen zijn bedrijf gebeurt, al die risico’s voldoende onderkennen. De onhandigheid of de onwil van mensen moet zo beperkt mogelijk een rol spelen. In verschillende wetten zoals de Arbowet is hier van alles over bepaald. Bepaalde branches hebben ook richtlijnen ontwikkeld. Een risico inventarisatie moet een werkgever
zelf maken. Als het bijzondere risico’s zijn waar een werkgever niks van af weet mag hij iemand van een arbodienst of een andere deskundige inschakelen. Een werkgever moet eens in de zoveel tijd opnieuw een risico inventarisatie doen, omdat onder andere wetten en productie processen veranderen. Als een werknemer ziek is dan kost een werkgever dat ongeveer 250-350 euro per dag, dat is afhankelijk van het werk wat iemand doet. De wet is gericht op preventie. Risico inventarisatie is een belangrijk instrument. Het toetsen van de risico inventarisatie moet door een externe partij gebeuren. Als je dat risico inventarisatie document als werkgever niet goed voor elkaar hebt, hoe moet je dan bewijzen dat je alles gedaan hebt om te zorgen dat de schade niet door zijn toedoen is veroorzaakt? De Arbowet is veranderd, in het verleden mochten bedrijfsartsen de volledige risico inventarisatie uitvoeren. Alles wordt tegenwoordig uitbesteed zodat bedrijven zich volledig kunnen richten op de productie, ze richten zich op de core business. Dat is heel onverstandig. Je personeelsbeleid, je beleid rond de arbeidsomstandigheden hoort een integraal onderdeel van je totale beleid te zijn. Als je het uitbesteed aan mensen, zijn zij minder betrokken en ze kennen de organisatie minder goed. Arrest van het HvJ: in NL staat de preventie veel te ver van de werkvloer af. Bedrijven moeten het meer zelf gaan regelen. De werkgever mag voor activiteiten op het gebied van preventie van beroepsrisico’s pas een beroep doen op externe deskundigen, indien de mogelijkheden binnen het bedrijf onvoldoende zijn. Wie moet nou de ondersteuning leveren? Dat staat in de Arbowet, art. 14 lid 1. Wat is het verschil tussen een arbodienst en een bedrijfsarts? Een arbodienst bevat meerdere deskundigen: - minstens één gecertificeerde/geregistreerde bedrijfsarts –minstens één arbeids- en organisatieadviseur –minstens één veiligheidsdeskundige –minstens één arbeidshygiënist. Dat zijn de vier disciplines die je in huis moet hebben wil je een arbodienst kunnen zijn. Je moet wel eerst worden beoordeeld door een door overheid aangewezen instantie. Een bedrijfsarts werkt wel bij een arbodienst maar een verzameling bedrijfsartsen is geen arbodienst. Art. 14 lid 1 Arbowet de werkgever laat zich voor die taken bijstaan door een deskundige. Als de werkgever geen bedrijfsarts in dienst neemt of contracteert, dan staat in art. 14a Arbowet dat je terug valt op de verplichting om een contract te sluiten met een arbodienst. Art. 14a Arbowet is een vangnetbepaling. Dit geeft aan dat al die zaken zo dicht mogelijk bij de werkvloer geregeld moeten worden. Werkgevers zeggen, wij mogen zelf weten hoe wij onze arbodienstverlening regelen. Ze noemen dat ook heel vaak eigen regie. Werkgevers hebben eigen regie op het verzuim en arbeidsomstandigheden. De wet heeft het alleen over de maatwerk- en vangnetregeling. De bedrijfsarts wordt pas ingeschakeld op het moment dat de anderen er niet meer uit komen. De wetgever zegt dat je of een contract moet hebben met een bedrijfsarts of met een arbodienst. Als je een contract met een bedrijfsarts wilt, dan is er behalve de eis dat het een bedrijfsarts moet zijn die bedrijfsarts is, dat de mogelijkheid moet opgenomen zijn in CAO als er geen CAO is moet er overeenstemming zijn met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. Overeenstemming is een vrij zware eis. Geldt het instemmingsvereiste op basis van art. 27 WOR? Instemming betekent dat de ondernemingsraad ja of nee kan zeggen tegen het plan van de directie. Als de ondernemingsraad nee zegt kan de directie toch het plan uitvoeren. De ondernemingsraad kan het ter toetsing aan de rechter voorleggen. Bij die overeenstemming is die rechterlijke toetsing er niet, dat is een essentieel andere situatie. In de MvT op de Arbowet staat dat een werkgever die geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging heeft verplicht is om eerst een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging in te stellen voor hij gebruik kan maken van de maatwerkregeling. Er worden dus strikte juridische eisen aan gesteld. De Arbowet wordt gehandhaafd door de arbeidsinspectie. Alles wat met de Arbowet te maken heeft kan getoetst worden door de arbeidsinspectie. De Inspectie SZW heeft een rapport uigegeven waarin stond dat als een werkgever aan de maatwerkregeling wil voldoen, dan moet er sprake zijn van een bedrijfsarts, er moet een CAO bepaling zijn of overeenstemming met ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging maar er hoeft geen contract gesloten te worden met de bedrijfsarts. Maar dat klopt niet, gelet op de MvT. De arbeidsinspectie had dat niet gelezen. Dus zelfs bij de arbeidsinspectie heeft men dit niet in de gaten. De kans dat een werkgever een boete krijgt is dus klein. Waarom is dit nou van belang voor juristen? Stel je voor dat je een werknemer hebt die heeft een advies van een bedrijfsarts gekregen om te gaan werken en is het daar niet mee eens. Wat kun je als werkgever doen als een werknemer het niet eens is met dat advies en niet komt werken? De werkgever kan het loon stoppen, je voldoet niet aan de vereisten van art. 7:629 BW, je bent niet ziek dus je moet komen werken. Art. 7:627 BW wie niet werkt krijgt ook geen inkomen. Ben je het daarmee oneens dan kun je naar de rechter.
