120. De mededingings rechtelijke boete in concernverband: wie heeft de draagplicht?

DE MEDEDINGINGSRECHTELIJKE BOETE IN CONCERNVERBAND: WIE HEEFT DE DRAAGPLICHT?

120. De mededingingsrechtelijke boete in concernverband: wie heeft de draagplicht? MR. M.G. BREDENOORD-SPOEK

Civiele handhaving van het mededingingsrecht heeft de laatste jaren een flinke opmars gemaakt. In binnen- en buitenland is het inmiddels eerder regel dan uitzondering dat (vermeende) kartelovertreders kunnen rekenen op forse schadevergoedingsclaims.1 Ook de nationale en Europese politiek draagt bij aan deze ontwikkeling. Het meest ingrijpende voorbeeld is de in november 2014 aangenomen ‘Richtlijn schadevergoeding wegens inbreuken op het mededingingsrecht’.2 Veel minder aandacht is er voor de civiele rechtsbetrekkingen tussen juridische entiteiten binnen één beboete onderneming. Deze bijdrage beoogt enig inzicht te geven in de omstandigheden die naar Nederlands recht een rol zouden kunnen spelen bij het vaststellen van de interne draagplicht van juridische entiteiten binnen een concern dat door de Europese Commissie of een nationale mededingingsautoriteit is beboet.

1. De onderneming in het mededingingsrecht

D

e normadressaat van artikelen 101 en 102 VWEU (en hun nationale equivalenten) is ‘de onderneming’. Uit vaste rechtspraak volgt dat het mededingingsrecht een geheel eigen, autonoom ondernemingsbegrip kent. Een onderneming wordt beschouwd als een ‘economische eenheid’, ook al bestaat deze economische eenheid vanuit (nationaal) juridisch oogpunt uit verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen.3 De precieze privaatrechtelijke status van de onderneming is van ondergeschikt belang.4 Het gegeven dat een boetebeschikking in de regel wordt uitgevaardigd aan een of meerdere juridische entiteiten binnen die onderneming is volgens het Hof een ‘louter praktisch vereiste’.5 1

2

3

4 5

Binnen Nederland alleen al zijn er op dit moment civiele schadevergoedingsacties aanhangig in ten minste de volgende sectoren: bier, beeldbuizen, bitumen, gas geschakeld isolatiemateriaal, liften en roltrappen, luchtvracht, natrium-chloraat, spanstaal en suiker. Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie. Zaak C-90/09 P van 20 januari 2011, General Química/Commissie [2011] ECR I-1, para 34-36 en de daar aangehaalde rechtspraak. Zie ook: Odudu, O. en Bailey, D., ‘The Single Economic Entity Doctrine in EU Competition Law’, CMLR 51, 2014, 1721-1758. Zaak C-41/90 van 23 april 1991, Klaus Höfner and Fritz Elser/Macrotron Gmbh, [1991] ECR I-1979, para 21. Gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 10 april 2014, Europese Commis-

TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2015 / SDU

In de regel worden boetebeschikkingen geadresseerd aan (i) de juridische entiteit die daadwerkelijk inbreuk maakt op het mededingingsrecht en (ii) de moedervennootschap die ten tijde van de inbreuk daadwerkelijke invloed heeft uitgeoefend op het beleid van de dochtervennootschap, waarbij de boete hoofdelijk aan beiden wordt opgelegd. Het hoofdelijk verbinden van een vennootschap binnen een onderneming die niet de inbreukmakende is binnen een onderneming zal in het bijzonder aangewezen zijn indien het een situatie betreft waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die in een inbreuk op de mededingingsregels heeft gepleegd.6 In dat geval kan de moedermaatschappij invloed uitoefenen op het commerciële beleid van deze dochteronderneming en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat zij deze invloed daadwerkelijk heeft uitgeoefend.7 Het Hof van Justitie merkte in Kendrion op dat het hoofdelijk aansprakelijk stellen van een moederonderneming ‘niet kan worden beperkt tot een soort van garantie voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete die door de moedermaatschap-

6 7

sie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, nog niet gepubliceerd, para 55. Zaak T-54/06 van 16 november 2011, Kendrion/Commissie, 2011 II-00393, paras 49-51. Zaak T-54/06 van 16 november 2011, Kendrion/Commissie, 2011 II-00393, para 49.

