14.4 Cassatie Inleiding

tot afdoening van het geschil in een instantie. In zijn reactie heeft de min' iruniddels laten weten in beginsel niet te zullen tornen aan de besta 7 hoofdlijnen van het appelrecht, de ruime herkansingsmogelijkheden ink? grepen.212 In de Agenda van de rechtspraak 2008 - 2011213 krijgen hind* mentele veranderingen van de appelrechtspraak weinig aandacr/ Momenteel gaan er stemmen op om meer appelzaken te laten behandel door enkelvoudige kamers. Dit in combinatie met de voorgenomen bepp V tere mogelijkheden tot cassatie doet de vraag rijzen is of de maatschappelijk functies van het appelrecht (controle en herkansing) en daarmee de kwalite'f van de rechtspraak als geheel en het vertrouwen daarin van partijen en d samenleving niet worden genaderd. De toekomst zal leren welke dentine het Nederlandse civiele appel zal inslaan. 14.4

Cassatie214

24.4.2

Inleiding

Cassatie is een gewoon rechtsmiddel met een bijzonder karakter. Aan cassatie zijn beperkingen verbonden die samenhangen met de aard van de toetsing door de Hoge Raad. Anders dan in hoger beroep staat niet zozeer de beoordeling van het geschil tussen partijen centraal als wel de toetsing van de in cassatie bestreden uitspraak. Wat de feiten betreft zijn de procespartijen en de Hoge Raad aangewezen op de inhoud van het procesdossier in feitelijke aanleg; aanvulling van de feitelijke stellingen is in cassatie niet mogelijk.215 Veel beslissingen van rechters in feitelijke aanleg

212

213 214

215

428

—» Kluwer 2004, p. 125-139 en - over hoger beroep in het algemeen - R.H. Happe e.a. (red.), Hoger beroep in de steigers, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003 alsmede A.C.J. de Moor-van Vugt e.a., '"Het is niet nodig het nodeloos oneens te zijn"; over hoger beroep in de steigers', Trema 2003, p. 169-176. Zie over het Eindrapport ook de diverse artikelen en kronieken in TCR 2006. Visie op het civiele proces, aangeboden bij brief van de minister aan de Tweede Kamer van 5 februari 2007, te vinden (via de zoekfunctie) op www.justitie.nl. Zie ook het advies van de Raad voor de Rechtspraak, aangeboden aan de minister op 14 maart 2007, te vinden op www. rechtspraak.nl. www.rechtspraak.nl/NR/rdonlyres/0B30F303-55E8-47BF-8467-BD65B1994482/0/Strategischeagenda2008201 IDEF.pdf. Zie uitgebreid over cassatie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassiitic in Burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2003; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, Eerste Boek, Elfde titel. Zie art. 419 lid 2 en 3 Rv. Ter beoordeling van de ontvankelijkheid van een cassatieberoep is soms wel eigen feitelijk onderzoek door de Hoge Raad nodig. Voor voorbeelden zie HR 19 januari 2007, NJ 2007, 64 (waarin de Hoge Raad daartoe een comparitie van partijen gelastte); HR 21 mei 2010, LJN BL5447 (waarin de Hoge Raad partijen in de gelegenheid stelt zich uit te laten over in een schorsingsincident aangevoerde stellingen dat geen sprake was van een rechtsgeldige cessie); en HR 4 juni 2010, NJ 2010, 312 (waarin de Hoge Raad eisers van cassatie toeliet tot het leveren van tegenbewijs, desgewenst door getuigenverklaringen).

reactie heeft d e | men aan de beÉ

f11

knjgen.f

ak weinig aar* en te laten beha • voorgenomen U of de maatschap™ •n daarmee de kw| arin van partijen, al leren welke ric

ronder karakter. _ n met de aard var| roep staat niet zoz, al als wel de toetst : eiten betreft zijn! ïhoud van het prode ?lrjke stellingen isj :rs in feitelijke aar! R.H. Happé e.a. (red.), fft| 3de A.C.J. de Moor-van Vu 'eroep in de steigers', Tru.» en kronieken in TCR 200<|L ian de Tweede Kamer y | I ; ook het advies van de Raag 2007, te vinden op 3D65B1994482/0/Strate|lj ss-Groen, Cassatie in BurgêM legen: Ars Aequi Libri 2 0 0 3 ^

.|pÉ \ een cassatieberoep is sacaêl rbeelden zie HR 19 januari? >artijen gelastte); HR 21 mei! telt zich uit te laten over inï m een rechtsgeldige cessie);^ ;satie toeliet tot het leveren'"

bovendien in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Indien de ÜRaad de bestreden uitspraak vernietigt, verwijst hij de zaak bijna altijd lêrdere afdoening. Deze beperkingen zijn een uitvloeisel van het doel Je cassatierechtspraak, te weten het bewaken van de rechtseenheid en svorderen van de rechtsontwikkeling. Dat laatste wil overigens niet Hen dat rechtvaardigheid in het concrete geval niet tevens bepalend kan Ivoor de uitkomst van een cassatieprocedure. De civiele kamer van de ||e Raad doet per jaar rond de 500 uitspraken,216 waarvan rond de 30% " ietiging van de bestreden beslissing inhoudt.217 %2 In wdke gevallen en voanneer staat cassatieberoep open?

hoofdregel kan worden vooropgesteld dat cassatieberoep kan worden itresteld na een einduitspraak in hoger beroep. De regel dat tegen tussenuitspraken - dat wil zeggen uitspraken waarbij het dictum niet een definif|ve beslissing inhoudt omtrent enig deel van het gevorderde - pas assatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met het cassatieberoep tegen |e einduitspraak, kent enige uitzonderingen.218 Van uitspraken waarbij een Jborlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, kan aanstonds Cassatieberoep worden ingesteld.219 Hetzelfde geldt voor uitspraken waarbij rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak verwijst naar een lagere lichter (art. 401a Rv). , Daarnaast kan de rechter bepalen dat in afwijking van de hoofdregel van 401a lid 2 Rv aanstonds cassatieberoep openstaat van een tussenuit|$praak. Partijen (of één van hen) kunnen zelfs na de tussenuitspraak aan de trechter verzoeken daartegen alsnog tussentijds cassatieberoep open te Éstellen. Dat leidt er overigens niet toe dat de cassatietermijn wordt verlengd. ;Het beroep zal binnen de cassatietermijn, te rekenen vanaf de datum van de :;bssenuitspraak, ingesteld moeten worden. Het verzoek tot het openstellen ïvan tussentijds cassatieberoep moet vóór het verstrijken van de cassatietermijn Mjn gedaan. Niet noodzakelijk is dat de rechter binnen de cassatietermijn op

^-. 216 Met inbegrip v a n de zaken afkomstig v a n het Gemeenschappelijk Hof v a n de Nederlandse Antillen en Aruba. '217 Deze cijfers zijn ontleend aan de tabellen met cijfers v a n de civiele kamer over 2006-2009. Vgl. ook de tweejaarlijkse verslagen van de Hoge Raad sedert 2001 / 2002. In het verslag over 2001 /2002 zijn ook cijfers over 1998-2000 opgenomen. Tabellen en verslagen zijn te vinden op www.rechtspraak.nl/ Gerechten/ HogeRaad /Over+de+Hoge+Raad / Publicaties / . 218 Zie par. 14.3.2 hiervoor. 219 Zie daarover: HR 22 januari 2010, RvdW 2010, 183, JBPr 2010, 26, m.nt. E.F. Groot (waarin de Hoge Raad terugkomt v a n HR 30 juni 1995, NJ 1996, 103, m.nt. H.E. Ras, en oordeelt dat d e uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv w o r d t gemaakt, niet v a n toepassing is op beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie v a n d e zaak, zoals de beslissing omtrent de deponering v a n een voorschot voor een bevolen deskundigenonderzoek).

429

het verzoek heeft beslist.220 Bedacht moet worden dat een arrest in hoe ï beroep waarbij een tussenvonnis in eerste aanleg wordt bekrachtigd of vernietigd met verwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg, een tussenarrest is waartegen in beginsel niet aanstonds cassatieberoep openstaat.221 Juist in die gevallen is het praktisch om, indien behoefte bestaat aan cassatieberoep, het openstellen van tussentijds beroep te verzoeken, omdat anders gewacht moet worden op het eindvonnis in eerste aanleg en de uitkomst van het daaropvolgende (tweede) hoger beroep. In een aantal gevallen kan cassatieberoep worden ingesteld tegen een in eerste aanleg gewezen uitspraak, zoals een beschikking van de Ondernemingskamer. Daarnaast kan cassatieberoep worden ingesteld tegen uitspraken waartegen geen hoger beroep openstaat, zoals vonnissen van kantonrechters waarin is geoordeeld over een vordering met een geldelijk belang van niet meer dan € 1750 (art. 332 lid 1 Rv). In die gevallen is cassatieberoep overigens beperkt tot motiveringsklachten (art. 80 Wet RO). De Hoge Raad neemt die beperking serieus; motiveringsklachten tegen vonnissen van kantonrechters worden niet behandeld als bij de beoordeling daarvan de (on)juistheid van de rechtsopvatting van de kantonrechter moet worden betrokken.222 Wel heeft de Hoge Raad aanleiding gezien de cassatiegronden van art. 80 lid 1 Wet RO uit te breiden in die zin dat tevens als cassatiegrond is aanvaard schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.223 Voorts zijn partijen vrij overeen te komen het hoger beroep over te slaan, hetgeen sprongcassatie wordt genoemd (art. 398 aanhef en sub 2 Rv). Een daartoe strekkende overeenkomst is vormvrij en moet tot stand komen binnen de appeltermijn, ook als deze korter is dan de cassatietermijn, zoals in kort geding. De termijn voor het instellen van het cassatieberoep is vervolgens gelijk aan de termijn voor het instellen van cassatieberoep tegen de uitspraak van de appelrechter, als zo'n uitspraak er zou zijn geweest.224 Art. 399 Rv houdt in dat cassatieberoep niet openstaat voor degene die zijn bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter. Dit betekent in de eerste plaats dat indien een uitspraak een kennelijke fout bevat als bedoeld in art. 31 Rv, of aanvulling behoeft omdat de rechter heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte (art. 32 Rv), 220 HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510 m.nt. W.D.H. Asser (Ponteecen/Stratex); HR 26 maart 2004, Nj 2004, 655 (Van Cootioijk/Erven Baarda); HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 m.nt. H.J. Snijders (Beek/CRA) en HR 17 december 2004, NJ 2005, 511 m.nt. W.D.H. Asser {Bosta/Van de Lande). 221 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 256, m.nt. H.J. Snijders (Woudsend/Roozer); en HR 21 oktober 2005, NJ 2006, 133. 222 HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 680, rov. 3.3 (Put/Frenay); en HR 10 juli 2009, NJ 2009, 362 (Wesseling/Aegon Woningen). 223 Zie HR 16 maart 2007, NJ 2007, 637 m.nt. H.J. Snijders (Johannes/Baranco). 224 HR 18 december 1998, NJ 2000, 341, rov. 2 (Van Olst/Ontvanger); en HR 20 december 2002, Nj 2003, 164, rov. 3.1 (Juresta Card/Raad van Toezicht).