Eerst moet je nog een deskundigenoordeel van het UWV als toegangsbewijs voor de procedure bij rechter. Hoe is de constructie met de bedrijfsarts nu geregeld? Dit kun je als advocaat van de werknemer gaan uitzoeken. Is de constructie volgens de wettelijke vereisten gelopen? Heeft de bedrijfsarts onbevoegd een advies gegeven, dan mag dat hele advies niet mee worden genomen in dat traject. Er moet altijd een contract zijn met een bedrijfsarts of een arbodienst. Wat is een bedrijfsarts? Is een arboarts iets anders? Wat is een verzekeringsarts? Tot twee jaar geleden mocht Heida zich bedrijfsarts en verzekeringsarts noemen. Het is een specialisatie. Als je naar de Wet BIG kijkt, daarin is de status van artsen geregeld: je mag pas zelfstandig een medisch specialisme uitoefenen als je die specialisatie met goed gevolg hebt afgerond. Anders moet je formeel onder supervisie staan. Een arboarts is gewoon een arts en dat zegt hooguit dat iemand werkt in vorm van arbodienstverlening. Een arboarts is geen bedrijfsarts anders noemde hij zichzelf wel bedrijfsarts. Verzekeringsarts, 95% werkt bij het UWV. Ze gaan over werknemersverzekeringen. Een eerste taak is het doen van WIA beoordelingen, het tweede wat hij doet (aan het eind van twee jaar verzuim) is kijken of iemand blijvend ongeschikt is om arbeid te verrichten en of dat al dan niet kan leiden tot een uitkering. Binnen de eerste twee jaar heeft de verzekeringsarts een mogelijke rol als er een deskundigenoordeel gevraagd wordt. Bedrijfsarts houdt zich met preventie bezig, kijkt of er loon doorbetaald moet worden. Het komt steeds vaker voor dat de advocaat van een werknemer zegt: je zegt wel dat je bedrijfsarts bent, maar laat maar eens zien, er bestaat een register waar dat in terug is te vinden www.bigregister.nl WIA. Hoe wordt bepaald of iemand recht heeft op een WIA uitkering? Niet op basis van de ernst van het medische probleem. Als je zeker weet dat iemand volgende maand dood gaat, dan kun je een vervroegde WIA aanvragen, diegene krijgt dan 80% van het laatst verdiende loon. Alleen de mensen die duurzaam/blijvend en volledig arbeidsongeschikt zijn die hebben recht op een uitkering. Dat is een heel klein groepje, een paar honderd per jaar tot duizend per jaar in NL. Voor dat kleine groepje heeft de ernst van het probleem wel een relatie heeft met de hoogte van de uitkering. Voor alle andere groepen geldt dat de hoogte van de uitkering en het wel of niet krijgen van een uitkering vooral te maken heeft met het salaris dat je kreeg voordat je uitviel. Wat je verdiende voor je ziek werd (het maatmanloon) minus het salaris wat je nog kunt verdienen met de handicap die je hebt / het oude salaris maal 100%, dat bepaalt het WIA percentage. x-y ----
x 100% = WIA percentage
x Zit je onder de 35% dan heb je géén recht op een uitkering, dan moet je je zien te redden. Welke mensen hebben het meest kans op een laag percentage arbeidsongeschiktheid? Mensen met een hoog inkomen of mensen met een laag inkomen? Mensen met een laag salaris. Mensen met een laag salaris zijn ook (gemiddeld genomen) mensen met een lage opleiding. Die mensen zullen mogelijk nog geschikt zijn voor zittend werk, waarbij het salaris verlies waarschijnlijk niet hoger is dan 35% die mensen krijgen geen uitkering. Tussen de 0 en 35% geen wettelijke regeling, tussen 35 en 80% WGA (Wet inkomen gedeeltelijk arbeidsgeschikten) tussen 80 en 100% IVA (inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Wet inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) heeft een positieve benadering. Het opzegverbod geldt twee jaar, en daarna niet meer, daarna