2008

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra mezinárodního a evropského práva ___________________________________________________________________

Diplomová práce

Nová právní úprava veřejných zakázek v právu ES Lina Eidová 2007/2008

„Prohlašuji, že jsem tuto diplomovou práci na téma Nová právní úprava veřejných zakázek v právu ES zpracovala sama a uvedla jsem všechny použité prameny.“

……………………………………

1

Ráda bych poděkovala vedoucímu své diplomové práce JUDr. Davidu Sehnálkovi, Ph.D. za cenné připomínky při jejím zpracování.

2

Obsah ÚVODEM.......................................................................................................................... 6 1 1.1

CÍL A ZÁSADY NOVÉ ÚPRAVY .............................................................................. 9 Cíl nové úpravy.........................................................................................................................................9

1.2 Zásady.....................................................................................................................................................11 1.2.1 Transparentnost....................................................................................................................................12 1.2.2 Zákaz diskriminace ..............................................................................................................................12 1.2.3 Vzájemnost ..........................................................................................................................................13 1.2.4 Zásada efektivity..................................................................................................................................13 1.2.5 Zásada přiměřenosti .............................................................................................................................14

2 2.1

SUBJEKTY ÚPRAVY ............................................................................................. 15 Stát, regionální či místní orgány.............................................................................................................15

2.2 Veřejnoprávní subjekty ..........................................................................................................................16 2.2.1 Účel existence subjektu a povaha jeho činnosti .....................................................................................17 2.2.2 Právní subjektivita................................................................................................................................18 2.2.3 Míra kontroly.......................................................................................................................................18 2.3

Sdružení tvořená jedním či více subjekty uvedenými pod body 1 a 2....................................................20

2.4

Centrální zadavatel.................................................................................................................................20

2.5

Jednotky bez právní subjektivity............................................................................................................21

3

SMLOUVY SPADAJÍCÍ DO PŘEDMĚTU ÚPRAVY ............................................... 22

3.1 Smluvní vztah .........................................................................................................................................22 3.1.1 Kontraktační svoboda ..........................................................................................................................22 3.1.2 Protiplnění ...........................................................................................................................................23 3.1.3 Koncesní smlouvy................................................................................................................................24 3.1.4 In-house kontrakty ...............................................................................................................................24 3.2

Forma smlouvy .......................................................................................................................................25

3.3 Předmět plnění........................................................................................................................................25 3.3.1 Veřejné zakázky na stavební práce........................................................................................................25 3.3.2 Veřejné zakázky na dodávky ................................................................................................................26 3.3.3 Veřejné zakázky na služby ...................................................................................................................27 3.3.4 Smíšené zakázky..................................................................................................................................28 3.4 Předpokládaná hodnota veřejné zakázky...............................................................................................29 3.4.1 Finanční limit.......................................................................................................................................29 3.4.2 Určení předpokládané hodnoty zakázky................................................................................................30 3.5 Smlouvy vyloučené z předmětu úpravy..................................................................................................32 3.5.1. Zakázky v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb ...............................32 3.5.2 Tajné zakázky a zakázky vyžadující zvláštní bezpečnostní opatření.......................................................32 3.5.3 Zakázky v oblasti obrany......................................................................................................................33 3.5.4 Telekomunikační služby.......................................................................................................................33 3.5.5 Zakázky zadávané podle mezinárodních pravidel ..................................................................................34

3

3.5.6 3.5.7 3.5.8 3.5.9

4

Zvláštní vyloučení veřejných zakázek na služby....................................................................................34 Koncese na služby................................................................................................................................34 Zakázky na služby zadávané na základě výlučného práva......................................................................35 Působnost Smlouvy o ES......................................................................................................................35

DRUHY ZADÁVACÍCH ŘÍZENÍ ............................................................................. 36

4.1 Druhy zadávacího řízení obecně a jejich volba ......................................................................................36 4.1.1 Druhy oznámení, které jsou se zadávacím řízením spojeny....................................................................37 4.2

Otevřené zadávací řízení.........................................................................................................................37

4.3

Omezené řízení........................................................................................................................................38

4.4

Soutěžní dialog ........................................................................................................................................39

4.5 Vyjednávací řízení ..................................................................................................................................40 4.5.1 Vyjednávací řízení s uveřejněním .........................................................................................................41 4.5.2 Vyjednávací řízení bez uveřejnění ........................................................................................................41 4.5.3 Průběh a rozsah vyjednávání.................................................................................................................42 4.6

Soutěž o návrh.........................................................................................................................................42

4.7

Zvláštní postupy......................................................................................................................................43

4.8 Lhůty.......................................................................................................................................................44 4.8.1 Minimální lhůty ...................................................................................................................................44 4.8.2 Prodloužení lhůt ...................................................................................................................................44 4.8.3 Zkrácené lhůty .....................................................................................................................................45

5 5.1

VÝBĚR ÚČASTNÍKŮ............................................................................................. 46 Úprava a obecné principy......................................................................................................................46

5.2 Kritéria pro kvalitativní výběr ...............................................................................................................47 5.2.1 Hospodářské a finanční předpoklady.....................................................................................................48 5.2.2 Technická a odborná způsobilost ..........................................................................................................48 5.3 Důkazy k prokázání splnění kritérií.......................................................................................................48 5.3.1 Hospodářské a finanční předpoklady.....................................................................................................49 5.3.2 Technická a odborná způsobilost ..........................................................................................................50 5.4

Kritéria pro postupné vyřazování účastníků..........................................................................................50

5.5 Vyloučení zájemce či uchazeče ...............................................................................................................51 5.5.1 Osobní situace zájemce nebo uchazeče .................................................................................................51 5.5.2 Diskvalifikace ......................................................................................................................................52 5.5.3 Státní subvence ....................................................................................................................................53

6

UDĚLENÍ ZAKÁZKY A UZAVŘENÍ SMLOUVY ..................................................... 54

6.1 Kritéria pro zadání zakázky...................................................................................................................54 6.1.1 Kritérium nejnižší ceny ........................................................................................................................54 6.2.2 Kritérium hospodářsky nejvýhodnější nabídky......................................................................................55 6.2

Nabídky...................................................................................................................................................57

4

6.3

Výběr nejvhodnějšího uchazeče a uzavření smlouvy .............................................................................58

6.4

Zrušení zadávacího řízení.......................................................................................................................59

7 DOHLED NAD ZADÁVÁNÍM VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK PODLE SMĚRNICE 2004/18/ES..................................................................................................................... 60 7.1

Význam legislativy v oblasti přezkumu zadávacího řízení.....................................................................60

7.2 Směrnice 98/665/EHS o přezkumném řízení ..........................................................................................61 7.2.1 Účel směrnice ......................................................................................................................................61 7.2.2 Závazky členských států.......................................................................................................................61 7.2.3 Načasování přezkumného řízení ...........................................................................................................61 7.3 Opravné prostředky................................................................................................................................62 7.3.1 Předběžné opatření ...............................................................................................................................62 7.3.2 Zrušení nezákonného rozhodnutí ..........................................................................................................63 7.3.3 Náhrada škody .....................................................................................................................................64 7.4 Nová směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES .................................................................65 7.4.1 Povinná minimální odkladná lhůta........................................................................................................65 7.4.2 Suspensivní účinek...............................................................................................................................66 7.4.3 Postih veřejných zadavatelů..................................................................................................................66 7.5

8

Závěr .......................................................................................................................................................67

ZHODNOCENÍ NOVÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY A JEJÍ IMPLEMENTACE V ČR............ 68

8.1 Zhodnocení nové právní úpravy.............................................................................................................68 8.1.1 Pozitivní důsledky nové právní úpravy .................................................................................................68 8.1.2 Problematické aspekty..........................................................................................................................70 8.2 Implementace nové úpravy v ČR ...........................................................................................................71 8.2.1 Vývoj legislativy..................................................................................................................................71 8.2.2 Zhodnocení výsledku implementace a některé její problematické důsledky............................................72 8.2.3 Závěr ...................................................................................................................................................74

ZÁVĚR ........................................................................................................................... 75 SUMMARY..................................................................................................................... 78 PŘEHLED POUŽITÝCH ZDROJŮ................................................................................. 81

5

Úvodem Členské státy Evropské unie jsou vázány Smlouvou o Evropském společenství, jejímž cílem je vytvoření jednotného vnitřního trhu. Jednotný trh je založen na zákazu diskriminačního chování vůči zahraničním podnikům. Smlouva o ES dále prosazuje volný pohyb zboží, služeb, pracovních sil, kapitálu a staví se proti omezování volné soutěže. V soukromém sektoru jsou subjekty nuceny respektovat tyto restrikce již samotným působením tržních sil při nákupu a prodeji zboží nebo služeb. V oblasti veřejných zakázek však tyto síly nepůsobí, stát jim podřízen není a není vystaven hrozbě úpadku v případě, že bude při výběru smluvního partnera zvažovat jiná kritéria než cenu a kvalitu. Z těchto důvodů bylo třeba zavést zvláštní pravidla regulující udělování veřejných zakázek. Přesněji jde o taková pravidla, která by omezila libovůli států v řízení a učinila zadávací řízení průhledným. V letech 1992 a 1993 tedy došlo ke schválení směrnic 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, 93/37/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, 92/50/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby a 93/38/EC o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Avšak cíle EU jsou jedna věc a jejich realizace v jednotlivých členských státech věc druhá – zde může nastat problém v podobě implementace a účinné aplikace práva Společenství. To se potvrdilo i v případě shora uvedených směrnic, neboť do roku 1996 tyto nástroje plně implementovaly pouze tři členské státy. Ve stejném roce rozpoutala Evropská komise (dále i Komise) diskuzi týkající se nové směrnice ve věci veřejných zakázek. Původně nezamýšlela nijak podstatné změny již existující legislativy, předpokládala, že ji takovým krokem pouze doplní. Komise se v tomto směru vyjádřila následujícím způsobem: „Období stability je v tomto rámci žádoucí a nezamýšlí se tedy učinit jakékoliv zásadní změny“1. Nakonec ale výsledek popřel očekávání a právní rámec veřejných zakázek skutečně čelil významným proměnám. V již citovaném komuniké se Komise opírala o dva důvody potřebnosti nové směrnice. Jedním bylo zlepšit přizpůsobivost systému a tedy jeho schopnost reakce i na nový vývoj a praxi a druhým důvodem byla potřeba zjednodušit současná velmi komplexní pravidla.

1

European Commission, Green Paper, Public procurement in the European Union: Exploring The Way Forvard (1996) COM 583 (final)

6

V květnu roku 2000 předložila Komise dva vypracované návrhy, jeden spočívající v konsolidované směrnici 2004/18/EC sdružující úpravu smluv dosud regulovaných směrnicemi 93/36/EHS, 93/37/EHS a 92/50/EHS. Druhý návrh spočíval ve směrnici 2004/17/EC o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb (dále jen „Sektorová směrnice“ s cílem nahradit dosavadní směrnici 93/38/EC). V dubnu roku 2004 došlo ke schválení dvou zmiňovaných směrnic a jejich publikaci v oficiálním věstníku a počátkem měsíce února roku 2006 již měl být ukončen proces jejich implementace ve všech členských státech. Předmětem této práce je rozbor nové směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Vzhledem k tomu, že shora uvedená problematika je charakteristická značnou obsáhlostí, zatímco rozsah této práce je podstatně omezen, bude se má pozornost obracet na úpravu Sektorové směrnice pouze, pokud to bude mít význam pro analýzu úpravy směrnice 2004/18/ES (dále jen Směrnice). Mým cílem je nastínit výsledek celkového zjednodušení, doplnění a přizpůsobení původní úpravy aktuálnímu poměrně dynamickému vývoji oblasti zadávání. Aby byla prezentace celkového vývoje úpravy a jednotlivých novinek srozumitelná, musí být zřejmé, odkud vyplynula potřeba jejich zakotvení. Důležité je, jakým způsobem tyto nové rozšiřující instituty doplňují instituty, které byly zakotveny již v předchozích zadávacích směrnicích a jak vedle těchto původních institutů obstojí. Proto se domnívám, že by bylo proti smyslu této práce zaměřit se pouze na nejdůležitější změny, kterými úprava procesu zadávání veřejných zakázek prošla. Zvolila jsem tedy cestu analýzy nové Směrnice jako celku, v jejímž průběhu bude na nejdůležitější změny upozorňováno, případně jim bude věnována větší pozornost. Prvním krokem, za účelem dosažení shora uvedeného cíle, bude analýza dostupných informačních zdrojů pojednávajících o úpravě veřejných zakázek v rámci ES. Vzhledem k minimálnímu obsažení této problematiky v české odborné literatuře budou těmito zdroji především zahraniční knižní a časopisecké publikace a relevantní judikatura. Již v samotném tématu této diplomové práce je implicitně naznačen jistý časový posun, jenž sám o sobě ovlivní výběr interpretačních metod. Podstatnou tedy bude metoda historická, respektive metoda historicko-srovnávací. Následující výklad se dále neobejde bez zohlednění účelu předmětné úpravy prostřednictvím metody teleologické. Současně, především s ohledem na cizojazyčný původ většiny zdrojů, z nichž čerpám při zpracování této práce, jsem si jistá, že se nevyhnu použití metody gramatické v podobě srovnávání českého a anglického znění Směrnice. V této souvislosti bych ráda uvedla, že citace v této práci uvedené, pocházející ze zdrojů, jež nejsou dostupné v českém znění, jsou výsledkem mého vlastního překladu. 7

Vzhledem k průběžně dosahovaným poznatkům při vypracování práce jsem se rozhodla přizpůsobit původně avizovanou osnovu ve dvou ohledech. Vypustila jsem bod 4, jehož náplní měl být výklad týkající se smluvní dokumentace. Důvodem byla především skutečnost, že v tomto směru nová zadávací Směrnice nepřinesla žádné zásadní změny, tzn. že by objasněním příslušné problematiky nedošlo k naplnění cíle této práce, naopak by se její obsah zbytečně rozrostl. Dále jsem se rozhodla pro přesnější formulaci dvou bodů osnovy, přesněji bodu 4, jenž je nadále nazván jako „Druhy zadávacích řízení“ a bodu 7, jehož nové označení je „ Dohled nad zadáváním veřejných zakázek podle směrnice 2004/18/ES“. Struktura této práce je tedy následující: Na první kapitolu, která je věnována cíli a zásadám úpravy, navazují kapitoly druhá a třetí, jejichž podstatou je vymezit osobní a věcnou působnost Směrnice. Následující čtyři kapitoly se věnují stěžejním fázím zadávacího řízení a jsou řazeny chronologicky dle jeho průběhu: počínaje volbou druhu zadávacího řízení, přes kvalitativní výběr uchazečů o zakázku, až po zadání zakázky a uzavření občanskoprávní smlouvy o její realizaci a případné řízení přezkumné. Předmětem poslední kapitoly je stručné zhodnocení nové zadávací Směrnice a její implementace do právního řádu České republiky.

8

1

Cíl a zásady nové úpravy

1.1

Cíl nové úpravy Již úvodem bylo naznačeno, že cílem směrnice 2004/18/EC (dále jen „Směrnice“) je

vytvoření jednotného vnitřního trhu. Jednota vnitřního trhu je bezesporu vázána na nutnost existence rovných podmínek pro všechny subjekty. S tím souvisí i povinnost užívat transparentní a předem stanovené postupy při zadávání veřejných zakázek. K této problematice uvádí souhrnná zpráva o činnosti Evropské unie z roku 2004: „Cílem nové legislativy je zvýšit transparentnost zadávacího řízení, bojovat s korupcí a organizovaným zločinem a objasnit zadávací a kvalifikační kritéria“2. Jako příklad uplatnění transparentnosti v rámci zadávacího řízení lze uvést povinnost zadavatele informovat uchazeče o záměru uzavřít smlouvu, poskytnout jim všechny relevantní informace, určit druh zadávacího řízení apod. Dalším cílem Směrnice v tomto směru bylo odstranění dosavadní tendence udělování veřejných zakázek uchazečům ze stejného státu. V případech, kdy jim je zakázka opravdu udělena, je těžké posoudit, zda skutečným důvodem bylo ekonomické hledisko nebo národní preference. V některých případech „může být pro státy těžké odolat politickému tlaku k nákupu zboží a služeb ze své vlastní země původu, zejména v případech, kdy se jedná o produkty na očích veřejnosti (jako například automobily) a podniky, kterým hrozí ztráta pracovních míst“3. Smluvní partneři ze stejné země původu mají i další výhody (společný jazyk, sídlo, uznávání stejných obchodních zvyklostí apod.). Důsledné dodržování zásady rovnosti a nediskriminace zahraničních uchazečů sebou tedy nutně nese vyšší ekonomické náklady zadávacího řízení a jeho větší časovou náročnost. S ohledem na vyšší cíl nové Směrnice je však nutno tyto skutečnosti považovat za méně podstatné. Směrnice 2004/18/EC zajišťuje, že uchazeči všech členských států EU mají příležitost vyjádřit svůj zájem o zakázku a i v případech, kdy se do zadávacího řízení žádný zahraniční uchazeč nepřihlásí, vede samotná existence možnosti konkurence k podstatnému snížení ceny nebo k lepším službám. Zahraničním uchazečům totiž v ucházení se o zakázku v jiné zemi EU často brání další okolnosti nesouvisející s překážkami trhu. Jedná se především o neznalost tamní legislativy a často také vlastní nezájem o takové veřejné zakázky.4 Snaha, aby zadavatelé hodnotili nabídky i na základě jiných, než pouze ekonomických kritérií je třetí z pohnutek, které stály za novou Směrnicí. Tento cíl konstatoval i ESD v případě C-237/99 2

General report on the activities of the European Union; General report 2004 - Chapter V: Internal Market: Public procurement (1/4) 3 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 121 4 ČTK, iHNed.cz: Veřejné zakázky v EU české podniky nelákají [citováno dne 10. října 2007]. Dostupný z http://www.ihned.cz/

9

Komise v. Francie 5. Směrnice se k této otázce staví velmi systematicky, veřejnému zadavateli tedy poskytuje dostatečný základ a prostor pro užívání takových kritérií.6 V článku 53 stanoví volbu mezi dvěma hodnotícími kritérii: nejnižší nabídková cena a celková ekonomická výhodnost nabídky. Pro zadavatele je přirozené orientovat se podle ceny jednotlivých nabídek, případně jejich celkové ekonomické hodnoty pro zadavatele. Nicméně preambule Směrnice jasně deklaruje, že je při udělování veřejné zakázky možno vzít v potaz veřejný zájem neekonomického charakteru, především úvahy týkající se životního prostředí a sociální sféry. Obě směrnice se například rozrostly o ustanovení zakládající možnost vyhradit zakázku chráněným dílnám nebo pracovním programům pro osoby s postižením. Rozhodnutí ESD ve věci Concordia v. Helsinky bylo pilotním rozhodnutím právě v oblasti kritérií nehospodářského charakteru. Soudní dvůr se nechal slyšet, že veřejný zadavatel může sáhnout po takových kritériích (v tomto případě se jednalo o vliv na životní prostředí) za podmínky, že takové kritérium, které nějak souvisí s předmětem smlouvy, je uvedeno v zadávací dokumentaci, neumožňuje veřejnému zadavateli arbitrárně rozhodnout o uchazeči a je v souladu s obecnými principy ES (především s principem nediskriminace). 7 Překvapivým, avšak vzhledem k cíli Směrnice vytvořit jednotný vnitřní trh zcela logickým závěrem je, že posláním Směrnice není upřednostňovat veřejný zájem, jak by se na první pohled mohlo zdát. „Vystavit veřejné zakázky volné soutěži je daleko vyšším cílem EU, než uspokojit zájem zadavatelů.“8 Důkazem je skutečnost, že se výběr druhu zadávacího řízení nezakládá na veřejném zájmu (v tomto případě by otevřené řízení muselo být povinným vzhledem k tomu, že zaručuje nejvyšší úroveň soutěže). Na druhou stranu, jakmile se výše zmiňované cíle otevření trhu a rovného zacházení s uchazeči naplní, bude zadavatel požívat větší svobody k dosažení svého zájmu. Je však třeba poznamenat, že tato hierarchie neplatí absolutně. V každém případě aplikace Směrnice 2004/18/EC je třeba brát ohled na předmět a účel zakázky. V této souvislosti je například v zájmu bezpečnosti státu v určitých případech nezbytné utajit udělování zakázky. Také neočekávané nebo naléhavé události ospravedlňují nedodržení některých ustanovení Směrnice. Dochází tak k vyvažování povinností stanovených Směrnicí a veřejného zájmu a tím ke kompromisu mezi cílem EU v tomto ohledu a zájmem členského státu.

5

Rozhodnutí ESD ze dne 1. února 2001, ve věci C-237/99, odstavec 42 Ruth Nielsen & Steen Treumer: The New EU Public Procurement Directives, Kopenhagen: DJØF Publishing 2005, s.13 7 Rozhodnutí ESD ze dne 17. září 2002 ve věci C-513/99 8 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s.57 6

10

1.2

Zásady V oblasti veřejných zakázek mají zásady zejména interpretační význam. Některé z nich přímo

nalézají svůj základ v ustanoveních Smlouvy o ES, jiné z ní jinak vyplývají. Vzhledem k tomu, že Směrnice je jedním z prostředků dosažení jednotného vnitřního trhu, jsou tedy pro její výklad důležitá především ta ustanovení Smlouvy o ES, které se týkají volného pohybu zboží a služeb, práva občana jedné členské země podnikat a žít v jiné zemi ES a ustanovení, která přímo zakazují diskriminaci založenou na národnosti. Tato ustanovení se staly výchozím bodem pro ESD při formulaci zásady rovného zacházení a zásady transparentnosti, které jsou pro výklad směrnice prvořadé. Výčet jednotlivých zásad obsahuje druhý bod preambule Směrnice a článek 2 Směrnice. V preambuli je uvedeno, že „zadávání veřejných zakázek musí být v souladu se zásadami Smlouvy o ES, zejména se zásadou volného pohybu zboží, zásadou svobody usazování a zásadou svobodného poskytování služeb a se zásadami z nich odvozenými – těmi jsou zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada proporcionality a zásada transparentnosti“9. Článek 2 Směrnice co do rozsahu zmiňuje již jen zásadu rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti. Stěžejními jsou princip transparentnosti a rovného zacházení. ESD se ve věci HI v. Stadt Wien10 vyjádřil, že tyto principy nacházejí své uplatnění v případech, kdy ve Směrnici chybí ustanovení, která by určitou věc upravovala. Zmiňované zásady tedy doplňují stávající úpravu, což je vzhledem ke skutečnosti, že Směrnice je omezena na nutnou, minimální úpravu oblasti veřejných zakázek, velmi praktické. Zásady totiž slouží ke korekci vnitrostátní úpravy veřejných zakázek v rámci jednotlivých členských států. Současně je však nutno podotknout, že „obecné principy vyjádřené ve Smlouvě ES i ustanovení zadávacích směrnic nejsou většinou porušovány přímým způsobem, (…), nýbrž nepřímým způsobem, tzn. kdy většinou záleží, jaké argumenty převáží“11. Z toho tedy vyplývá, že v případě porušení obecných principů nepůjde o porušení zřejmá, nýbrž taková, jež je nutno jako takové porušení kvalifikovat a řádně tento krok řádně podložit.

9

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, Preambule (2. bod) 10 Rozhodnutí ESD ze dne 18. června 2002 ve věci C-92/00, odstavec 42 11 R. Jurčík: Zákon o veřejných zakázkách, komentář, Praha: nakladatelství C. H. Beck, 2006, s. 10

11

1.2.1 Transparentnost Směrnice jako první nástroj výslovně uvádí transparentnost jako zásadu. Předchozí směrnice tuto zásadu explicitně nestanovily, zdůraznění její důležitosti se ujal ESD, který se nechal slyšet, že tato zásada není pouze interpretačním nástrojem, nýbrž přímo zakládá další povinnosti12. Zásada transparentnosti se odráží především v povinnosti zadavatelů užívat zvláštní a detailní řízení a zpřístupnit uchazečům relevantní informace před řízením i během něj. Transparentnost tedy například vyžaduje, aby bylo oznámení o zahájení zadávacího řízení zveřejněno v rámci celého ES, aby byli uchazeči z řízení vyloučeni pouze z ospravedlnitelných důvodů, či aby zadavatel informoval uchazeče o výsledku řízení. Tato zásada slouží především k doplnění a tím upevnění zásady zákazu diskriminace a zásady rovnosti zacházení. „Není cílem sama o sobě, ale nástrojem k dosažení cílů jiných.“13 Dosažením průhledného zadávacího řízení se eliminuje nebo alespoň podstatně omezí možnost diskriminace, což bezpochyby vede k větší důvěře v poctivost a k větší motivaci zahraničních uchazečů. Na druhou stranu „v nedostatečně soutěžním prostředí nemají uchazeči zájem ani motivaci prozrazovat relevantní informace“14, což je bezpochyby na škodu veřejnému zadavateli, který následně není schopen objektivně posoudit předložené nabídky. Zvýšená transparentnost řízení má pozitivní vliv také v oblasti dozoru na zadáváním veřejných zakázek. Poskytuje lepší možnosti k odhalení, že zakázka byla udělena na základě neobjektivních či nezákonných skutečností.

1.2.2 Zákaz diskriminace Zásada rovnosti zacházení je podstatná s ohledem na zajištění volné soutěže na trhu veřejných zakázek. Přitom se nejedná pouze o zákaz diskriminace zahraničních uchazečů vytvořením nerovných podmínek, zásada rovnosti zacházení se vztahuje na všechny druhy diskriminace. Především zajišťuje, aby uchazeči byli hodnoceni stejným způsobem a postupem předem stanoveným a aby jim byly zpřístupněny tytéž informace o povaze a provedení zakázky. Důležité je však poznamenat, že v případě, kdy musí zadavatel zvolit mezi respektováním rovných podmínek soutěže nebo rovného zacházení v průběhu řízení, je nutno dát přednost prvé možnosti. V této souvislosti nelze například činit podstatné dodatky k zadávací dokumentaci v průběhu zadávacího řízení, které sice splňují požadavek rovnosti zacházení vůči uchazečům, avšak rovnost zacházení je narušena vzhledem k subjektům, které se rozhodly o zakázku se neucházet. Ve věci 12

Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 128 Ruth Nielsen & Steen Treumer: The New EU Public Procurement Directives, Kopenhagen: DJØF Publishing 2005, s.50 14 Tamtéž s. 55 13

12

Universale Bau AG rozhodl ESD, že tato zásada musí být respektována v každé fázi zadávacího řízení15, tedy i po jeho skončení. V této fázi slouží zásada k určení přípustnosti prodloužení smlouvy nebo jejího doplnění. Jako povinnost rovného zacházení je interpretována i zásada zákazu diskriminace z důvodu státní příslušnosti. Ta sebou nese povinnost transparentně oznámit zahájení zadávacího řízení za účelem otevření trhu svobodné soutěži a možnost přezkoumání spravedlivosti zadávacího řízení.