430

daartegen ir velijk aanvi. heeft gedaai grenzen var cassatieterm ze]cerheidsh e e r i verzoek 31 lid 4 resp Conseque uitspraken • staat) niet-< beslissingen mag terugk kan zich sle< Uit art. 39 de niet-vers< Rv met zov< In gevall* ontbinding ' z en van wo< grond van Y namelijk inc toegepast o zodanige es; en onpartijd 14.4.3

Cass

De termijn v maanden te ingesteld (ai termijn. Zo voegd heeft (art. 75 Rv). faillietverkla

225 Zie over he 2010, 389. 226 Zie over he 227 De art. 4011: 228 Art. 7:685 li 229 Art. 7:262 li 230 Zie over de van wettelij 257, m.nt. P

2 e n arre

st in hpc rdt bekrachtigd! i eerste aanleg/ ssatieberoep Or ehoefte bestaat q verzoeken, ome™ ?rste aanleg e n | esteld tegen een * van de OndernJL iteld tegen uitsprl s vonnissen vjji ' met een gddéfijj— In die gevallen ' ' & • i(art.80WetR«"

? g S ^ h t e n tegel! bij de beoordeling!! antonrechter moëj|f g gezien de cassaiSI zin dat tevens aHf| snteel rechtsbegiri|t de zaak niet kaïilf komen het hoger ff snoemd (art. 398'"='S| nst is vormvrij en 'M ;e korter is dan de:;:';;' instellen van het3$ het instellen van~-K zo'n uitspraak er /••; : voor degene die / Dit betekent in de.:[M bevat als bedoeld''K eeft verzuimd te ? '•" >chte (art. 32 Rv), / HR 26 maart 2004, NJ 229 m.nt. H.J. Snijders • Ïosta/Van de lande). : CR 21 oktober 2005, NJ \ üi 2009, NJ 2009, 362

20 december 2002, NJ

_iartegen in cassatie niet kan worden opgekomen, maar herstel, respectieÜliik aanvulling moet worden verzocht aan de rechter die de uitspraak Heeft gedaan.225 Bij twijfel over de vraag of herstel of aanvulling binnen de forenzen v a n ar t. 31 respectievelijk 32 Rv mogelijk is en daarover binnen de f cassatietermijn geen duidelijkheid kan worden verkregen, is het raadzaam [zekerheidshalve cassatieberoep iri te stellen, omdat tegen de weigering van ^ een verzoek tot verbetering of aanvulling geen rechtsmiddel openstaat (art. '31 lid 4 respectievelijk 32 lid 3 Rv). J- Consequentie van art. 399 Rv is voorts dat cassatieberoep tegen tussenï'uitspraken (aangenomen dat daartegen tussentijds cassatieberoep openstaat) niet-ontvankelijk is voor zover de klachten zich richten tegen beslissingen waarop de rechter in het verdere verloop van de procedure • mag terugkomen. Anders gezegd, cassatieberoep tegen tussenuitspraken kan zich slechts richten tegen bindende eindbeslissingen.226 Uit art. 399 Rv volgt ook dat tegen een bij verstek gewezen uitspraak voor de niet-verschenen partij geen cassatieberoep openstaat, zoals ook art. 401b Rv met zoveel woorden bepaalt.227 In gevallen waarin cassatieberoep wettelijk is uitgesloten, zoals bij de ontbinding van arbeidsovereenkomsten228 en de vaststelling van huurprijzen van woonruimte, kan cassatieberoep niettemin worden ingesteld op grond van het leerstuk van de doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, namelijk indien de rechter de betreffende regeling ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken.230 14.4.3 Cassatietermijn

De termijn voor het instellen van beroep in cassatie bedraagt in beginsel drie maanden te rekenen vanaf de dag van de uitspraak waartegen beroep wordt ingesteld (art. 402 Rv). In een aantal gevallen bepaalt de wet een kortere termijn. Zo is de cassatietermijn acht weken indien de rechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar een lagere rechter (art. 75 Rv). Art. 12 Fw houdt in dat de cassatietermijn in een procedure tot faillietverklaring slechts acht dagen bedraagt. In het algemeen geldt dat 225 Zie over herstel en aanvulling van vonnissen nader par. 11.13. Zie voorts HR 18 juni 2010, NJ 2010, 389. 226 Zie over het begrip bindende eindbeslissing par. 11.7. 227 De art. 401b lid en 401c Rv geven een regeling over de samenloop van cassatieberoep en verzet. 228 Art. 7:685 lid 11 BW. 229 Art. 7:262 lid 2 BW. 230 Zie over doorbreking van het rechtsmiddelenverbod nader par. 14.3.2, I.F. Dam, 'Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden', TCR 1994, p. 25-29; en HR 26 november 2004, NJ 2005, 257, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Polderman/De Gouw).

431

indien de appeltermijn korter is dan drie maanden, de cassatietermijn het dubbele van de appeltermijn bedraagt met een maximum van drie maanden (art. 402 lid 2 Rv). De cassatietermijn in kort geding is dus acht weken (art 339 lid 2 Rv).231 In art. 402 lid 3 Rv bevat de wet voor het geval in de instantie voorafgaand aan cassatie een vordering in vrijwaring is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, een zelfde regeling als geldt voor het instellen van hoger beroep (art. 339 lid 5): de eiser in de vrijwaringsprocedure kan, indien door de eiser in de hoofdzaak cassatieberoep wordt ingesteld, tot het moment van de conclusie van antwoord in de hoofdzaak in cassatie, cassatieberoep instellen in de vrijwaringszaak. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet aan beroepstermijnen strikt de hand worden gehouden.232 14.4.4

De procedure in cassatie

14.4.4.1 Cassatieadvies in cassatie is procesvertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad verplicht. Art. 12 lid 2 Advocatenwet bepaalt (nu nog) dat de advocaten die kantoor houden in het arrondissement 's-Gravenhage, tevens advocaat bij de Hoge Raad zijn, maar slechts een klein deel treedt daadwerkelijk op als cassatieadvocaat. Dat laatste komt door een combinatie van twee factoren: het aantal cassatiezaken is beperkt, en de aard van de toetsing in cassatie en de eisen die gesteld worden aan cassatiemiddelen vereisen specialistische kennis bij het procederen in cassatie.233 Gebruikelijk is dat de advocaat die de zaak in feitelijke aanleg heeft behandeld aan een cassatieadvocaat advies vraagt over de mogelijkheden tot het instellen van cassatieberoep. In dit cassatieadvies wordt de uitspraak waarop het advies betrekking heeft geanalyseerd en bezien of ongunstige beslissingen in cassatie aantastbaar 231 Ook indien sprongcassatie wordt ingesteld, zie HK 18 december 1998, NJ2000,341, m.nt. W.D.H. Asser (Van Olst/Ontvanger). 232 Zie voor uitzonderingen par. 14.4.4.2 en 14.4.4.3 hierna. 233 De mede op initiatief van de Hoge Raad door de Minister van Justitie ingestelde Commissie cassatie-advocatuur (Commissie-Neleman) heeft op 21 juni 2004 geadviseerd wetgeving te initiëren, die enerzijds bepaalde kwaliteitseisen stelt aan het optreden als cassatieadvocaat en anderzijds de beperking tot advocaten in het arrondissement Den Haag opheft. Op 13 juli 2007 heeft de Commissie cassatiebalie (Commissie-Fleers) tekstvoorstellen tot wijziging van de Advocatenwet gedaan. Begin september 2010 heeft de regering een voorstel van wet (naar aanleiding van het rapport 'Versterking van de cassatierechtspraak' uit februari 2008 van de Commissie normstellende rol Hoge Raad (Commissie-Hammerstein)) voor advies aan de Raad van State gezonden, waarin tevens een landelijke 'cassatiebalie' wordt geregeld. De adviezen van de Commissie-Neleman en de Commissie-Hammerstein zijn te vinden op www.rechtspraak.nl/ Gerechten/HogeRaad/Over+de+Hoge+Raad/Publicaties/. Het advies van de Commissie-Fleers is te vinden op www.advocatenorde.nl/wetenregelgeving/adviezen.asp (onder 'Adviescommissie'/ 'Commissie Fleers'/'606').

432

zijn en of een beter groot dee aanknopir vervult de zoveel me verweerde aenwoord 6

verweer ï incidentee worden ir cassatiead' 14.4.4.2 I Cassatiebe ding binn gelden de dagvaardii de wederp Anders beroep wo 407 lid 2 R1 gebrek dal herstel bui echter op \ procedures termijn nie proces-verl cassatieten len kan aa cassatiedag ontbrekenc De aanvull worden uit kortere ten dag van vi den.236 He schakelen "

234 Zie art. 34 235 ZieHR23 236 Vgl. HR 2:

• cas satietermijj "van d r i e m a a l lus acht weken ( j )or het geval inf ^ingisafgewe^ Dfdzaak, een zM L 3 3 9 ^ 5): d e ^ f m de hoofdza^ de conclusie vaj tellen in de vrij^ n beroepstermii]

en of een geslaagd cassatieberoep ook daadwerkelijk uitzicht biedt op beter eindresultaat van de procedure na cassatie en verwijzing. In een loot deel van de gevallen is de conclusie van het advies dat er geen fanknopingspunten zijn voor het instellen van zinvol cassatieberoep. Zo gfervult de cassatieadvocaat een zeeffunctie door kansloze cassatieberoepen jjjloveel mogelijk te voorkomen. Een cassatieadvocaat die optreedt voor de fyerweerder in cassatie pleegt voorafgaand aan de eigenlijke procesvertegenwoordiging/ te adviseren over de wenselijkheid van het voeren van "yerweer in cassatie en het instellen van (al dan niet voorwaardelijk) ^incidenteel beroep. Wordt voorzien dat uiteindelijk cassatieberoep zal •worden ingesteld, dan wordt soms al in feitelijke aanleg advies aan een ^assatieadvocaat gevraagd. 14.4.4.2 Dagvaardingsprocedure

t bij de Hoge Raad1 t de advocaten die^j ïvens advocaat bij/ „ „ adwerkeUjk op als /an twee factoren: :sing in cassatie en sen specialistische it de advocaat die ieadvocaat advies atieberoep. In dit betrekking heeft ssatie aantastbaar 2000,341, m.nt. W.D.H.