is het arbeidsongeschiktheid. Het opzegverbod geldt vanwege ziekte. Arbeidsongeschiktheid is de situatie na twee jaar ziekte. WIA heeft niks te maken met de ernst van het probleem, daarom is deze wet ook zo zuur. Welke wetten gaan er over ziekteveruim? Wulbz, is de stap geweest om de Ziektewet te privatiseren. De werkgever moest het loon door gaan betalen bij ziekte, die termijn is van een jaar naar twee jaar gegaan en dat is bepaald bij de Wvlz. Er moest inhoudelijk wat gebeuren om de werkgever en werknemer een andere verantwoordelijkheid te geven. Wet verbetering poortwachter in 2002, daar hangt een ministeriele regeling onder. Het gaat erom dat je niet alleen op het juiste moment de dingen doet, maar dat je ook de juiste dingen doet. Beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Een werkgever mag niet van een werknemer verwachten om meer dan een basiszorgverzekering af te sluiten. WIA hebben we het al over gehad, en heel veel bepalingen waar we het de vorige keer over hadden staan in het BW.
Wvp hebben we het over gehad, het hielp niet voldoende om alleen de financiële prikkel bij de werkgever neer te leggen. Er was meer nodig, waar moest die verzuimbegeleiding de eerste twee jaar nou aan voldoen? De aanpak is gecodificeerd in de wetgeving. Toen deze wet werd ingevoerd is het verzuim met procenten naar beneden gegaan. Wvp: bedoeld om langdurig verzuim en WAO instroom in te dammen. Werk is voor heel veel mensen iets met positieve prikkels, aan het werk gaan kan je in sommige gevallen ook weer beter maken. Vóór de zesde week van het verzuim moet je al iets gedaan hebben, dat is het uitgangspunt. Voor de zesde week moet de bedrijfsarts een advies hebben gegeven. Bij heel veel aandoeningen is de aandoening niet de bepalende factor maar de manier waarop mensen erover denken. Soms refereren mensen hun klachten aan het werk, terwijl dat helemaal niet zo hoeft te zijn. De benadering is tegenwoordig activeren. Als je langer dan zes weken wacht zit het systeem van gedachten vast. Hoelang zit iemand met een burn-out/overspanning thuis? Zo’n drie maanden. Daar hoef je niet de rest van de leven last van te houden. Je moet mensen in een vroeg stadium uitleggen dat het beeld wat ze hebben vaak niet klopt, dit moet ruim voor die zes weken gedaan worden. Je moet niet alleen kijken naar wat mensen niet kunnen op dit moment. Je moet mensen aan het werk houden, dat is de huidige benadering. Voor een flink aantal problemen is de effectiviteit van deze aanpak ook beschreven. Het belang is vaak meer gediend met aan het werk blijven of aan het werk gaan dan thuis zitten. Je moet altijd de context bekijken. Welke mogelijkheden heeft een werkgever nou voor bijstand bij verzuimbegeleiding? De maatwerk- en vangnetregeling. Verzuimreductie valt onder geen van beide. Je mag als werkgever aan verzuimende medewerkers niet vragen wat voor klachten ze hebben, dat mag alleen een bedrijfsarts en degene die onder zijn verantwoordelijkheid werkt. Werknemers hoeven geen antwoord te geven op de vragen als een werkgever of degene die onder een bedrijfsarts verantwoordelijkheid werkt. Een advies van een bedrijfsarts is niet vrijblijvend, ze hebben een richting die gevolgd moet worden. Of werknemer en werkgever moeten zeggen dat ze het niet volgen om een bepaalde reden, ze moeten dan zeggen welk pad ze wel gaan volgen en hierover moet de bedrijfsarts ook oordelen. De beleidsregels hebben geen wettelijke status, maar door de jurisprudentie van de CRvB hebben ze wel bijna die status gekregen. Er zijn ook richtlijnen voor verschillende ziekten bv voor hartklachten/hernia’s/borstkanker. Die