1.2.3 Vzájemnost Již méně v popředí, ale stále významnou je zásada vzájemného uznávání. Uplatňuje se v situaci, kdy uchazeč musí prokázat, že jeho zboží, práce nebo služby (bankovní, právní apod.) souhlasí s technickými specifikacemi a jinými normami stanovenými v zadávací dokumentaci. Přitom je třeba zohlednit, že ne všichni uchazeči mohou získat dokumenty či certifikáty vyžadované zadavatelem, mimo jiné z důvodu jejich zahraniční příslušnosti. Směrnice tedy zavazuje zadavatele ohodnotit technické parametry, kvalitu a jiné vlastnosti i u nabídek, které nesplňují požadavky zadavatele na prokázání shody s technickými specifikacemi a normami, v případě, že tyto parametry či kvality jsou uchazeči schopni prokázat jinými prostředky.16 Směrnice neponechává tyto prostředky bez bližší specifikace a za vhodný „náhradní“ prostředek stanoví osvědčení vydané uznaným subjektem. Tyto tzv. uznané subjekty jsou definovány v čl. 24 odst. 7 Směrnice (jedná se například o zkušební a kalibrační laboratoře, osvědčovaní a inspekční subjekty splňující evropské normy).

1.2.4 Zásada efektivity ESD ve své rozhodovací činnosti rozvinul zásadu efektivity a aplikoval ji i na zadávání veřejných zakázek. Vnitrostátní úprava v rámci jednotlivých členských států má být interpretována v souladu s cílem Směrnice. Pokud by se vnitrostátní úprava se Směrnicí rozcházela, postrádala by její implementace zcela smysl – byla by neefektivní. Zásadu efektivity nutno aplikovat i na vynucování povinností stanovených pravidly týkajícími se zadávání veřejných zakázek. Například ve věci Universale Bau řešil ESD otázku lhůt pro podání stížnosti

15

Rozhodnutí ze dne 12. prosince 2002, ve věci C-470/99, odstavec 93 Článek 23 odstavec 4 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby 16

13

na průběh zadávacího řízení. Rozhodl, že v souladu se zásadou efektivity je lhůta v délce čtrnácti dní.17

1.2.5 Zásada přiměřenosti V neposlední řadě se v oblasti zadávání veřejných zakázek uplatňuje zásada přiměřenosti. V souladu s ní je nutné, aby všechna opatření byla vhodná, nutná a přiměřená svému cíli. Tento požadavek se týká především vypracování zadávací dokumentace a určení kritérií pro kvalitativní výběr. Je však třeba přiznat, že zásada přiměřenosti bývá překračována pouze minimálně vzhledem k tomu, že zadavatel má nejlepší předpoklady k rozhodování, co je třeba pořídit, zda to je nezbytné a jaké vlastnosti má tento předmět splňovat.

Závěrem je třeba uvést, že ze samotné povahy těchto zásad vyplývá, že nemohou být měněny, rušeny či doplňovány vnitrostátní úpravou vzhledem k tomu, že tvoří její základ v dané oblasti. Vztahují se nejen na všechny osoby působící v rámci jednotného vnitřního trhu ES, ale také na jakoukoliv smlouvu uzavřenou v rámci vnitřního trhu. Vzhledem k tomu, že tyto zásady vycházejí ze Smlouvy o ES, je nutné, aby v souladu s nimi byly i smlouvy upravené smlouvou o ES, tzn. i ty, jež nespadají do předmětu úpravy Směrnice.

17

Rozhodnutí ESD ze dne 12. prosince 2002, ve věci C-470/99

14

2

Subjekty úpravy Subjektem Směrnice je podle čl. 1 odst. 9 tzv. veřejný zadavatel. Tento pojem si vzhledem ke

své neurčitosti zasluhuje podrobnější rozbor, při kterém lze vycházet z daného ustanovení a i z celkového účelu Směrnice. Právě vzhledem k účelu úpravy obsažené ve Směrnici by měl tento pojem být vykládán v širokém slova smyslu. Čím širší bude pojetí tohoto konceptu, tím menší bude riziko, že se subjekt, který nakládá s veřejnými prostředky vyhne plnění povinností, které ze Směrnice vyplývají. Článek 1 odstavec 9 byl převzat z původních 3 směrnic týkajících se výkonu stavebních prací, poskytování služeb a dodávek zboží. Členské státy se vyznačují rozdílnými organizačními formami správy, bylo tudíž žádoucí formulovat dané ustanovení dostatečně obecně avšak současně jej propracovat tak, aby zahrnovalo všechny relevantní subjekty. Přitom je třeba zdůraznit, že „koncept veřejného zadavatele je konceptem evropského práva a jeho rozsah tedy nezávisí na vymezení veřejnoprávního či veřejnosprávního subjektu v jednotlivých členských státech“18. Může proto nastat situace, kdy se za veřejného zadavatele považuje subjekt, který není veřejnoprávním či veřejnosprávním subjektem dle práva vnitrostátního a opačně. Směrnice vymezuje tři následující kategorie subjektů: 1. Stát, regionální či místní orgány 2. Veřejnoprávní subjekty 3. Sdružení tvořená jedním či více subjekty uvedenými v bodech 1 a 2 „Navzdory úsilí přesně vymezit subjekty, které se kvalifikují jako zadavatelé, existuje velký počet případů, které se pohybují na hranici.“

19

Komise již dokonce byla legislativně iniciativní

ohledně projektů PPP, neboli partnerství veřejného a soukromého sektoru.20

2.1

Stát, regionální či místní orgány Z demonstrativního výčtu orgánů, které se za stát považují podle přílohy IV Směrnice

(ministerstva, parlamenty apod.), je zřetelné, že se státem rozumí jeho složka výkonná a zákonodárná. Pod pojem „stát“ je samozřejmě nezbytné zahrnout i soudnictví, a to i přes předpoklad jeho politické nezávislosti a autonomie. Toto tvrzení je podloženo rozhodnutím ESD

18

Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 250 M. Janků: Základy práva ES a EU, Ostrava: Key Publishing, 2006, s. 140 20 Zelená kniha o partnerství veřejného a soukromého sektoru a právu Společenství o veřejných zakázkách a koncesích ze dne 30.4.2004, COM (2004) 327 19

15

ve věci Komise v. Belgie: „Výraz stát, na který odkazuje toto ustanovení nezbytně zahrnuje všechny legislativní, výkonné a soudní orgány.“21 Tato kategorie byla předmětem interpretace soudů vzhledem k tomu, že ji původní směrnice týkající se výkonu stavebních prací, poskytování služeb a dodávek zboží dále nedefinovaly. V nové Směrnici je jejich demonstrativní výčet uveden v již zmíněné příloze IV. Regionální a místní orgány jsou Směrnicí též vázány, v našich podmínkách se jedná především o kraje a obce s odlišně vymezeným druhem působnosti. Na výše uvedené subjekty se Směrnice vztahuje vždy, tedy i v případě, že jednají za účelem dosažení zisku. Jedinou výjimkou jsou telekomunikační služby, jež jsou z úpravy vyňaty vzhledem k tomu, že na trhu s nimi působí v dostatečné míře konkurenční síly. Naproti tomu směrnice 2004/17/EC zcela vyloučila z předmětu své úpravy veškerou komerční činnost veřejných zadavatelů, tedy nejen telekomunikační služby. Je tedy na zvážení, zda by se tento přístup neměl promítnout i do úpravy Směrnice. Navíc je zjevně nelogickým řešením vyloučit pouze jeden druh obchodní činnosti a ostatní v rámci předmětu úpravy ponechat.

2.2

Veřejnoprávní subjekty I zde je cílem úpravy zajistit jednotný výklad tohoto pojmu v rámci celého ES. Čl. 1 odst. 9

obsahuje tři kumulativní podmínky, jejichž splnění podmiňuje označení subjektu za veřejnoprávní pro potřeby Směrnice. Přitom se však ve skutečnosti může jednat o subjekt založený podle práva soukromého, rozhodující je právě naplnění oněch podmínek, které osvětlují vztah mezi státem a těmito subjekty. Veřejnoprávní subjekt je tedy tímto článkem definován jako jakýkoliv subjekt: (a) založený nebo zřízený za zvláštním účelem uspokojování veřejného zájmu, který nemá průmyslovou nebo obchodní povahu (b) který má právní subjektivitu (c) je financován převážně státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty; nebo je těmito orgány řízen; nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu více než polovina členů jmenována státem, regionálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty V příloze III Směrnice jsou demonstrativně uvedeny subjekty jednotlivých členských států, které lze považovat za veřejnoprávní subjekty. Zdrojem pro její tvůrce byla rozhodovací praxe

21

Rozhodnutí ESD ze dne 17. září 1998, ve věci C-323/96

16

v oblasti veřejných zakázek. Oproti předchozí úpravě Směrnice výslovně uvádí, že tento výčet není vyčerpávající. Vždy je určujícím kritériem pro označení subjektu za veřejnoprávní splnění tří níže rozvedených podmínek.

2.2.1 Účel existence subjektu a povaha jeho činnosti První z podmínek v sobě zahrnuje dvě hlediska: jednak zda je účelem existence subjektu uspokojování veřejného zájmu a v druhé řadě, zda je povaha činnosti subjektu obchodního či průmyslového rázu. Činností, které jsou způsobilé uspokojovat potřeby ve veřejném zájmu, je celá řada. Může se jednat například o služby v oblasti osobní dopravy, zdravotní péče, požární ochrany apod. V případě určitých činností není pochyb, že při jejich realizaci skutečně k uspokojování veřejného zájmu dochází. U jiných je na jednotlivých členských státech, aby určily, zda daná činnost spadá do sféry veřejnoprávní. Je tomu tak třeba v případě tiskáren, kdy se dost dobře může jednat o subjekty soukromého práva, avšak ve chvíli, kdy je tiskárna zřízena za účelem poskytování služeb státu, například v podobě tisku volebních kandidátních listin, naplňuje taková tiskárna znaky veřejnoprávního subjektu.22 Jedním ze států, které zahrnuly tzv. national printing house do svých ústředních orgánů státní správy, je například Řecko.23 Velmi důležitý je okamžik, který je relevantní pro posouzení těchto skutečností. Je nepodstatné, za jakým účelem byly posuzované subjekty založeny, směrodatný je účel existence subjektu v době zahájení zadávacího řízení. Znamená to, že pokud je v tomto okamžiku účelem existence subjektu naplňování veřejného zájmu a subjekt provozuje činnost neobchodní povahy, podléhá úpravě obsažené ve Směrnici, i když během zadávacího řízení dojde ke změně ohledně tohoto stavu. Generální advokátka Kokott se však ve věci Parking Brixen GmbH nechala slyšet, že se lze od tohoto pravidla odchýlit. Jedná se o případy, kdy je možno již v okamžiku zahájení zadávacího řízení s jistotou očekávat změnu postavení subjektu. Ve shora uvedené věci tedy považovala za důležité vzít v úvahu události, které se udály po zahájení řízení.24 Je také irelevantní, zda naplňování veřejného zájmu je pouze nepatrnou součástí aktivit organizační složky25, organizace, i v takovém případě se na něj úprava Směrnice vztahuje, samozřejmě za předpokladu, že jsou splněny obě podmínky v úvodu tohoto bodu. Skutečnost, že je určitá činnost 22

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s.80 23 Příloha IV Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby 24 Stanovisko generální advokátky Juliane Kokott ze dne 1. března 2005, ve věci C-458/03, odstavec 55-62. 25 R. Jurčík: Zákon o veřejných zakázkách, komentář, Praha: nakladatelství C. H. Beck, 2006, s. 28-29

17

vykonávána ve veřejném zájmu ještě nevylučuje její komerční nebo průmyslový charakter, právě v takovém případě, kdy nejsou splněny obě podmínky, nejde o veřejnoprávní subjekt ve smyslu článku 1 odstavce 9 Směrnice. Výstižným je tedy v tomto ohledu závěr jednoho z českých autorů v oblasti veřejných zakázek: „Má-li, či nemá ta která potřeba průmyslovou či obchodní povahu, je však rébus, zašifrovaný především v šalamounské judikatuře Evropského soudního dvora.“26

2.2.2 Právní subjektivita Jak již bylo uvedeno výše, koncept veřejného zadavatele je koncept evropského práva. V tomto ohledu tedy není důležitý způsob jeho zřízení, který se může stát od státu výrazně lišit. Určující podmínkou je však právní subjektivita, jež je sice záležitostí vnitrostátního práva, ale i tak je vždy vodítkem pro zjištění, zda daný se daný orgán, organizační složka nebo organizace může svými úkony zavazovat, být účastníkem řízení apod. Aby tedy orgán nebo organizační složka, která je činná ve veřejném zájmu a její činnost nemá komerční ani průmyslový charakter, byla podrobena úpravě obsažené ve Směrnici, musí být navíc nadána právní subjektivitou.

2.2.3 Míra kontroly Dalším kritériem pro určení, zda je daný subjekt subjektem veřejnoprávním, je úzká vazba na jiného veřejného zadavatele vykonávajícího nad ním účinnou kontrolu. Podle článku 1 odstavce 9 písm. c) se může tato kontrola projevovat třemi způsoby: financování převážně z veřejných fondů, řízení ze strany orgánů veřejného práva a jmenování většiny členů dozorčího, řídícího nebo správního orgánu veřejnoprávními subjekty. Ohledně prvního způsobu kontroly – financování – je třeba důsledně vymezit, jaký druh takového financování může zakládat veřejnou povahu financovaného subjektu. Financováním v tomto smyslu je totiž pouze takové poskytování prostředků, jehož důsledkem je založení vztahu podřízenosti a které nemá ekvivalentní povahu. Přesněji se v daném ohledu vyjádřil ESD ve věci The University of Cambridge: „Ne všechna plnění (…) mají za účinek vytvoření či posílení zvláštního vztahu podřízenosti či závislosti. Za veřejné financování lze považovat pouze taková plnění, jejichž cílem je financovat či podporovat činnost subjektu, aniž by za takové kroky financující subjekt získával protiplnění.“27 Z dikce shora uvedeného ustanovení vyplývá, že veřejnoprávní povahu subjektu podmiňuje „převážné“ financování z veřejných fondů. Ve věci 26 27

D. Nový: Státní podniky, majetek státku a veřejné zakázky. Právní rádce 7/2006, s. 31 Rozhodnutí ESD ze dne 3. října 2000, ve věci C-380/98, odstavec 21

18

The University of Cambridge ESD vyložil tento výraz v souladu s jeho obvyklým významem: „(…) neexistuje důvod pro to, aby výraz „převážné financování“ nebyl vykládán v souladu s jeho obvyklým významem, tedy jako financování z více než jedné poloviny (…).28 ESD tedy odmítl tvrzení univerzity, že převážné financování je takové, které tvoří minimálně tři čtvrtiny celkových příjmů financovaného subjektu a interpretoval výraz „převážné financování“ jako takové, kde příjmy z veřejných fondů tvoří více než 50 % veškerých příjmů takového subjektu. Nabízí se otázka, jaké období je rozhodné pro určení míry financování z veřejných prostředků. Bezpochyby je zde možnost posoudit, zda takový relevantní kontrolní vztah existuje na začátku každého zadávacího řízení. Toto řešení je však pro veřejné zadavatele, resp. potenciální veřejné zadavatele, krajně nepohodlné. ESD se ve shora zmíněné věci The University of Cambridge zabýval i touto otázkou a nastínil alternativu této možnosti: „Rozhodnutí, zda určitý subjekt (…) je veřejným zadavatelem musí být učiněno jednou ročně a rozpočtový rok, v němž je zadávací řízení započato by měl být nejvhodnějším obdobím pro

zjištění povahy financování subjektu (…)29. Podle

Soudního dvora je tedy postačující zjišťovat tento status jednou ročně, přitom vhodným rozhodným obdobím pro takové určení je podle shora uvedené instituce začátek rozpočtového roku. Začátkem rozpočtového roku se na základě povahy v rozpočtu předpokládaných zdrojů financování subjektu určí, zda bude subjektem veřejnoprávním. Tím zůstane i v případě, že dojde ke změně způsobu jeho financování během zadávacího řízení. Tato skutečnost může být předmětem kritiky, požadavku právní jistoty by lépe odpovídalo použití indicií nejaktuálnějšího finančního období, pro které jsou informace o způsobu financování k dispozici.30 Kromě financování mohou veřejnoprávní orgány vykonávat svůj vliv na jiné subjekty prostřednictvím jejich řízení. Opět je nutné upozornit na skutečnost, že ne každé řízení je v tomto ohledu relevantní. Směrodatné je pouze takové, v jehož rámci je vykonáván vliv na rozhodování subjektu. Toto kritérium tedy zjevně nesplňuje například řízení v podobě následné finanční kontroly. Kontrola musí mít předběžný nebo průběžný charakter, aby mohla mít vliv na rozhodování týkající se udílení zakázek.31 Poslední alternativou k předchozím dvěma způsobům výkonu vlivu nebo kontroly je jmenování většiny členů dozorčího, řídícího nebo správního orgánu veřejnoprávním subjektem. Důsledkem takového úkonu je možnost přímo ovlivňovat rozhodovací proces kontrolovaného subjektu. Shora uvedené ustanovení musí být interpretováno způsobem, že tuto podmínku

28

Rozhodnutí ESD ze dne 3. října 2000, ve věci C-380/98, odstavec 30 Tamtéž, odstavec 44 30 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 259 31 Rozhodnutí ESD ze dne 27. února 2003, ve věci C373/00, odstavec 74 29

19

nesplňuje pouze možnost veřejnoprávního subjektu tyto členy jmenovat, aniž by k tomu skutečně došlo, musí jít o faktický stav, kdy je takové jmenování opravdu realizováno.32

2.3

Sdružení tvořená jedním či více subjekty uvedenými pod body 1 a 2 Tato část ustanovení článku 1 odstavce 9 písm. c) má své opodstatnění v případech, kdy

sdružení je tvořeno takovými subjekty, které samostatně nejsou a nemohou být veřejnými zadavateli. Nevztahuje se tedy na případy sdružení seskupující pouze veřejné zadavatele. Taková sdružení nemají své vlastní postavení v úpravě obsažené ve Směrnici, každý veřejný zadavatel patřící do takového sdružení je považován za samostatného veřejného zadavatele a je podroben úpravě samostatně.33 Otázkou je, zda do sdružení ve shora uvedeném smyslu můžeme bez omezení zařadit veškeré orgány, organizace, organizační složky, které pro důvody různého původu nelze považovat za veřejného zadavatele. Generální advokát La Pergola ve svém názoru ve věci BFI uvedl, že je i v případě sdružení podle článku 1 odstavce 9 písm. c) nutno respektovat požadavek nekomerčního charakteru činnosti34. To znamená, že v případě výkonu obchodní činnosti s cílem vytvářet zisk, nemůže být orgán, organizace nebo organizační složka součástí tohoto sdružení ani v případě, kdy by všichni ostatní účastníci sdružení byli veřejnými zadavateli. Účastníky takového sdružení mohou být i jednotky bez právní subjektivity, které samostatně nemohou být veřejným zadavatelem vzhledem k ustanovení článku 1 odstavce 9 písm. b). Otázka, zda se Směrnice může vztahovat i na jednotky bez právní subjektivity, které nejsou účastníky sdružení, je předmětem následující podkapitoly.

2.4

Centrální zadavatel Centrální zadavatel provádí centralizované zadávání na základě písemné smlouvy s jiným

zadavatelem. Směrnice zakotvuje v článku 1 odstavci 10 dva základní druhy centralizovaného zadávání: pořizování dodávek či služeb, jež jsou předmětem veřejných zakázek pro veřejné zadavatele, a jejich následný prodej těmto zadavatelům a dále může centrální zadavatel realizovat zadávací řízení a zadat zakázku či uzavřít rámcovou smlouvu na účet jiných zadavatelů. Přitom odpovědnost za řádný průběh zadávacího řízení nese pouze centrální zadavatel.35 Pokud tento 32

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 87 33 Tamtéž, s.88 34 Stanovisko generálního advokáta La Pergola ze dne 19. února 1998, ve věci C-360/96 35 R. Krč, K. Marek, M. Petr: Zákon o veřejných zakázkách, Praha: Linde Praha, 2006, s. 30

20

postupoval v souladu s pravidly pro zadávání, platí, že tato pravidla byla dodržena i vzhledem k zadavateli.36

2.5

Jednotky bez právní subjektivity Především v podmínkách České republiky je odpověď na otázku, zda a za jakých podmínek

jsou jednotky bez právní subjektivity podrobeny úpravě obsažené ve Směrnici, velmi praktická. Je tomu tak vzhledem k postavení organizačních složek státu, které jsou účetní jednotkou státu, nejsou nadány právní subjektivitou a mají právo nakládat s veřejnými zdroji. V případě, že je jednotka bez právní subjektivity podřízena jinému právnímu subjektu, bude tato jednotka spadat do působnosti Směrnice, pokud jí bude podroben tento jiný právní subjekt.37 Směrnice se tedy bude vztahovat na organizační složky státu vzhledem k tomu, že stát je veřejným zadavatelem podle článku 1 odstavce 9 písm. a). Dalším příkladem mohou být městská knihovna či jednotka sboru dobrovolných hasičů obce, jakožto organizační složky, které jsou dle tohoto schématu podrobeny úpravě Směrnice s ohledem na to, že obec je veřejným zadavatelem podle shora uvedeného ustanovení.

36

K. Marek: Porovnání evropských trendů se stavem českého právního vývoje při zadávání veřejných zakázek. Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004. In Sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26.9.2006, Brno: Masarykova univerzita, 2006, s. 299 37 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s.279

21

3

Smlouvy spadající do předmětu úpravy Cílem této kapitoly je vymezit věcnou působnost zadávací Směrnice, tedy okruh

společenských vztahů, na které se tento právní nástroj vztahuje. Podle článku 1 odstavce 2 písm. a) Směrnice jsou tímto okruhem veřejné zakázky, tedy „úplatné smlouvy uzavřené v písemné formě mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice“38. Z toho plyne, že aby určitá smlouva spadala do působnosti Směrnice, musí být uzavřena písemně, veřejným zadavatelem a musí jít o smlouvy týkající se provedení prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb. Tato plnění musí být dále kompenzována protiplněním ze strany veřejného zadavatele. Z článku 7 Směrnice však vyplývají další dvě podmínky: nesmí se jednat o veřejné zakázky z působnosti Směrnice vyloučené a jejich odhadovaná hodnota bez DPH se musí nutně rovnat nebo být vyšší, než prahové hodnoty uvedené v tomto článku. Rozboru uvedených podmínek jsou věnovány následující kapitoly.

3.1

Smluvní vztah Koncept smlouvy a smluvního vztahu se může v jednotlivých právních řádech členských států

lišit. Důležitým vodítkem pro aplikaci Směrnice je obsah právního úkonu, nikoli jeho forma.39 Pro její případné použití bude tudíž rozhodující, zda se obsah ujednání shoduje či ne s požadavky, které jsou ve Směrnici nastaveny. Mohou tedy nastat případy, kdy určitá ujednání budou spadat do působnosti Směrnice, aniž by byla smlouvou podle vnitrostátního práva a naopak případy, kdy budou podle vnitrostátního práva smluvní vztah zakládat ujednání, na která se Směrnice nevztahuje.

3.1.1 Kontraktační svoboda Základním rysem smluvního vztahu je kontraktační svoboda, tedy možnost volby vstoupit do takového vztahu a zvolit si druhou, popřípadě další strany smlouvy. V této souvislosti se nabízí

38

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 1 odstavec 2 písm. a) 39 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 286

22

otázka, zda jsou smluvní vztahy, při jejichž vzniku byla tato svoboda omezena40, předmětem úpravy Směrnice. ESD se jí zabýval ve věci La Scala. Nechal se slyšet, že ujednání mezi městem Miláno a developerskou společností, jehož obsahem je povinnost hospodářského subjektu vystavit část subjektu sloužícího veřejným potřebám jako protiplnění za povolení stavět na vlastních pozemcích, splňuje všechny náležitosti obsahu smlouvy. Soudní dvůr zdůraznil, že je žádoucí interpretovat článek 1 odstavec 2 písm. a) široce, tedy tak, aby takový výklad co nejlépe naplnil účel Směrnice. I v případě omezení kontraktační svobody je nezbytné postupovat v souladu se Směrnicí, především nejdůležitější povinnost, kterou stanoví: oznámit zahájení zadávacího řízení.41 K tomuto závěru Soudní dvůr dospěl i přes odlišné stanovisko generálního advokáta v dané věci.42

3.1.2 Protiplnění Dalším předpokladem, který musí smlouvy spadající do předmětu zadávací Směrnice splňovat, je úplatnost. Je tedy důležité, aby veřejný zadavatel měl z realizace takového smluvního vztahu nějaký prospěch. Přitom se nemusí jednat o prospěch finanční. Do úpravy směrnice mohou tedy příkladně spadat i taková ujednání, která stanoví povinnost státní výzkumné instituce provést výzkum v určité oblasti pro hospodářský subjekt, jenž má naopak povinnost poskytnout této instituci například nové vybavení. I takové protiplnění je protiplněním ve smyslu článku 1 odstavce 2 písm. a). Předpoklad úplatnosti však není splněn právě v případě poskytování různých druhů dotací či subvencí subjektům, které pro to splňují požadavky třeba jen tím, že vykonávají určitou specifickou činnost, například zemědělskou. Tato podmínka není splněna ani v případech, kdy si občané sami mohou vybrat poskytovatele určitých služeb a tyto služby jsou jim propláceny ze strany státních nebo místních orgánů.43 Nevzniká zde totiž žádný vztah mezi těmito orgány a poskytovatelem služeb, pro tyto orgány z takového vztahu nevyplývá žádný majetkový prospěch a ani plnění ze strany státních nebo místních orgánů není vypláceno přímo poskytovateli služeb.44 Na druhou stranu jsou-li stát nebo orgány místní správy povinny zajistit pro občany určité služby, například v podobě sběru komunálního odpadu, mohou s poskytovateli například uzavřít rámcové dohody, které již vzhledem k existenci přímého vztahu mezi orgány veřejné správy a danými

40

Např. byla-li kontraktační povinnost jednomu ze subjektů stanovena zákonem Rozhodnutí ESD ze dne 12. června 2001 ve věci C-399/98, body 71, 75 42 Stanovisko generálního advokáta Léger ze 7. prosince 2000 ve věci C-399/98, bod 103 43 R. Krč, K. Marek, M. Petr: Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon, Praha: Linde Praha, 2006, s. 40 44 Rozhodnutí ESD ze dne 13. října 2005 ve věci C- 458/03, bod 39 41

23

hospodářskými subjekty, budou zadávací Směrnici podléhat.45. Z této skutečnosti vyplývá, že do předmětu úpravy zadávací Směrnice spadají nejen smlouvy s okamžitým plněním, ale i smlouvy, které mají být plněny v budoucnu.