1

ingestelde Commissie Jviseerd wetgeving te üs cassatieadvocaat en opheft. Op 13 juli 2007 tot wijziging van de oorstel van wet (naar : februari 2008 van de or advies aan de Raad Jgeld. De adviezen van > www.rechtspraak.nl/ de Commissie-Fleers is er 'Adviescommissie'/

Cassatieberoep wordt ingesteld door betekening van de cassatiedagvaarl ding binnen de van toepassing zijnde cassatietermijn. Voor betekening gelden de voorschriften van art. 45 e.v. Rv. Gebruikelijk is dat de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv wordt betekend aan de advocaat van de wederpartij in de vorige instantie. Anders dan in hoger beroep234 moet de dagvaarding waarmee cassatieberoep wordt ingeleid de middelen bevatten waarop het beroep steunt (art. 407 lid 2 Rv). Het ontbreken van een cassatiemiddel in de dagvaarding is een gebrek dat, behoudens bijzondere omstandigheden, niet vatbaar is voor herstel buiten de cassatietermijn en leidt tot niet-ontvankelijkheid.235 Het is echter op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad in verzoekschriftprocedures aannemelijk dat indien de eiser van cassatie binnen de cassatietermijn niet de beschikking had over een essentieel processtuk, zoals het proces-verbaal van comparitie of pleidooizitting, hij na afloop van de cassatietermijn bij aanvullende cassatiedagvaarding nadere cassatiemiddelen kan aanvoeren, mits hij zich het recht daartoe in de oorspronkelijke cassatiedagvaarding heeft voorbehouden en voor zover het aanvankelijk ontbrekende processtuk aanleiding vormt voor de aanvullende middelen. De aanvullende cassatiedagvaarding dient dan wel met bekwame spoed te worden uitgebracht, waarbij een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal heeft te gelden.236 Het is dus al met al van belang tijdig een cassatieadvocaat in te schakelen wanneer men cassatieberoep overweegt. De Hoge Raad stelt

234 Zie art. 343 Rv. 235 Zie HR 23 mei 2003, N] 2003, 602, rov. 2.1 (Highway/Eccere). 236 Vgl. HR 23 december 2005, NJ 2006, 31, rov. 3.2.

433

bovendien strenge eisen aan de inhoud van de cassatiemiddelen.237 Zo p u ••• dat indien de klacht behelst dat in de bestreden uitspraak onvoldoend • gerespondeerd op een stelling, in het middel moet worden aangegeven welke stelling wordt gedoeld, waar in de gedingstukken in feitelijke aard die stelling naar voren is gebracht en waarom aan die stelling niet stilzwi gend voorbijgegaan kon worden.238 Klaagt het middel over schending va het recht, dan moet worden aangegeven welke regel is geschonden e waarom het bestreden oordeel met die regel onverenigbaar is.239 Bestrijdt het middel een feitelijk oordeel dan dient in het cassatiemiddel tot uitdrukking te worden gebracht waarom de motivering van dat oordeel niet begrijpelijk of genoegzaam is. Na betekening van de dagvaarding doet eiser de zaak inschrijven op de rol van de Hoge Raad. Verschijnt de verweerder op de rolzitting240 waarop de zaak voor het eerst dient, dan kan hij aanstonds voor antwoord concluderen of een aanhouding van vier weken voor conclusie van antwoord vragen. Indien de verweerder niet verschijnt, wordt vier weken later op de rolzitting beslist over het verlenen van verstek, nadat de Procureur-Generaal daarover heeft geconcludeerd. Gebruikelijk houdt de conclusie van antwoord niet meer in dan één volzin met de strekking dat het cassatieberoep dient te worden verworpen, omdat in de bestreden uitspraak op de in cassatie aangevoerde gronden het recht niet is geschonden en geen vormen zijn verzuimd waarvan niet-rnachtneming nietigheid meebrengt.241 Indien de verweerder wil aanvoeren dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is omdat eiser in de bestreden uitspraak heeft berust (art. 400 Rv), dan moet die exceptie bij conclusie van antwoord worden aangevoerd (art. 411 lid 2 Rv).242 237 Zie A.E.B. ter Heide, 'Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen', TCR 2001, p. 77-83 en 'Het cassatiemiddel in burgerlijke zaken', in: WB der Nederlanden, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 197-204. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143. 238 HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707, rov. 2.1, m.nt. D.W.H. Asser (Hofwegen/Erven Mensink), HR 21 juni 2002 NJ 2002, 402 rov. 3.3.4 (K./Staat), HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82, rov. 3.3.2 en 3.4 (General Accident/Gemeente Bergen). 239 HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707, rov. 2.1, m.nt. D.W.H. Asser (Hofiuegen/Erven Mensink), HR 15 februari 1985, NJ 1985, 467, rov. 3.4. 240 Rolzittingen van de Hoge Raad vinden nog op traditionele wijze plaats, in aanwezigheid van een rolraadsheer, een advocaat-generaal, de griffier en een gerechtsdeurwaarder (bij de Hoge Raad). 241 Indien de verweerder ten aanzien (een onderdeel van) het cassatiemiddel meent dat het terecht is voorgesteld, kan de verweerder zich refereren. Indien tevens blijkt dat de verweerder de betreffende beslissing niet heeft uitgelokt, wordt bij vernietiging de verweerder niet in de kosten van het geding in cassatie veroordeeld, maar worden die kosten gereserveerd tot de einduitspraak. 242 Zie HR 8 juni 2007, NJ 2008,142, m.nt. H.J. Snijders. Het verweer dat eiser bij cassatie geen belang (meer) heeft, is geen exceptief verweer, maar een verweer ten principale dat ook voor het eerst bij schriftelijke toelichting mag worden gevoerd; zie HR 6 januari 2006, NJ 2007, 35 m.nt. G.K. Rutgers (OVSON/Groupe de Léséleuc), waarin de Hoge Raad terugkomt van zijn arrest HR 10 september 2004, NJ 2005, 51, m.nt. J.B.M. Vranken (DOR Justitie/Staat). Dat verweer leidt ook niet (meer) tot niet-ontvankelijkheid, maar tot verwerping van het cassatieberoep. Voor

434

i fc;

11

Bij conc incidenteel middel in aanleiding v a n de vn immers ge verweren c voerd en a deeld, ten: bestreden. Na de cc o p verzoel toelichting. dooi245 en rolzitting, 2 de ander. E nieuwe casï lijke toelich ling pleidoc Twee we en duplicei beknopte n geen plaats partij die be stuk.247 Na het f conclusie v; voorlichting pen vragen, -> niet-ont1 aanwendin zaak ten pi openstaat. 243 Zie over dt 244 De termijn belasting v 245 Zie art. 40S 246 HR 26 m a 8 (Landzaat de rechtstri overeenkon A.R. Bloem' p. 89-90. 247 HR22seph Blaricum), I* 1994, 319, r

inschrijven op del itting240 waarop! oord concluderen! oord vragen. Indjf de rolzitting b e s | ?raal daarover helt, woord niet meerïL p dient te worde! issatie aangevoeroÉ verzuimd waarva|f 2rweerder wil aarfl isermdebestredërfL ie bij conclusie va§JJ •n',TCR 2001, p. 77-83 s i l ï L Nijmegen: Wolf LegalJ;?|g thals Altes-Groen (2005)>;f^^

flii conclusie van antwoord kan tevens (al dan niet voorwaardelijk) Ijdenteel casSatieberoep worden ingesteld, in welk geval het incidentele iddel in de conclusie van antwoord moet zijn opgenomen. De vraag of leiding bestaat tot het instellen van incidenteel cassatieberoep verschilt de vraag of incidenteel hoger beroep nodig is. Cassatieberoep heeft lers geen devolutieve werking.243 Dit betekent dat grondslagen of |>rweren die de verweerder in cassatie in de vorige instantie heeft aangerd en aldaar zijn verworpen, in cassatie niet opnieuw worden beoorlleeld, tenzij die verwerping in een incidenteel cassatieberoep wordt streden. ! Na de conclusie van antwoord of het verlenen van verstek wordt de zaak 4p verzoek van (één of meer) partijen aangehouden voor schriftelijke toelichting.244 De schriftelijke toelichting is in wezen een schriftelijk pleifdooi245 en geschiedt dienovereenkomstig door beide partijen op dezelfde Irolzitting, zonder vooraf kennis te hebben genomen van de toelichting van füe ander. Eiser geeft een toelichting op de cassatiemiddelen, maar mag geen Irdeuwe cassatiemiddelen toevoegen of de bestaande wijzigen.246 De schrifteflijke toelichting van de verweerder bevat diens inhoudelijk verweer. Mondeling pleidooi is mogelijk, maar in de praktijk een uitzondering. Twee weken later kunnen partijen, ook op dezelfde rolzitting, repliceren 'en dupliceren. Repliek en dupliek zijn bedoeld voor het geven van een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de wederpartij, waarbij geen plaats is voor het aansnijden van nieuwe onderwerpen. Neemt een partij die begrenzingen niet in acht, dan slaat de Hoge Raad geen acht op het stuk.247 Na het fourneren van de stukken volgt na ongeveer zes maanden de conclusie van de Procureur-Generaal (art. 418 Rv). De conclusie strekt ter voorlichting van de Hoge Raad over de door het cassatiemiddel opgeworpen vragen, bevat een vaak uitvoerige analyse van het relevante recht en

ven Mmsink), HR 21 j u n i ? ^ rov. 3.3.2 en 3.4 {General l. %en/Erven Mensink), HR^;|jI;|

'..Sê n aanwezigheid van een. ' ^ ^ rder (bij de Hoge R a a d ^ ' t ^ 1 meent dat het terecht is' I S i | dat de verweerder de i 'eerder niet in de kosten :\ ;erveerd tot de einduit- ï: 1 bij cassatie geen belang lat ook voor het eerst bij NJ 2007, 35 m.nt. G.R. ut van zijn arrest HR aat). Dat verweer leidt ;t cassatieberoep. Voor

243 244 245 246

:

247

—> niet-ontvankelijkverklaring is slechts plaats in gevallen waarin de Hoge Raad (of de rechter na aanwending van een ander rechtsmiddel) op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt, zoals de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat. Zie HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 835. Zie over devolutieve werking en incidenteel hoger beroep par. 14.3.8 en 14.3.5 hiervoor. De termijn waarop schriftelijke toelichting wordt bepaald is mede afhankelijk van de werkbelasting van de Hoge Raad en van het parket. Zie art. 408a Rv. HR 26 maart 1999, NJ 1999, 469, rov. 3.4 (Joekes/NOS) en HR 16 december 2005, NJ 2006, 8 (Landzaat & Van Hoof/Mr. Geelkoop q.q.). In hoger beroep geldt dat nieuwe grieven bij pleidooi in de rechtstrijd betrokken kunnen worden als de wederpartij daarmee uitdrukkelijk instemt. Een overeenkomstige regel geldt in cassatie niet. Zie echter HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428, m.nt. A.R. Bloembergen {Lahjaji/Mnyres Bouw), waarover G. Snijders, 'Kronieken - Cassatie', TCR 1999, p. 89-90. HR 22 september 1995, NJ 1997, 418, rov. 2, m.nt. C.J.H. Brunner onder NJ 1997, 420 {Kruijsiuijk/ Blaricum), HR 6 januari 1995, NJ 1995,422, rov. 3, m.nt. E.J. Dommering; en HR 7 januari 1994, NJ 1994, 319, rov. 3 {Alfaro/De Haan's Expeditie).