richtlijnen moeten worden toegepast door de bedrijfsarts. Dat zijn ministeriele regelingen. NVAB richtlijnen, STECR werkwijzers, Verzekeringsgeneeskundige protocollen. Als je de adviezen niet opvolgt, heb je kans dat je na twee jaar een sanctie krijgt omdat er niet volgens de betreffende richtlijn is gehandeld, of er niet gemotiveerd van is afgeweken. Als bedrijfsarts ben je vanaf het moment dat je van de ziekmelding weet verantwoordelijk voor het feit dat hij de professionele normen hanteert. Je kunt als het ware contractueel een aantal zaken niet overrulen. Er moet een verzuimbeleid zijn binnen het bedrijf en daarin moet staan wanneer een beoordeling door een bedrijfsarts plaats moet vinden. Raakvlakken bedrijfsarts en jurist. Bij arbeidsconflicten en verslavingsproblematiek. Bij arbeidsconflicten bestaat een probleem tussen werkgever en werknemer, die lopen vaak uit op ontbindingsprocedures. Daar moeten bedrijfsartsen dan over oordelen. Werkwijzer arbeidsconflicten, het acuut ontstane conflict is hierin omschreven. Vb. werknemer dacht dat hij loonsverhoging kreeg. Maar alle werknemers moeten allemaal 10% inleveren. De werknemer is boos en meldt zich de volgende ochtend ziek. Is er een conflict? Heeft dat al eerder geleid tot aanvaringen? Of was het functioneren tot aan het conflict prima en was het daarna helemaal niets meer? Nog een vb. nieuwe bedrijfskleding. De werknemer wilde de kleding niet aan, maar het moest wel van de werkgever. Werknemer zei: ‘ik ga naar huis, ik ben ziek’. Ontbindingsprocedure en loondoorbetalingsprocedure ex art. 7:629 BW. Er was geen bedrijfsarts ingeschakeld want volgens de werkgever was geen sprake van ziekte. De werknemer had geen deskundigenoordeel gevraagd. De zaak kwam voor de kantonrechter en dat ging niet goed de ktr maakte er een mengelmoesje van. Ktr vond het logisch dat de werkgever geen bedrijfsarts had ingeschakeld. Tussen het moment dat iemand zegt: ik ben ziek, en tussen het besef van de werkgever dat het een ziekmelding is, daar zit nog een soort beslismoment tussen. Als iemand zich ziek meldt na zo’n aanvaring, dan zou de werkgever kunnen voorstellen om even bij elkaar te gaan zitten en als volwassenen bij elkaar gaan zitten en het oplossen. Dat doen ze niet in dit geval. Mensen gaan bewijzen aanleveren om aan te tonen dat ze ziek zijn. De werknemer zal dan nooit eerlijk tegen de bedrijfsarts zeggen dat hij niet ziek is. Je moet proberen de bedrijfsarts er buiten te houden in zulke situaties.
Als iemand niet ziek is, moet hij dan morgen weer gaan werken? Terwijl hij het gevoel heeft dat er niets met zijn probleem is gebeurd. Wat als hij de volgende dag niet komt werken, heeft hij dan recht op loon? Dan heb je mogelijk te maken met een art. 7:628 BW constructie. In een aantal gevallen moet je zeggen: er is misschien geen ziekte, maar je moet misschien even een paar dagen bij elkaar uit de buurt blijven. Is dat de competentie van een bedrijfsarts? Het is een multidisciplinair traject. Moet er wel of niet mediation gedaan worden? Moet de werkgever daarop in gaan als er zo’n verzoek ligt? Als mediation niet gebeurt en de zaak komt met een ontbindingsverzoek bij de ktr terecht, dan ondervindt de partij die daar niet aan mee heeft gewerkt daar nadeel van. Als de werkgever geweigerd heeft mee te werken dan zal de werknemer een hogere ontbindingsvergoeding krijgen, als de werknemer die niet mee heeft gewerkt betekent dat een lagere ontbindingsvergoeding. Het niet meewerken aan de mediation werkt prijsdrukkend op de ontbindingsvergoeding. Situatieve arbeidsongeschiktheid. Dat is een term die je