3.1.3 Koncesní smlouvy Článek 56 obsažený v hlavě III Směrnice výslovně rozšiřuje její působnost zadávací Směrnice na koncesní smlouvy na stavební práce uzavřené veřejnými zadavateli v případě, že se předpokládaná hodnota jejich plnění rovná nebo je vyšší, než prahová hodnota uvedená v tomto článku. Nicméně je v tomto směru nutné poznamenat, že hlava III, která obsahuje úpravu předmětných koncesí, stanoví veřejnému zadavateli povinnosti v daleko menším rozsahu oproti běžným zakázkám na dodávky. Ohledně koncesí na služby však článek 17 působnost Směrnice výslovně vylučuje. To ovšem neznamená, že by mohly být tyto koncese udělovány v rozporu s obecnými principy zakotvenými ve Smlouvě o EU.46

3.1.4 In-house kontrakty Na závěr této podkapitoly je třeba zmínit tzv. In-house služby nebo dodávky výrobků, které spočívají v tom, že jsou poskytovány samotným veřejným zadavatelem. Typickým příkladem Inhouse služeb jsou služby vykonávané zaměstnanci či organizačními složkami subjektu veřejného práva. Jedná se tedy o smlouvy mezi jednotlivými organizačními jednotkami totožného subjektu veřejného práva, které nemohou být předmětem úpravy už proto, že „se nejedná o úplatnou smlouvu uzavřenou se subjektem právně odlišným od zadavatele“47. O In-house kontrakty však může jít též v případě, kdy je služba poskytována subjektem s oddělenou právní subjektivitou na základě smlouvy. Příkladem může být úklid veřejných prostranství technickými službami – obchodní společností zřízenou obcí za tímto účelem. Pro určení, zda se v takovém případě jedná o In-house kontrakty, je nutné určit, do jaké míry vykonává zadavatel kontrolu nad dotčeným odlišným subjektem a zda je většina aktivit, které tento subjekt vykonává, v jeho prospěch.48 V případě kontroly se dle Soudního dvora musí jednat o kontrolu obdobnou té, kterou zadavatel vykonává nad svými organizačními útvary. 45

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 116 46 Viz kapitola 1.4 47 B. Hřivnáčová: In-house kontrakty. Veřejné zakázky č. 4/2007, s. 30 48 Rozhodnutí ESD ze dne 18. listopadu 1999 ve věci 107/98

24

Zakotvení tohoto způsobu zadávání však dle některých autorů „posiluje setrvačnou chiméru, že určité statky pro blaho státu a občanského veškerenstva neumí lépe, tzn. levněji, stejně spolehlivě a ve srovnatelné kvalitě, zařídit jiný, např. ryze privátní subjekt“49.

3.2

Forma smlouvy Z článku 1 odstavce 2 písm.a) Směrnice výslovně vyplývá, že aby smlouva spadala do

působnosti Směrnice, musí být v písemné formě. Otázkou však je, zda tedy můžeme výkladem a contrario dospět k závěru, že se na ústně uzavřené smlouvy zadávací Směrnice nevztahuje. Domnívám se tedy, že taková interpretace tvoří široký prostor pro její zneužívání a je zcela v rozporu s jejím účelem. Umožňovala by veřejným zadavatelům ústně uzavírat smlouvy, které by jinak, pokud by byly uzavřeny písemně, běžně spadaly do působnosti zadávací Směrnice.

3.3

Předmět plnění Směrnice upravuje postup při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební

práce. I přesto, že všechny tři výše uvedené druhy zakázek spadají od roku 200450 pod jednu úpravu, je nutné, aby před zahájením zadávacího řízení veřejný zadavatel určil, o který druh veřejné zakázky se jedná. Je to především z důvodu odlišných finančních limitů, které vymezují podlimitní a nadlimitní zakázky, přičemž pouze ty druhé spadají do působnosti Směrnice. U zakázek na stavební práce navíc tento limit značně převyšuje limity u ostatních druhů zakázek. Rozbor jednotlivých druhů veřejných zakázek je předmětem následujících oddílů.

3.3.1 Veřejné zakázky na stavební práce Podle článku 1 odstavce 2 písm. b) Směrnice jsou „veřejnými zakázkami na stavební práce veřejné zakázky, jejichž předmětem je buď provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze 1 nebo stavby, nebo provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jakýmikoli prostředky“51. Příkladem činnosti podle přílohy 1 Směrnice je výstavba dálnic a silnic nebo demolice a bourání budov.

49

D. Nový: Státní podniky, majetek státu a veřejné zakázky. Právní rádce 7/2006, s. 30 V tomto roce byla přijata Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, která nahradila předchozí nejednotnou úpravu 51 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 1 odstavec 2 písm. b) 50

25

Veřejnou zakázkou na stavební práce potom bude provedení stavebních prací, které se vztahují například k výstavbě silnic a dálnic a které mají hospodářský nebo technický význam, vzhledem k tomu, že Směrnice dále v článku 1 odst. 2 písm. b) stanoví, že stavbou se rozumí výsledek stavebních nebo stavebně inženýrských prací, který je sám o sobě dostačující, aby plnil hospodářskou nebo technickou funkci.52 Z dikce shora uvedeného ustanovení vyplývá, že povahu veřejné zakázky, tzn. zda spadá do předmětu úpravy Směrnice, určují požadavky stanovené veřejným zadavatelem. ESD v již zmiňované věci La Scala53 rozhodl, že v případě, kdy je výstavba budov nebo jejich renovace, rozšiřování spojeno s nabýváním nebo nájmem budov, pozemku

nebo jiného

nemovitého majetku, může být smlouva o nabývání nebo nájmu také předmětem úpravy zadávací Směrnice54, zatímco za jiných okolností jsou tyto smlouvy z předmětu úpravy vyloučeny podle článku 16 písm. a). Aby tyto smlouvy spadaly do předmětu úpravy, je podmínkou, že veřejný zadavatel prodává nebo pronajímá nemovitosti, aby na nich jiný subjekt provedl práce, které mají odpovídat požadavkům stanovené zadavatelem. Jak dále vyplývá z definice veřejných zakázek na stavební práce, je jejich předmětem buď jejich provedení, nebo jejich provedení i projekt. Navíc je běžnou praxí, že provádění stavebních prací zahrnuje i dodávky zboží, materiálu nebo vybavení. V případě, že jsou tyto dodávky uskutečňovány veřejným zadavatelem, je nutné, aby jejich nabytí bylo v souladu s postupy při udělování veřejných zakázek. Takové zakázky se však považují za veřejné zakázky na dodávky.55

3.3.2 Veřejné zakázky na dodávky Směrnice definuje veřejné zakázky na dodávky jako zakázky „jiné než zakázky na stavební práce, jejichž předmětem je koupě, koupě najaté věci, nájem nebo koupě na splátky výrobků, s předkupním právem nebo bez něho“56. Směrnice dále upřesňuje, že v případě, že je předmětem zakázky dodávka na výrobky, která zahrnuje i instalační a umísťovací práce, jedná se o veřejnou zakázku na dodávky. Relativně neurčitým je i samotný pojem „dodávky“. ESD jej definoval jako „výrobky, jež mohou být ohodnoceny v penězích a které mohou, jako takové, tvořit předmět obchodních transakcí“57 Za dodávky jsou považovány také elektřina, odpad, či stroje. 58 52

Tamtéž Rozhodnutí ESD ze dne 12. července 2001ve věci C-399/98 54 Tamtéž, odstavec 55 55 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 126 56 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 1 odstavec 2 písm. c) 57 Viz poznámka 55 53

26

V případě dodávek se Směrnice o koncesích nezmiňuje, zatímco ohledně koncesí na stavební práce obsahuje vlastní úpravu a koncese na služby alespoň výslovně ze své úpravy vylučuje. Domnívám se, že mlčení Směrnice zřejmě nejde vyložit jinak, než že se úprava na tyto koncese nevztahuje, bylo by z hlediska logičnosti úpravy žádoucí tyto koncese z dopadu Směrnice výslovně vyloučit, jako je tomu v případě služeb.

3.3.3 Veřejné zakázky na služby I ohledně zakázek na služby bude výchozím bodem při rozboru jejich definice: Jedná se o „veřejné zakázky jiné, než zakázky na stavební práce nebo na dodávky, jejichž předmětem je poskytování služeb uvedených v Příloze II“59. Úprava též pamatuje na situace, kdy je součástí zakázky na služby rovněž dodávka výrobků a zboží. Překračuje-li hodnota poskytovaných služeb hodnotu výrobků, považuje se taková zakázka za zakázku na služby. Směrnice vymezuje dvě kategorie služeb ztělesněné přílohami II A (zahrnuje například dopravní služby, finanční služby atd.) a II B (zahrnuje služby, které nejsou ve výčtu přílohy II A). Tato klasifikace má význam především s ohledem na rozdílně odstupňované povinnosti: Zadavatelé zakázek na služby uvedené v příloze A podléhají všem ustanovením Směrnice, zatímco na zadavatele zakázek na služby v příloze B se vztahuje pouze článek 23, týkající se technických specifikací a článek 35 odst. 4, ukládající povinnost oznámit výsledky zadávacího řízení. To však neznamená, že by se na služby v Příloze II B nevztahovaly principy obsažené ve Smlouvě o EU. Za účelem možnosti bližší specifikace poskytovaných služeb obsahují obě přílohy odkaz na referenční čísla CPV a CPC.60 V případě CPV kódů se jedná o „jednotný klasifikační systém pro veřejné zakázky za účelem sjednocení údajů užívaných zadavateli k popisu veřejných zakázek. Tuto klasifikaci jsou zadavatelé povinni použít v zadávacích podmínkách při vymezení předmětu (…) zakázky.“61 V případě, že smlouva zahrnuje jak veřejné zakázky na služby v Příloze A tak zakázky na služby v Příloze B, je podle článku 22 Směrnice rozhodné, pro zjištění, zda se bude jednat o veřejnou zakázku na služby podle Přílohy A nebo Přílohy B, určení, která z kategorií služeb má

58

Viz poznámka 47 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 1 odstavec 2 písm. d) 60 Nařízení Komise (ES) č. 2151/2003 ze dne 16. prosince 2003, o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV) a Ústřední klasifikace produkce vypracované OSN (CPC). Současně poznámka v příloze II A uvádí, že v případě odlišných interpretací mezi klasifikacemi CPV a CPC se použije klasifikace CPC. 61 Holmanová, Z: Systém CPV kódů. Veřejné zakázky 6/2006, s. 40 59

27

větší hodnotu. V případě, že jejich hodnota je stejná62 nebo mají větší hodnotu služby podle Přílohy B, zadává se taková zakázka pouze v souladu s čl. 23 a čl. 35 odst. 4 Směrnice.

3.3.4 Smíšené zakázky V praxi dochází velmi ojediněle k uzavírání smluv, jejichž předmětem je například čistě jen poskytování služeb nebo jen provádění stavebních prací. Veřejné zakázky naopak běžně zahrnují různé dodávky, přičemž je nutné zakázku označit buď jako zakázku na služby, na stavební práce nebo na dodávky především z důvodu odlišných finančních limitů, které pro ně platí. Za tímto účelem slouží dva ukazatele: hlavní účel smlouvy a hodnota jejích jednotlivých částí. Jejich použití je ilustrováno na následujících příkladech: Hlavní účel smlouvy bude vodítkem v případě rozlišení mezi zakázkami na služby a zakázkami na dodávky výrobků, které zároveň zahrnují i instalační práce, stavební práce či design, které mohou být považovány za služby. Jestliže by tyto instalační a stavební práce či určitý design neměly samy o sobě, bez výrobku, který má být instalován, žádný význam, hlavním účelem smlouvy by tedy bylo dodání výrobku a jednalo by se o zakázku na dodávky. Pomocí stejné logiky lze postupovat ohledně zakázek na služby, které vyžadují provádění určitých stavebních prací, jež jsou nezbytné za účelem poskytnutí daných služeb.63 Hodnota jednotlivých částí smlouvy bude mít význam v případě rozlišování, zda se jedná o zakázku na služby podle přílohy IIA či přílohy IIB a dále v případě rozlišování zakázek na dodávky a na služby, nelze-li použít kritérium hlavního účelu. Jestliže nastane situace, kdy hodnota služeb přesahuje hodnotu dodávek, bude se jednat o veřejnou zakázku na služby. Pokud smlouva o poskytnutí služeb zahrnuje jak služby v příloze A, tak služby v příloze B a hodnota těchto posledních je vyšší, lze učinit závěr v souladu s tím, co bylo uvedeno v předchozím oddíle, a sice, že taková Smlouva bude podléhat pouze úpravě obsažené v čl. 23 a č. 35 odst. 4 Směrnice.

62

K tomuto závěru lze dospět výkladem a contrario článku 22 zadávací Směrnice. Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 129

63

28

3.4

Předpokládaná hodnota veřejné zakázky

3.4.1 Finanční limit Zadávací Směrnice se vztahuje pouze na smlouvy, jejichž plnění má hodnotu přesahující určité finanční limity. Jejich existence je zdůvodněna především nákladností a časovou náročností zadávacího řízení. Jedná se tudíž o jakýsi kompromis mezi zájmem na existenci jednotného vnitřního trhu bez diskriminace a zájmy veřejných zadavatelů. Směrnice se tedy bude „uplatňovat jen tam, kde výhody, které nese její aplikace, převýší náklady, které z toho vyplynou“

64

.

V ostatních případech jsou však účastníci vázáni obecnými principy zakotvenými ve Smlouvě o ES, především principem nediskriminace, rovného zacházení a principem transparentnosti. Finanční limit představuje hodnotu zakázky sníženou o DPH65. Přitom se nemusí jednat o plnění peněžní, ale může jím být i plnění naturální. Je však nezbytné hodnotu plnění „vyjádřit v penězích i tehdy, pokud by mělo být poskytnuto v jiné než peněžité formě“66. Článek 9 odst. 1 a 2 Směrnice stanoví, že se přitom vychází z hodnoty plnění předpokládané veřejným zadavatelem ke dni oznámení o zahájení zadávacího řízení a literatura doplňuje alternativu k tomuto termínu: „nebo ke dni, kdy toto oznámení mělo být uskutečněno“67. V případě, že zadavatel nemusí zahájení řízení oznamovat, vychází se dle čl. 9 z hodnoty předpokládané ke dni, ke kterému je zadávací řízení zahájeno. Tato předpokládaná hodnota by měla zahrnovat veškeré daně mimo DPH, náklady na přepravu, apod.68 Současně má veřejný zadavatel podle článku 9 odst. 1 do této předpokládané hodnoty zahrnout všechny možné alternativy plnění nebo možnosti obnovení smlouvy. Finanční limity se liší dle jednotlivých druhů veřejných zakázek. Nejvyšší je limit pro zakázky na stavební práce, což je logické s ohledem na to, že ceny stavebních prací jsou obecně daleko vyšší než ceny služeb nebo většiny výrobků. Limity podléhají revizi Evropské komise „v pravidelných dvouletých intervalech. Upravené finanční limity budou uveřejňovány v Úředním věstníku EU na počátku měsíce listopadu, který předchází roku, od kterého mají nové limity platit“69. Základní70 z nových finančních limitů71, tedy platné pro rok 2008 a 2009, jsou pro přehlednost uspořádány v následující tabulce:

64

Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 363. DPH jako průběžná položka netvoří hodnotu plnění 66 David Raus: Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce 2/2008, s. 29 67 Viz poznámka 64, s. 376 68 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 138 69 Z. Holmanová: Změna finančních limitů od 1.1.2008. Veřejné zakázky 1/2008, s.14 65

29

Tabulka č. 1: Finanční limity platné od 1. ledna 2008 Státní orgány podle přílohy IV

Jiní veřejní zadavatelé

Směrnice Veřejné zakázky na dodávky

133 000 Euro

206 000 Euro

Veřejné zakázky na služby

133 000 Euro

206 000 Euro

5 150 000 Euro

5 150 000 Euro

Veřejné zakázky na stavební práce

Směrnice se vztahuje i na smlouvy, které jsou uzavírány subjekty alespoň z padesáti procent dotovanými zadavateli. Je tomu proto, že zadavatel může vyvíjet na takové subjekty podstatný vliv. Dotovaným zadavatelem se však zadavatel nestává až konečným poskytnutím finančních prostředků veřejným zadavatelem, v takovém případě „by se zakázka mohla zpravidla stát veřejnou zakázkou (…) až po její vlastní realizaci“72. Článek 8 dělí tyto smlouvy na smlouvy na stavební práce specifikované pod písmenem a) a smlouvy na služby pod písmenem b) a uvádí příslušné finanční limity. Důsledkem této úpravy je, „že veřejný zadavatel musí zajistit, aby příjemce dotace postupoval v souladu se Směrnicí, případně musí takto postupovat sám“. 73

3.4.2 Určení předpokládané hodnoty zakázky V předchozím oddíle bylo uvedeno, že hodnotou zakázky pro potřeby jejího srovnání s finančním limitem je hodnota plnění předpokládaná veřejným zadavatelem. Zadavatelé, jmenovitě tedy například obce, často realizují velmi rozsáhlé a nákladné projekty rozdělené do více etap a na základě několika smluv. S ohledem na účel zadávací Směrnice by nebylo správné srovnávat hodnoty plnění jednotlivých smluv odděleně. Předmětem srovnání tedy bude celková hodnota veřejné zakázky, která „se určí tak, že se sečtou předpokládané hodnoty všech jednotlivých částí takové zakázky“74. Článek 9 odst. 3 Směrnice přímo stanoví, že veřejné zakázky „nesmí být rozděleny tak, aby se zabránilo aplikaci této Směrnice“. Cílem tohoto ustanovení je především zabránit veřejným zadavatelům v obcházení zákona tím, že rozdělí daný projekt na více částí a tím sníží jeho předpokládanou hodnotu.

70

Pro zjednodušení zde nejsou uvedeny finanční limity pro zakázky v oblasti obrany, některých telekomunikačních služeb a služeb podle přílohy II B 71 Nařízení komise (ES) č. 1422/2007 ze dne 4. prosince 2007, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání veřejných zakázek. 72 R. Krč, K. Marek, M. Petr: Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon, Praha: Linde Praha, 2006, s. 29 73 Viz poznámka 68, s. 140 74 D. Raus: Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce 2/2008, s. 30

30

V praxi však může být celkem obtížné určit, kdy se jedná o jeden souhrnný projekt a kdy spolu jednotlivé smlouvy nesouvisí. Často je to především kvůli poměrně velkým časovým prodlevám mezi realizacemi jednotlivých smluv. Odstavce 4 a 5 článku 9 pro tento případ upravují následující postup: Určující je obsah smlouvy, dále potom časová souvislost jednotlivých smluv. Ohledně stavebních prací stanoví článek 4, že se do celkové předpokládané hodnoty zakázky započítává i předpokládaná hodnota dodávek nezbytných pro jejich realizaci a poskytnutých veřejným zadavatelem. Ohledně smluv o provedení stavebních prací nebo služeb, které jsou realizovány ve stejnou dobu je třeba jejich hodnoty, pro potřeby srovnání s finančními limity, sčítat. V případě, že tato souhrnná hodnota překročí finanční limit, bude každá z těchto smluv podléhat úpravě ve Směrnici.75 Následující, pátý, odstavec obsahuje v tomto směru výjimku pro smlouvy, jejichž hodnota bez DPH je v případě služeb a podobných dodávek nižší než 80 000 Euro a v případě stavebních prací nižší než 1 milion Euro. Nepřekračuje-li hodnota takových smluv 20 procent souhrnné hodnoty projektu, zadavatel je sice nucen jejich cenu do celkové hodnoty projektu zahrnout, nicméně ohledně těchto smluv nemusí realizovat zadávací řízení, tzn. se na ně zadávací Směrnice nevztahuje. Dalšími faktory, pomocí kterých je možno určit, zda spolu jednotlivé nabývání majetku nebo jiné smlouvy souvisí, jsou „geografická kontinuita, časová souvislost, charakter nebo vlastnosti plnění podle obsahu smlouvy a povaha koordinace realizace jednotlivých smluv“76.

Obecně

lze z povahy jednotlivých druhů zakázek dle mého názoru dovodit, že případy souhrnných projektů budou nejčastější v případě zakázek na stavební práce, zatímco u zakázek na služby se budou s největší pravděpodobností vyskytovat minimálně. U zakázek na služby, u kterých nelze s přesností stanovit jejich celkovou cenu, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující, zda se jedná o smlouvu na dobu určitou či na dobu neurčitou. V prvním případě, pokud je smlouva sjednána na dobu kratší než 4 roky, úprava předpokládá, že veřejný zadavatel je schopen s relativní přesností odhadnout hodnotu plnění, kterou tedy bude celková předpokládaná hodnota služeb za celé období 4 let. U smluv na dobu překračující 4 roky bude podle článku 9 odstavce 8 písm. b) (ii) celkovou hodnotou plnění hodnota služeb poskytnutých za jeden měsíc vynásobená číslem 48.77 V každém případě by bylo v rozporu s účelem Směrnice udílet zakázky na služby na velký počet let dopředu. Proto se 75

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 9 odstavec 5 písm. a) 76 Rozhodnutí ESD ze dne 5. října 2000 ve věci C-16/98, bod 61 77 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 9 odstavec 8 písm. b)

31

obecně usuzuje, že „ospravedlnitelným, z důvodů technických či ekonomických, by mělo být udílení zakázek na služby na období tří až pěti let.“78

3.5

Smlouvy vyloučené z předmětu úpravy Oddíl 3 Směrnice obsahuje výčet smluv, které jsou vyňaty z její působnosti. Je tomu zřejmě

proto, že EU nepovažuje jejich regulaci za nezbytnou s ohledem na zajištění jednotného vnitřního trhu, nebo by se tato regulace dostávala do střetu s jinými podstatnými zájmy anebo považuje působení konkurenčních sil v rámci existující volné soutěže v určitém sektoru za dostatečné.

3.5.1. Zakázky v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb Zakázky, které jsou zadávány veřejnými zadavateli vykonávajícími jednu nebo více z výše uvedených činností v rámci výkonu těchto činností, jsou výslovně vyloučeny z předmětu úpravy Směrnice vzhledem k tomu, že podléhají úpravě Sektorové směrnice. Přitom formulace „jež jsou zadávány pro výkon těchto činností“ užitá v článku 12 Směrnice by měla podléhat interpretaci v širším slova smyslu. Pro výkon činností jsou tedy například zadávány i zakázky na úklidové služby, vzdělávací a školicí služby apod., aniž by musely být spojeny s produkcí jako takovou.79 Současně článek 12 uvádí, že se Směrnice nevztahuje ani na zakázky, které Sektorová směrnice sama ze své působnosti vylučuje na základě článků 5 odst. 2, 19, 26 a 30.

3.5.2 Tajné zakázky a zakázky vyžadující zvláštní bezpečnostní opatření Nejdiskutovanějšími výjimkami z působnosti jsou výjimky stanovené v článku 14 Směrnice týkající se tajných zakázek nebo zakázek vyžadujících zvláštní bezpečnostní opatření. „Ohledně zakázek souvisejících s vojenskou bezpečností jsou soudy obecně ochotné připustit širší míru uvážení“80, tzn. nedochází k tak úzké interpretaci této výjimky z působnosti, jako je tomu u výjimek ostatních. Státy tedy požívají značnou volnost ohledně určení, zda se jedná o zakázku splňující tyto podmínky. Z dikce první věty článku 14 („Tato Směrnice se nevztahuje (…) “) zřejmě vyplývá, že Směrnice nebude aplikována na celou takovou zakázku, tedy nejen na kroky v zadávacím řízení, které by mohly ohrozit bezpečnost členského státu, např. oznámení o zahájení 78

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 136 79 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 175 80 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 343

32

zadávacího řízení.81 Jako příklad lze uvést případ Komise v. Belgie. Jednalo se o zakázku na dohled nad belgickým pobřežím prostřednictvím leteckého snímkování. ESD rozhodl, že služby takového charakteru vyžadují dodržování zvláštních bezpečnostních opatření a že tedy v tomto případě nebylo nutné aplikovat ustanovení Směrnice.82

3.5.3 Zakázky v oblasti obrany Oproti předchozí úpravě zadávání veřejných zakázek na služby, podléhají nově právu Společenství v oblasti veřejných zakázek zakázky související s obranou. Z pohledu EU by „vývoj společného přístupu členských států v této oblasti zjednodušil aplikaci komunitárních předpisů a tyto předpisy by současně byly účinným nástrojem vedoucím k úspěchu ohledně spolupráce členských států.“ 83 Článek 10 Směrnice však odkazuje na článek 296 Smlouvy o ES, který stanoví, že „žádný členský stát nemá být nucen poskytovat informace, jejichž odhalení považuje za ohrožení svých zájmů v oblasti bezpečnosti“ a dále písmeno b) odstavce 1 článku 296 stanoví, že členské státy mohou podnikat opatření, která považují za nezbytná za účelem ochrany své bezpečnosti a která jsou spojena s výrobou či obchodem se zbraněmi, municí a válečným materiálem. Z koexistence těchto dvou článků Směrnice a Smlouvy o ES můžeme dovodit, že ne všechny zakázky v oblasti obrany podléhají úpravě ve Směrnici. Vyloučeny jsou tedy takové, jejichž udílení v zadávacím řízení by mohlo ohrozit podstatné bezpečnostní zájmy členského státu. Generální advokát Mazák se navíc ve svém stanovisku ve věci Komise v. Itálie vyjádřil, že článek 296 Smlouvy o ES je třeba interpretovat tak, že pokud jeho uplatnění „nepříznivě ovlivňuje hospodářskou soutěž na společném trhu, dotčený členský stát musí prokázat, že výrobky jsou určeny výlučně k vojenským účelům“84 a současně připojil, že tento výklad z vynětí vylučuje výrobky, které mohou sloužit současně pro civilní a vojenské účely, jako tomu bylo u helikoptér nakoupených italskou republikou v tomto případě.