435

mondt uit in een oordeel over het lot van het cassatieberoep. Voor de lezer van de soms apodictische arresten van de Hoge Raad vormt de conclusie een nuttig kader. De conclusie heeft de status van een advies, waaraan de Hoge Raad niet is gebonden. Art. 44 lid 3 Rv biedt aan partijen de gelegenheid om binnen veertien dagen bij brief te reageren op de conclusie van de ProcureurGeneraal.248 Die reactie dient beknopt te zijn en biedt geen ruimte voor nader debat tussen partijen. Ook hier geldt dat de Hoge Raad geen acht slaat 249 op de reactie wanneer die begrenzingen niet in acht neemt/** Het is niet mogelijk op de reactie van de wederpartij te reageren of zelf tweemaal te reageren. Zolang de verweerder in cassatie nog niet voor antwoord heeft geconcludeerd, kan de eiser zijn beroep intrekken (afstand doen van de instantie op de voet van art. 249 lid 1 Rv), zonder daartoe de toestemming van de verweerder nodig te hebben. De eiser moet wel de eventuele proceskosten van de verweerder betalen. Verder staat een dergelijke intrekking er niet aan in de weg dat de verweerder alsnog incidenteel cassatieberoep instelt.251 Ongeveer drie maanden na de conclusie van de Procureur-Generaal volgt het arrest van de Hoge Raad. Het arrest wordt gewezen door vijf raadsheren of, in zaken die daarvoor geschikt geacht worden, door drie raadsheren (art. 17 Rv).252 Overigens worden alle zaken besproken in de voltallige raadkamer bestaande uit (thans) elf civiele raadsheren. Zoals gezegd, wordt het cassatieberoep in het merendeel van de zaken verworpen. Anders dan de appelrechter bekrachtigt de Hoge Raad bij verwerping van het beroep niet de bestreden uitspraak. Dat hangt samen met de onvolledige toetsing in cassatie. Indien het beroep wordt verworpen, kan de Hoge Raad volstaan met de overweging dat de klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (art. 81 Wet RO). De Hoge Raad past art. 81 Wet RO toe in gevallen waarin de ProcureurGeneraal tot verwerping heeft geconcludeerd en de Hoge Raad het op hoofdlijnen eens is met de conclusie. Dat een cassatieberoep wordt verworpen met toepassing van art. 81 Wet RO wil niet (meer) altijd zeggen dat de kwaliteit van het cassatiemiddel te wensen over laat: de Hoge Raad is art. 81 Wet RO steeds meer gaan gebruiken als een instrument om zijn werklast 248 In de praktijk wordt de reactie ook wel een 'Borgers-brief' genoemd, naar EHRM 30 oktober 1991, NJ 1992, 73, m.nt. E.A. Alkema en Th.W. van Veen (Borgers/België). 249 HR 20 juni 2003, NJ 2003, 692 (Woongroep De Diamant/Woonstichting Patrimonium). 250 HR 16 april 1999, NJ 1999, 697, m.nt. P.B. Hugenholtz (Bigott en Batco/DFZ) en HR 1 juni 2007, NJ 2007, 310. 251 Zie HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606, m.nt. H.E. Ras (Zoontjens/Kijlstra) en HR 16 december 2005, NJ 2006, 9 [Scientology c.s./Dataiueb c.s.). 252 Zie voor de cijfermatige verdeling de tabellen met cijfers van de civiele kamer over 2006-2009. Vgl. ook de tweejaarlijkse verslagen van de Hoge Raad sedert 2001/2002. In het verslag over 2001/2002 zijn ook cijfers over 1998-2000 opgenomen. Tabellen en verslagen zijn te vinden op www.rechtspraak.nl/Gerechten/HogeRaad/Over+de+Hoge+Raad/Publicaties/.

436

n &

in toom te 70% van d v a n alle ui waarin de. ee n wet ve: 2010 een v\ die wet k] vroegtijdig Ook het pa door in bej Indien h uitspraak.! mogelijk ir Hoge Raa( ondergescr de Hoge I waarover i de mogelij] maken om te besparei verdere afd de praktijk grenst aan zing vindt Ondernem de procedu Indien d aangetekeri gronden v overschrijd aannemelijï beroep pla meestal op cassatieber<

253 Zie voor < conclusie 'Inzake h« 254 Precieze c 255 Zie voor \ rov. 6.1, n B.M. Vrar Hijma {Ve 256 Art. 80 Ri

toom te houden.253 Toepassing van art. 81 Wet RO vond in 2009 plaats in ]% van de gevallen waarin het cassatieberoep werd verworpen, en in 51% Ln alle uitspraken.254 De meest recente toename van het aantal uitpraken Üfraarin de Hoge Raad art. 81 Wet RO toepast, preludieert op de invoering van flen wet versterking cassatierechtspraak, waartoe de regering begin september looiO een wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State heeft gezonden. In ?die wet krijgt de Hoge Raad de bevoegdheid het cassatieberoep in een ^vroegtijdig stadium van de cassatieprocedure niet-ontvankelijk te verklaren. ' Ook het parket loopt op de invoering van die 'selectie aan de poort' vooruit ^ door in bepaalde gevallen met een verkorte conclusie te volstaan. f: Indien het cassatieberoep slaagt, leidt dat tot vernietiging van de bestreden •; uitspraak. Soms doet de Hoge Raad daarop de zaak zelf af (art. 420 Rv). Dat is mogelijk indien geen nader onderzoek naar de feiten nodig is, zij het dat de Hoge Raad enige speelruimte heeft, omdat hij over feitelijke punten van ondergeschikte aard zelf een beslissing kan geven (art. 421 Rv). Daarnaast mag de Hoge Raad, ter afdoening van de zaak, beslissen over rechtspunten, waarover na vernietiging nog moet worden geoordeeld (art. 422 Rv). Van de mogelijkheid de zaak zelf af te doen, lijkt de Hoge Raad soms gebruik te maken om partijen de voortzetting van de procedure na cassatie en verwijzing te besparen. In de meeste gevallen volgt na vernietiging verwijzing ter verdere afdoening. De wet stelt terugverwijzing voorop (art. 422a Rv), maar in de praktijk wordt vrijwel steeds verwezen naar een hof van een ressort dat grenst aan het hof dat de vernietigde uitspraak heeft gewezen. Terugverwijzing vindt wel plaats indien het betreffende hof exclusief bevoegd is, zoals de Ondernemingskamer en het Hof 's-Gravenhage in octrooizaken.256 Zie over de procedure na cassatie en verwijzing par. 14.4.6. Indien de uitspraak bij verstek is gedaan, kan daartegen verzet worden aangetekend (art. 425 Rv). In de praktijk is dat een dode letter, omdat de gronden van verzet beperkt zijn tot nietigheid van de dagvaarding en overschrijding van de cassatietermijn, in welke gevallen er, behoudens onaannemelijke vergissingen, geen inhoudelijke behandeling van het cassatieberoep plaatsvindt. Bovendien berust met-verschijning van de verweerder meestal op een welbewuste keuze. Daarbij is van belang dat de Hoge Raad het cassatieberoep ook na verstekverlening inhoudelijk beoordeelt.

oep. Voor de l e | mt de conclusie^ v waaraan de H É d e gelegenheid 1 3vandeProcure| geen ruimte vbL ^ad|een acht slaat1 9

T*-* Het is r ^

>r zelf tweemaal te| 3rd heeft geconcW; /an de instantie op1 stemming van deV tuele proceskosten^ rekking er niet aan'3? >eroep instelt.251 'fi eur-Generaal volgt l%^ oor vijf raadsheren j f j ie raadsheren (art.%* Ie voltallige raad- V\ ieel van de zaken ' ~ •e Hoge Raad bijDat hangt samen wordt verworpen, iht niet tot cassatie chtsvragen in het t. 81 Wet RO). De in de Procureuroge Raad het op eroep wordt ver) altijd zeggen dat Hoge Raad is art. : om zijn werklast EHRM 30 oktober 1991, 'monium). '•) en HR 1 juni 2007, NJ

253 Zie voor een voorbeeld HR 4 november 2005, LJN AT9062 in verband met par. 2.4-2.8 van de conclusie van de advocaat-generaal Keus voor dat arrest. Zie in dit verband voorts F.B. Bakels, 'Inzake het redelijk alternatief', WPNR 2007/6693, p. 15, r.k. 254 Precieze cijfers zijn te vinden in de eerder vermelde publicaties op de website van de Hoge Raad. 255 Zie voor voorbeelden waarin de Hoge Raad de zaak zelf afdeed HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, rov. 6.1, m.nt. J.B.M. Vranken {AZL/Baby Kelly), HR 21 maart 2003, NJ 2003, 591, rov. 3.5, m.nt. J. B.M. Vranken (WesterheidefVan Wageningen) en HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300, rov. 4.4, m.nt. J. Hijma {Verhuizende zusjes). 256 Art. 80 Rijksoctrooiwet 1995.

HR 16 december 2005, kamer over 2006-2009. )2. In het verslag over igen zijn te vinden op caties/.

437 •••ï>

"•f. •••'-k

f;

p <&

14.4.4.3 Verzoekschriftprocedure Op de verzoekschriftprocedure is een aantal bepalingen van de dagvaar dingsprocedure van overeenkomstige toepassing (zie art. 426 lid 4 en 429 lid 2 Rv). Hieronder wordt daarom slechts ingegaan op enkele procedurele verschillen. Een verzoekschrift tot cassatie, dient uiterlijk op de laatste dag van de cassatietermijn te worden ingediend ter griffie van de Hoge Raad, desnoods per fax.257 Zoals gezegd moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad aan beroepstermijnen strikt de hand worden gehouden. De Hoge Raad acht echter een uitzondering gerechtvaardigd ingeval degene die hoger beroep of beroep in cassatie instelt, ten gevolge van een door (de griffie van) het kantongerecht, de rechtbank of het hof begane fout of verzuim niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter een beschikking had gegeven en de beschikking hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie is toegezonden of verstrekt. In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Met gevallen als zojuist bedoeld moet op één lijn worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.258 Doet zich een dergelijk geval niet voor, dan dient het verzoekschrift de cassatiemiddelen te bevatten, met dien verstande dat ook op die regel een uitzondering kan worden gemaakt indien de verzoeker tot cassatie binnen de cassatietermijn niet de beschikking had over een essentieel processtuk, zoals het procesverbaal van de mondelinge behandeling. Verzoeker kan dan na afloop van de cassatietermijn bij aanvullend verzoekschrift nadere cassatiemiddelen indienen, mits hij zich het recht daartoe bij indiening van het cassatierekest heeft voorbehouden en voor zover het aanvankelijk ontbrekende processtuk aanleiding vormt voor de aanvullende middelen. Zo'n aanvullend verzoekschrift dient met bekwame spoed te worden uitgebracht, waarbij een termijn 257 In dat geval is het verzoekschrift nog tijdig ingediend als het vóór 24:00u op de laatste dag van de termijn ter griffie van de Hoge Raad is begonnen binnen te komen (zie HR 14 november 2003, NJ 2004, 537, rov. 3.2; zie voorts art. 33 lid 3 Rv voor indiening langs elektronische weg in het algemeen). Het ontbreken van de handtekening van een advocaat bij de Hoge Raad kan, mits binnen korte tijd, hersteld worden (zie HR 11 juli 2003, NJ 2003,565 rov. 3.2; HR 11 februari 2005, NJ 2005, 143, rov. 3.2; en HR 16 december 2005, NJ 2006, 7, rov. 3.2). De cassatiemiddelen kunnen na afloop van de cassatietermijn niet worden aangevuld of verbeterd (zie HR 14 november 2003, NJ 2004, 537, rov. 3.3 (Holland Green/Quick Holding)). 258 HR 28 november 2003, NJ 2005, 465, m.nt. W.D.H. Asser.