veel in de rechtspraak terug ziet komen. Er zijn veel mensen die daar iets over geschreven hebben. CRvB: situatieve arbeidsongeschiktheid is die situatie die onder ziekte valt. Mak/SGBO: situatieve arrbeidsongeschiktheid is de situatie die onder art. 7:628 BW valt en dus niet onder ziekte. De HR en CRvB spreken elkaar tegen. Het is een begrip wat niets zegt over de medische situatie of over de oplossing. Heeft iemand recht op loon ondanks dat hij niet ziek is en niet gaat werken. Je moet je eigenlijk als werknemer beschikbaar stellen om te gaan werken. De bewijslast rust op de werknemer als hij een beroep wil doen op art. 7:628 BW, bij een arbeidsconflict. Bij seksuele intimidatie ligt dat weer anders. Verslaving. Verslaving aan alcohol, is dat een ziekte? Dat is een ziekte, het geeft ook veranderingen in de hersenen. Je genetische aanleg bepaalt of je wel of niet verslaafd wordt. Als je familieleden hebt die verslaafd zijn, moet je extra nadenken als je naar de fles grijpt. Als je de erfelijke aanleg niet hebt, wordt je niet verslaafd. Sociale factoren, je omgeving bepaalt mee of je verslaafd wordt. In de rechtspraak wordt een onderscheid gemaakt tussen iemand die zich klem zuipt omdat hij verslaafd is, of omdat hij daar zin in heeft. Uitgangspunt van verslaving en werk is dat de werkgever verplicht is om dit goed te regelen. Wat mag wel/wat mag niet? De meeste werkgevers zijn niet heel duidelijk. Er zijn vaak alcohol- en drugsprotocollen en CAO’s waar je niks mee kunt. CAO afbouw, mensen mogen op het werk geen sterke drank nuttigen. De formulering van zulke regels komt heel erg precies. Eén slok alcohol is nog geen misbruik. Een werknemer die naar alcohol ruikt, zou ontslagen kunnen worden. Het was voldoende om op basis van een aantal getuigenverklaringen over te gaan tot ontslag. Er bestaat een forse discrepantie tussen wat de civiele rechter zegt en wat de bestuursrechter zegt. Civiele rechter: verslaving is ziekte. CRvB: verslaving is geen ziekte. Gokken en dat soort dingen, internetverslaving, dat is een ander mechanisme daarvan mag je nog niet zeggen dat het een ziekte is. Je mag alleen over alcohol en drugs zeggen dat het een ziekte is, en misschien over sigaretten maar dat weten we nog niet zeker. Als je verslaafd bent, ben je ziek, dus geldt een opzegverbod. Er is weinig richtinggevende jurisprudentie vanuit de HR. Alleen over het alcohol probleem en disfunctioneren in het algemeen. * Rayon directeur van ABN AMRO, dronk wat te veel op een feestje, plaste in een bloembak, dat moest hij bekopen met ontslag op staande voet. * Gezagvoerder van de KLM werd betrapt op een redelijke drank walm vlak voor de vlucht. De gezagvoerder was verslaafd, dus er is sprake van ziekte. Dan geldt er een opzegverbod dus hij moest in dienst blijven. Het werkt beter om te zeggen dat je verslaafd bent dan om te zeggen dat het een eenmalige fout was. * Gezagvoerder wilde een training volgen om ook in boeiing 747 te vliegen. Dat wilde de KLM niet. Wat zei de ktr? Hij heeft zich laten behandelen, er is geen enkele reden om aan te nemen dat diegene weer de fout in gaat. De man moest de opleiding gaan volgen. * Twee dames op dezelfde vlucht, een purser en de cabin attendent, hadden binnen tien uur voor de vlucht terug naar NL twee glaasjes wijn gehad, maar dat mag niet. Uiteindelijk kwam dat naar buiten. KLM zei dit is een doodzonde, ontslag voor beide mensen. De purser werd ontslagen, die is verantwoordelijk voor de cabin crew. De cabin attendent werd niet ontslagen die werkt onder supervisie van de purser. Dat heeft met verschil in verantwoordelijkheid te maken.