3.5.4 Telekomunikační služby Nově, oproti předchozí směrnici o zadávání zakázek na služby, se Směrnice nevztahuje na „veřejné zakázky, jejichž hlavním účelem je umožnit veřejným zadavatelům poskytovat nebo využívat veřejné telekomunikační sítě nebo poskytovat veřejnosti jednu či více telekomunikačních 81

Tamtéž, s. 344 Rozhodnutí ESD ze dne 16. října 2003 ve věci C-252/01, odstavec 36 a 37 83 Zelená kniha – veřejné zakázky v oblasti obrany – KOM/2004/0608 v konečném znění 84 Stanovisko generálního advokáta Jána Mazáka ze dne 10. července 2007 ve věci C-337/05, odstavec 59 82

33

služeb“85. Jak již bylo uvedeno v kapitole 1, je to především díky dostatečně působícím konkurenčním silám v tomto sektoru.

3.5.5 Zakázky zadávané podle mezinárodních pravidel Směrnice nejenže vylučuje tyto zakázky z předmětu své úpravy, ale současně obsahuje demonstrativní výčet mezinárodních pravidel, která se uplatní na jejím místě. Mezi nimi zmiňuje například zvláštní postupy mezinárodních organizací ohledně zadávání veřejných zakázek. Příkladem je Světová obchodní organizace, jež si stanovila vlastní postup ohledně zadávání veřejných zakázek86 a jehož respektování Směrnice sama stanoví, především s ohledem na výrobky a uchazeče ze signatářských třetích zemí v bodě 7 preambule.

3.5.6 Zvláštní vyloučení veřejných zakázek na služby Z předmětu úpravy Směrnice jsou vyloučeny veřejné zakázky na služby taxativně uvedené v článku 16 Směrnice bez ohledu na hodnotu jejich plnění. Jako příklad můžeme uvést veřejné zakázky na služby spojené s nabýváním a pronájmem pozemků87 a budov či služby rozhodčí a smírčí.

3.5.7 Koncese na služby Z dikce článku 17 Směrnice jasně vyplývá, že koncese na služby jsou z předmětu úpravy Směrnice vyloučeny. ESD se touto problematikou zabýval ve věci Parking Brixen. Šlo zde o případ, kdy Magistrát města Brixen svěřil správu dvou obecních parkovišť obchodní společnosti Stadtwerke Brixen AG, aniž by přistoupil k provedení zadávacího řízení. Stadtwerke Brixen AG byla původně zřízena jako organizační složka obce a vlastní právní subjektivitu získala až později. ESD usoudil, že vzhledem k tomu, že Stadtwerke Brixen nese veškeré riziko spojené s provozováním těchto parkovacích ploch (je příjemcem parkovacích poplatků a Magistrátu platí roční poplatek za provozování těchto parkovacích ploch), jedná se o koncesi na služby. Dále se Soudní dvůr nechal slyšet, že i přesto, že jsou tyto koncese z předmětu úpravy vyloučeny, veřejní zadavatelé, kteří takové koncesní smlouvy uzavírají jsou vázáni obecnými principy Smlouvy o

85

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 13 86 Příloha 4 Dohody o zřízení Světové obchodní organizace odkazuje na Dohodu o vládních zakázkách sjednanou v Marrakeši dne 15. dubna 1994 87 K výjimce z tohoto pravidla viz oddíl 3.3.1

34

ES, především principem zákazu diskriminace na základě národnosti a principem rovného zacházení. Legislativa členských států tedy nesmí umožňovat, aby byly koncesní smlouvy na služby uzavírány, aniž by byly respektovány zmíněné principy a články 43 a 49 Smlouvy o ES.88 Je tomu především proto, aby „podnik nacházející se na území jiného členského státu (…) mohl dát najevo svůj zájem na získání této koncese“.89

3.5.8 Zakázky na služby zadávané na základě výlučného práva Článek 18 Směrnice za stanovených podmínek umožňuje, aby veřejní zadavatelé udělovali veřejné zakázky mimo zadávací řízení. Musí jít o zakázku udělovanou veřejným zadavatelem jinému subjektu na základě jeho výlučného práva s tím, že toto výlučné právo musí být odvozeno z právních či správních předpisů členského státu, které musí být v tomto ohledu v souladu s právem evropských společenství, tedy včetně Smlouvy o ES. Článek je formulován takovým způsobem, aby maximálně vyloučil zneužití konkrétního výlučného práva.

3.5.9 Působnost Smlouvy o ES Skutečnost, že jsou výše uvedené druhy zakázek vyloučeny z působnosti Směrnice a že veřejní zadavatelé tedy nejsou nuceni vyhlašovat zadávací řízení a plnit další povinnosti, které Směrnice stanoví, nevylučuje ohledně takových zakázek působnost Smlouvy o ES. Na veřejné zadavatele se tedy budou vztahovat především již tolikrát zmiňované obecné principy – princip rovnosti zacházení, princip transparentnosti a princip zákazu diskriminace – a další relevantní ustanovení Smlouvy o ES stejně jako vnitrostátní a mezinárodní legislativa v dané oblasti.

88 89

Rozhodnutí ESD ze dne 13. října 2005 ve věci C-458/03, body 37, 40, 46, 52. Rozhodnutí ESD ze dne 21. července 2005 ve věci C-231/03, odstavec 28

35

4 4.1

Druhy zadávacích řízení Druhy zadávacího řízení obecně a jejich volba Veřejný zadavatel, který podléhá povinnosti realizovat zadávací řízení, je nucen použít jeden

z druhů řízení, která jsou taxativně upravena ve Směrnici. Tuto volbu je povinen učinit nejpozději v době zahájení zadávacího řízení90, a to především proto, aby uchazeči o zakázku byli schopni předvídat průběh událostí v rámci řízení. Směrnice upravuje takové druhy zadávacích řízení, z nichž některé podléhají svobodné volbě veřejného zadavatele, jiné si veřejný zadavatel může zvolit pouze za splnění

stanovených

podmínek. V prvním případě jde o řízení otevřené či o řízení užší, mezi kterými zadavatel volí především na základě svých časových a finančních možností vzhledem k tomu, že otevřené řízení je v tomto ohledu náročnější. Ohledně ostatních druhů řízení – vyjednávacího řízení s uveřejněním či bez něj a soutěžního dialogu – bylo již výše zmíněno, že je nutné, aby zadavatel splnil podmínky stanovené ve Směrnici. Je tomu proto, že tyto druhy zadávacího řízení skýtají širokou možnost zneužití, s ohledem na účel Směrnice. Je tedy nezbytné, aby jejich užívání bylo omezeno skutečně jen na případy, kdy by zadávání v rámci prvních dvou druhů řízení nebylo možné, či bylo pro veřejné zadavatele kontraproduktivní. Z výše uvedeného vyplývá, že vyjednávací řízení a soutěžní dialog jsou využívány v podstatně menší míře, než řízení, kterým se podrobně věnují body 4.2. a 4.3. Kromě již zmíněných druhů zadávacího řízení upřesnila nová úprava další zvláštní postupy. Jsou jimi dynamické nákupní systémy, elektronické aukce a rámcové smlouvy. Blíže o nich bude pojednáno v podkapitole 4.7. Současně Směrnice upravuje zvláštní postup zadávacího řízení – tzv. soutěž o návrh, kterému bude věnována podkapitola 4.6. ESD se nechal slyšet, že volba druhu zadávacího řízení je závazná a že veřejný zadavatel je nucen zachovat původně zvolený druh řízení až do udělení veřejné zakázky.91 Současně však Směrnice v určitých případech změnu druhu zadávacího řízení připouští. Jedná se především o případy, kdy jsou v otevřeném nebo omezeném řízení podány zakázky v rozporu s pravidly, nebo nejsou podány žádné nabídky nebo nabídky nevhodné, apod.92

90

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 236 91 Rozhodnutí ESD ze dne 25. dubna 1996 ve věci C-87/94 92 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 30 odst. 2 a článek 31 odst. 1 písm. a)

36

4.1.1 Druhy oznámení, které jsou se zadávacím řízením spojeny S ohledem na principy, které zadávací řízení ovládají, zejména princip transparentnosti řízení a princip rovného zacházení, jsou akty spojené s oznamováním relevantních skutečností ve Směrnici podrobně upraveny v článku 35. Zvýhodňování některých zájemců tím, že jim jsou oznámeny skutečnosti, které jsou jiným zatajeny, či jim nejsou sděleny úplným způsobem, je zcela proti smyslu úpravy Směrnice. Směrnice upravuje celkem čtyři druhy oznámení. První z nich je oznámení předběžných informací by měl zadavatel zasílat Evropské komisi nebo zveřejňovat na svém profilu kupujícího co nejdříve po začátku rozpočtového roku či po rozhodnutí, kterým se schvaluje plán zakázek na stavební práce a rámcových dohod. Výhodou uveřejnění tohoto oznámení je možnost následného zkrácení minimální lhůty pro doručení nabídek zájemci podle článku 38 odstavce. 4. Oznámení o zakázce, které je upraveno v odstavci 2 článku 35, slouží k oznámení záměru veřejného zadavatele zadat zakázku nebo rámcovou dohodu v otevřeném, omezeném nebo vyjednávacím řízení či soutěžním dialogu. Obecně mají veřejní zadavatelé vždy povinnost uveřejnit oznámení o zakázce, není-li ve Směrnici stanoveno jinak93. Následující odstavec článku 35 upravuje třetí druh oznámení: oznámení o zakázce, kterým veřejný zadavatel oznamuje svůj záměr zavést dynamický nákupní systém. Zadání zakázky či uzavření rámcové smlouvy zadavatel oznamuje prostřednictvím oznámení o výsledcích zadávacího řízení. Čtvrtý odstavec článku 35 dále stanoví, v jakých lhůtách k oznámení musí dojít. Povinnost uveřejnit výsledky zadávacího řízení je jedna ze dvou povinností, které stíhají i zadavatele zakázek na služby podle Přílohy II B. Nově se tato oznámení závazně zveřejňují na standardních formulářích, jejichž vzory jsou obsahem Nařízení Komise (ES) č. 1564/2005 ze dne 7. září 2005, které má přímý účinek.94

4.2

Otevřené zadávací řízení Jak již z jeho označení vyplývá, tento druh zadávacího řízení bezpochyby zaručuje nejvyšší

stupeň transparentnosti zadávání veřejných zakázek, což je účelem Směrnice vyjádřeným v bodě 2 její preambule. Z článku 1 odstavce 11 písm. a) vyplývá, že v rámci otevřeného řízení může podat nabídku jakýkoliv hospodářský subjekt. To však může vést k praktickým problémům: počet subjektů činících nabídku může být velmi vysoký a výběr nejvhodnější nabídky tím pádem velmi

93 94

V případě vyjednávacího řízení bez uveřejnění jsou veřejní zadavatelé od této povinnosti logicky osvobozeni. M. Šebesta a kol.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Praha: ASPI, 2006, s. 454

37

časově a také finančně (kvůli postupům stanoveným pro hodnocení nabídek ) náročný. Při otevřeném řízení je navíc „těžké chránit důvěrné informace obsažené v zadávací dokumentaci vzhledem k tomu, že k ní mohou mít přístup všechny hospodářské subjekty“95. Proto Směrnice umožňuje volbu tzv. omezeného řízení, aniž by stanovila zvláštní podmínky, které by veřejný zadavatel musel splňovat, aby mohl toto řízení zvolit. Specifikem otevřeného řízení je, že dochází současně k výběru uchazečů o zakázku a k udělení zakázky nejvhodnějšímu zájemci. Počet subjektů, kteří požádali o účast v řízení tedy není nijak redukován a tyto subjekty jsou současně uchazeči o zakázku. Dále je otevřené řízení odlišováno od řízení vyjednávacích a soutěžního dialogu především tím, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek a před udělením zakázky jsou vyloučena jakákoliv jednání mezi uchazeči a zadavatelem.

4.3

Omezené řízení Omezené řízení má své uplatnění především tam, kde nejsou splněny podmínky pro řízení

vyjednávací či pro soutěžní dialog a současně se veřejný zadavatel chce vyhnout negativním dopadům řízení otevřeného. Jeho výhodou je, že žádost o účast sice může podat jakýkoliv hospodářský subjekt, ale podat nabídku mohou jen subjekty vyzvané zadavatelem. Současně by mělo „být možné, vyzvat k podání nabídek takové subjekty, o nichž se veřejný zadavatel dozvěděl jinak, než tak, že podali žádost o účast (…). Nicméně princip rovného zacházení vyžaduje, aby všechny subjekty byly posuzovány na základě informací stejného druhu“96. Zadávací Směrnice však v článku 44 odst. 3 stanoví minimální počet vyzvaných subjektů na pět. Co se týká jejich maximálního počtu, Směrnice oproti předchozí úpravě, která umožňovala výběr maximálně dvaceti žadatelů, tento počet nestanoví. Podle posledně uvedeného článku má zadavatel povinnost oznámit minimální počet zájemců, které se chystá vyzvat k podání nabídky a případně97 jejich maximální počet. Zadávací dokumentace je, na rozdíl od řízení otevřeného, zasílána pouze zájemcům, které veřejný zadavatel vyzval k podání nabídky. Je tedy možno říci, že ochrana informací je v tomto řízení zajištěna podstatně účinněji. Naopak společným rysem obou druhů řízení je, že po uplynutí

95

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 238 96 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 462 97 Anglické znění Směrnice používá na tomto místě výrazu „where appropriate“, který má dle mého názoru větší informační hodnotu než výraz „případně“. Z formulace anglického znění vyplývá, že veřejný zadavatel přistoupí k oznámení maximálního počtu zájemců v případě potřeby.

38

lhůty pro podání nabídek do udělení zakázky, jsou vyloučena případná jednání mezi zadavatelem a zájemci o zakázku.

4.4

Soutěžní dialog Soutěžnímu dialogu bude v této práci věnována o něco větší pozornost než ostatním druhům

zadávacího řízení, vzhledem k tomu, že je novinkou v oblasti veřejných zakázek, kterou s sebou přinesla právě nová zadávací Směrnice. Tvoří ve své podstatě kompromis mezi otevřeným a omezeným řízením, které jsou značně rigidní na jedné straně a řízeními vyjednávacími, které naopak, jak již bylo uvedeno výše, skýtají široké možnosti zneužití. Vychází z potřeby veřejných zadavatelů jednat se zájemci o některých aspektech zakázky – především v případě zvlášť složitých zakázek98, kdy sám zadavatel nemá jasnou představu o tom, jakou hodnotu za své peníze zamýšlí dostat a není schopen objektivně vymezit technické prostředky schopné splnit jeho požadavky a potřeby nebo nemůže objektivně stanovit právní či finanční rámec projektu.99 Výraz „objektivně“ v předchozí definici napovídá, že překážkou nemohou být pouze nedostatečné možnosti a schopnosti zadavatele či jeho zaměstnanců. „Při zavádění tohoto druhu řízení měla být z pohledu Evropské komise možnost jeho použití omezena na případy, kdy by zadavatel musel vynaložit nepřiměřené prostředky a čas, aby sám mohl najít řešení, které uspokojí jeho požadavky.“100 Literatura k tomu však uvádí, že se „o tento případ bude jednat ve většině zadávacích řízení.“101 Článek 29 odst. 1 stanoví, že domnívá-li se veřejný zadavatel, že mu použití otevřeného nebo omezeného zadávacího řízení nedovolí zadat zakázku, může použít soutěžního dialogu. Je přirozené, že zájmem veřejného zadavatele je získat nejlepší možné řešení, tzv. „the best value for money“ neboli nejlepší hodnotu za své peníze. Výše uvedená interpretace podmínek využití soutěžního dialogu umožňuje získání takového řešení v případech, kdy by k tomuto výsledku nedošlo využitím otevřeného nebo omezeného řízení. Soutěžní dialog se na rozdíl od ostatních druhů zadávacího řízení vyznačuje dvěma stádii řízení: prvním je stadium dialogu a druhým stadium nabídkové102, které je vlastní i ostatním

98

Bližší vymezení „zvlášť složitých zakázek“ obsahuje bod 31 Preambule Směrnice: jedná se zejména o integrované projekty dopravní infrastruktury a rozsáhlých počítačových sítí 99 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 1 odst. 11 písm. a) a b) 100 Návrh komise ze dne 30.ledna 2001 KOM/2000/275 v konečném znění 101 Ruth Nielsen & Steen Treumer: The New EU Public Procurement Directives, Kopenhagen: DJØF Publishing 2005, s. 72 102 V angličtině se užívají v pořadí výrazy „dialogue stage“ a „tender stage“

39

zadávacím řízením. Po oznámení o zahájení zadávacího řízení a po tom, co se přihlásí případní zájemci, vybere zadavatel alespoň tři z nich, se kterými dále povede předmětný dialog za účelem projednání všech aspektů zakázky. V tomto stadiu tedy mohou být projednány veškerá právní, finanční či technická hlediska projektu. „Dialog může též probíhat v jednotlivých fázích, na jejichž konci bude vybráno jedno či více řešení“103 a ostatní jsou eliminovány – nejde tedy o vyřazování samotných uchazečů, ale spíše jejich nabídek, které nesplňují potřeby a požadavky veřejného zadavatele. Článek 29 odst. 5 Směrnice stanoví, že soutěžní dialog je u konce, jakmile je veřejný zadavatel schopen určit jedno či více řešení, která splňují jeho požadavky. Nabídkové stadium začíná po ukončení stadia dialogu. Zájemce, resp. zájemci, kteří jsou schopni realizovat řešení, které splňuje potřeby zadavatele, je vyzván, resp. jsou vyzváni, k podání nabídek. Tyto nabídky mohou být upřesňovány, objasňovány na požádání zadavatele, avšak tyto úkony se nesmí v žádném případě dotýkat jejich základních rysů. Co se týká výběru nejvhodnější nabídky, Směrnice obecně umožňuje výběr mezi dvěma kritérii: kritériem nejnižší ceny a kritériem hospodářsky nejvýhodnější nabídky. Ohledně soutěžního dialogu Směrnice tuto volbu vylučuje a stanoví obligatorně kritérium zmíněné jako druhé v pořadí, tedy hospodářsky nejvýhodnější nabídky. I tato nejvýhodnější, tedy vítězná nabídka, může v závěru podléhat objasňováním či zpřesňováním. V obou stadiích je zřetelný důraz na ochranu důvěrných informací. To znamená, že veřejný zadavatel má povinnost utajit jednotlivá řešení navrhovaná zájemci o podání nabídky v případě, že nemá souhlas zájemce k opačnému postupu, tj. k jejich odhalení. Tento souhlas je však podle článku 29 odst. 3 důležitý v případě, kdy veřejný zadavatel na základě předložených řešení ve stadiu dialogu, vytvoří jakési „společné“ řešení, a to poté definuje jeho potřeby a požadavky a na jeho základě zájemci následně podávají nabídky.

4.5

Vyjednávací řízení Vyjednávací řízení se ze všech druhů zadávacího řízení vyznačuje největší pružností a tím „je

pro zadavatele snazší“104 Poskytuje prostor pro konzultace a jednání se zájemci o podmínkách zakázky. Oproti již na první pohled tak pružnému řízení jako je soutěžní dialog představují vyjednávací řízení ještě širší možnosti jednání po ukončení zadávacího řízení s jeho vítězem. Směrnice rozlišuje dva druhy vyjednávacího řízení: s uveřejněním a bez uveřejnění. 103

R. Krč, K. Marek, M. Petr: Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon, Praha: Linde Praha, 2006, s. 99 K. Marek: Porovnání evropských trendů se stavem českého právního vývoje při zadávání veřejných zakázek. Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004. In Sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26.9.2006, Brno: Masarykova univerzita, 2006, s. 304 104

40

4.5.1 Vyjednávací řízení s uveřejněním Podmínky užití tohoto řízení jsou stanoveny v článku 30 Směrnice. Použití vyjednávacího řízení s předchozím zveřejněním oznámení o zahájení řízení je tedy možné především v případech, kdy není možno stanovit předem cenu projektu či jeho jiné specifikace nebo jak již bylo uvedeno výše, v případě, kdy jsou podané nabídky například v rozporu s pravidly zadávání veřejných zakázek, tzn. nejsou podány včas či nesplňují například obsahové předpoklady. V tomto případě lze přistoupit k vyjednávacímu řízení jen za podmínky, že po vyřazení takovýchto nabídek, které jsou v rozporu, nelze pokračovat v otevřeném či omezeném řízení, které lépe zajišťuje účinnou soutěž, a to především proto, že počet zájemců není dostatečný. Pro vyjednávací řízení totiž článek 44 odst. 3 stanoví minimální počet tří zájemců. Vzhledem k tomu, že vyjednávací řízení je nutně spojeno s nižší průhledností zadávání, je třeba tyto podmínky vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně jejich existence je na subjektu, který o ně opírá své oprávnění použít tento druh řízení.105 Stejně jako v rámci soutěžního dialogu je i u vyjednávacího řízení s uveřejněním možné jednání rozdělit do několika stádií, které jsou vymezeny postupným vyřazováním zájemců.

4.5.2 Vyjednávací řízení bez uveřejnění Podmínky použití tohoto druhu řízení jsou upraveny v článku 31 Směrnice. Jedná se převážně o situace, kdy na základě uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení nebyla podána žádná nabídka nebo šlo ve všech případech o nabídky nevhodné106. Zadavatel dále nemusí oznamovat zahájení zadávacího řízení ohledně zakázek, které mohou být zadány pouze určitému hospodářskému subjektu – v souvislosti s ochranou výlučných práv – či pokud je to nezbytně nutné a z důvodů krajní naléhavosti nelze vést zadávací řízení a dodržet veškeré lhůty, které řízení provázejí. I zde však tyto podmínky musí podléhat restriktivnímu výkladu. ESD se například vyjádřil, že tento předpoklad krajní naléhavosti nebyl splněn v případě zakázky na stavební práce na protipovodňových zábranách vzhledem k tomu, že již při udělování této zakázky bylo zřejmé, že tyto práce budou prováděny po částech v závislosti na disponibilních finančních prostředcích zadavatele.107

105

Rozhodnutí ESD ze dne 10. dubna 2003 ve věcech C-20/01 a C-28/01, bod 58 Nevhodná zakázka je taková, která zřejmě neuspokojuje potřeby veřejného zadavatele. Nejedná se tedy o zakázku, která pouze nesplňuje obsahové požadavky stanovené v zadávací dokumentaci. 107 Rozhodnutí ESD ze dne 14. září 2004 ve věci C-385/02, body 25 a 27 106

41

I v tomto případě však musí zadavatel určitým způsobem informovat relevantní subjekty o svém záměru. „Použije-li se jednací řízení bez uveřejnění (…), vyzývá zadavatel zájemce nebo jejich omezený počet písemnou výzvou, v níž oznamuje svůj úmysl zadat veřejnou zakázku.“108

4.5.3 Průběh a rozsah vyjednávání V průběhu vyjednávání musí být respektována zejména zásada rovného zacházení a transparentnosti řízení. To znamená, že volba vyjednávacího řízení musí proběhnout před jeho zahájením, zadavatel musí o jejím výsledku informovat všechny zájemce o podání nabídky a druh řízení nesmí být arbitrárně v jeho průběhu měněn. Navíc mají být v rámci daného druhu řízení uplatňovány stejné postupy. Předmětem jednání mohou být jakékoliv právní, technické či ekonomické aspekty zakázky, ovšem i zde je nutné zdůraznit nutnost rovného zacházení vůči všem zájemcům. Důsledkem jednání může dojít i ke změně předmětu zakázky a jejích dalších podmínek. Nicméně to, na čem se veřejná zakázka původně zakládala, tzn. její účel, musí zůstat nezměněno. Jednání tedy nemohou mít vliv na podstatné prvky zakázky. I tak se domnívám, že tento široký prostor pro vyjednávání může být půdou pro diskriminaci potenciálních zájemců, kteří nepodali své nabídky, ačkoliv by to za okolností, které byly na základě vyjednávání dohodnuty, učinit mohli.

4.6

Soutěž o návrh

Soutěží o návrh je podle článku 1 odstavce 11 písmena e) Směrnice řízení, které veřejnému zadavateli umožňuje získat plán nebo projekt vybraný porotou poté, co byl zařazen do soutěže, zejména v oblasti architektury, plánování, stavebního inženýrství a zpracování dat. Jinak řečeno, jedná se o řízení, v rámci kterého je vybírán vítězný projekt, jehož účelem je objasnit či vytvořit konečnou představu zadavatele o určitých technických či uměleckých rysech zakázky. Jedná se tedy o řízení, „které umožňuje hodnotit projekty z hlediska kvality (nikoliv pouze ceny). (…) Zadavatelé již nemusí vypisovat zvlášť soutěž na projekt a následně na stavbu a mohou obě tyto etapy sloučit.“109 Podmínky, za kterých je možno realizovat soutěž o návrh, podmínky výběru soutěžících atd., stanoví článek 69 a následující.