438

van veerti wettelijke het proces De grifl het cassat termijn vo 426b lid ü gebruikeli dan de cc verweer t< plaats na i 14.4.5 To De arrest^ rechtsbror jurisprude: van toetsi verbonden 14.4.5.1

t

Vooropstac middelen. '. Hoge Raac gericht, wo leerde klac rechtsregel: ambthalve de uitsprak achtergronc het betreffe: blijft dan in dat 'in cas dergelijke f juist acht, hi zich leent v 259 Z i e H R 2 3 260 Zie Asser '. 261 HR24oktc rov. 3.6, m ambtshalve HvJ EG 15 Goderbauer

van de dagvaart •26 lid 4 en 429 liJfS ikele procedureel!

atste dag Van

de

JL

e Raad, desnoods "& an de Hoge Raad *" 2 Hoge Raad acht r i ; e hoger beroep of <*£ '. griffie van) het $?< ;rzuim niet tijdig ' j f L beschikking had ,3 • aan hem toe te !het instellen van '*> m zodanig geval ^ djn van veertien ' S aet de wettelijke ï van de beschik>rden gesteld het : beroepstermijn, nnen die termijn )rden ingediend 58 Doet zich een isatiemiddelen te itzondering kan e cassatietermijn oals het procerin na afloop van :assatiemiddelen et cassatierekest ende processtuk r ullend verzoekarbij een termijn de laatste dag van de 14 november 2003, NJ tronische weg in het rioge Raad kan, mits HR 11 februari 2005, atiemiddelen kunnen R 14 november 2003,

llran veertien dagen - of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de ^ettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van %et proces-verbaal heeft te gelden.259 De griffie van de Hoge Raad zorgt voor verzending van afschriften van •ihet cassatierekest aan de in de vorige instantie verschenen partijen. De * termijn voor het indienen van een verweerschrift bedraagt op grond van art. 426b lid 3 Rv drie weken, maar wordt op verzoek van de verweerder gebruikelijk verlengd met zes weken.260 Het verweerschrift dient, anders dan de conclusie van antwoord in dagvaardingszaken, het inhoudelijke : verweer te bevatten. Schriftelijke of mondelinge toelichting vindt slechts : plaats na een daartoe strekkend verzoek (art. 428 Rv). 24.4.5

Toetsing in cassatie

De arresten en beschikkingen van de Hoge Raad zijn een belangrijke rechtsbron voor de dagelijkse praktijk. Voor een goed begrip van de jurisprudentie van de Hoge Raad is het nodig iets te weten over de wijze van toetsing door de Hoge Raad en de beperkingen die daaraan zijn verbonden. 14.4.5.1 De grenzen van de rechtsstrijd in cassatie Vooropstaat dat de toetsing door de Hoge Raad zich beperkt tot de cassatiemiddelen. Een beslissing die in cassatie niet wordt bestreden, wordt door de Hoge Raad niet beoordeeld en beslissingen waartegen wel een middel is gericht, worden slechts getoetst aan de hand van de in het middel geformuleerde klachten (art. 419 lid 1 Rv). Zelfs indien in de bestreden uitspraak rechtsregels van openbare orde zijn geschonden, zal de Hoge Raad niet ambthalve casseren.261 De beperking tot de cassatiemiddelen vindt men in de uitspraken van de Hoge Raad soms terug in zinswendingen als 'tegen de achtergrond van het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof dat (...)'. Of het betreffende oordeel in cassatie met succes bestreden had kunnen worden, blijft dan in het midden. Dat laatste is anders, indien de Hoge Raad overweegt dat 'in cassatie terecht niet wordt bestreden het oordeel dat (...)'. Een dergelijke formulering heeft betrekking op een oordeel dat de Hoge Raad juist acht, hetgeen weer impliceert dat het oordeel waarop de Hoge Raad doelt zich leent voor volledige toetsing in cassatie. 259 Zie HR 23 december 2005, NJ 2006, 31, rov. 3.2. 260 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 213. 261 HR 24 oktober 2003, NJ 2004,396, rov. 3 (Stichting Revabo/Amev) en HR 20 april 2001, NJ 2002,392, rov. 3.6, m.nt. H.J. Snijders. De uitzondering op deze regel is dat de Hoge Raad wel gehouden is ambtshalve te casseren indien de nationale rechter onbevoegd is op grond van art. 16 EEX, zie HvJ EG 15 november 1983, NJ 1984, 695, m.nt. L. Wichers Hoeth en J.C. Schultsz, {Duijnstee q.q./ Goderbauer).

439

De regel dat de Hoge Raad zich beperkt tot de voorgedragen cassatiemiddelen brengt mee dat in cassatie de Hoge Raad de rechtsgronden ten gunste van de eiser slechts ambtshalve aanvult (art. 25 Rv)262 binnen de grenzen van het cassatiemiddel. Ten nadele van de eiser kunnen rechtsgronden ook buiten de grenzen van het middel ambtshalve worden aangevuld. De Hoge Raad verwerpt een cassatieberoep bij gebrek aan belang indien de klacht weliswaar terecht is voorgesteld, maar niet tot cassatie kan leiden omdat uit een andere regel volgt dat het in feitelijke aanleg bereikte resultaat juist is.263 Het speelveld is voorts begrensd door de regel dat de feitelijke grondslag van de middelen alleen gevonden kan worden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding (art. 419 lid 2 Rv). Die beperking doet zich in het bijzonder voelen, indien een beslissing berust op een vaststelling van een uitlating van één der partijen tijdens een pleidooi of mondelinge behandeling. Vroeger hield de Hoge Raad streng vast aan de regel dat zelfs indien de inhoud van het proces-verbaal afwijkt van de vaststelling in de bestreden uitspraak, die vaststelling daarmee niet onbegrijpelijk is.264 Inmiddels geldt echter dat indien een vaststelling door de feitenrechter van hetgeen bij pleidooi is verklaard haaks staat op een essentiële stelling die in de eerdere stukken consequent is aangevoerd en de tegenovergestelde vaststelling geen steun vindt in het proces-verbaal, de vaststelling in de uitspraak als onbegrijpelijk kan worden gecasseerd.265 Een nadere beperking aan de toetsing vormt de regel dat de Hoge Raad is gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld (art. 419 lid 3 Rv). In cassatie kan niet voor het eerst een stelling worden aangevoerd waarvan de beoordeling een onderzoek mede van feitelijke aard zou vergen.266 Men spreekt dan van feitelijke nova die buiten beschouwing blijven, tenzij het gaat om ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de bestreden uitspraak en in de weg staan aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep, of maken dat het belang aan het cassatieberoep is komen te ontvallen.26 Het cassatieberoep kan wel steunen op feiten die eerder zijn aangevoerd en waarvan de juistheid in feitelijke aanleg (al dan niet impliciet) in het midden is gebleven. Men spreekt in dit verband van de hypothetische feitelijke grondslag van het cassatieberoep. Bij toetsing in cassatie wordt veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van die 262 263 264 265 266 267

440

Zie over het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden in feitelijke aanleg par. 11.6. Bijvoorbeeld HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431, rov. 3.3, m.nt. Th.M. de Boer en J.B.M. Vranken. HR 2 april 1999, NJ 1999, 656, rov. 3.2, m.nt S.F.M. Wortmann onder NJ 1999, 657. HR 16 april 2004, NJ 2004, 425, rov. 3.3.5 (Laitrusffiing). HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 5, rov. 3.4 (ABN AMRO/Vogelij). HR 10 september 2004, NJ 2005, 51, rov. 3.4, m.nt. J.B.M. Vranken (DOR Justitie/Staat)). Ondanks een gebrek aan belang, ziet de Hoge Raad in sommige gevallen aanleiding zich toch over de aan de orde gestelde rechtsvraag uit te laten in een obiter dictum, zie bijvoorbeeld HR 19 december 2003, NJ 2005, 128, rov. 3 en 4.1 en HR 7 september 2007, NJ 2007, 465, rov. 3 en 4.1.

feiten. Leidt c worden onde Tot slot ge eiser tot casss aan vulling va e n feitelijke < meebrengen c pat zal ook (. twee zelfstanc gronden in c behandeling ^ 14.4.5.2

Det

Rechtsoordelen

Binnen de hie vonnissen en schending va] vormverzuimi van oudsher e met motiverir tegen rechtskl. geschiedt slee] van een feiteü pijlen worden worden door < kan in cassati worden gestel klachten worc dus eikaars s] maar moeten zijn, maar beh Rechtsoordi over de bete de betekenis Over de vraag uitvoerige juri in formele zin. recht, maar oc

268 HR 23 april 2C 269 Mits binnen < bekendgemaal 13 juli 2007, L

'gedragen cass^

.^fonderrf ser kunnen rec^ ive worden aarT gebrek aan bela uet tot cassatie k a l ]ke aanleg bereik^ feitelijke grondslag reden uitspraak enl srking doet zich ir3 'aststelling van eetil ndelinge behandei

dat zelfs indien d l f c f in de bestredeHt Inmiddels geldtgj r van hetgeen bi|f|f 5 die in de eerdere!! e vaststelling geerilft itspraak als onbe-H Lt de Hoge Raad i s ; 3 | t de feiten is vast-vl§ eerst een stelling Sf srzoek mede van I :e nova die buiten 'M '- die zich hebben 'M aan de ontvanke- ; : anhet cassatiebe- : steunen op feiten \ itelijke aanleg (al /:/: kt in dit verband • ;f eroep. Bij toetsing ;•;( juistheid van die ;. ; par. 11.6. toer en J.B.M. Vranken. 1999, 657.

ustitie/Staat)). Ondanks l zich toch over de aan 3eeld HR 19 december ov. 3 en 4.1.