HC 12 Arbeidsovereenkomstenrecht 29/11/2012 Ontbindingsprocedure art. 7:685 BW College van mevrouw Nieuwenhuis Recente casus uit de praktijk Er was een bedrijf opgericht door twee vrienden die bedachten dat je gereedschap in kon kopen en verkopen met een leuke marge. De een geloofde heel erg in internet (webshops etc) de ander richtte zich op fysieke winkels. Ze deden samen de inkoop, semi-samenwerking. De een richtte zich op de Benelux de ander op Duitsland. Er bestond discussie over de naam van de BV, Gereedschap BV. Ze begonnen helemaal overnieuw. Ze hebben zichzelf toen A BV genoemd, was een webwinkel, en een kleine fysieke winkel. Hoe verkoop je nou producten via internet? Domeinnaam die je kiest, is heel erg belangrijk, als je het googled. Wat voor soort BV was het? De BV werd gedreven door vijf mensen, ze kwamen uit hetzelfde dorp. Eigenaar en zijn vrouw, bedrijfsleider H. en twee magazijnmedewerkers. Mevrouw was hoogzwanger van haar derde kind. H zou extra werken en waarnemen als zij met verlof was. Zondag 18 maart dit jaar, ze keken op internet naar de domeinnamen. Hij had zelf recent gereedschap.nl gekocht. Hij zag gereedschap.com en gereedschap.be op naam van H. Wat bleek nou? Een aantal domeinnamen stonden eerst op naam van H. en een aantal waren doorverkocht aan voormalig zakenpartner van haar klant waar hij zo’n ruzie mee had. Haar cliënt belde haar op, op zondagavond. Eerst een hoor en wederhoor, misschien had de werknemer wel hele goede redenen. Van dat gesprek op 19 maart is een verslag gemaakt, dat is een cruciaal gesprek. H had al die domeinnamen nog. H wilde zijn mail niet laten lezen. Het onderbuikgevoel van haar klant werd er niet beter op. Voorwaarden ontslag op staande voet: dringende reden (objectief en subjectief) onverwijldheid, gelijktijdige mededeling. Zou dit een dringende reden zijn? Hij heeft bedrijfsinformatie door verteld. Wat is het voordeel van een ontslag op staande voet? Het is heel snel. Nadelen? Onzekerheid. De jurisprudentie is heel casuistisch, je kunt niet echt voorspellen wat de rechter gaat zeggen. Werknemer start vaak onmiddellijk een kort geding en gaat loon vorderen. Er zijn ook alternatieven: opzeggen en naar het UWV gaan (alleen schriftelijke procedure), ontbindingsprocedure starten ex art. 7:685 BW, wederzijds goedvinden (vaststellingsovereenkomst). Een vaststellingsovereenkomst heeft een aantal voordelen ten opzichte van de ontbinding: geen kosten in een juridische periode, je kunt zelf een vergoeding afspreken. Wederzijds goedvinden: datum einde dienstverband, vergoeding, uitbetaling vakantiedagen, concurrentiebeding. De werknemer wilde absoluut geen concurrentiebeding tekenen en hij wilde een behoorlijke vergoeding. Toen was er niet heel veel anders meer mogelijk dan de ontbindingsprocedure door te zetten. Tussen 19 en 29 maart werden er gesprekken gevoerd over een regeling en opstellen processtukken. H was geschorst en zat thuis. Hoe zorg je dat je het tempo in de onderhandelingen houdt? Bij schorsing moet je wel het loon doorbetalen, dat voelt voor zo’n klant heel verkeerd. Hij werkt zich een slag in de rondte zijn vrouw was net bevallen en H zat thuis. De werknemer heeft niet zoveel belang bij het tempo, alle dagen dat die onderhandelingen duren zit je gewoon thuis en word je door betaald. Bij ontslag op staande voet krijgt hij zijn loon niet, dan heeft hij veel meer belang bij een hoger tempo. Het lukte hier niet dus ze gingen naar de ontbindingsprocedure. Deze procedure is heel erg op snelheid gericht. De mondelinge behandeling vindt in principe binnen vier weken plaats ex art. 7:685 lid 6 BW. Ieder der partijen mag een ontbindingsverzoek indienen. Het mag te alle tijde (Van Hooff/Oldenburg). Stel de arbeidsovereenkomst is al opgezegd, mag je dan tijdens de opzegtermijn een ontbindingsverzoek indienen? Dat mag, de vraag of het wordt toegewezen is afhankelijk van de vraag of er zodanige omstandigheden zijn dat billijkheidshalve de arbeidsovereenkomst nog eerder moet eindigen dan de datum waartegen is opgezegd. De kantonrechter moet eerst nadenken of er wel een ontbinding moet komen. Gewichtige reden: 1. dringende reden en 2. verandering in de omstandigheden. De kantonrechter moet kijken of er een verband is met een opzegverbod. In principe geen hoger beroep en cassatie, maar daar zit wel een nuance in. HR Franssen/Safe sun, in uitzonderingsgevallen kan het wel, namelijk als de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of als er een sprake is van schending van