108

K. Marek: K eurokonformnímu výkladu zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce 2/2008, s. 71 Miroslav Šembera a Filip Vrána: Vývoj legislativy v oblasti veřejných zakázek. ÚOHS, Informační list č. 5/2007, s.15 109

42

4.7

Zvláštní postupy Kromě zavedení soutěžního dialogu se Směrnice dále zasloužila o upřesnění některých dalších

postupů v oblasti zadávacího řízení. Zakotvila úpravu dynamických nákupních systémů, elektronických dražeb a rámcových smluv i když se „spíše než o zavedení nových postupů jedná o obměnu postupů již existujících v rámci předchozí úpravy“110. První dva systémy souvisí s prosazující se elektronizací zadávacího řízení, která souvisí s úsilím Evropské komise o modernizaci a větší otevřenost trhů s veřejnými zakázkami. Dle komise povede takový stav k významným úsporám pro orgány veřejné správy i pro dodavatele. Evropská komise v této souvislosti odhaduje pokles nákladů spojených s procesem zadávání o 50-80%. Na druhé straně však může elektronizace postupu vést také k prohlubování rozdílů mezi technicky vyspělejšími a schopnějšími dodavateli a těmi ostatními.111 Dynamické nákupní systémy jsou definovány v článku 1 odstavci 6 Směrnice a upraveny v článku 33. Jedná se o elektronické systémy, které jsou založeny okamžikem, kdy veřejný zadavatel zveřejní oznámení o zahájení zadávacího řízení. Dodavatelé díky němu mají „neomezený, úplný a přímý dálkový přístup k zadávací dokumentaci, a to od uveřejnění oznámení otevřeného řízení o zavedení dynamického nákupního systému“112 do jeho ukončení. Dynamické nákupní systémy lze zjednodušeně popsat jako: „Když vy koupíte, my nabídneme“. Tento postup jde ruku v ruce s jedním s cílů nové úpravy veřejných zakázek v rámci ES: otvíráním trhu veřejných zakázek širokému okruhu zájemců. Elektronické dražby jsou upraveny v článku 54 Směrnice. Mohou se uplatnit v rámci otevřeného, omezeného i vyjednávacího řízení s uveřejněním. Jedná se o „interaktivní řízení, při kterých po prvním úplném zhodnocení mohou být nabídky prostřednictvím elektronického zařízení v rámci vymezeného časového období či stanoveného počtu aukčních fází nadále vylepšovány“113. To zadavateli umožňuje získat nejlepší možnou nabídku prostřednictvím soutěžně efektivního automatizovaného postupu. Rámcové smlouvy jsou oproti předchozím směrnicím nově zakotveny v článku 32 zadávací Směrnice a jejich úprava byla oproti té v předchozích zadávacích směrnicích podstatně rozšířena. Jedná se o ujednání o opakujících se plněních v budoucnu, jejichž charakteristickým rysem je

110

Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 424 Sdělení Komise Radě, Evropskému parlamentu, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů č. SEK (2004) 1639 „Akční plán provádění právního rámce v oblasti elektronického zadávání veřejných zakázek“, s. 4 112 K. Marek: Porovnání evropských trendů se stavem českého právního vývoje při zadávání veřejných zakázek. Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004. In Sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26.9.2006, Brno: Masarykova univerzita, 2006, s. 309 113 R. Jurčík: Zákon o veřejných zakázkách, komentář, Praha: C. H. Beck, 2006, s. 522 111

43

pružnost podmínek v nich stanovených, například ohledně množství, ceny či dodací lhůty. „Jejich výhoda, oproti zadávání zakázky na každé z plnění, spočívá v nižší časové a finanční náročnosti.“114 Hodnota rámcových smluv se odhaduje v souladu s postupem stanoveným v článku 9 odstavci 9 a zadavatel se jejich uzavřením nezbavuje povinnosti zadat jednotlivé veřejné zakázky v jejich rámci prostřednictvím jednoho z druhů zadávacího řízení.

4.8

Lhůty Také úprava lhůt zaznamenala spolu s novou úpravou veřejných zakázek podstatných změn.

Lhůty se staly pružnějšími, tzn. že za určitých okolností je lze prodloužit, jindy naopak, splní-li veřejný zadavatel určité podmínky, zkrátit. „Řízení (…) je oproti dříve platné úpravě procesně náročnější jak pro zadavatele, tak pro dodavatele, k čemuž významně přispívá nutnost dodržování lhůt“115 Veřejní zadavatelé obecně preferují lhůty kratší, naopak uchazeči o zakázku hrají o čas. Dle mého názoru však platí, že čím lepší chce zadavatel nabídku, tím více času by měl zájemcům o podání nabídky poskytnout.

4.8.1 Minimální lhůty Minimální lhůta pro předložení nabídek je pro otevřené řízení stanovena ve druhém odstavci článku 38 a činí 52 dnů od data, kdy bylo oznámení o zakázce odesláno. Pro ostatní druhy řízení je lhůta pro doručení žádostí o účast kratší – činí 37 dnů od stejného okamžiku a v případě omezeného řízení je lhůta pro předložení nabídek 40 dnů ode dne, kdy byla odeslána výzva k jejich předložení.116

4.8.2 Prodloužení lhůt Nově v článku 38 obsahuje Směrnice obecné pravidlo týkající se lhůt pro předložení nabídky či pro podání žádosti o účast : „veřejní zadavatelé zohledňují zejména složitost zakázky a čas nutný pro zpracování nabídek (…)“117. Z dikce tohoto ustanovení vyplývá, že je možné minimální lhůty stanovené pro jednotlivé druhy řízení prodlužovat s ohledem na komplexnost zakázky. Dále

114

Sue Arrowsmith: An assessment on the new legislative package on public procurement. Common Market Law Review 41 1277-1345, 2004, s. 17 115 Michaela Poremská: Lhůty v zadávacím řízení. Právní rádce 2/2008, s. 39 116 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 38 odstavec 3 117 Tamtéž, článek 38 odstavec 1

44

podle odstavce sedmého tohoto článku musí dojít k prodloužení těchto lhůt v případě, kdy je zadávací dokumentace vydávána pouze po návštěvě místa plnění nebo po kontrole dokumentů, které patří k zadávací dokumentaci, na místě či pokud zadavatel nesplnil svou povinnost včas tuto dokumentaci uchazeči doručit. Ustanovení samo odůvodňuje nutnost tohoto prodloužení nezbytností zajistit přístup všech hospodářských subjektů ke všem informacím, které jsou potřebné pro předložení jejich nabídky.

4.8.3 Zkrácené lhůty Za určitých okolností může být zadávací řízení urychleno zkrácením jednotlivých lhůt. Novinkami v oblasti zadávání veřejných zakázek jsou „možnosti zkrácení minimálních lhůt spojené s využíváním elektronických prostředků komunikace“118, tzn. jsou-li oznámení vypracována a zasílána elektronickou formou (čl. 38 odst. 5) a poskytuje-li zadavatel neomezený a úplný přímý přístup k zadávací dokumentaci (čl. 38 odst. 6). Dále mohou být lhůty pro doručení nabídek zkráceny v případě, že veřejný zadavatel uveřejní oznámení předběžných informací (čl. 38 odst. 4) a není-li zadavatel z naléhavých důvodů schopen lhůty dodržet (čl. 38 odst. 8).

Zadávací Směrnice tedy v oblasti zadávacího řízení přinesla citelné změny. Nový druh zadávacího řízení otevírá veřejným zadavatelům široké možnosti, jak co nejlépe využít prostředků z veřejných fondů. Druhým pozitivním důsledkem legislativních změn je zavedení elektronického procesu zadávání zakázek, jenž je nastaven jako alternativa k řízení založeném na listinných dokumentech119 a jehož cílem je především zvýšení úspor veřejné správy jako celku.

118 119

Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 454 Brož, P.: Kdy bude možné zadávat veřejné zakázky přes internet? Veřejná správa 1/2006, s. 6

45

5

Výběr účastníků

5.1

Úprava a obecné principy Jak již bylo v předchozí kapitole uvedeno, veřejný zadavatel má přirozený zájem získat tzv.

„the best value for money“ neboli nejlepší hodnotu za své peníze. To je ostatně i jedním z cílů samotného zadávacího řízení. Z tohoto důvodu je pro veřejného zadavatele žádoucí ujistit se, zda jsou zájemci o předložení nabídky schopni předmětnou zakázku zrealizovat. Rozumí se tím především, zda jim to umožňuje jejich finanční postavení a technická či odborná způsobilost. Postupy ovládající výběr účastníků jsou vymezeny především v článcích 44–53 Směrnice. Tato úprava je navíc doplněna relevantními ustanoveními Smlouvy o ES, obzvláště těmi, které se týkají volného pohybu zboží (čl. 28), služeb (čl. 29) či svobody usazování (čl. 43). Cílem této úpravy je současně vyloučit potenciální možnost zneužití těchto postupů a zamezit svévolnému vyřazování zájemců ze strany zadavatelů. To se však na druhou stranu projevilo velmi důslednou regulací tohoto řízení. Literatura k tomu uvádí, že „takto detailně koncipovaná ustanovení článků 44-53 Směrnice nejsou v souladu s jejím cílem zjednodušit celkovou úpravu“120. Principy, které ovládají výběr účastníků se obecně shodují s principy ovládajícími celou problematiku veřejných zakázek. Přece však je zde úloha některých principů posílena oproti principům jiným: jedná se především o princip proporcionality, zákazu diskriminace a vzájemného uznávání. Princip proporcionality je zakotven v článku 44 odstavci 2 Směrnice. Podle tohoto článku mohou veřejní zadavatelé vyžadovat, aby zájemci prokázali minimální způsobilost ohledně jejich finančního postavení a technických schopností. Zároveň však omezuje volnost zadavatelů tím, že minimální úroveň způsobilosti a rozsah požadovaných informací musí odpovídat předmětu zakázky. Přiměřenost se tedy v tomto směru vztahuje jak na samotné kvalitativní kritéria, tak na důkazy, které mají splnění těchto kritérií prokazovat. ESD se například nechal slyšet, že zjevně nepřiměřené je takové kritérium, které stanoví, že zájemce musí mít k dispozici předmět zakázky již v době podání nabídky.121 Stěžejními pro výběr účastníků jsou rovněž principy zákazu diskriminace a princip vzájemného uznávání. Otevření trhu veřejných zakázek hospodářským subjektům ostatních členských států EU sebou nese některé těžkosti spojené s prokazováním splnění nastavených

120

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 294 121 Rozhodnutí ESD ze dne 27. října 2005 ve věci C-234/03, odstavec 55

46

kritérií. Důsledkem principu zákazu diskriminace je, že tyto kritéria nesmějí být určena tak, aby nezvýhodňovala některé ze zájemců. Z principu vzájemného uznávání dále vyplývá, že „entity jsou povinny uznat rovnocenné certifikáty předložené subjekty, které byly založeny v jiných členských státech a současně jsou povinny přijmout jiný důkaz, který je ekvivalentní zajištění kvality či jakosti předkládaný uchazečem“122. Úprava lhůt či požadavků na důkazy, které mají být předkládány jednotlivými uchazeči je ovládána principem rovného zacházení a své uplatnění v této fázi zadávacího řízení nachází i princip transparentnosti, především v souvislosti s prokazováním splnění kritérií pro výběr účastníků.

5.2

Kritéria pro kvalitativní výběr Na úvod této podkapitoly je vhodné srozumitelně vymezit rozdíl mezi kritérii pro kvalitativní

výběr a kritérii pro zadání zakázky. Na základě kritérií první skupiny se z uchazečů, kteří požádali o účast v řízení vybírají ti zájemci, kteří budou vyzváni k předložení nabídky. Kritéria pro zadání zakázky slouží až v poslední fázi zadávacího řízení, kdy se z již předložených nabídek vybírá nabídka nejvhodnější. Jejich rozbor však bude předmětem až následující kapitoly. Z dikce článku 44 odstavce 1 vyplývá, že Směrnice obsahuje výčet kritérií pro kvalitativní výběr v článcích 47 až 52. Jedná se především o kritéria finančního a hospodářského postavení a technické a odborné způsobilosti. I když se zadavatelé nemohou uchýlit k použití jiných kritérií123, jsou takto nastavená kritéria dle mého názoru již dosti široká a zadavatelé tak v jejich rámci mohou po zájemcích požadovat prokázání velkého množství skutečností. Kritéria jsou uplatňována tím způsobem, že zadavatelé stanoví minimální úroveň způsobilosti v dané oblasti.124 Nová zadávací Směrnice současně zavádí výjimku z výběru kandidátů pouze na základě jejich finanční či technické a odborné způsobilosti v tom směru, že umožňuje zadavatelům vyhradit určitou zakázku chráněným dílnám či chráněným pracovním programům, kde většina zaměstnaných je z řad zdravotně znevýhodněných osob.125 Účelem kritérií pro kvalitativní výběr je prokázat, že zájemce má všechny předpoklady pro realizaci zakázky. Přitom je však možné, aby tyto předpoklady splňoval „prostřednictvím jiných 122

Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 746 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 302 124 V zadávací dokumentaci například uvedou minimální výši ročního obratu, kterou musí zájemci o předložení nabídky splnit. 125 Nicolas Pourbaix: The new public procurement directives of the european union. Business law review, Listopad 2004, s. 284 123

47

osob či společně s jinými osobami v případě, že prokáže, že možnost využití potenciálu jiných osob (…) reálně existuje, což je také smluvně podloženo“126. Typickým příkladem takové spolupráce je vztah dodavatele k subdodavateli, přičemž nová Směrnice vycházející z rozhodovací praxe ESD127 takový postup umožňuje bez ohledu na povahu právních vazeb, které tyto subjekty mezi sebou mají. „Jedná se tak o jeden z případů, ve kterých předchozí rozhodovací praxe ESD přímo ovlivnila následující právní úpravu“128. Veřejný zadavatel může v určitých situacích cítit potřebu změnit tato kritéria. Odborná literatura obecně tuto možnost připouští s tím, že zadavatel je takovým krokem nucen přezkoumat, zda jsou jeho dřívější rozhodnutí učiněná na základě těchto kritérií v souladu s jejich změnou.129 Změna kritérií pro kvalitativní výběr je tedy zásadně přípustná a má retroaktivní povahu.

5.2.1 Hospodářské a finanční předpoklady Směrnice se omezuje pouze na stanovení dokladů, kterými lze hospodářské a finanční předpoklady dokázat, neobsahuje však jejich definici. V literatuře se uvádí, že hospodářský subjekt, který je splňuje, „má odpovídající finanční zdroje, aby zůstal obchodně činný po dobu trvání smlouvy, aby splnil povinnosti ze smlouvy a veškeré další právní povinnosti, které z jejího plnění vyplývají“130. Jinak řečeno, slouží toto kritérium jako garance, že zakázka nebude udělena uchazeči s nedostatečnými zdroji.

5.2.2 Technická a odborná způsobilost Směrnice neobsahuje definici ani v případě tohoto kritéria. Již jeho název však napovídá, že se jedná o schopnost realizace příslušné zakázky osobami k tomu oprávněnými a povolanými, případně zkušenými, které mají k dispozici nástroje a zařízení, které si zakázka vyžaduje.

5.3

Důkazy k prokázání splnění kritérií Veřejný zadavatel může při hodnocení předpokladů zájemce vycházet buď z jednotlivých

dokladů, které mu uchazeč za tímto cílem předložil, z osvědčení o zápisu v Úředním seznamu 126

R. Derková: Sčítání kvalifikace, odborné fórum. Veřejné zakázky 2007, č. 3/2007, s. 25 Např. rozhodnutí ESD ze dne 2. prosince 1999 ve věci C-176/98 128 D. Dvořák: Sčítání kvalifikace, odborné fórum. Veřejné zakázky č. 3/2007, s. 26 129 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 775 130 Tamtéž, s. 716 127

48

schválených hospodářských subjektů a osvědčení anebo může zájemce prokázat jejich splnění „nově také prostřednictvím certifikátu vydaného v rámci systému certifikovaných dodavatelů“131. Seznam schválených hospodářských subjektů lze využít k prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů, zatímco systém cetifikovaných dodavatelů umožňuje rovněž prokázání předpokladů ekonomických, finančních a technických.132 V souladu s článkem 52 je na úpravě členských států, zda umožní prokazovat kvalifikaci výše uvedeným způsobem. Další výklad je omezen na dokumenty, jenž hospodářské subjekty předkládají zadavateli přímo, nicméně tyto se ve skrze shodují s listinami, které zájemce předkládá za účelem zápisu do seznamu schválených hospodářských subjektů či do systému certifikovaných zadavatelů.

5.3.1 Hospodářské a finanční předpoklady Zvolí-li tedy zájemce cestu dokladování prokazuje splnění minimální způsobilosti stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci či oznámení o zakázce prostřednictvím důkazů vyjmenovaných v článku 47 odstavci 1. Jsou jimi výpisy z bank či doklady prokazující pojištění odpovědnosti za škodu při výkonu povolání, dále rozvahy či výpisy z nich, je-li jejich uveřejňování vyžadováno dle práva země, v níž je hospodářský subjekt usazen a výkaz obratu za nejvýše tři poslední finanční roky, které jsou k dispozici. Může se však stát, že zájemce není z přijatelného důvodu schopen předložit tyto doklady. Směrnice v této souvislosti umožňuje, aby prokázal své předpoklady jakýmkoliv jiným dokladem, který zadavatel považuje za vhodný. „Podle judikatury ESD není (…) výčet konečný, ale pouze příkladný – zadavatel tedy může počet dokladů k prokázání kvalifikace ještě rozšířit, ale i zúžit“133. Směrnice však mlčí ohledně možnosti prokázání hospodářských a finančních předpokladů ručením. Z toho, i z účelu zjišťování těchto předpokladů lze vyvodit, že za důkaz splnění tohoto kritéria bankovní a jiné druhy záruky považovány zřejmě nebudou. Již výše v této práci bylo poukázáno na skutečnost, že hospodářské a finanční předpoklady zájemce jsou naopak splněny v situaci, kdy tento sice nemá dostatečné zdroje k realizaci zakázky, ale prokáže, je-li o to požádán, že jiný subjekt je ochoten a schopen mu je poskytnout.134 Směrnice výslovně zakotvuje toto pravidlo oproti předchozím úpravám, které takové ustanovení neobsahovaly a aplikace tohoto pravidla se zakládala pouze na rozhodovací praxi ESD.135 131

K. Marek: K eurokonformnímu výkladu zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce 2/2008, s. 72 R. Jurčík: Zákon o veřejných zakázkách, komentář, Praha: C. H. Beck, 2006, s. 636 133 J. Havlíček: Kvalifikační předpoklady dle zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce 2/2008, s. 26 134 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/EC o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 47 odst. 2 135 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 724 132

49

5.3.2 Technická a odborná způsobilost Účelem tohoto kritéria je prokázat, že zájemce o podání nabídky disponuje jak vhodnými technickými prostředky, tak lidskými zdroji, navíc s určitým posunem v čase: zájemce může být požádán o prokázání svých aktivit v minulosti stejně jako o poskytnutí informací o jeho budoucí způsobilosti. Příkladné způsoby jejího prokázání jsou stanoveny v článku 48 Směrnice. Důkazem k potvrzení této způsobilosti, ohledně stavebních prací, mohou být seznamy prací prováděných za posledních pět let společně s osvědčením o jejich uspokojivém provedení. V případě dodávek a služeb jsou důkazem seznamy realizovaných či poskytnutých dodávek a služeb v posledních třech letech s dalšími informacemi o nich stanovených v článku 48 odstavci 2 písm. a) (ii). Odborná způsobilost se prokazuje informacemi o technicích a technických útvarech, které má zájemce k dispozici, vzděláním a odbornou kvalifikací poskytovatele služeb nebo zhotovitele136, výkazem průměrného ročního počtu zaměstnanců apod. I ohledně technické způsobilosti obsahuje Směrnice výčet prostředků, které mohou sloužit k jejímu prokázání: příkladně lze uvést popis a výkaz technického zařízení a nástrojů, přehled opatření z hlediska ochrany životního prostředí, vzorky či fotografie výrobků, které mají být dodány, osvědčení kvality, atd.

5.4

Kritéria pro postupné vyřazování účastníků Výše v této kapitole bylo upozorněno na nutnost rozlišovat kritéria pro kvalitativní výběr na

jedné straně a kritéria pro zadání zakázky na straně druhé. Zde se k nim přidává další skupina kritérií: pro postupné vyřazování účastníků. Jejich účelem je snížit počet zájemců, kteří jinak splňují podmínky pro vyzvání k předložení nabídky. Cílem zadavatele tak je ušetřit čas a peníze, které by musel vynaložit, kdyby k podání nabídek vyzval všechny zájemce, kteří splňují hospodářské a finanční předpoklady a mají požadovanou technickou a odbornou způsobilost.

Z toho tedy vyplývá, že tato kritéria

nenacházejí své uplatnění v každém z druhů zadávacího řízení, ale jen v řízeních, která umožňují vyřadit zájemce po tom, co již splnil kritéria pro kvalitativní výběr. Takovými jsou omezené řízení, soutěžní dialog a vyjednávací řízení s uveřejněním. V omezeném řízení dochází k vyřazování po tom, co zadavatel obdrží žádosti o účast a po jejich posouzení na základě kritérií

136

Vzdělání a odborná kvalifikace tedy neslouží jako důkaz k prokázání technické a odborné způsobilosti v případě dodávek.

50

pro kvalitativní výběr. V soutěžním dialogu nejsou v tzv. stadiu dialogu

137

vyřazováni zájemci,

ale pouze jejich nabídky. Všichni zájemci mají následně možnost podat nabídku na řešení, ohledně něhož se potvrdilo, že nejlépe splňuje požadavky zadavatele. Tento systém postupného vyřazování zájemců, kteří splnili kritéria pro kvalitativní výběr platí i v případě vyjednávacího řízení s uveřejněním. Jaká jsou tedy ta kritéria, která umožňují výše popsané vyřazování uchazečů a jaký je jejich původ? Odpověď na tuto otázku skýtá článek 44 odstavec 3 Směrnice, který sice nestanoví jejich výčet, nicméně uvádí, že v případě, že chce zadavatel omezit počet zájemců tímto způsobem, musí kritéria za tím účelem sám stanovit a uveřejnit prostřednictvím oznámení o zakázce. Dále toto ustanovení zdůrazňuje skutečnost, že se musí jednat o kritéria objektivní a nediskriminační. Literatura dokonce připouští vyřazování zájemců prostřednictvím losu: „Alternativou může být losování v případě, že nelze redukovat počet kandidátů na základě posouzení jejich konkurenční schopnosti či jejich vyhovění stanoveným kritériím pro vyřazování uchazečů.“138

5.5

Vyloučení zájemce či uchazeče Vyloučení účastníka může být důsledkem mnoha příčin, z nichž jen některé jsou stanoveny

v článku 45 Směrnice, která tento postup upravuje. Kromě osobní situace hospodářského subjektu může být důvodem pro jeho vyloučení mimo jiné též jeho zvýhodnění oproti ostatním, či např. skutečnost, že se mu dostává státních subvencí. Následující výklad bude zaměřen příkladně pouze na některé aspekty zde uvedených způsobů vyloučení uchazeče či zájemce z toho důvodu, že cílem této práce není uvádět jejich vyčerpávající katalog.

5.5.1 Osobní situace zájemce nebo uchazeče Důvody k vyloučení zájemce či uchazeče spojené s jeho osobní situací lze rozlišit na obligatorní (čl. 45 odst. 1) a fakultativní (čl. 45 odst. 2). ESD se ohledně těchto důvodů vyjádřil, že „článek 29139 omezuje členské státy pouze v tom směru, že nemohou stanovit jiné důvody pro vyloučení než zde uvedené“140. Na druhou stranu však toto ustanovení umožňuje členským státům

137

Podkapitola 4.4. Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 319 139 Předmětné zadávací řízení probíhalo za účinnosti Směrnice 92/50/ES o zadávání zakázek na služby, jejíž součástí byl zmíněný článek 29. V rámci nové Směrnice tuto problematiku upravuje článek 45. 140 Rozhodnutí ESD ze dne 9. února 2006 ve věcech C-226/04 a C-228/04, odstavec 22 138

51

neaplikovat vůbec tyto důvody k vyloučení zájemce a umožnit tak co nejširšímu počtu subjektů zúčastnit se zadávacího řízení.141 Novinkou v této oblasti je zřejmě to, že veřejní zadavatelé mají povinnost zveřejnit svůj záměr vyloučit uchazeče či zájemce na základě důvodů stanovených v článku 45. Uvádí to Příloha VII, která obsahuje výčet náležitostí oznámení o zakázce. „Nicméně bod 40 preambule Směrnice naznačuje, že v oznámení o zakázce postačí obecný odkaz na situace upravené článkem 45.“142

5.5.2 Diskvalifikace Diskvalifikace účastníka znamená jeho zvýhodnění oproti účastníkům ostatním. Jako ilustraci lze uvést případ týkající se systému elektronického výběru mýtného v České republice, který řešila Evropská komise v roce 2006 na základě stížnosti. Neúspěšný zadavatel napadal nastavení kritérií pro kvalitativní výběr a pro zadání zakázky. Tvrdil, že zvýhodňovaly zájemce, kteří nabízeli technologii mikrovln oproti těm, co mohli dodat zařízení se satelitní technologií. Zadavatel se podle stěžovatele choval diskriminatorním způsobem vzhledem k tomu, že diskvalifikoval, tedy zvýhodnil, jednoho ze zájemců. 143 Komise nakonec dospěla k závěru, že výběrové řízení neporušilo komunitární pravidla.144 Zvýhodnění zájemce může například vyplynout i z postavení zájemce vůči veřejnému zadavateli. Avšak případě, že se zájemce podílel na přípravě zadávacího řízení či zadavateli poskytoval ohledně řízení konzultace, je jeho zvýhodnění sice pravděpodobné, nicméně ani v těchto případech nemusí nutně k diskvalifikaci dojít. Rozhodující je vliv takového subjektu na obsah zadávací dokumentace, stadium přípravy, na kterém se například konzultant podílel apod.145 Obecně platí, že se nejedná o porušení Směrnice, pokud zadavatel důsledně ctí zejména principy zákazu diskriminace a rovného zacházení. V ostatních případech je však zadavatel v souvislosti s těmito principy povinen vyloučit nabídky, jejichž původci byli jakýmkoliv způsobem diskvalifikováni. V neposlední řadě se nabízí otázka týkající se důkazního břemene ohledně skutečností, které tvoří podklad pro vyloučení nabídky. Povinnost vyloučit nabídku v případě, že shledá, že některý 141

Tamtéž, odstavec 23 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 760 143 Press release of 12. October 2006, IP/06/1376: Public Procurement: Commission closes infringements against Austria, Czech Republic, Denmark and United Kingdom: Czech Republic – tender for electronic toll collection for motorways, URL: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/06/1376&format=HTML&aged=0&language=EN&guiL anguage=en 144 ÚOHS Veřejné zakázky: Významné případy. Informační list č. 5/2007, s. 21 145 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 315 142

52

příslušný zájemce byl diskvalifikován, má zadavatel. Je tedy i na něm zdůvodnit, respektive prokázat, že se tak stalo na základě relevantního důvodu. Literatura však současně uvádí, že „pokud potencionální zájemce shledává, že by mělo dojít k vyloučení jiného zájemce, je obecně na něm, aby prokázal porušení principu rovného zacházení“146. Tento závěr je dle mého názoru diskutabilní. Domnívám se, že zájemce má často velmi chabé možnosti a nástroje prokázat porušení povinnosti zadavatele. Naopak zadavatel by měl být schopen prokázat, jaké informace jednotlivým zájemcům poskytl, zda se jejich obsah nelišil, či že žádnému ze zájemců neposkytl více času na vypracování a předložení nabídky.