llten. Leidt dat tot vernietiging/ dan zal na cassatie en verwijzing moeten /orden onderzocht of die feiten daadwerkelijk vaststaan. Tot slot geldt dat toetsing in cassatie slechts plaatsvindt voor zover de Eiser tot cassatie daarbij belang heeft. Hierboven werd reeds aangestipt dat ^aanvulling van de rechtsgronden ten gunste van de verweerder in cassatie, jf&n feitelijke ontwikkelingen na het instellen van cassatieberoep, kunnen ^meebrengen dat het beroep bij gebrek aan belang moet worden verworpen. tpat Zal ook (moeten) gebeuren wanneer de bestreden beslissing berust op 'twee zelfstandig dragende gronden: bestrijdt eiser van cassatie één van die ;,gronden in cassatie niet of tevergeefs, dan heeft hij geen belang bij de | {^handeling van de klacht tegen de andere grond. 14.4.5.2 De toetsing binnen de grenzen van de rechtsstrijd \ Rechtsoordelen en feitelijke beslissingen

i Binnen de hierboven geschetste grenzen vernietigt de Hoge Raad arresten, vonnissen en beschikkingen (a) wegens verzuim van vormen en (b) wegens schending van het recht (art. 79 Wet RO). Veruit de belangrijkste categorie vormverzuimen zijn gebreken in de motivering. Dienovereenkomstig wordt van oudsher een onderscheid gemaakt tussen feitelijke beslissingen waartegen met motiveringsklachten kan worden opgekomen en rechtsoordelen waartegen rechtsklachten gericht kunnen worden. Toetsing van feitelijke oordelen geschiedt slechts via de band van de motivering. In cassatie kan de juistheid van een feitelijk oordeel niet aan de orde worden gesteld, maar moeten de pijlen worden gericht op de motivering van dat oordeel. Rechtsoordelen worden door de Hoge Raad volledig getoetst. De juistheid van die oordelen kan in cassatie door middel van een rechtsklacht rechtstreeks aan de orde worden gesteld. Sterker nog, rechtsoordelen kunnen niet met motiveringsklachten worden bestreden. Feitelijke beslissingen en rechtsoordelen zijn dus eikaars spiegelbeeld: feitelijke beslissingen behoeven niet juist te zijn, maar moeten wel toereikend zijn gemotiveerd; rechtsoordelen moeten juist zijn, maar behoeven niet juist te zijn gemotiveerd. Rechtsoordelen zijn beslissingen waarin de rechter zich in abstracto uitlaat over de betekenis van een rechtsregel, alsmede beslissingen waaruit de betekenis blijkt die de rechter aan een bepaalde rechtsregel toekent. Over de vraag wat als recht in de zin van art. 79 Wet RO geldt, bestaat een uitvoerige jurisprudentie. Vanzelfsprekend zijn daaronder begrepen wetten in formele zin, AMvB's, ministeriële regelingen, geschreven bovennationaal recht, maar ook ongeschreven recht, beleidsregels,269 algemeen verbindend 268 HR 23 april 2004, NJ 2004, 373, rov. 3.4.2 {Van den Acirdweg/SFVO). 269 Mits binnen de bestuursbevoegdheid van het betreffende orgaan vastgesteld en behoorlijk bekendgemaakt, zie HR 25 oktober 1996, N] 1998, 254, rov. 3.3.1, m.nt. M. Scheltema en HR 13 juli 2007, L]N BA2924.

441

verklaarde CAO's,270 en rolreglementen. 271 Ook private regelgeving k recht in de zin van art. 79 Wet RO zijn, mits zij een genoegzame wetteli'k grondslag heeft, een naar buiten werkende tot ieder gerichte algem 6 regeling is en op behoorlijke wijze is bekendgemaakt. Geen recht & de zin van 79 Wet JRO zijn onder meer het recht van vreemde staten273 de Trema-normen,274 het liquidatietarief van rechtbanken en hoven,275 ee niet aan een streekplan gelijk te stellen nota van provinciale staten,276 e gemeentelijke erfpachtvoorwaarden.277 Feitelijke beslissingen zijn oordelen die betrekking hebben op de vaststelling en waardering van de feiten.278 Voorbeelden van feitelijke beslissingen zijn de waardering van het bewijs, de uitleg van de gedingstukken, zoals de vaststelling van de inhoud van de grieven279 en de begroting van de schade.280 De omvang van de motiveringsplicht ten aanzien van feitelijke oordelen hangt af van de aard van de beslissing.281 Als minimumeis stelt de Hoge Raad dat een rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - waaronder de hogere rechter - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.282 Die norm brengt mee dat het in cassatie niet zinvol is op iedere slak zout te leggen. Slechts gebreken in de motivering die ook met een welwillende lezing van de bestreden uitspraak niet kunnen worden geheeld, leiden tot vernietiging. Bovendien geeft de Hoge Raad er blijk van bereid te zijn ongelukkig geformuleerde motiveringen te redden, indien het resultaat de Hoge Raad als kennelijk juist voorkomt. In arresten van de Hoge Raad 270 HR 10 september 2010, LJN BM5754; HR 14 februari 2003, NJ 2003, 301, rov. 3.6 sub a; en HR 27 september 1991, NJ 1991, 788 rov. 3.2 (Janssen/Psychiatrisch Centrum Venlo). 271 HR 4 aprü 1997, NJ 1998, 220, rov. 3.4 (Van Schaik/Verboom), m.nt. H.J. Snijders en HR 23 april 2004, NJ 2004, 350, rov. 3.16 (Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedtires). VgJ. Voorts K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht (diss.), Deventer: Kluwer 2005. 272 Zie 24 februari 2006, NJ 2006, 302 (Fondsenreglement AEX) en HR 24 november 2006, NJ 2006, 644 (NR 1995). 273 HR 12 maart 2004, NJ 2004, 284, rov. 3.6, m.nt. P. Vlas; HR 9 november 2001, NJ 2002, 279, rov. 3.3.3, m.nt. Th.M. de Boer. 274 HR 23 januari 1998, NJ 1998, 365, rov. 3.3; HR 1 november 1991, NJ 1992, 30; HR 17 juni 1983, NJ 1984, 35. 275 HR 3 april 1998, NJ 1998, 571, rov. 3.3 (Lindeboom/Beusmans). 276 HR 10 september 2010, NJ 2010, 484 (Bouwens/Oude Ijsselstreek). 277 HR 10 januari 1992, NJ 1992, 670, rov. 3.2, m.nt. M. Scheltema (Scheffers/Gemeente Utrecht) en HR 5 februari 2010, NJ 2010, 242, rov. 3.4 (Willems/HHNk). 278 HR 19 aprü 2002, NJ 2002, 458, rov. 3.4.2. 279 Zie bijvoorbeeld HR 14 mei 2004, NJ 2005, 247, rov. 3.3.4, m.nt. H.J. Snijders (Stal/UWV) en HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 147, rov. 3.3. 280 Zie bijvoorbeeld HR 19 december 2003, N/2004, 348, rov. 4.8.2. 281 Zie over de motiveringsplicht van de rechter nader par. 11.9. 282 Zie HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, rov. 3.4, m.nt. D.W.F. Verkade (kort geding), HR 7 april 1995, NJ 1997,21, rov. 3.3, m.nt. E.A. Alkema (faillietverklaring) en HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7, rov. 3.5 (bewijsoordeel).

442

leest me overweg v e r wooj

deren d onjuiste zuiver f gecassee daaruit 1 omstanc de in fe onbegrij rechterü ondertül ring van om essei wanneei stelling : verenigt Gemengd

Het in tr beslissin slissinge: zowel ee Voor beslissin 'klassiek profiel is van een < van een zonder v er een g< gedrager rechtsge^

283 Een eet Hofhee, de in zi 284 HR 17 285 Zie oot 286 Vgl. vc Confron 287 Dat laa geldige

ate n

^gevizJl oeg Z a m e wetM

A

Gee

» rect| vreemde stater en en hoven,275 inciale staten,276

1

bbenopdevastst( atehjke beslissing ^dingstukken, ZQ{ de begroting Vi inzien van feitehjk^

^umumeis stelt a l la ™g moet wordeJIL ^ar ten g r o n d s ^ S Partijen als V 0 Q g H r en aanvaardbaar;!! zinvol is op iedere» : die ook met eerfir1 n worden geheeld/.^ blijk van bereid teï| idien het resultaatf! 'an de Hoge RaadJI 1/ rov. 3.6 sub a; en HR t l ?enlo). ';t| Snijders en HR 23 aprü.'-'% ocedures). Vgl. Voorts K. I Kluwer 2005. ,;-! Tiber 2006, NJ 2006, 644 -3 2001, N/ 2002, 279, rov. ' * 30; HR 17 juni 1983, NJ ' j ;

=t men soms zinswendingen als 'kennelijk heeft het hof in de bestreden ièrvvegïng tot uitdrukking willen brengen dat (...)', waarna de Hoge Raad fewoordt wat het hof had moeten overwegen, om aansluitend te conclullren dat 'het oordeel van het hof, aldus gelezen, geen blijk geeft van een |jjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoeft'.283 Bij een zo iiver feitelijk oordeel als de uitleg van de gedingstukken wordt slechts Gecasseerd, indien de gedingstukken geen andere uitleg toelaten dan dat fdaaruit het tegendeel blijkt van hetgeen in feitelijke aanleg is vastgesteld. De • Qinstandigheid dat de in cassatie verdedigde uitleg evenzeer mogelijk is als *de in feitelijke aanleg gegeven uitleg, maakt die laatste uitleg nog niet ^onbegrijpelijk.284 Men kan - (te) kort gezegd - de motivering van een rechterlijk oordeel in cassatie eigenlijk alleen met een motiveringsklacht onderuit krijgen, wanneer er als het ware een 'logisch' tekort in de redenering van de lagere rechter valt aan te wijzen. Dat geldt ook voor het verzuim t om essentiële stellingen te behandelen, alleen blijkt van dat tekort dan pas : wanneer men de betreffende stelling bij het oordeel betrekt. Een essentiële stelling is - zo feitelijk juist - niet, althans niet zonder nadere motivering, verenigbaar met het bereikte oordeel.285 Gemengde beslissingen

Het in theorie duidelijke onderscheid tussen feitelijke beslissingen en rechtsbeslissingen, wordt gecompliceerd door de grote categorie gemengde beslissingen. Gemengde beslissingen bevatten, zoals de term reeds uitdrukt, zowel een feitelijke component als een normatieve component. Voor een goed begrip van het type rechtsnorm dat tot een gemengde beslissing leidt, kunnen twee 'soorten' normen worden onderscheiden: 'klassieke' normen en 'open' normen.286 Bij een norm met een klassiek profiel is het intreden van het rechtsgevolg afhankelijk van het vervuld zijn van een aantal vereisten. Zo is op grond van art. 3:84 BW voor de overdracht van een goed vereist een levering krachtens geldige titel. Zo'n norm kan zonder weging van de omstandigheden van het geval worden toegepast: is er een geldige titel, en is er een leveringshandeling, dan is het goed overgedragen.287 Men zou het zo kunnen zeggen dat klassieke normen feiten en rechtsgevolgen op 'logische' wijze met elkaar (beogen te) verbinden, en open

meente Utrecht) en HR

ers (StalAIWV) en HR

;), HR 7 april 1995, NJ 98, NJ 1999, 7, rov. 3.5

283 Een echte dooddoener is te vinden in HR 19 januari 2001, NJ 2001,176, rov. 3.3 (Aegon/Dielh): 'Het Hof heeft kennelijk alle door verzekeraars aangevoerde omstandigheden in zijn afiueging betrokken en aan de in zijn arrest vermelde omstandigheden doorslaggevende betekenis toegekend.' 284 HR 17 september 2004, NJ 2005, 169, rov. 3.3.3, m.nt. H.J. Snijders (Zmnatura/Nutricia). 285 Zie ook par. 11.9 hiervoor. 286 Vgl. voor dit onderscheid, alsmede voor het navolgende J.H. Nieuwenhuis 'Hoi Topoi', in: Confrontatie & Compromis, Deventer: Kluwer 2007, p. 81-90. 287 Dat laat natuurlijk onverlet dat er discussie kan ontstaan over de vraag of er wel of niet een geldige titel is, maar daar gaat het in dit voorbeeld niet om.