fundamentele rechtsbeginselen. Als er een dringende reden is kan de kantonrechter geen vergoeding toekennen, dat kan alleen bij een verandering in de omstandigheden. Gruijthuijsen/Rabobank op het moment dat ze door had dat ze definitief geld kreeg van de Rabobank nam ze die andere baan niet meer aan. Dat kan niet zo zei de Rabobank. De kantonrechter heeft het vonnis herzien en heeft het alsnog ontbonden zonder vergoeding. HR zei dat je het wel kan laten herzien. Gewichtige reden: alleen bij verandering van de omstandigheden recht op een billijke vergoeding. Wat is een billijke vergoeding? Kantonrechtersformule A x B x C. A, aantal dienstjaren B, beloning, maandloon C, correctiefactor, daar heeft de kantonrechter zijn speelruimte. Tot je 35 e bouw je maar een half maandsalaris op per dienstjaar. Voorbeeldberekening. Voor de berekening van de vergoeding bestaat nu de SDU app. Praktische procedure: als verzoeker stel je een verzoekschrift op. Kantonrechter: wilt u primair kijken of er een dringende reden is? Dan krijg je geen vergoeding. Subsidiair: gewijzigde omstandigheden, dan krijg je wel vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW. Verweerschrift, en dan de mondelinge behandeling, je kan de gang opgestuurd worden. Want de rechter laat vaak al door schemeren naar wiens kant hij min of meer neigt. Partijen moeten dan proberen om er alsnog samen uit te komen. Het ging in deze casus om ongeveer 7.000 euro. Hun pasgeboren kindje werd heel erg ziek en lag op de intensive care. Dat speelde ook mee. Ze waren in een bepaalde stemming, ze wilden geen gezeur. Uiteindelijk kregen ze een heel goede uitspraak op 23 mei 2012. Er werd helemaal geen vergoeding toegekend. Het was geen dringende reden volgens de rechter. De wijziging van de omstandigheden zat hem in de vertrouwensbreuk. Kopen en verhandelen van domeinnamen is geen verboden nevenactiviteit, dat stond H. wel vrij. Ze waren wel heel erg hecht dus dat deed wel wat met het vertrouwen. De werkgever heeft heel veel loon doorbetaald, daar was hij niet blij mee. Voor de klant betekende het nogal wat, hij had het loon door moeten betalen, uitbetaling vakantiegeld, hij moest extra personeel inhuren, griffiegeld, kosten van de advocaat, het liep op tot ongeveer 33.000 euro. Als er een regeling wordt gemaakt kun je ook wat afspreken omtrent de kosten van de gemachtigde. Wat had ze anders kunnen doen? Wel ontslag op staande voet. Juridisch gezien is het de goede weging geweest want het was geen dringende reden, dat zei ook de kantonrechter. Ontslag op staande voet: geen loondoorbetaling, geen griffiegeld, minder kosten juridisch adviseur. Maar je wist niet wat H. ging doen. Hij had een loonvorderingsprocedure kunnen starten. Het stond H. vrij om bij de concurrent in dienst te treden, hij had immers geen concurrentiebeding getekend. Hij trad in dienst bij de oude handelspartner. Misschien toch ontslag op staande voet. Als H. het niet had aangevochten dan kom je niet bij de rechter. Alternatief: Ontbinding voor zover vereist vragen. De werkgever vraagt ontbinding aan voor het geval dat de arbeidsovereenkomst niet geëindigd is. Daarmee kun je de dreigende loonvorderingsprocedure beperken. Voorwaardelijke ontbinding kun je ook voor kiezen voor het geval het dienstverband niet geëindigd is door ontslag op staande voet. Wanneer ga je voor voorwaardelijke ontbinding? Bij discussie mogelijkheden over ontslag op staande voet, beëindigingsovereenkomst, proeftijdontslag. Na ontslag op staande voet een beroep van werknemer op art. 9 BBA . Al dan niet samen met loonvorderings-kort-geding. Alternatieve procedures: Sijthoff/Ouwerkerk hebben we al eerder besproken! Stelling: In Sijthoff/Ouwerkerk heeft de rechter beslist dat de arbeidsovereenkomst ook ontbonden kan worden op grond art. 6:258 BW. Deze stelling is fout. Het woordje werknemer moet je vervangen, het woordje ‘werk’ moet eruit. Opdrachtnemer valt wel onder het BBA, en in dat geval heb je iemand die toch gedeeltelijk