5.5.3 Státní subvence Soudní dvůr zaujal stanovisko147, že skutečnost, že hospodářský subjekt je příjemcem státních subvencí nutně neznamená, že by jeho účast v zadávacím řízení byla porušením principu rovného zacházení. „Zadavatel může vzít tuto skutečnost v potaz a může takový subjekt z řízení vyloučit v případě, že získal subvenci, jejíž poskytnutí není v souladu se Smlouvou o ES a současně by povinnost tuto subvenci státu vrátit ohrozila jeho existenci.“148 Ve spojitosti s tím tedy veřejný zadavatel nemůže formulovat kritéria pro kvalitativní výběr způsobem, jenž by předem vylučoval uchazeče, kterým se dostalo subvence. ESD se situaci snažil posoudit z hlediska principu rovného zacházení, otázkou však zůstává, zda svou pozicí k problému přispěl k jeho většímu prosazení či spíše k jeho potlačení ve prospěch subvencovaných subjektů.

146

Tamtéž, s. 317 Rozhodnutí ESD ze dne 7. prosince 2000 ve věci C- 94/99 148 Ruth Nielsen & Steen Treumer: The New EU Public Procurement Directives, Copenhagen: DJØF Publishing 2005, s. 18 147

53

6

Udělení zakázky a uzavření smlouvy V této fázi zadávacího řízení je zadavatel nucen vypořádat se s nelehkým úkolem vybrat

nejvhodnějšího uchazeče o zakázku. Ti, co nesplňovali základní předpoklady pro realizaci zakázky či ti, kterým v tom bránilo jejich osobní postavení či jiné skutečnosti, byli z řízení vyloučeni. Počet zbylých zájemců mohl být případně následně snížen jejich vyřazením.149 Zadavatel tedy musí v této fázi nastavit taková kritéria pro zadání, která umožní určit, který ze zbývajících, již tak vhodných kandidátů, by byl k realizaci zakázky ten nejvhodnější.

6.1

Kritéria pro zadání zakázky Článek 53 Směrnice, který obsahuje úpravu kritérií pro zadání, stanoví, že veřejní zadavatelé

mohou založit svůj výběr buď na kritériu nejnižší ceny nebo na kritériu hospodářsky nejvýhodnější nabídky. Jedná se tedy o jejich taxativní výčet, přičemž samotná volba mezi nimi je na zadavateli.150 Veřejný zadavatel je touto volbou vázán vzhledem k tomu, že veškeré kroky uchazečů při přípravě nabídky se orientují dle nastavení kritérií. Závaznost kritérií je v souladu s principem právní jistoty, rovného zacházení a průhlednosti. V rámci kritéria hospodářsky nejvýhodnější nabídky je zadavatel dále povinen stanovit tzv. subkritéria, která společně povedou k označení určité nabídky jako hospodářsky nejvýhodnější. S novou zadávací Směrnicí se však v procesu zadávání veřejných zakázek zvýšil důraz kladený na ochranu životního prostředí a sociální aspekty, např. zaměstnávání osob se zdravotním znevýhodněním.151 Lze tedy říci, že se kritéria pro zadání zakázky rozšířily o kritéria nehospodářského charakteru.

6.1.1 Kritérium nejnižší ceny Vzhledem k tomu, že účelem zadávacího řízení je usměrňovat hospodaření s prostředky ve veřejných fondech, je cena zakázky logicky velmi důležitým prvkem. Může být pro zadavatele elementem tak stěžejním, že ji zvolí jako jediné kritérium pro výběr nabídky. Dochází k tomu zejména v případech nijak složitých či komplexních zakázek, kdy zadávací dokumentace neklade na nabídky žádné zvláštní požadavky. „Někdy ani není možné stanovit v rámci kritéria 149

Podkapitola 5.4. Právo volby mezi kritérii pro zadání má zadavatel v případě všech druhů zadávacího řízení kromě soutěžního dialogu: z jeho povahy vyplývá nutnost obligatorního použití kritéria hospodářsky nejvýhodnější nabídky. 151 Bod 46 poslední odstavec Preambule Směrnice. 150

54

ekonomicky nejvýhodnější nabídky jiná subkritéria, než cenu.“

152

V daném případě nezbývá

zadavateli než zvolit kritérium nejnižší ceny. Obecně lze říci, že kritérium nejnižší ceny ponechává daleko menší prostor pro jakékoliv taktizování a spekulace, je spojené s větší mírou jistoty a předvídatelnosti a současně neklade na zadavatele velké nároky ohledně vyhodnocování nabídek.

6.2.2 Kritérium hospodářsky nejvýhodnější nabídky Hospodářsky nejvýhodnější nabídka je pojem velice vágní a subjektivní. Z toho důvodu je třeba, aby se její určení zakládalo na dalších objektivních kritériích, resp. subkritériích. Článek 53 odstavec 1 písm. a), obsahuje demonstrativní výčet subkritérií, která hospodářsky nejvýhodnější nabídka může zahrnovat. Některá z těchto subkritérií jsou zřejmá a i jejich hodnocení většinou neklade zvláštní problémy: cena, technická úroveň, datum dodání. Naopak v případě jiných kritérií je srovnávání nabídek na jejich základě diskutabilní a doprovází jej spousta otázek: typickým příkladem je subkritérium estetických a funkčních vlastností. Zvolí-li zadavatel kritérium hospodářsky nejvýhodnější nabídky, nebo rozhodl-li se pro soutěžní dialog, v jehož případě není jiná možnost, je současně nucen určit, na základě kterých subkritérií bude předložené nabídky posuzovat. Subkritéria se musí obligatorně vztahovat k předmětu zakázky a musí být objektivní, tedy v souladu s principy rovného zacházení a zákazu diskriminace. V případě kritéria nejnižší ceny se nabídky posuzují na základě ceny uvedené v nabídce, zvolí-li však zadavatel kritérium hospodářsky nejvýhodnější nabídky, měl by současně zvážit, jaké důkazy ohledně splnění subkritérií bude od uchazečů požadovat. Obecně jsou však nejdůležitějšími subkritérii cena a kvalita. V souvislosti s principem průhlednosti a rovného zacházení mají uchazeči právo dozvědět se současně se zveřejněním kritérií, nejpozději však v době vyhodnocování nabídek153, jaká subkritéria jsou pro zadavatele podstatná a jaká již méně. Zadavatel vyjádří důležitost jednotlivých subkritérií tím, že jim přidělí poměrné váhy. Jako příklad lze uvést situaci, kdy zadavatel zvolí 3 subkritéria: cenu, kvalitu a záruční servis, přičemž jim přidělí postupně váhy 2, 2 a 1. Článek 53 odstavec 2 současně upřesňuje, že není-li možné stanovit poměrné váhy, uvede zadavatel v oznámení o zakázce nebo v zadávací dokumentaci sestupné pořadí subkritérií podle jejich důležitosti. Tím je zaručeno, že uchazeči budou mít při přípravě nabídky určité vodítko, jak orientovat své úsilí. Ve shora

152

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 330 153 Tamtéž, s. 335

55

uvedeném případě tedy zadavatel určí na první místo například cenu, na druhé kvalitu a poslední v pořadí bude záruční servis. Dalším krokem zadavatele v souvislosti s budoucí potřebou vyhodnocování nabídek je určit způsob, dle kterého se bude hodnotit, jak tyto nabídky jednotlivá subkritéria splňují. Běžně je využíván systém, na jehož základě se nabídkám přidělují body v rozmezí určité škály, kterou zadavatel předem stanoví. Počet těchto bodů je následně u každé nabídky násoben koeficienty (váhami) jednotlivých kritérií. Dosažené výsledky se pro individuální nabídky sčítají a za hospodářsky nejvýhodnější nabídku se považuje ta s nejvyšším počtem dosažených bodů. Jako příklad můžeme uvést následující situaci: Zadavatel posuzuje 3 nabídky: A, B a C, respektive jejich soulad se subkritérii uvedenými v předchozím paragrafu, jejich bodováním v rozmezí stupnice 0-10. Možný výsledek jeho hodnocení je vtělen do následující tabulky:

Tabulka č. 2: Příklad postupu zadavatele při hodnocení nabídek Cena

Kvalita

Záruční servis

Součet

Výsledné

(poměrná váha

(poměrná váha

(poměrná váha 1)

dosažených

pořadí

2)

2)

bodů

nabídek

Nabídka A

9 x 2 = 18

7,8 x 2 = 15,6

8x1=8

41,5

3.

Nabídka B

9,5 x 2 = 19

7,5 x 2 = 15

8x1=8

42

2.

Nabídka C

10 x 2 = 20

7,5 x 2 = 15

8x1=8

43

1.

Postavení nehospodářských kritérií v rámci nové úpravy je dáno současným nasměrováním snah EU. „Rychlé tempo změn vyžaduje zesílené úsilí k tomu, aby Evropa setrvala na cestě trvale udržitelného rozvoje. S posíleným závazkem (…) chránit evropské sociální a přírodní bohatství (…) toho může být dosaženo“. 154 Pilotním rozhodnutím v této oblasti bylo rozhodnutí ESD ve věci Concordia: Město Helsinky zadávalo zakázku související s organizací dopravního systému města. Stanovilo celkem 4 subkritéria, z nichž jedno souviselo s životním prostředím. Při přidělování vah jednotlivým subkritériím město rozhodlo, že udělí body navíc nabídce s nejméně hlučnými autobusy a s autobusy nejvíce šetřícími životní prostředí. Neúspěšný uchazeč Concordia tvrdila, že tento systém hodnocení nabídek zvýhodňuje jednoho z uchazečů. ESD se nechal slyšet, že i nehospodářská kritéria mohou ovlivnit hodnotu nabídky a že ochranu životního prostředí lze zahrnout do subkritérií v případě, že souvisí s předmětem zakázky, je uvedena jako subkritérium v zadávací dokumentaci, neumožňuje zadavateli svévolně rozhodnout o nejvhodnější nabídce a je

154

Sdělení komise Radě a Evropskému parlamentu KOM/2005/0658 v konečném znění – hodnocení strategie udržitelného rozvoje – Akční platforma

56

jako subkritérium v souladu s obecnými principy práva ES.155 V následující rozhodovací praxi ESD bylo dokonce potvrzeno, že diskriminací není ani stanovení takového kritéria, přičemž zadavatel již předem ví, že někteří uchazeči jej nebudou moci splnit.156 „I když princip zákazu diskriminace bdí nad nepřiměřeným užitím subkritéria spojeného s životním prostředím, nelze předpokládat, že tento princip jakýmkoliv způsobem vylepší pozici hospodářských subjektů, kteří nejsou schopni tyto subkritéria splnit.“157 Naproti tomu v případě tzv. sociálních subkritérií, především takových, jejichž cílem je boj proti dlouhodobé nezaměstnanosti, má princip zákazu diskriminace stále silnou pozici. Zadavatelé tedy nemohou takové kritérium zvolit a na jeho základě vyloučit z řízení uchazeče, kteří tyto kritéria nemohou splňovat. Takové kritérium je tedy přípustné pouze v případě, že nemá diskriminatorní povahu.158

6.2

Nabídky Tak jako většina právních úkonů i nabídky v rámci zadávacího řízení musí nutně splňovat

určité náležitosti obsahu, formy a musí být předloženy včas. K prvním dvěma aspektům je užitečné snad jen poznamenat, že nabídky musí být v písemné formě a že způsoby jejich předkládání upravuje článek 42 Směrnice. Třetí aspekt – lhůty k předložení – jsou především nástrojem zajišťujícím soulad s principem transparentnosti a rovného zacházení. To znamená, že pro všechny uchazeče mají být stanoveny stejné lhůty a v případě prodlužování lhůt je rovněž nutné, aby byla dodatečná lhůta poskytnuta všem stejná. Literatura však upozorňuje na nutnost existence objektivních důvodů k poskytnutí lhůty, vzhledem k tomu, že „jiní potenciální uchazeči se mohli rozhodnout nežádat o účast v řízení právě proto, že věřili, že je pro ně nemožné připravit uspokojivou nabídku před uplynutím stanovené lhůty“159. Délka lhůt se liší v případě jednotlivých druhů zadávacího řízení.160 Předloží-li uchazeč nabídku po uplynutí lhůty, zadavatel takovou nabídku odmítne. Nabídky, které byly předloženy před touto lhůtou se jejím uplynutím stávají konečnými a uchazeči je již nemohou měnit.

155

Rozhodnutí ESD ze dne 17. září 2002 ve věci C-513/99 Rozhodnutí ESD ze dne 4. prosince 2003 ve věci C-448/01 157 Ruth Nielsen & Steen Treumer: The New EU Public Procurement Directives, Kopenhagen: DJØF Publishing 2005, s. 148 158 Christopher Bovis: Public Procurement in the European Union: A critical Analysis of the New Regime. Legal issues of the Economic integration 33(1): 29-59, 2006, s. 43 159 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 341 160 Blíže k tomu viz podkapitola 4.8 156

57

Ne všechny nabídky však odpovídají požadavkům stanoveným v zadávací dokumentaci. V tomto případě je zadavatel oprávněn nabídku odmítnout. Jak ale může zadavatel může naložit s nabídkami, které sice odpovídají těmto požadavkům, ale obsahují výhrady? Domnívám se, že v takové situaci by se mělo postupovat dle zásad, které ovládají závazkové právo, přesněji soulad oferty a akceptace. Částečně tuto teorii potvrzuje rozhodovací praxe v oblasti veřejných zakázek v Dánsku. V souladu s ní je v tomto ohledu důležité, jakým způsobem, tedy jak zásadně, se uchazeč od znění zadávací dokumentace odchýlil. Dotýkají-li se výhrady uchazeče podstatného aspektu zakázky, tj. ceny, dodacích podmínek apod., je zadavatel podle tamního orgánu dohledu nucen tuto nabídku odmítnout. V případě ostatních výhrad je na zadavateli, zda se rozhodne pro odmítnutí nabídky.161 Zadavatel může též v souladu s článkem 55 Směrnice odmítnout nabídku, je-li její cena mimořádně nízká. Před jejím odmítnutím je však povinen požádat o upřesnění základních prvků nabídky, což může vést ke zjištění, zda je taková cena reálná a jaké jsou důvody této mimořádně nízké výše.

6.3

Výběr nejvhodnějšího uchazeče a uzavření smlouvy Výběr nejvhodnějšího uchazeče lze rozdělit do 4 etap. První etapa byla popsána v předchozí

podkapitole, tzn. zadavatel posuzuje, zda nabídky souhlasí s požadavky stanovenými v zadávací dokumentaci. Následně, v případě, že je nabídka s těmito požadavky v souladu, přistoupí zadavatel k jejímu vyhodnocení. Za tímto účelem již dříve stanovil a zveřejnil kritérium, kterým se bude řídit, tzn. kritérium nejnižší ceny či kritérium hospodářsky nejvýhodnější nabídky. V případě zvolení druhého kritéria jsou mu dále k hodnocení nabídek k dispozici jednotlivá jím zvolená subkritéria, jejich poměrné váhy či pořadí162 a také škála, v jejímž rozmezí bude hodnotit soulad nabídek s těmito kritérii. Všechny tyto hodnotící prvky musí zadavatel zveřejnit předem vzhledem k tomu, že mohou být určující pro postup uchazečů při přípravě nabídky. Uplatněním příslušného kritéria, resp. kritérií v podstatě dojde k identifikaci nejvhodnějšího uchazeče. Dalším krokem je jeho vyrozumění a současně obligatorní vyrozumění všech ostatních, tedy neúspěšných uchazečů. Vyrozumění nejvhodnějšího uchazeče o jeho vítězství a uzavření smlouvy však nesplývají v jedno. Je nutné, aby mezi těmito kroky uplynula určitá doba, ve které mohou neúspěšní uchazeči napadnout průběh zadávacího řízení a případně žádat vydání předběžného opatření, které 161

Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 345 162 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 53 odstavec 2

58

by mohlo oddálit uzavření smlouvy.163 Z rozhodovací praxe vyplývá, že tato doba se pohybuje v délce přibližně čtrnácti dní.164 V České republice165, ale i například Velké Británii166 je délka této lhůty přímo zakotvena ve vnitrostátní úpravě. Nebylo-li zadávací řízení napadnuto, uzavře zadavatel s vítězným uchazečem obchodněprávní smlouvu, jejíž návrh byl součástí zadávací dokumentace. Tento krok však již zadávací Směrnice neupravuje.

6.4

Zrušení zadávacího řízení Z některých ustanovení Směrnice, především z článku 41 odst. 1, vyplývá, že zadavatel může

upustit od zadání zakázky, na kterou byla učiněna výzva v soutěži. Soudní dvůr toto legislativní pravidlo doplnil tím způsobem, že k upuštění od zadání zakázky není třeba vážných či výjimečných okolností.167 Tento závěr je zcela v souladu se zájmem veřejných zadavatelů obdržet za své peníze to nejlepší. Omezeni jsou však tím směrem, že ke zrušení zadávacího řízení musí mít objektivní důvody. Objektivním důvodem zrušení je podání pouze jedné nabídky168, což má za následek nedostatek soutěžního prvku, dále podání pouze nevhodných nabídek169, či nabídek cenově nepřijatelných170. Upustí-li zadavatel od zadávacího řízení, je na základě článku 43 Směrnice povinen vypracovat písemnou zprávu obsahující důvody, které jej k takovému rozhodnutí vedly. Evropská komise má pravomoc si takovou zprávu vyžádat a v tom případě je zadavatel povinen ji předložit. Rozhodne-li se zadavatel po zrušení zadávacího řízení zahájit jej znovu, musí opět podniknout všechny kroky, které jsou v řízení nezbytné.

163

Více k tomu v následující kapitole Směrnice 2007/66/ES měnící stávající směrnici 89/665/EHS o přezkumném řízení v oblasti zadávání veřejných zakázek však již stanoví povinnou minimální odkladnou lhůtu v délce deseti dnů. Viz k tomu následující kapitola. 165 § 110 odst. 4 zákona č. 137/2006 o veřejných zakázkách 166 Bevan Brittan: Procurement contracts – stop the clock! Authority view automn 2005 [citováno dne 1. března 2008]. Dostupný z : http://www.bevanashford.co.uk. 167 Rozhodnutí ESD ze dne 16. září 1999 ve věci C-27/98, odstavec 23 168 Tamtéž, odstavec 34 169 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce dodávky a služby, článek 31 odst. 1 170 V případě, že by byl zadavatel schopný zrealizovat předmět zakázky svými silami s nižšími náklady. 164

59

7 Dohled nad zadáváním veřejných zakázek podle směrnice 2004/18/ES 7.1

Význam legislativy v oblasti přezkumu zadávacího řízení Legislativa zajišťující efektivní výkon povinností uvádí v život hmotněprávní normy

v zadávacích směrnicích. Bez účelného postihu chybného postupu zadavatele v rámci zadávacího řízení by organizování finančně a časově náročných zadávacích řízení nadále ztrácelo smysl. Současnými nástroji evropské legislativy v oblasti přezkumu zadávání veřejných zakázek jsou směrnice 89/665/EHS a směrnice 92/13/EHS, přičemž první upravuje přezkum zakázek zadávaných na základě směrnice 2004/18/ES a druhá se týká přezkumu zadávacího řízení podle 2004/17/ES. Tato úprava je dále doplněna o pravidla zakotvená v příslušných ustanoveních Smlouvy o ES. Potřeba této legislativy vyvstala především z „nedostatečnosti do té doby existujících opravných prostředků na úrovni členských států, které nebyly schopny zajistit řádné prosazení evropské legislativy v oblasti veřejných zakázek“.171 Ani tyto nástroje však nezajistily správnou aplikaci této legislativy, což mimo jiné souvisí také s její změnou v roce 2004, přičemž směrnice v oblasti přezkumu byly v této době již více než 10 let aplikovány. Z tohoto důvodu předložila Evropská komise v květnu roku 2006 návrh na změnu směrnice 89/665/EHS.172 Jeho cílem bylo „více podpořit podniky Společenství, aby se ucházely o zakázky v kterémkoliv členském státě Unie, a dát jim jistotu, že v případě, že by při zadávacím řízení byly poškozeny jejich zájmy, budou moci podat účinný opravný prostředek.“173 Návrh staví především na nedostatečné vnitrostátní úpravě v jednotlivých členských státech, která neumožňuje rychlý a účinný přezkum. Evropský parlament a Rada návrh schválili a nová směrnice byla publikována v Úředním věstníku dne 20. prosince 2007. Členské státy mají na její transpozici do svých právních řádů 24 měsíců, tzn. do 20. prosince 2009. Cílem této kapitoly je zdůraznit, z čeho vyplynula potřeba změny stávající kodifikace a současně provedené změny a nově zakotvené instituty nastínit. Při výkladu tedy budu vycházet ze stávající komunitární úpravy přezkumu zadávacího řízení, přičemž se pokusím poukázat na jednotlivé její problematické aspekty, které byly současně klíčovými prvky revize směrnice 89/665/EHS. Následně, ve druhé části kapitoly, se již zaměřím

171

Christopher H. Bovis: Developing public procurement regulation: Jurisprudence and its influence on law making. Common law market review 43:461-495, 2006, s. 487 172 Jedná se o návrh Evropské komise ze dne 4.května 2006, KOM/2006/195 v konečném znění 173 Tamtéž, odstavec 1.110

60

na novou úpravu přezkumného řízení vtělenou do směrnice 2007/66/ES a pokusím se popsat hlavní změny a jejich fungování v praxi.

7.2

Směrnice 98/665/EHS o přezkumném řízení

7.2.1 Účel směrnice Tato směrnice obsahuje rámcovou úpravu týkající se aplikace přezkumného řízení v jednotlivých členských státech. Rámcovou proto, že jako tzv. „minimal standard“ stanoví členským státům pouze základní rámec povinností v této oblasti. Členské státy tak mají možnost přistoupit ve svých vnitrostátních úpravách k podrobnější úpravě, avšak musí nutně respektovat její nastavený minimální rámec .

7.2.2 Závazky členských států Z článku 1 směrnice 89/665/EHS vyplývá, že členské státy mají povinnost zajistit, aby rozhodnutí veřejných zadavatelů mohla být přezkoumána efektivně a co nejrychleji. Toto ustanovení tedy stanoví dva základní požadavky ohledně přezkumu na národní úrovni: účinnost a rychlost. Dále z dikce tohoto ustanovení vyplývá, že přezkumu nemá být podrobeno pouze samotné rozhodnutí zadavatele o zadání zakázky, nýbrž všechna jeho rozhodnutí. Tento závěr potvrdil ESD ve svém rozhodnutí ve věci Hackermüller174 s odkazem na účel směrnice v oblasti přezkumu. To znamená, že účastníkem přezkumného řízení může být i uchazeč, jenž byl v jeho průběhu vyřazen. Dále, v souladu s článkem 3 směrnice 89/665/EHS (dále i přezkumná směrnice) mají členské státy zajistit, aby orgány dohledu v jejich rámci měly pravomoc používat opravné prostředky v tomto článku zakotvené: tzn. ukládat předběžná opatření, rušit nezákonná rozhodnutí či přiznávat odškodnění poškozeným subjektům.

7.2.3 Načasování přezkumného řízení Z hlediska dostupných opravných prostředků a pravomocí orgánů dohledu je rozhodující, zda dochází k přezkumu před uzavřením obchodně-právní smlouvy, či po něm.

174

Rozhodnutí ESD ze dne 19. června 2003 ve věci C-249/01, odstavec 24.

61

Byla-li stížnost pro nesprávný postup v rámci zadávacího řízení podána před uzavřením smlouvy, může orgán dohledu učinit předběžná opatření spočívající například v odkladu uzavření smlouvy. V opačném případě, kdy byla smlouva již uzavřena, mohou orgány dohledu přistoupit jedině ke zrušení rozhodnutí o zadání zakázky, nemají pravomoc zasahovat do obchodně-právních vztahů soukromoprávních subjektů. Orgán dohledu tedy nemůže zrušit uzavřenou smlouvu ani zakázat její plnění. Právě tento stav však neumožňuje dostatečnou ochranu hospodářských subjektů, které vynaložily spoustu času a finančních prostředků za účelem získání zakázky, která byla nakonec zadána v rozporu s pravidly.

7.3

Opravné prostředky Úprava opravných prostředků, které jsou k dispozici jednotlivým orgánům dohledu členských

států je obsažena v článku 2 směrnice 89/665/EHS. Jak již bylo naznačeno, jedná se o tři druhy prostředků: předběžná opatření, zrušení nezákonného rozhodnutí a náhrada škody. Jejich použití je odvislé právě od stadia, ve kterém se zadávací řízení nachází, tzn. byla-li již uzavřena smlouva či ne.

7.3.1 Předběžné opatření Účel předběžného opatření je definován v článku 2 odstavci 1 přezkumné směrnice. Je jím napravit domnělé porušení práva v oblasti veřejných zakázek či zabránit dalšímu poškozování příslušných zájmů. Tohoto účelu je dosaženo především prostřednictvím odkladného účinku tohoto opatření, zejména je-li ukládáno ještě před uzavřením obchodně-právní smlouvy o realizaci zakázky. Pro veřejného zadavatele může uložení takového opatření znamenat značné ztráty. Proto mohou být ukládána pouze ve výjimečných případech. Uložení předběžného opatření je opodstatněno zejména v případě, kdy je na první pohled zjevné, že došlo k porušení pravidel upravujících proces zadávání veřejných zakázek. Dále je jeho použití odůvodněno v naléhavých situacích, hrozí-li větší újma, než pouze újma hospodářská. Ve všech případech je nutné vážit zájmy stěžovatele, většinou neúspěšného uchazeče a veřejný zájem na zákonném procesu zadávání. „Stěžovatel může být nucen prokázat, že nebude-li předběžné

62

opatření uloženo, hrozí mu vážná a s největší pravděpodobností již nenapravitelná škoda.“175 To se nepodařilo dokázat neúspěšnému uchazeči ve věci Capgemini176. ESD tedy shledal, že výjimečné okolnosti pro uložení předběžného opatření nejsou splněny i přesto, že

se dle

Soudního dvora jednalo o na první pohled zřejmé porušení práva veřejných zakázek.