443

normen niet. Bij een norm met een open profiel is het rechtsgevolg nam 1-1, wél afhankelijk van weging van de omstandigheden van het concrete ze \ Als voorbeeld - een klassieker van de open norm - is te noemen H gevaarzettingsnorm van het Kelderluik-anest.288 Alleen in het licht van H omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en " hoeverre aan iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen h" niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaa lijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de moo-elijkhe'd dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht, en dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij moet worden gelet op de volgende gezichtspunten: (1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, (2) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (3) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en (4) de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. De argumenten van partijen moeten dan ook worden afgewogen aan de hand van de zojuist vermelde gezichtspunten - enerzijds/anderzijds.289 Gemengde beslissingen hebben betrekking op de kwalificatie van de feiten aan de hand van een 'open' wettelijke norm. Gemengde beslissingen zijn dus enerzijds verweven met de waardering van de feiten van het concrete geval, maar behelzen anderzijds een, veelal impliciete, rechtsbeslissing over de reikwijdte van de toepasselijke norm. In cassatie moeten zij worden bestreden met gemengde rechts- en motiveringsklachten die zijn te herkennen aan formuleringen als 'dat de lagere rechter bij zijn beslissing ófwel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ófwel zijn beslissing niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd'. Bij verwerping van dergelijke gemengde klachten hanteert de Hoge Raad vaak de formule 'dat het bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het voor het overige te zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard om in cassatie op zijn juistheid te kunnen worden getoetst, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is'.2 ° Harde subregels, vuistregels en gezichtspunten

De toetsing van gemengde beslissingen vindt in cassatie plaats aan de hand van 'harde subregels', 'vuistregels' en de zojuist al genoemde 'gezichtspunten'. Deze strekken ertoe voor een specifieke categorie van gevallen die onder het bereik van een open norm vallen, meer of minder verstrekkende 288 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 m.nt. GJ. Scholten. 289 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Bju 2000, nr. 801 maakt het afwegingskarakter nog inzichtelijker door de relevante gezichtspunten te verdelen in 'omvang van de zorg' enerzijds en 'omvang van het risico' anderzijds. 290 Zie over gemengde beslissingen verder Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 101.

444

subnon nioeten De r, geeft as punten relevan voorbet voo rbet geforrm verjarin en billij aangete gezicht: voorbee den in < algemei overige tot stan overige wederp in cassa zijn bec feiten e juistheic van bel Heeft n motiver worden passeert waartoe andere i Hardt

aanzien geen ru: ontneen maken, kan die: óók voo of die ze indien e

291 HR2E 292 Het U voora

2c

htsgevol gn n het concrete! • ~ i s t e noemt' 1m h et licht va beoordeeld of t d ^ voor andere rzichtigheid gev | met de m o g e ^ 'den betracht, eri:d i treft. Daarbij^ ate van waarschl :e oplettendheid:^ eid van de kansï sn daarvan kunnei sn veiligheidsmaafe worden afgewogert - enerzijds/ander^ :walificatie van de>> •engde beslissingeniSi de feiten van het-# liciete, rechtsbeslis- " :assatie moeten zij : klachten die zijn te ' bij zijn beslissing *" wel zijn beslissing 'erping van dergee formule 'dat het 'vatting, en dat het van feitelijke aard :st, terwijl het ook

laats aan de hand loemde 'gezichts• van gevallen die Ier verstrekkende

Inormeri te geven die bij de beoordeling van die gevallen in acht genomen !eten worden. minst verstrekkende wijze waarop de Hoge Raad nadere invulling aan open normen is door het formuleren van gezichtspunten. Gezichts"Inten zijn geen regels. Zij benoemen slechts welke factoren rechtens jevant (kunnen) zijn bij de toepassing van een open norm. Het bekendste loorbeeld is te vinden in het zojuist al genoemde Kelderluik-arrest Een ander /oorbeeld is het arrest waarin de Hoge Raad zeven gezichtspunten heeft lleformuleerd die van belang zijn bij de vraag of een beroep op de lange Verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid fen billijkheid onaanvaardbaar is, waarbij de Hoge Raad bovendien heeft Aangetekend dat de rechter er in zijn beslissing blijk van moet geven deze gezichtspunten in zijn beoordeling te hebben betrokken.291 Een derde IVoorbeeld is de regeling van de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden in art. 6:233, aanhef en sub a BW. Dat artikel bepaalt dat een beding in /a]gemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het, gelet op de aard en de ••overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de \ overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Ook dat zijn allemaal gezichtspunten?9'1 Gezichtspunten maken in cassatie controleerbaar of de feitenrechter de relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken, al blijft de eigenlijke waardering van die feiten en omstandigheden een feitelijke kwestie die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Voor de feitelijke praktijk is het daarom van belang om argumenten af te stemmen op relevante gezichtspunten. Heeft men dat voldoende onderbouwd gedaan, en gaat het hof zonder motivering aan die argumenten voorbij, dan kan in cassatie met recht worden geklaagd dat de lagere rechter een essentiële stelling heeft gepasseerd. Zou die stelling immers feitelijk juist zijn, dan is de uitkomst waartoe de lagere rechter is gekomen niet, althans niet zonder nadere of andere motivering, verenigbaar met die stelling. Warde subregels geven voor een specifieke categorie gevallen een regel ten aanzien van de toepassing van een open norm. Een harde subregel biedt geen ruimte voor (andere dan in de regel zelf verpakte) uitzonderingen, en ontneemt de rechter in zoverre de vrijheid om een open belangenafweging te maken. Indien een rechter in feitelijke aanleg een harde subregel miskent, kan diens oordeel met een rechtsklacht worden bestreden. Daarom is het óók voor de feitelijke praktijk van belang om harde subregels op te sporen, of die zelf te formuleren. Men zou het zo kunnen zeggen dat een open norm, indien er een harde subregel van toepassing is, voor de betreffende specifieke

het afwegingskarakter l van de zorg' enerzijds als Altes-Groen (2005),

291 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, rov. 3.3.3, m.nt. A.R. Bloembergen {Van Hese/De Schelde). 292 Het laatste gezichtspunt 'de overige omstandigheden van het geval' maakt duidelijk dat de voorafgaande gezichtspunten niet limitatief zijn bedoeld.

445

categorie van gevallen wordt ingevuld met een norm met een klassiek pmfi W' Bij het formuleren van harde subregels treedt de Hoge Raad in wezen on i ^ wetgever-plaatsvervanger. Daarom zijn harde subregels in de rechtspraak -' de Hoge Raad tamelijk zeldzaam. Overigens bedient ook de wetgever zich v harde subregels om open normen nader in te vullen. Een voorbeeld daarvan' weer te vinden in de wettelijke regeling van algemene voorwaarden: komt een beding voor op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, dan leidt dat steeds tot het aanmerken van dat beding als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6-231 BW, ongeacht de verdere omstandigheden van het concrete geval. Art. 6-236 BW bevat dus harde subregels in het kader van de 'gezichtspuntennorm' van art. 6:233 BW. Vuistregels zijn minder verstrekkend dan harde subregels en geven ten aanzien van een bepaalde categorie gevallen een hoofdregel die in acht moet worden genomen bij de toepassing van de betreffende open norm. Vuistregels zijn regelmatig te herkennen aan bewoordingen als: 'als regel ... tenzij', 'in beginsel ... tenzij'. Ook hier kan weer als voorbeeld dienen de wettelijke regeling van algemene voorwaarden: komt een beding voor op de grijze lijst van art. 6:237 BW, dan leidt dat 'in het algemeen', 'in beginsel', 'als regel' tot het aanmerken van dat beding als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW, tenzij bijzondere omstandigheden een contra-indicatie opleveren; dat wil zeggen: tenzij wordt weerlegd dat dat beding in het concrete geval onredelijk bezwarend is. Daarbij kunnen dan weer alle feiten en omstandigheden een rol spelen die bij de toetsing aan de open norm van art. 6:233 sub a BW van belang zijn. Art. 6:237 BW bevat dus vuistregels in het kader van de 'gezichtspuntennorm' van art. 6:233 sub a BW. Zo'n vuistregel ('in beginsel... tenzij') heeft overigens als gevolg dat stelplicht en bewijslast aan de kant van de gebruiker van de algemene voorwaarden komen te liggen. Bij de toetsing in cassatie van gemengde beslissingen spelen vuistregels een belangrijke rol; indien een vuistregel van toepassing is, moet de rechter die aanleiding ziet voor een uitzondering op die regel genoegzaam motiveren waarom hij tot een ander oordeel komt dan uit de vuistregel volgt. Ontbreekt die motivering dan volgt vernietiging, omdat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende inzicht geeft in de gevolgde gedachtengang. Daarom is het óók voor de feitelijke praktijk van belang om vuistregels op te sporen, of die zelf te formuleren. Het is veelal moeilijk te voorspellen in welke mate de Hoge Raad een gemengd oordeel in cassatie zal toetsen. In sommige zaken legt de Hoge Raad de nadruk op de feitelijke component van de beslissing en heeft de toetsing dienovereenkomstig een meer marginaal karakter, in andere gevallen trekt de Hoge Raad de beslissing aan zich en geeft hij een eigen oordeel over de voorliggende kwalificatievraag.293 293 Voorbeelden van dit laatste zijn HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614, rov. 4, m.nt. C.J.H. Brunner (Natronloog) en HR 12 mei 2001, NJ 2001, 300, rov. 4.3, m.nt. ƒ. Hijma (Verhuizende zusjes).