ontslagbescherming heeft. De opdrachtgever kreeg geen ontslagvergunning. Wat moet je dan als je toch van die persoon af wilt? Kun je naar de kantonrechter? Nee, want er is geen arbeidsovereenkomst. Als er geen arbeidsovereenkomst is dan kun je niet naar de kantonrechter. Maar art. 6:258 BW imprévision, die pas je op gelijke wijze toe als art. 7:685BW. Deus Motelmaatschappij Holland: meneer Deus was wat ouder dan de gemiddelde werknemer. Deus pestte oudjes weg. Deus ging naar de kantonrechter en ging daarheen en vroeg om gewijzigde omstandigheden. Probleem bij dringende reden: geen vergoeding voor meneer Deus. Meneer Deus kon vanuit het ontslag recht gezien een schadeloosstelling claimen. Gefixeerde schadevergoeding, schadeloosstelling is gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Gefixeerde schadevergoeding kon Deus in ieder geval krijgen, maar dat was niet zoveel namelijk aan de hand van de opzegtermijn van de werknemer. HR: als de werkgever u zo behandeld heeft dan mag je de werkgever separaat aanspreken op grond van wanprestatie aanspreken (naast de ontbindingsprocedure). FNV/Tulpens leek daarop. Tulpens werd weggepest bij de FNV. Hij probeerde op grond van wanprestatie ook nog een vergoeding te krijgen naast de vergoeding die hij in de ontbindingsprocedure had gekregen. HR zei nee dat mag je niet te snel doen, alleen als het echt een heel separate vordering is op een separate grondslag die niet door de rechter mee is genomen in de ontbindingsprocedure. Bij Deus kon dan dus wel. Bij Tulpens/FNV kon het ook, maar daar was het verdisconteerd in de ontbindingsvergoeding het was wel een separate grondslag, maar je kunt er niet apart over procederen omdat de rechter het al meegewogen had. HR: Baijings/H Werknemer werd ontslagen en er volgde ontbinding, in die procedure zei de werknemer dat hij heel veel optie schade leed. De werknemer liep heel veel opties mis. Opties wat zijn dat? Wat is dat nou die optieschade? Wanneer zou de werknemer het hebben geëffectueerd. Als rechter mag je optieschade gewoon schatten. HR: de rechter moet alles meenemen in de ontbindingsprocedure. Doet hij dat niet, dan mag de werknemer een aparte procedure beginnen. Zijn het hele andere zaken die niet in de ontbindingsprocedure thuishoren, dan mag je ook een aparte procedure beginnen. Gaat het om hele andere grondslagen? Dan mag je als werknemer ook een aparte procedure beginnen, het hoort niet thuis in de ontbindingsprocedure. Voorbeelden: werkgeversaansprakelijkheid bv wegens schade fysiek letsel, burn out. Dat moet in een aparte procedure worden afgewikkeld HR: DWC/Blackborn Ook hier weer sprake van een aparte procedure en een aparte grondslag. Werknemer die heel lang werkzaam is bij een drankencentrale van Heineken. Een interne regel is dat je als werknemer geen zwarthandel mag doen. Dus niet via de achterdeur van alles binnenhalen en doorverkopen. Werknemer heeft het toch gedaan, na lang dienstverband, dat is behoorlijk verwijtbaar. Ontbinding op grond van een dringende reden. Dringende reden ging wat ver zei de kantonrechter. Gewijzigde omstandigheden zonder vergoeding. De advocaat van de werknemer vindt een hele oude arbeidsovereenkomst waarin staat: als de werknemer wordt ontslagen zonder dat sprake is van een dringende reden, heeft hij recht op een vaste vergoeding van 100.000 gulden. Separate procedure naast de ontbindingsprocedure. HR: het zijn twee verschillende procedures, de ontbindingsprocedure en de nalevingsprocedure. Meewegen in de ontbindingsprocedure bij het vaststellen van de vergoeding zodat je niet en/en krijgt. Dat kon hier niet omdat ze er toen nog niet mee gekomen waren. Tenzij naar maatstaven van redelijkheid & billijkheid het onaanvaardbaar is dat de regeling na moest worden gekomen. Dit was een hele bijzondere zaak. Separate procedure, ontslagen vanwege het feit dat er een andere grondslag was voor. Dit was de samenloop. Nieuwe ontslagrecht: Regeerakkoord: WW periode wordt ingekort. Versoepeling van het ontslagrecht. UWV route staat open en geen ontbindingsprocedure meer. De opbouw van je dienstverleden om in aanmerking te komen voor de WW gaat ook veranderen. Je moet veel meer moeite doen om een WW te krijgen. Voor een oudere werknemer is het lastig, kleine kans dat hij ander werk vindt dus moet het echt hebben van de WW. Naar het UWV gaan wordt de hoofdroute. Het wordt geen ontslagvergunning meer maar een ontslagadvies. Na dat advies mag je als werkgever een besluit nemen. De ontbindingsprocedure verdwijnt bijna helemaal tenzij je iemand wilt ontslaan en er geldt
een opzegverbod of je wilt een tijdelijk contract tussentijds beëindigen. Nadeel van zo’n advies is dat je geen zekerheid hebt. Transitiebudget moet je toekennen bij een onvrijwillig ontslag. Een kwart maandsalaris per dienstjaar met een maximum van vier maandsalarissen. Je moet het betalen aan de werknemer zodat hij zich kan scholen en weer nieuw werk kan krijgen.