7.3.2 Zrušení nezákonného rozhodnutí Po uzavření obchodně-právní smlouvy již uložení předběžného opatření nepadá v úvahu. Kromě náhrady škody, která již nemůže neúspěšnému uchazeči umožnit získání zakázky, může orgán dohledu zrušit nezákonné rozhodnutí zadavatele. Zrušit lze ovšem pouze rozhodnutí o zadání zakázky s tím, že soukromoprávní závazek stvrzený smlouvou nadále existuje. Další postup je v této situaci na zadavateli: „Veřejný zadavatel má na výběr mezi zrušením celého zadávacího řízení nebo jeho části a zahájením řízení nového na jedné straně anebo může trvat na svém rozhodnutí o zadání zakázky i přes možné sekundární povinnosti, které takový přístup přinese.“177 Domnívám se však, že sekundární, tedy odpovědnostní závazky, mohou nastat v obou případech. Odškodnění může žádat jak druhá smluvní strana v případě zrušení zadávacího řízení a jeho znovuzahájení, tak neúspěšní uchazeči, není-li zadávací řízení zrušeno. Současně je nutno upřesnit, že nejen rozhodnutí o zadání mohou být rušena. Z dikce článku 2 odst. 1 písm. b) vyplývá, že se tento postup vztahuje na všechna protiprávní rozhodnutí veřejného zadavatele. To potvrzuje i rozhodovací praxe ESD „možnost účinného a rychlého přezkumu se vztahuje i na rozhodnutí učiněná mimo formální postup při zadání zakázky a před vyhlášením zakázky“178. V rámci zadávacího řízení se tedy může jednat například o rozhodnutí upustit od řízení samotného, rozhodnutí nezahájit řízení, apod. Praxe v jednotlivých členských státech se však může lišit. Příkladem je přezkum kritérií pro kvalitativní výběr či kritérií pro zadání, kdy český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutí o nastavení kritérií nepřezkoumává a ani o tom neuvažuje, zatímco v Litvě příslušný orgán dohledu přistupuje k jejich přezkumu zcela běžně. V oddíle pojednávajícím o možnosti zrušení nezákonného rozhodnutí nesmí být opomenut výklad institutu odkladné lhůty, tak jak je zakotvena v současné úpravě. Její vymezení bylo jednou z pohnutek, které stály za změnou směrnice 89/665/ES. Důsledné zakotvení odkladné 175

Christopher H. Bovis: Developing public procurement regulation: Jurisprudence and its influence on law making. Common law market review 43:461-495, 2006, s. 488 176 Rozhodnutí ESD ze dne 31. ledna 2005 ve věci T-447/04 R, odstavec 88 a 104 177 Hjelmborg S., Jakobsen P.S., Poulsen S.T.: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, s. 389 178 Rozhodnutí ESD ze dne 11. ledna 2005 ve věci C-26/03, odstavec 41

63

lhůty by totiž zaručovalo efektivní přezkum zadavatelova rozhodnutí s možností jej zrušit ještě před tím, než by uzavřel smlouvu či včas uložit předběžná opatření. Současná úprava se však omezuje pouze na stanovení, že předběžné opatření musí být uloženo co nejrychleji. Neukládá tedy státům zakotvit povinnost zadavatele posečkat s uzavřením smlouvy, ale naopak stanoví povinnost rychlejší aktivity orgánu dohledu. ESD ve věci Alcatel Austria zdůraznil, že skutečnost, že odkladná lhůta není výslovně ve směrnici upravena, je nutno vykládat ve světle článku 1 směrnice a nechal se tedy slyšet, že „členské státy musí zajistit, aby rozhodnutí zadavatele mohla být před uzavřením smlouvy v každém případě předmětem přezkumu a případně zrušena, jsou-li pro to splněny podmínky“179 . Odborná praxe však nadále považovala za nezbytné zakotvit povinnou odkladnou lhůtu výslovně. Bylo toho dosaženo právě přijetím nové směrnice 2007/66/ES. Za jakých podmínek však mohou vnitrostátní soudy či orgány dohledu v oblasti veřejných zakázek rušit rozhodnutí v rámci zadávacího řízení? V prvé řadě je nezbytné, aby mezi protiprávním rozhodnutím a zadáním zakázky byla příčinná souvislost. Dále je třeba zvážit, zda zrušení protiprávního rozhodnutí může mít význam pro stěžovatele, především vzhledem k době, která uběhla od okamžiku, kdy se stěžovatel o nesrovnalostech dozvěděl. A konečně je také nutno vzít v potaz, zda již byla uzavřena soukromoprávní smlouva a zda již tato smlouva nebyla například splněna.

7.3.3 Náhrada škody Vzhledem k povaze opravného prostředku zrušení protiprávního rozhodnutí a současně vzhledem k četným omezením, kterým je podrobeno ukládání předběžných opatření je možnost odškodnění nejdostupnějším opravným prostředkem v oblasti zadávání veřejných zakázek. Na druhé straně ani odškodnění není přiznáváno každému stěžovateli a jeho přiznání je podmíněno existencí podstatného porušení pravidel v oblasti zadávání veřejných zakázek zadavatelem, existencí hospodářské škody a příčinnou souvislostí mezi tímto porušením a škodou.180 Podstatným porušením je například nerespektování obecných principů ovládajících proces zadávání veřejných zakázek: především principu rovného zacházení a principu transparentnosti. Ohledně dalšího prvku odpovědnosti – existence škody – není pochyb, že účast na zadávacím řízení sebou nese velké výdaje, současně, v případě, že neúspěšný uchazeč dokáže, že nebyl vybrán jako nejvhodnější uchazeč jen proto, že zadavatel porušil pravidla v oblasti veřejných 179

Rozhodnutí ESD ze dne 28. října 1999 ve věci C-81/98, odstavce 40 a 43 Christopher H. Bovis: Developing public procurement regulation: Jurisprudence and its influence on law making. Common law market review 43:461-495, 2006, s. 488 180

64

zakázek, byl by součástí škody i ušlý zisk. Důkazní břemeno ohledně příčinné souvislosti mezi dříve jmenovanými prvky odpovědnosti je tedy na stěžovateli. Toto důkazní břemeno neunesl neúspěšný uchazeč ve věci AFCon: ESD mu nepřiznal právo na náhradu ušlého zisku vzhledem k tomu, že „škoda odpovídající ušlému zisku není reálná a jistá, ale hypotetická. Nemůže tedy být předmětem odškodnění“181.

7.4

Novela směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES Novela směrnice přinesla především změny ohledně institutů, které byly předmětem častých

diskuzí mezi odbornou veřejností. Jedná se zejména o minimální odkladnou lhůtu mezi oznámením o zadání a uzavřením smlouvy, její odkladný účinek a o následky uzavření smlouvy i přesto, že současně probíhá přezkumné řízení. Zavedené změny tedy směřují jak ke zvýšení účinnosti opravných prostředků před uzavřením smlouvy, tak k zakotvení nových pravomocí orgánů dohledu ve fázi po uzavření smlouvy, především byla-li zakázka zadána přímo 182.

7.4.1 Povinná minimální odkladná lhůta Nedostatek zakotvení odkladné lhůty v jednotlivých členských státech má v mnoha případech nezvratné účinky a je hojně zneužíváno. Směrnice 2007/66/ES zavádí v článku 2a odst. 2 povinnou minimální desetidenní odkladnou lhůtu. V souladu s tímto článkem zadavatel tedy nemůže uzavřít smlouvu dříve, než uplyne 10 kalendářních dnů ode dne, kdy bylo uchazečům doručeno oznámení o výsledku zadávacího řízení. Současně je podle nové úpravy nutné obsah tohoto oznámení odůvodnit a explicitně upozornit na běh odkladné lhůty. Následuje desetidenní lhůta, ve které se uchazeči seznamují s výsledky zadávacího řízení a v případě, že shledají pochybení na straně zadavatele, obrátí se ve věci na orgán dohledu. V této souvislosti komise přihlédla k povaze rámcových smluv a dynamických nákupních systémů, jež jsou charakterizovány především rychlým průběhem zadání a realizace zakázky. „Členské státy mají v jejich případě na výběr, zda minimální odkladnou lhůtu nahradí zakotvením přezkumného řízení nacházejícího své uplatnění až po uzavření smlouvy.“183

181

Rozhodnutí ESD ze dne 17. března 2005 ve věci T-160/03, odstavec 113 Zakázka je zadána přímo, není-li zakázka zadána na základě zadávacího řízení a není-li publikována v úředním věstníku EU. 183 Public procurement: Commission welcomes European Parlament agreement on directive improving rights of rejected bidders. Tisková zpráva Evropské komise ze dne 21. června 2007, IP/07/861 182

65

7.4.2 Suspensivní účinek Důsledkem podání návrhu na přezkum je automatické pozastavení zadávacího řízení. Zatímco původní úprava stanovila pravidlo, že tato řízení automaticky odkladný účinek nemají, směrnice 2007/66/ES obohatila úpravu o článek 2 odstavec 3, který zakotvil povinnost členských států zajistit, aby zadavatel nemohl uzavřít smlouvu dříve, než orgán dohledu rozhodne o návrhu na předběžné opatření nebo na přezkum.

7.4.3 Postih veřejných zadavatelů Nerespektuje-li zadavatel tento stav a uzavře-li s vítězným uchazečem smlouvu, vysloví orgán dohledu její neúčinnost a zadavateli nezbývá než zahájit nové zadávací řízení. Stejně tvrdá sankce stihne zadavatele v případě, že zadá zakázku přímo, aniž by byl oprávněn použít vyjednávací řízení bez uveřejnění. Komise tak bojuje proti tomuto způsobu zadávání zakázek z toho důvodu, že často souvisí s podporou národních hospodářských subjektů, což je v rozporu s účelem zadávacích směrnic. Navíc takový postup ESD shledává jako „nejzásadnější porušení práva Společenství v oblasti veřejných zakázek“184 V souvislosti s přímým zadáváním zakázek zavádí směrnice 2007/66/ES novinku v podobě lhůt pro podání návrhu na přezkum po uzavření smlouvy. Byla-li zakázka oznámena v Úředním věstníku EU a zadavatel současně odůvodnil její přímé zadání, je nutné podat návrh na přezkum do 30ti dnů od oznámení zakázky ve shora uvedeném věstníku. Nebyl-li však splněn ani tento předpoklad, mohou stěžovatelé podávat námitky ve lhůtě šesti měsíců od uzavření příslušné smlouvy.185 V případě méně závažných porušení však mají členské státy na výběr mezi vyslovením neúčinnosti smlouvy a alternativní sankcí, která však musí být dle článku 2e odst. 2 nové směrnice efektivní, přiměřená a dostatečně odrazující. Jako příklad takové sankce lze uvést zkrácení platnosti smlouvy. Ohledně důsledků neúčinnosti je dále na členském státě, zda bude přiznávat neúčinnosti účinky ex tunc nebo ex nunc. Účinky ex nunc však musí být navíc doprovázeny alternativními sankcemi, např. pokutami. 186 Komise však ponechává členským státům možnost stanovit, že v případě naléhavých důvodů souvisejících s veřejným zájmem187 budou již uzavřené smlouvy ponechány v platnosti i přesto, že zadavatel nerespektoval odkladný účinek zahájeného přezkumného řízení. Ani v takovém

184

Návrh Evropské komise ze dne 4.května 2006, KOM/2006/195 v konečném znění, odstavec 1.120 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/EC ze dne 11. prosince 2007, článek 2f odst. 1 písm. a) b) 186 Tamtéž, článek 2d odstavec 2 187 Např. zakázka na dodání léků a spotřebního zdravotnického materiálu do nemocnic 185

66

případě však podle článku 2d odstavce 3 zadavatele neminou alternativní sankce, tedy například pokuty. V této souvislosti je užitečné dodat, že mezi postihem v podobě neúčinnosti smlouvy na jedné straně a alternativních sankcí na straně druhé je z hlediska zájmů stěžovatele, neúspěšného uchazeče, podstatný rozdíl. Zatímco v případě vyslovení neúčinnosti smlouvy vzniká tomuto uchazeči možnost získat předmětnou zakázku, jsou-li zadavateli uloženy alternativní sankce, nijak to postavení stěžovatele nemění.188

7.5

Závěr Zdá se, že se komise prostřednictvím nové směrnice 2007/66/ES technicky vypořádala

s problematickými a především zneužitelnými aspekty předchozí úpravy. Současně však nutno podotknout, že společně s touto změnou legislativa v oblasti přezkumu veřejných zakázek „opouští svůj rámcový charakter a stává se souhrnem pravidel, které nemusí vždy vyhovovat rozdílným preferencím jednotlivých členských států“189. Otázkou zůstává, zda nově zakotvená úprava přezkumného řízení bude dostatečným motivem pro veřejné zadavatele vystříhat se porušování pravidel v oblasti zadávání a zda bude dosaženo cíle Evropské komise zvýšit transparentnost zadávacích řízení, a tím vytvořit podmínky pro otevření evropského trhu veřejných zakázek. Dovoluji si však tvrdit, že se nám odpovědí na tyto otázky nedostane dříve, než v roce 2010.

188

Petr Wagner (Evropská komise, DG MARKT): Změna směrnice o přezkumném řízení. Sborník konference ÚOHS 2007: Zkušenosti s dohledem nad zadáváním veřejných zakázek. 189 Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, s. 1431

67

8

Zhodnocení nové právní úpravy a její implementace v ČR

8.1

Zhodnocení nové právní úpravy Za novou komunitární úpravou v oblasti zadávání veřejných zakázek stálo několik pohnutek.

Stěžejním cílem evropských zákonodárců bylo zpřístupnit zakázky zadávané v EU hospodářským subjektům z ostatních členských států. To nutně souvisí s prosazením nediskriminačního soutěžního prostředí a zvyšováním transparentnosti zadávacích řízení. Kromě tohoto „vyššího“ cíle však měla nová úprava splňovat další požadavky, které běžně doprovázejí legislativní změny: zjednodušit stávající úpravu a „současně předvídat budoucí vývoj na trhu veřejných zakázek“190. Předmětem této podkapitoly je zhodnotit, do jaké míry nová úprava tyto cíle skutečně splňuje, eventuelně jaké aspekty by neměly být opomenuty při případné další rekodifikaci této nové úpravy.

8.1.1 Pozitivní důsledky nové právní úpravy Ráda bych tuto podkapitolu zahájila pro některé možná okrajovým, byť pro odbornou veřejnost a konečně i pro samotné zadavatele, hospodářské subjekty a odborné společnosti poskytující služby v oblasti veřejných zakázek, ocenitelným přínosem, a to změnou systematiky předchozí právní úpravy. Samotná konsolidace původních tří směrnic do směrnice jedné, resp. dvou, vezmeme-li v úvahu samostatnou úpravu procesu zadávání zakázek sektorovými zadavateli, podstatně usnadnila čitelnost úpravy a orientaci v ní. Tento výsledek je navíc podpořen chronologickým uspořádáním článků dle reálného průběhu zadávacího řízení. Tyto kroky by tak měly částečně omezit případy porušení vycházející z neznalosti práce s úpravou. Rekodifikace původní komunitární úpravy a následný vznik úpravy nové je vždy doprovázen rozsáhlými diskuzemi, jak na úrovni subjektů tvořících úpravu a jim často nápomocné odborné veřejnosti, tak na úrovni vnitrostátních zákonodárců, jejichž úkolem je transponovat tuto úpravu do vnitrostátního právního řádu a konečně též na úrovni potenciálně dotčených subjektů. Domnívám se, prostřednictvím těchto diskuzí byla veřejnost obeznámena nejen se samotnou novou úpravou, ale i s celou problematikou zadávání veřejných zakázek. Současně se rozšířilo povědomí o možnosti získat zakázku v některém z členských států, což je velmi důležitá skutečnost právě s ohledem na účel nové úpravy: zlepšit soutěžní prostředí v EU. Jedině účinná

190

L. Ramsey: The New Procurement Directives: Partial Solution to the Probléme of Procurement Compliance. European Public Law, Volume 12, Issue 2, Kluwer Law International, 2006, s. 276

68

soutěž může vést k efektivnějšímu umisťování prostředků z veřejných fondů a celkově k velkým úsporám ve veřejném sektoru. Zakotvení nových postupů v rámci zadávacího řízení, jmenovitě dynamických nákupních systémů, rámcových smluv a elektronických dražeb, znamená ze strany evropských zákonodárců velký krok od původní rigidní úpravy směrem k jejímu přizpůsobení potřebám veřejných zadavatelů. Všechny tři způsoby jsou charakteristické svým rychlým a efektivním průběhem. Tato jejich povaha je zohledněna i v nové směrnici 2007/66/ES upravující přezkumné řízení. Elektronické způsoby zadávání, tedy dynamické nákupní systémy a elektronické dražby poskytují zadavatelům do té doby tolik postrádanou možnost v zadávacím řízení: vést jednání o ceně nabídky.191 Výhodou elektronizace je i zakotvená možnost zkrácení lhůt ovládajících provádění klíčových úkonů v rámci procesu zadávání192, která hraje do karet zejména zadavatelům. Uchazeči o zakázku mají naopak méně času na přípravu nabídky, či na zhodnocení, zda vůbec mohou splňovat požadavky zadavatele a zda tedy mají zažádat o účast v řízení. Nesporně se nová úprava zasloužila rovněž o objasnění některých ne zcela zřejmých aspektů úpravy původní a pokusila se o jejich podrobnější zakotvení. Příkladně lze uvést úpravu režimu tzv. smíšených zakázek, jež nezahrnují například pouze provedení stavebních prací, ale i uskutečnění dodávek k tomu nezbytných, podle článku 9 odstavce 4. Tento krok odstranil panující nejistotu ohledně takových závazků. V souvislosti s tím nová úprava v nejednom případě vychází z rozhodovací praxe ESD, který do té doby kompenzoval nedostatky stávající právní úpravy. Typickým příkladem v tomto směru je zakotvení možnosti užít subkritéria souvisejícího s ochranou životní prostředí. Tato úprava se inspirovala rozhodnutím ESD ve věci Concordia. Obecná přípustnost nehospodářských kritérií mimo jiné znamená, že se nová úprava v oblasti veřejných zakázek neomezuje pouze na cíle související s jednotou vnitřního trhu, ale současně sleduje vývoj zájmů a politiky EU.193 Závěrem lze tedy shrnout, že nová úprava sebou, při současném zachování transparentního charakteru zadávacího řízení a s omezením možnosti jeho zneužití, přinesla některé významné prvky schopné zajistit větší pružnost zadávacího řízení. Současně se zasloužila o upřesnění prvků jiných, které již byly součást původní úpravy a jejichž nejednoznačný výklad kladl aplikační problémy. 191

L. Ramsey: The New Procurement Directives: Partial Solution to the Problem of Procurement Compliance. European Public Law, Volume 12, Issue 2, Kluwer Law International, 2006, s. 294 192 S. Arrowsmith: An assessment of the new legislative package on public procurement. Common Market Law Review 41, 2004, s. 1298 193 Commission interpretative communication of 21 November 2001, COM/2001/0274 final, on the community law applicable to public procurement and the possibilities for integrating environmental considerations into public procurement, s. 4

69

8.1.2 Problematické aspekty Je nepochybné, že evropští zákonodárci postupovali s úmyslem zjednodušit, doplnit či zmodernizovat původní úpravu v oblasti zadávání veřejných zakázek.194 Celá rekodifikace tedy spočívala jak v revizi úpravy původní, tak v zakotvení nových institutů, především těch, jejichž cílem bylo zvýšit pružnost zadávacího řízení. Nově vytvořená pravidla se však v mnoha případech neobešla bez místy až příliš důsledné kodifikace. Výsledkem je více méně nezměněný stav, kdy tato nová, bohužel opět komplexní pravidla nahradila ta, co byla jako komplexní novou právní úpravou zjednodušena. Nežádoucími jevy rekodifikace však nejsou jen složitě konstruované normy, ale i normy nedostatečně propracované, které jsou zdrojem spousty pochybností, především v případě jejich praktického uplatnění. Odborná literatura se shoduje, že takovým případem je právě zakotvení nového druhu zadávacího řízení - soutěžního dialogu.195 „Zavedení soutěžního dialogu je nejvýraznější změnou nastalou v souvislosti s novým režimem zadávání veřejných zakázek.“196 Není však například jasné, kdo rozhoduje o tom, že podmínky pro použití tohoto druhu řízení jsou splněny. Tzn. není jisté, kdo posoudí, zda je zakázka natolik komplexní, že zadavatel nemůže mít představu o hodnotě, kterou chce ve výsledku obdržet. Současně bývá kritizováno, že průběh řízení v jednotlivých stadiích a průběžné vyřazování uchazečů, ke kterému během prvního stadia dochází, jsou zmatečné a ne zcela respektují princip transparentnosti. Vytýkána je i jeho velká finanční náročnost, o to tíživější pro uchazeče o zakázku, kteří jsou po tom, co vynaloží spoustu času a prostředků v průběhu stadia dialogu, z řízení vyřazeni. Některé problémy vyvstávají také ve spojení se zavedením elektronického zadávání. Nejasné je, jak naložit s přihláškami, které není možné otevřít kvůli přítomnosti elektronického viru. Jaká úroveň elektronického zabezpečení portálů, na kterých probíhá elektronické zadávání, je odpovídající? Především ohledně druhé otázky se praxe v jednotlivých členských státech značně liší, což má vliv na míru využívání elektronických systémů. Například ve Finsku a Velké Británii, ale i u nás, kde k přihlášení stačí uživatelské jméno a heslo jsou tyto systémy využívány v daleko větší míře, než ve většině ostatních států Evropy, kde se zadavatelé musí prokazovat elektronickým podpisem. Vzhledem k účelu elektronizace zadávání se domnívám, že se tomuto

194

L. Ramsey: The New Procurement Directives: Partial Solution to the Problem of Procurement Compliance. European Public Law, Volume 12, Issue 2, Kluwer Law International, 2006, s. 280 195 Např. S. Arrowsmith: An assessment of the new legislative package on public procurement. Common Market Law Review 41, 2004, s. 1323 196 Ch. Bovis: Public Procurement in the European Union: A critical analysis of the new regime. Legal Issues of economic integration 33(1), 2006, s. 34

70

aspektu mohla úprava Společenství věnovat podrobněji a tím zajistit větší využitelnost informačních a komunikačních technologií v procesu zadávání. Rovněž úprava nového institutu – společných nákupních subjektů – se považuje „za velmi bídně koncipovanou“197. Směrnice sice obsahuje rámcovou úpravu definující tento institut a základní podmínky jeho užívání, nicméně některé otázky zůstávají nedořešeny: například zda mohou zadavatelé získávat prostřednictvím jiných zadavatelů služby a zboží, které pochází z jejich vlastních zdrojů či zda může jiný zadavatel poskytnout zboží, které má na skladě, aniž by je získal právě za účelem jeho poskytnutí zadavateli prvnímu.198 Předchozí podkapitola byla zahájena výčtem pozitivních změn systematiky nové právní úpravy. Tyto změny mají však, alespoň dle mého názoru, i jeden negativní důsledek. Článek 1 zadávací Směrnice obsahuje definice jednotlivých pojmů a institutů, se kterými nástroj pracuje. Na jednu stranu je logickým krokem vyložit některé odborné pojmy v úvodu souhrnu právních pravidel, nicméně se domnívám, že tato skutečnost poměrně ztěžuje práci s textem a nutí adresáty neustále se vracet k úvodním ustanovením. Závěrem lze tedy říci, že se evropští zákonodárci zřejmě nepoučili z nedostatků původní úpravy, jež byli nuceni odstraňovat a v souvislosti se zakotvením institutů nových se dopustili chyb více méně podobných. Jak výstižně uvedla významná autorka publikující v oblasti komunitární úpravy veřejných zakázek: v případě cíle učinit novou úpravu přizpůsobivější potřebám veřejných zadavatelů se podařilo postoupit o dva kroky vpřed a jeden vzad, zatímco ohledně cíle zjednodušit úpravu evropští zákonodárci učinili pouze jeden krok vpřed, avšak dva vzad.199 V této fázi bude důležité, jak se k některým shora uvedeným otázkám a nejasnostem postaví zejména judikatura ESD.

8.2

Implementace nové úpravy v ČR

8.2.1 Vývoj legislativy Původní evropské zadávací směrnice byly transponovány do českého právního řádu zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Vzhledem k nově přijatým směrnicím v oblasti zadávání zakázek č. 2004/18/ES a 2004/17/ES však přestaly být původní směrnice ve stejném roce aktuální. Vnitrostátní úprava si tedy žádala změny za účelem jejího sladění s úpravou Společenství. Šlo o celkem zásadní změny, především v podobě nutnosti zakotvit nové instituty, 197

S. Arrowsmith: An assessment of the new legislative package on public procurement. Common Market Law Review 41, 2004, s. 1313 198 Tamtéž 199 Tamtéž, s. 1325

71

jež byly neslučitelné s původní systematikou zákona. Bylo tedy nezbytné vtělit novou úpravu do nového zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který vstoupil v platnost v roce 2006. Tento zákon je dále prováděn šesti podzákonnými předpisy, jejichž cílem je konkretizovat obsah některých jeho norem. Jako příklad může posloužit nařízení vlády č. 304/2006 Sb., o přepočtu finančních limitů v eurech na českou měnu či vyhláška 274/2006 Sb., která stanoví, co je vojenským materiálem pro účely zákona o veřejných zakázkách.

8.2.2 Zhodnocení výsledku implementace a některé její problematické důsledky

Prostřednictvím zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se český právní řád rozrostl o nové instituty v oblasti zadávání zakázek. V čele těchto změn stojí bezesporu zavedení soutěžního dialogu, který zadavatelé v podmínkách ČR již běžně používají vedle původních druhů zadávacího řízení a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže už má zkušenosti s jeho přezkumem.200 Naše právní úprava však na rozdíl od úpravy Společenství navíc nově rozpracovává postupy při zadávání zakázek podlimitních, tedy těch, na které se směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES nevztahují. Zákon o veřejných zakázkách současně převzal do národní legislativy všechna ustanovení komunitární úpravy v oblasti elektronického zadávání. Národní plán zavádění elektronického zadávání veřejných zakázek201, který byl přijat na základě výzvy Evropské komise v Akčním plánu EU202, „vychází z potřeby systémově řešit v České republice oblast zavádění moderních informačních a komunikačních technologií (…) a je výrazem snahy vlády ČR realizovat co největší podíl veřejných nákupů online“203. Vytvářejí se tak podmínky pro realizaci elektronických aukcí a dynamických nákupních systémů. Právní úprava v ČR přitom staví na svobodě volby veřejného zadavatele, zda elektronicky ano či ne, což je zcela v souladu s úpravou v zadávacích směrnicích.