446

.... Toetsing Èündereof ; yyaar dat n: ? heid, is cass over het al • h e t al dan r onderzoek/ 14.4.6 De

II' 1 £>

p e wet geei anders dan voortzet en (art. 424 R\ Proceduj voortzettin, gerede pari Gebruikelij zing neemt Inhoude en verwijzi in cassatie en verwijzi wordt ver tevergeefs aan de opi maar heeft dan is de v de beslissü vernietigdi nauwkeuri 294 HR16ap een voor! Gebtiis). 295 Zie HR 1 296 Zie B. W Willink 1 Procesrei Bakels, l 297 HR 21 o\ 2001, 43! 298 Zie voor (USSR/K 299 HR20d> 2002, 39:

ifoetsing in cassatie veronderstelt dat de rechter in feitelijke aanleg in idere of meerdere mate gebonden is bij het nemen van zijn beslissingen. f|ar dat niet het geval is en dus sprake is van een discretionaire bevoegdjid, is cassatieberoep niet zinvol. Zo kan in cassatie niet geklaagd worden %ei het al dan niet benoemen van deskundigen door de rechter,294 of over lp»- al dan niet heropenen door de Ondernemingskamer van een onvolledig e&

i 295

Inderzoek. '$144.6 De procedure na cassatie en verwijzing'.296

|p e w e t geeft geen nadere regels over de procedure na cassatie en verwijzing, %nders dan dat de rechter naar wie de zaak verwezen is, de behandeling •voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad ' (art. 424 Rv). Procedureel wordt het geding na cassatie en verwijzing beschouwd als de ï voortzetting van de instantie voorafgaand aan de cassatie.297 De meest : gerede partij kan het geding voortzetten door oproeping van wederpartij.298 . Gebruikelijk is dat elk van partijen nog een memorie na cassatie en verwijzing neemt. Inhoudelijk moet allereerst worden vastgesteld welke punten na cassatie en verwijzing nog aan de orde zijn. Uitgangspunt daarbij is dat vernietiging in cassatie partiële werking heeft. De omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing wordt bepaald door de regel dat de rechter naar wie de zaak wordt verwezen, gebonden is aan beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, ook als de niet bestreden beslissing onjuist is of aan de openbare orde raakt.299 Is een beslissing in cassatie wel bestreden maar heeft de Hoge Raad de betreffende klacht buiten behandeling gelaten dan is de verwijzingsrechter aan die beslissing niet gebonden. Voorts binden de beslissingen in de vernietigde uitspraak die voorbouwen op de in cassatie vernietigde beslissing de verwijzingsrechter niet. Een en ander vergt een nauwkeurige analyse van de vernietigde uitspraak en van het arrest van de 294 HR16 april 1999, NJ1999, 666, rov. 3.7, m.nt P. Clausing. NB: Dat geldt niet voor een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht; zie HR 19 december 2003, NJ 2004, 584, rov. 3.4 (Wustenhoff/ Gebiris). 295 Zie HR 10 september 2010, NJ 2010, 483 (VEB/LCl). 296 Zie B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss.), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, en 'Verwijzing na cassatie in civiele zaken', Advocatenblad 2000, p. 690-694; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Artes-Groen (2005), nr. 199-201; alsmede Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 253-261. 297 HR 21 oktober 1994, NJ 1995, 398, rov. 3.2, m.nt. HJ. Snijders {USSR/ICC) en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 435 (VfE/VIB). 298 Zie voor de daarbij geldende regels HR 21 oktober 1994, NJ 1995,398, rov. 3.2, m.nt. HJ. Snijders {USSR/ICC). 299 HR 20 december 2002, NJ 2003, 230, rov. 3.4 {Matos/Nederlandse Antillen) en HR 20 april 2001, NJ 2002, 392, rov. 3.6, m.nt. H.J. Snijders.

447

Hoge Raad.300 Soms geeft de Hoge Raad zelf concrete aanwijzingen over de omvang van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing.301 De regel dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin de zaak zich bevond ten tijde van het wijzen van de gecasseerde uitspraak, brengt mee dat in de procedure na verwijzing in beginsel geen plaats is voor nieuwe feitelijke stellingen en verweren.302 Wel mogen partijen, binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing feiten en omstandigheden aanvoeren die zich hebben voorgedaan na de vernietigde uitspraak.303 Indien het arrest van de Hoge Raad een nieuwe rechtsontwikkeling inluidt, zijn partijen in de gelegenheid hun stellingen na cassatie en verwijzing daarop aan te passen.3 De verwijzingsrechter mag de zaak op zijn beurt niet opnieuw verwijzen, tenzij de Hoge Raad die mogelijkheid uitdrukkelijk heeft opengelaten.305 14.4.7

Cassatie in het belang der wet'.306

Art. 78 Wet RO regelt het instituut cassatie in het belang der wet. Deze bepaling geeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad de bevoegdheid cassatie in het belang van de wet in te stellen tegen uitspraken waartegen geen gewoon rechtsmiddel (meer) openstaat. Dit biedt de mogelijkheid om ten behoeve van de rechtsontwikkeling of rechtseenheid vragen aan de Hoge Raad voor te leggen zonder afhankelijk te zijn van het doorzettingsvermogen van de procespartijen. De uitspraak van de Hoge Raad op een vordering tot cassatie in het belang der wet heeft voor partijen geen rechtsgevolgen (art. 78 lid 6 Wet RO). De Procureur-Generaal ontvangt jaarlijks enkele tientallen verzoeken van bedrijven, instellingen, burgers en advocaten tot het instellen van cassatie in het belang der wet. De ProcureurGeneraal voerde lange tijd als beleid dat die verzoeken slechts gehonoreerd worden indien een eenduidige rechtsvraag aan de orde is waarover in de rechtspraak uiteenlopend wordt geoordeeld. Als gevolg hiervan werd slechts in een enkel geval cassatie in het belang der wet ingesteld.307 300 Zie bijvoorbeeld HR 3 mei 2002, Nf 2002, 348, rov. 3.2 (GTI/Kluppel). 301 Zie bijvoorbeeld HR 15 november 2002, NJ 2004, 2, rov. 3.3, m.nt W.D.H. Asser (ANP/Spruijt) en HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321, rov. 4.5. 302 Zie HR 29 juni 2007, NJ 2007, 354 (De Rooy/Industriepark Ekkersrijt). 303 HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799, rov. 3.2 (Kakkenberg/Kakkenberg) en HR 15 november 2002, NJ 2003, 33, rov. 3.2.2 (Leba/KPI). 304 Zie voor de beperkingen die in dit verband voortvloeien uit HR 19 juni 2009, NJ 2010,154, m.nt. H J. Snijders (Wertenbroek/Van den Heuvel) en HR 20 juni 2008, NJ 2009,21, m.nt. HJ. Snijders (Willemsen/ NOM), Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 258-260. 305 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 530, rov. 4.2, m.nt. H.E. Ras (Mondia/Calanda). 306 Zie over dit onderwerp uitvoerig W.H.B, den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet. Een buitengewoon rechtsmiddel (diss.), Arnhem: Gouda Quint 1994. 307 Zie over de aantallen en het beleid nader de tweejaarlijkse verslagen van de Hoge Raad, te vinden op www.rechtspraak.nl/Gerechten/HogeRaad/Over+de+Hoge+Raad/Publicaties/.

448

Overeenkomst procureur-Gen< ruimere toepass zoals het ontbn 14.4.8 Frejudk De Commissiernogelijkheid v< onderzoeken. 31 voorstel voor t wetsvoorstel be vragen aan de 1 vervolgens bes] Raad. Daarnaas kabinet bijdrage praten. Met de2 sneller duidelijk de uitkomst var met grote maats

14.5

Buitenge

Per januari 2002 de Hoge Raad herroeping (reke

308 Zie voor het proe belang der wet is Bijzondere+taken309 Zie het rapport normstellende rol +Hoge+Raad/Pul 310 Zie in verband m< 14 december 2007 311 Zie het rapport ' normstellende rol +Hoge+Raad/Put 312 Te vinden op wi werp-prejudiciele313 Uit een persbericl procedure zich ni voetnoot vermelde berichten/2010/04

pQvereenkomstig het advies van de Commissie-Hammerstein heeft de Iprocureur-Generaal inmiddels initiatieven ontplooid om te komen tot een ij-uirnere toepassing van cassatie in het belang der wet,308 en om beperkingen, zoals het ontbreken van tegenspraak, zoveel mogelijk weg te nemen.309 / 310 14.4-8 Prejudiciële vragen

De Commissie-Hammerstein heeft de Minister van Justitie geadviseerd de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te onderzoeken.311 Op 1 april 2010 heeft het kabinet ingestemd met het voorstel voor een 'Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad'.312 Het wetsvoorstel behelst de mogelijkheid voor de lagere rechter om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.313 De rechter kan de betreffende zaak vervolgens beslissen met inachtneming van het antwoord van de Hoge Raad. Daarnaast kan een tijdig antwoord van de Hoge Raad volgens het kabinet bijdragen aan de bereidheid om over een (collectieve) schikking te praten. Met deze prejudiciële procedure zou het mogelijk moeten worden sneller duidelijkheid te verkrijgen over rechtsvragen die bepalend zijn voor de uitkomst van tal van procedures, waarmee wordt voorkomen dat zaken met grote maatschappelijke belangen - zoals de Dexia-zaken - voortslepen.

14.5

Buitengewone rechtsmiddelen

Per januari 2002 is het rechtsmiddel revisie, gericht tegen een uitspraak van de Hoge Raad in eerste aanleg, afgeschaft. Er resteren derdenverzet en herroeping (rekest civiel).

4>sser (ANP/Spruijt) en

15 november 2002, NJ

ni r

•i ^

IF

308 Zie voor het proefproject dat in maart 2009 is gestart, en waartoe een commissie cassatie in het belang der wet is opgericht: www.rechtspraak.nl/Gerechten/HogeRaad/Over+de+Hoge+Raad/ Bijzondere+taken+HR+en+PG/Cassatie+in+het+belang+der+wet.htm. 309 Zie het rapport 'Versterking van de cassatierechtspraak' (februari 2008) van de Commissie normstellende rol Hoge Raad, p. 48-50 (www.rechtspraak.nl/Gerechten/HogeRaad/Over+de +Hoge+Raad / Publicaties /). 310 Zie in verband met tegenspraak reeds HR 29 juni 2007, NJ 2008, 177, m.nt. H.J. Snijders; en HR 14 december 2007, NJ 2008, 105, m.nt. J.M.M. Maeijer (Loyaliteitsdividend). 311 Zie het rapport 'Versterking van de cassatierechtspraak' (februari 2008) van de Commissie normstellende rol Hoge Raad, p. 50-53 (www.rechtspraak.nl/Gerechten/HogeRaad/Over+de +Hoge+Raad / Publicaties /). 312 Te vinden op www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/notas/2009/06/03/voorontwerp-prejudiciele-vragen-aan-de-hoge-raad.html. 313 Uit een persbericht van 1 april 2010 van het Ministerie van Justitie blijkt dat de prejudiciële procedure zich niet zal beperken tot massaschadezaken (zoals nog wel in het in de vorige voetnoot vermelde ontwerp staat). Zie: www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/persberichten / 2010 / 04 / 01 / kabinet-versnelling-rechtsgang-door-nieuwe-taak-hoge-raad.html.

449