200

Aktuálně lze uvést příklad tenderu na informační systém, který má zprůhlednit hospodaření se státními penězi, jež vypsalo ministerstvo financí a v rámci kterého zvolilo soutěžní dialog jako druh zadávacího řízení. ÚOHS však v prvním únorovém týdnu přiměl ministerstvo ke zrušení tohoto řízení vzhledem k tomu, že soutěžní dialog byl veden způsobem nesplňujícím jeho účel. Více k tomu: Martin Pecina: Proti kartelům jsme zcela bezmocí. Hospodářské noviny ze dne 8. února 2008, s. 18 201 Usnesení vlády ze dne 10. května 2005 č. 500 o Národním plánu o zavedení elektronického zadávání veřejných zakázek pro období let 2006 až 2010 202 Sdělení Komise Radě, Evropskému parlamentu, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů č. SEK (2004) 1639 „Akční plán provádění právního rámce v oblasti elektronického zadávání veřejných zakázek“ 203 Brož, P., Svoboda, J.: Národní plán zavedení elektronického zadávání. Veřejné zakázky 4/2006, s. 8

72

Do české právní úpravy byly bez nutnosti připomínek nadále implementovány další, již tolikrát zmiňované novinky: soutěž o návrh jako zvláštní druh zadávacího řízení, institut centrálního zadavatele, změna pojmu dotovaného zadavatele, možnost použití nehospodářských kritérií pro zadání zakázky atd. Vnitrostátní právní úprava se tak rozrostla asi o jednu třetinu oproti úpravě dřívější.204 S ohledem na účel revize úpravy Společenství a na adresáty pravidel upravujících proces zadávání by měla tato úprava být přehledná a srozumitelná. Postupná tendence jejího rozšiřování se však s těmito požadavky rozchází. V souvislosti se změnou finančních limitů k 1. 1. 2008 je již připravena novela zákona 137/2006 Sb., jejímž cílem je promítnout tyto nové prahové hodnoty stanovené nařízením Komise (ES) č. 1422/2007 do právního řádu ČR. „Jedná se však v podstatě pouze o tzv. technickou novelu (…), přípravě hlubší věcné novele zákona o veřejných zakázkách bude věnován rok 2008.“205 Její součástí by měla rovněž být transpozice směrnice 2007/66/ES o přezkumném řízení. Nabízí se tedy otázka, které finanční limity mají být pro zadavatele do účinnosti této novely rozhodné vzhledem k tomu, že zmíněné nařízení Komise je účinné od 1. ledna tohoto roku. Uvádí se, že by zadavatelé měli respektovat finanční limity tak, jak jsou stanoveny shora uvedeným nařízením, především s ohledem na to, že nařízení Komise je přímo použitelným aktem206 a jeho nedodržení nelze odůvodnit prozatímní neexistencí odpovídajícího vnitrostátního předpisu.207 Na závěr bych ráda uvedla příklad jedné z velmi diskutovaných otázek ve spojitosti s přijetím zákona 137/2006 Sb., kterou je možnost sdělovat výši nabídkových cen při otevírání obálek. Podle ustanovení § 71 odst. 9 shora uvedeného zákona sdělí zadavatel přítomným uchazečům pouze identifikační údaje uchazeče a informaci o tom, zda nabídka splňuje požadavky na ni stanovené zákonem či veřejným zadavatelem. Nabídková cena tedy mezi těmito údaji nefiguruje. Otázkou je, zda úprava není v rozporu s úpravou Společenství, především s ohledem na princip transparentnosti. Názory odborné veřejnosti se v této věci podstatně liší. Jedni považují tento platný právní stav za výsledek „ne zcela systematické a odůvodněné poslanecké iniciativy“208, která nemá oporu v komunitárním právu, jiní se domnívají, že tuto zákonnou úpravu nelze, vzhledem

k neexistenci

odpovídající

úpravy

v právu

Společenství,

považovat

za

netransparentní.209 Pravděpodobně tedy nezbývá, než počkat na relevantní judikaturu ESD, či na změnu uvedeného ustanovení.

204

M. Šumbera, F. Vrána: Vývoj legislativy v oblasti veřejných zakázek. ÚOHS, Informační list č. 5/2007, s.16 Z. Holmanová: Změna finančních limitů od 1.1.2008. Veřejné zakázky 1/2008, s. 14 206 Článek 249 Smlouvy o ES 207 Viz poznámka 193 208 D. Zejda: Zveřejňování nabídkové ceny, ano či ne? Veřejné zakázky 6/2006, s. 29 209 D. Dvořák: Zveřejňování nabídkové ceny, ano či ne? Veřejné zakázky 6/2006, s. 22 205

73

8.2.3 Závěr Cílem zákonodárců bylo splnit povinnost ČR jako členského státu a implementovat směrnice 2004/17/ES a 2004/18/ES do vnitrostátního právního řádu. Výsledkem je právní akt, jenž je závazný pro subjekty této úpravy na rozdíl od uvedených směrnic s nepřímým účinkem, schopných ukládat povinnosti pouze jednotlivým členským státům. Obecně lze říci, že až na některé problémy, jež vyvstávají společně s aplikací nového zákona č. 137/2006 Sb., což není při změně legislativy jevem ojedinělým, se našim zákonodárcům podařilo provést všechny zásadní změny, ke kterým zavazuje nová úprava Společenství. V této souvislosti však nutno podotknout, že se tak stalo s půlročním zpožděním, vzhledem k tomu, že zákon č. 137/2006 Sb. se stal účinným dnem 1. července 2006. Otázkou tedy je, zda by se jednotlivec mohl v mezidobí od 1. února210 do 30. června dovolat přímého účinku Směrnice. Někteří autoři se domnívají, že se jej dovolat lze, nicméně považují „tuto možnost za spíše teoretickou vzhledem k zdlouhavosti domáhání se přímého účinku, který by s největší pravděpodobností přiznal až Evropský soudní dvůr, což není příliš praktický postup při prosazování práva jednotlivcem vůči státu“211. Nicméně, zákon č. 137/2006 Sb. je již v praxi aplikován, v další fázi je zapotřebí, aby se předmětná legislativa dostatečně stabilizovala a jako taková se dostala do povědomí svých adresátů - případně i prostřednictvím různých aktivit, které vyvíjí Ministerstvo místního rozvoje s cílem přiblížit tento administrativně náročný a nejméně populární proces ve státní správě potenciálním zadavatelům.212

210

Směrnice 2004/18/ES měla být transponována v členských státech do 31. ledna 2006 R. Jurčík: Zákon o veřejných zakázkách, komentář, Praha: nakladatelství C. H. Beck, 2006, s. 15 212 Ministerstvo místního rozvoje například zřídilo propracovaný veřejně přístupný e-learningový portál o veřejných zakázkách a koncesích na webové adrese: http://elearning.portal-vz.cz/Default.aspx?PubID=2572&TypeID=2 211

74

Závěr Cílem této práce bylo nastínit výsledek celkového zjednodušení, doplnění a přizpůsobení evropské úpravy v oblasti zadávání jejímu aktuálnímu vývoji. Podstatou nebylo vyčerpávajícím způsobem obsáhnout celou problematiku, ani se tato práce neměla omezit pouze na vytvoření jakéhosi katalogu jednotlivých změn. Jádrem bylo popsat, jak jednotlivé novinky a trendy zapadají do celého procesu zadávání, čím jsou přínosem a jak doplňují původní instituty, které byly novou úpravou převzaty. Tyto otázky byly podrobně zodpovězeny v průběhu celé práce. Zde je prostor pro shrnutí již dříve dosažených závěrů. Obecně lze konstatovat, že došlo ke zjednodušení a doplnění evropské legislativy především díky explicitnímu zakotvení některých principů ve směrnici 2003/18/ES a zavedení nového postupu v podobě soutěže o návrh, což umožnilo sloučit dvě dříve nutně pořádaná zadávací řízení na projekt a na práce v jedno. O zjednodušení úpravy se také zasloužilo nově včleněné ustanovení upravující klasifikaci zakázky v případě, kdy zahrnuje jak práce, tak služby či dodávky. V tomto směru je třeba upozornit též na změnu směrnice o přezkumném řízení, která vyústila ve směrnici 2007/66/ES, jež má odstranit mnohé pochybnosti a některé platformy pro zneužití stávajících pravidel. Z aktuálních tendencí EU vyplynulo také připuštění možnosti užít nehospodářská kritéria pro zadání či začlenění veřejných zakázek souvisejících s obranou do úpravy ve Směrnici. Evropští zákonodárci však zamýšleli rovněž zmodernizovat stávající úpravu tak, aby postupy, které jsou pro zadavatele závazné, držely přiměřeně krok s jeho vyvíjejícími se potřebami. Lze říci, že tento cíl byl splněn o mnoho lépe, než cíl úpravu zjednodušit. Zadavatelé mají možnost zvolit elektronický způsob zadávání jako alternativu vedle řízení založeného na listinných dokumentech. I když elektronické zadávání zatím není schopno vyhnout se některým praktickým problémům, je synonymem nemalých úspor jak na straně zadavatele, tak uchazeče o zakázku. Výrazem snahy aktualizovat právní úpravu současnému vývoji je i vyloučení telekomunikací z dopadu směrnice z důvodu jejich dostatečné liberalizace. V této souvislosti však není úprava Směrnice konzistentní vzhledem k tomu, že jiné druhy komerčních činností zadavatele, na jejich trhu rovněž existuje účinná hospodářská soutěž, z její působnosti vyloučeny nebyly. Krokem vpřed je v tomto ohledu také umožnění členským státům zavést seznamy kvalifikovaných hospodářských subjektů a systémy certifikovaných dodavatelů, což podstatně usnadní a urychlí prokazování, zda jsou předpoklady stanovené veřejným zadavatelem splněny. Ve spojitosti s modernizací úpravy je nutno zmínit také nový institut centrálního zadavatele, jenž rozšířil

75

stávající dvě skupiny zadavatelů – veřejné a sektorové. Ne všechny změny však znamenaly pouze krok vpřed. Soutěžní dialog jako nový druh zadávacího řízení měl rozšířit možnost zadavatelů v případě zvlášť složitých zakázek. Jeho zakotvení je však opředeno pochybnostmi jak o podmínkách jeho využití, tak o samotném průběhu řízení a jeho transparentnosti. Více k tomu bylo uvedeno v podkapitole 8.1. Domnívám se, že první z cílů, jež jsem si vytyčila v úvodu této práce, tedy nastínit jednotlivé změny, které nová úprava nastolila, se mi podařilo splnit. Přitom jejich pouhý nástin bylo maximum, čeho bylo možno, vzhledem k omezenému rozsahu práce, dosáhnout. Co se týká mého druhého cíle, tedy zhodnocení nového právního stavu, jsem se - mimo stručné hodnocení jednotlivých dílčích změn v průběhu práce - zaměřila na souhrnné posouzení úpravy jako takové v kapitole 8. V rámci tohoto hodnocení jsem se současně pokusila naznačit, kterým směrem se nová úprava díky učiněným změnám ubírá, případně, v jakých oblastech by si zasloužila upřesnit, doplnit či změnit. Důsledkem většiny změn by měl být vzrůst motivace veřejných zadavatelů respektovat stanovené postupy zadávání a dosáhnout tak výhod, které z důsledného uplatňování takových postupů plynou. Nicméně i přes snahu evropských zákonodárců učinit proces zadávání transparentnější a více respektovat potřeby veřejných zadavatelů, nadále dochází ke zdařilému obcházení pravidel pro zadávání a to především rozdělováním jednotlivých zakázek. Z toho vyplývá, že k účinnému prosazení této evropské úpravy nepostačí její důsledná implementace v jednotlivých členských státech. Neméně podstatná bude celková kultura, jež v oblasti zadávání panuje a akceptace této právní úpravy veřejnými zadavateli. Je nezbytné, aby zadavatelé byli dostatečně uvědomělí v tom směru, že „stojí za to“ respektovat stanovená zadávací pravidla, že z toho plynou nejen výhody pro jednotný vnitřní trh EU, ale i pro ně samotné v podobě možnosti získat nejlepší možnou hodnotu za své peníze. Teprve tehdy, bude-li tohoto stavu dosaženo, ustálí tzv. the best practise a legislativa může začít s klidným svědomím ustupovat. V současné době je však běžnou praxí i druhý velmi rozšířený způsob porušování pravidel pro zadávání v podobě různých domluv mezi zadavateli a zájemci o zakázku, kteří se leckdy důvěrně osobně znají a jejichž důsledkem je nadsazená cena nabídek a související obohacení jednotlivých účastníků. Zde „protěžovaný zájem transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení přichází zkrátka“213. V těchto případech je však uvědomění veřejných zadavatelů irelevantní, podstatnou úlohu zde sehrává účinný a včasný přezkum zadávacího řízení. V tomto ohledu je vzhlíženo s velkým očekáváním k nové směrnici 2007/66/ES, jež má účinnost přezkumného řízení zvýšit a jež by

213

D. Nový: Státní podniky, majetek státu a veřejné zakázky. Právní rádce 7/2006, s. 30

76

tedy mohla omezit případy těchto velmi závažných porušení a vést tak k efektivnímu vynakládání prostředků z veřejných fondů.

77

Summary The present thesis deals with the new public procurement regulation within the European Community. In 2004 the European legislators enacted a legislative package consisting particularly of the New Public Sector Directive 2004/18/EC and New Utilities Procurement Directive 2004/17/EC. The objective of the revision was to simplify the current rules, to amend the regulation where needed and to render it more flexible. The Member States were strongly encouraged to implement the above-mentioned standards within the respective deadline, all the more that the previous European regulation lacked efficiency because of the insufficient implementation. My objective is to outline the principal changes and trends that have resulted from the revision and to assess to what degree the European legislators have attained what they intended to. As the scope of the problem is very broad, I decided to focus solely on the Directive 2004/18/EC. The Utilities Directive is dealt with only when it is necessary in respect of the defined objective. The thesis is not intended to pick out the most important changes or to present a detailed analysis of the regulation. In order to render a comprehensive exposure of the problem, this paper work rather shortly describes the whole procurement procedure paying more attention to the new elements within the regulation. Therefore, firstly, I focused on the aim of the Procurement Directive and the fundamental principles that must be complied with in the course of the procedure. The next chapters specify who the contracting authority is and what contracts are subject to the Directive. Then, the procurement procedure is described, namely, what kinds of procedures are at the disposal of the contracting authority, how it chooses the participants, what the award of the contract is based on and, eventually, how the procurement rules might be enforced. At the very end of the paper, there is an overall assessment of the new Public Procurement Directive and in the second part of this chapter I deal with its implementation in Czech Republic. As to the simplification of the rules, the first and the most important step further was the consolidation of the three previous directives into only one Public Procurement Directive. The very systematic approach when organizing the provisions and a considerable reduction of their number made the regulation more user-friendly. However, the aim of making the regulation more clear has not been taken into account when introducing some of the new legal institutions, procedures or practices. The introduction of social dialogue as a new procurement procedure has been largely criticized in many respects. It raises many questions as to the conditions that must be

78

fulfilled in order that the procedure might be used and as to who is to decide that these conditions have been met. Moreover, there are few doubts as to the course of the procedure in itself and finally as to whether it is ever transparent. Therefore, the social dialogue constitutes rather a step backwards in respect of the simplification of the rules. Apart from that, few other practices or procedures that have been introduced have clarified some of the grey areas in the public procurement regulation. We should appreciate especially the new specific procedure called design contest which provided the contracting authority with a possibility to make only one call for tenders instead of making two of them. Further, the new regulation provided for a detailed regulation of framework agreements that is useful inasmuch as they are often concluded in public procurement and a more sophisticated regulation was therefore needed. Some of the changes reflect the new tendencies within the European Union, namely the possibility to use non-economic award subcriteria as well as the inclusion of secret contracts and contracts requiring special security measures in the directive. In this respect, we should not ignore the new Directive 2007/66/EC published in the Official Journal of EU at the end of last year, which is intended to increase the efficiency of the review procedure having revised the text of the Directive 89/665/EEC on application of review procedures. However, for the time being, this revision could not have been assessed as the Member States have two years for its implementation into national laws. All these changes although being useful from the point of view of the contracting authorities or in order to comply with the current EU policies, were however generally not in line with the objective to simplify the regulation. On the other hand, the flexibility of the public procurement regulation was attained more successfully. The introduction of the electronic purchasing does satisfy the contracting authorities on the one side, allowing for considerable savings, and the European institutions and tax-payers on the other one, as it enhances transparency. Therefore the dynamic purchasing systems and electronic auctions are welcome. The same can be said about the system of certified economic operators and an Official list of approved economic operators. Thanks to the introduction of these registers it may be easier for the operators to prove that the contracting authorities´ requirements when selecting the participants have been met. A new concept of a central purchasing body may be also seen as a good attempt even though there are few question linked with the application of the new provision. As a conclusion we may say that in order that these changes may show how profitable they are, there is a need to change the public procurement culture, the approach of the contracting authorities toward this procedure. As far as they will not realize that the best practice allows them

79

to obtain “the best value for money”, they will keep on circumventing the rules and wasting the public funds.

80

Přehled použitých zdrojů Bibliografie •

Hartley, T.C.:The Foundations of European Community Law, 5. vyd., New York: Oxford University Press Inc., 2003, 493s.

•

Simon Evers Hjelmborg, Peter Stig Jakobsen and Sune Troels Poulen: Public Procurement Law – The EU Directive on Public Contracts, Copenhagen: DJØF Publishing, 2006, 451s.

•

Arrowsmith S.: The Law of Public and Utilities Procurement. London: Sweet & Maxwell, 2005, 1500 s.

•

Nielsen & Steen Treumer: The New EU Public Procurement Directives, Kopenhagen: DJØF Publishing 2005, 194s.

•

Týč, V. Základy práva EU pro ekonomy, 5. vyd., Praha: Linde, 2006, 279s.

•

Marek, K.: Porovnání evropských trendů se stavem českého právního vývoje při zadávání veřejných zakázek. Evropský kontext vývoje českého práva po roce 2004. In Sborník z workshopu konaného na Právnické fakultě MU v Brně dne 26.9.2006, Brno: Masarykova univerzita, s. 293-311.

•

Jurčík R.: Zákon o veřejných zakázkách, komentář. Praha: C. H. Beck, 2006, 760 s.

•

Janků M.: Základy práva ES a EU. Ostrava: Key publishing, 2006, 209 s.

•

Krč R., Marek K., Petr M.: Zákon o veřejných zakázkách, Praha: Linde, 2006, 543s.

•

Šebesta M. a kol.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem, Praha: ASPI, 2006, 524s.

Články v periodických publikacích •

D. Nový: Státní podniky, majetek státku a veřejné zakázky. Právní rádce 7/2006, s. 31

•

P. Brož: Kdy bude možné zadávat veřejné zakázky přes internet? Veřejná správa 1/2006, s. 6

•

B. Hřivnáčová: In-house kontrakty. Veřejné zakázky č. 4/2007, s. 30

•

D. Raus: Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce 2/2008, s. 29

•

Z. Holmanová: Změna finančních limitů od 1.1.2008. Veřejné zakázky 1/2008, s.14

•

M. Šembera a F. Vrána: Vývoj legislativy v oblasti veřejných zakázek. ÚOHS, Informační list č. 5/2007, s. 15

•

Z. Holmanová: Systém CPV kódů. Veřejné zakázky 6/2006, s. 40

81

•

M. Poremská: Lhůty v zadávacím řízení. Právní rádce 2/2008, s. 39

•

Brož, P., Svoboda, J.: Národní plán zavedení elektronického zadávání. Veřejné zakázky 4/2006, s. 8

•

N. Pourbaix: The new public procurement directives of the European Union. Business law review, Listopad 2004, s. 284

•

R. Derková: Sčítání kvalifikace, odborné fórum. Veřejné zakázky 2007, č. 3/2007, s. 25

•

D. Dvořák: Sčítání kvalifikace, odborné fórum. Veřejné zakázky č. 3/2007, s. 26

•

K. Marek: K eurokonformnímu výkladu zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce 2/2008, s. 72

•

J. Havlíček: Kvalifikační předpoklady dle zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce 2/2008, s. 26

•

Ch. H. Bovis: Public Procurement in the European Union: A critical Analysis of the New Regime. Legal issues of the Economic integration 33(1): 29-59, 2006, s. 43

•

Ch. H. Bovis: Developing public procurement regulation: Jurisprudence and its influence on law making. Common law market review 43:461-495, 2006, s. 487

•

L. Ramsey: The New Procurement Directives: Partial Solution to the Probléme of Procurement Compliance. European Public Law, Volume 12, Issue 2, Kluwer Law International, 2006, s. 276

•

M. Pecina: Proti kartelům jsme zcela bezmocí. Hospodářské noviny ze dne 8. února 2008, s. 18

•

D. Zejda: Zveřejňování nabídkové ceny, ano či ne? Veřejné zakázky 6/2006, s. 29

•

D. Dvořák: Zveřejňování nabídkové ceny, ano či ne? Veřejné zakázky 6/2006, s. 22

Legislativa EU •

Smlouva o založení Evropského společenství

•

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby

•

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb

•

Směrnice Rady ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce

82

•

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007 , kterou se mění směrnice Rady 89/665/EHS a 92/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek

•

Nařízení Komise (ES) č. 2151/2003 ze dne 16. prosince 2003, kterým se mění nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV)

•

Nařízení komise (ES) č. 1422/2007 ze dne 4. prosince 2007, kterým se mění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES ohledně prahových hodnot používaných při postupech zadávání veřejných zakázek.

•

Směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky

•

Směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce

•

Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby

Sdělení Evropské komise, návrhy legislativy, zelené knihy •

European Commission, Green Paper, Public procurement in the European Union: Exploring The Way Forvard (1996) COM 583 (final)

•

Sdělení Komise Radě, Evropskému parlamentu, Evropskému hospodářskému a sociálnímu výboru a Výboru regionů č. SEK (2004) 1639 „Akční plán provádění právního rámce v oblasti elektronického zadávání veřejných zakázek“, s. 4

•

Sdělení komise Radě a Evropskému parlamentu KOM/2005/0658 v konečném znění – hodnocení strategie udržitelného rozvoje – Akční platforma

•

Návrh Evropské komise ze dne 4.května 2006, KOM/2006/195 v konečném znění, odstavec 1.120

Legislativa České republiky •

Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách

•

Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách

•

Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve znění pozdějších předpisů.

83

Elektronický záznam •

General report on the activities of the European Union; General report 2004 - Chapter V: Internal Market: Public procurement (1/4), URL: http://europa.eu/generalreport/en/2004/pt0153.htm#anch0052

•

ČTK, iHNed.cz: Veřejné zakázky v EU české podniky nelákají. URL: http://www.ihned.cz/

•

Press release of 12. October 2006, IP/06/1376: Public Procurement: Commission closes infringements against Austria, Czech Republic, Denmark and United Kingdom: Czech Republic – tender for electronic toll collection for motorways, URL: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/06/1376&format=HTML&ag ed=0&language=EN&guiLanguage=en

•

Bevan Brittan: Procurement contracts – stop the clock! Authority view automn 2005, URL: http://www.bevanashford.co.uk/knowledge/Authority%20View%20Oct2005.pdf

•

Public procurement: Commission welcomes European Parlament agreement on directive improving rights of rejected bidders. Tisková zpráva Evropské komise ze dne 21. června 2007, IP/07/861

•

Ministerstvo místního rozvoje například zřídilo propracovaný veřejně přístupný elearningový portál o veřejných zakázkách a koncesích na webové adrese: http://elearning.portal-vz.cz/Default.aspx?PubID=2572&TypeID=2

Judikatura ESD •

Rozhodnutí ESD ze dne 1. února 2001 ve věci C-237/99

•

Rozhodnutí ESD ze dne 17. září 2002 ve věci C-513/99

•

Rozhodnutí ESD ze dne 18. června 2002 ve věci C-92/00

•

Rozhodnutí ESD ze dne 12. prosince 2002, ve věci C-470/99

•

Rozhodnutí ESD ze dne 17. září 1998 ve věci C- 323/96

•

Stanovisko generální advokátky Juliane Kokott ze dne 1. března 2005, ve věci C-458/03

•

Rozhodnutí ESD ze dne 3. října 2000, ve věci C-380/98

•

Rozhodnutí ESD ze dne 27. února 2003, ve věci C373/00

•

Stanovisko generálního advokáta La Pergola ze dne 19. února 1998, ve věci C-360/96

•

Rozhodnutí ESD ze dne 12. června 2001 ve věci C-399/98

•

Stanovisko generálního advokáta Léger ze 7. prosince 2000, ve věci C- 399/98

•

Rozhodnutí ESD ze dne 13. října 2005 ve věci C- 458/03 84

•

Rozhodnutí ESD ze dne 18. listopadu 1999 ve věci 107/98

•

Rozhodnutí ESD ze dne 5. října 2000 ve věci C-16/98

•

Rozhodnutí ESD ze dne 16. října 2003 ve věci C-252/01

•

Rozhodnutí ESD ze dne 21. července 2005 ve věci C-231/03

•

Rozhodnutí ESD ze dne 25. dubna 1996 ve věci C-87/94

•

Rozhodnutí ESD ze dne 10. dubna 2003 ve věcech C-20/01 a C-28/01

•

Rozhodnutí ESD ze dne 14. září 2004 ve věci C-385/02

•

Rozhodnutí ESD ze dne 27. října 2005 ve věci C-234/03

•

Rozhodnutí ESD ze dne 9. února 2006 ve věcech C-226/04 a C-228/04

•

Rozhodnutí ESD ze dne 17. září 2002 ve věci C-513/99

•

Rozhodnutí ESD ze dne 4. prosince 2003 ve věci C-448/01

•

Rozhodnutí ESD ze dne 16. září 1999 ve věci C-27/98

•

Rozhodnutí ESD ze dne 19. června 2003 ve věci C-249/01

•

Rozhodnutí ESD ze dne 31. ledna 2005 ve věci T-447/04 R

•

Rozhodnutí ESD ze dne 11. ledna 2005 ve věci C-26/03

•

Rozhodnutí ESD ze dne 28. října 1999 ve věci C-81/98

•

Rozhodnutí ESD ze dne 17. března 2005 ve věci T-160/03

•

Rozhodnutí ESD ze dne 7. prosince 2000 ve věci C-94/99

Konference •

Veřejné zakázky: Zkušenosti s dohledem nad zadáváním veřejných zakázek, 27. a 28. listopadu 2007, Brno (pořadatel: ÚOHS a Regionální hospodářská komora Brno)

85