23

pij wordt verstrekt’.8 Zowel de moedermaatschappij als de inbreukmakende dochteronderneming worden verantwoordelijk gehouden voor de inbreuk. Daardoor kan de Commissie hen hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de kartelboete die is opgelegd aan de onderneming.9 Deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet op de verhouding tussen de schuldenaar (de onderneming in mededingings-

Het Siemens-arrest maakte echter duidelijk dat de interne draagplicht in beginsel een nationaalrechtelijke aangelegenheid is. rechtelijke zin) en de schuldeiser (de Commissie of nationale mededingingsautoriteit).10 Het gevolg van de hoofdelijke verbondenheid is dat de Commissie van elke geadresseerde rechtspersoon binnen de beboete onderneming betaling van het volledige boetebedrag kan vorderen.11 Naast dit externe effect heeft het vaststellen van hoofdelijke aansprakelijkheid ook rechtsgevolgen voor de interne verhouding tussen de hoofdelijk verbonden schuldenaren onderling. Zo zal een hoofdelijk verbonden schuldenaar die voor de gehele schuld aangesproken wordt in de meeste nationale rechtstelsels een vorm van regres krijgen op zijn medeschuldenaren. De vraag doet zich dan voor in hoeverre de medeschuldenaren onderling draagplichtig zijn voor de hoofdelijke schuld. De vraag naar de onderlinge (interne) draagplicht is van ondergeschikt belang indien de beboete onderneming ten tijde van het publiceren van het boetebesluit uit dezelfde moederen dochtervennootschappen bestaat als ten tijde van de inbreuk. De vraag wie uiteindelijk de financiële lasten van de boete draagt, zal binnen het concern (de ‘onderneming’) in dat geval doorgaans een kwestie van ‘vestzak of broekzak’ zijn.12 De vraag naar de interne draagplicht wint echter aan belang indien ‘ten tijde van de vaststelling van de beschikking de economische eenheid die de inbreuk heeft gepleegd niet langer de vorm heeft die zij ten tijde van de

8

Zaak C-50/12 van 26 november 2013, Kendrion/Commissie, nog niet gepubliceerd, para 56. 9 Gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 10 april 2014, Europese Commissie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, nog niet gepubliceerd, para 49. 10 Gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 10 april 2014, Europese Commissie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, nog niet gepubliceerd, para 52. 11 Het hoofdelijk verbinden van verschillende vennootschappen binnen een onderneming heeft het ‘inherente doel om de doeltreffendheid van de administratieve maatregelen voor de invordering van schulden te vergroten’, zie: conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 19 september 2013, Europese Commissie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, para 52 en verwijzingen aldaar. 12 Een bestuurder van een dochtervennootschap heeft echter ook een verantwoordelijkheid jegens de dochtervennootschap die losstaat van het concernbelang. Zie ook: Bartman, S.M., ‘Draagplicht en draagplichtverdeling bij concernfinanciering: een kwestie van profijt of van solidariteit’, Ars Aequi, november 2012, p. 833.

24

schending had’.13 In dat geval zal de voormalige moedervennootschap, zeker als die alleen op basis van de 100%presumptie hoofdelijk aansprakelijk is gehouden door de Commissie, weinig enthousiast zijn om de volledige boete te betalen. Tegelijkertijd zal de nieuwe moedervennootschap van de inbreukmakende dochteronderneming de inbreuk beschouwen als een probleem van het ‘oude’ moederconcern en ook niet graag de financiële consequenties van de mededingingsrechtelijke boete willen dragen. Het was lange tijd onduidelijk in hoeverre de beschikking van de Europese Commissie consequenties had voor de interne draagplicht van verschillende vennootschappen in een beboete onderneming. Als de Commissie een moederen dochtervennootschap hoofdelijk had beboet, impliceerde de keuze voor hoofdelijkheid dan ook dat beide vennootschappen in hun onderlinge verhouding draagplichtig waren voor de boete? En zo ja, in hoeverre moest elk van de vennootschappen dan bijdragen? Het Siemens-arrest maakte echter duidelijk dat de interne draagplicht in beginsel een nationaalrechtelijke aangelegenheid is.

2. Het Hof van Justitie: Siemens In Siemens beboette de Commissie een aantal ondernemingen wegens kartelvorming in de sector voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal.14 Verschillende geadresseerde partijen, waaronder een aantal tot het Siemens concern behorende vennootschappen, gingen in beroep en klaagden (onder meer) over de wijze waarop de Commissie was omgegaan met de hoofdelijkheid. In een arrest van 3 maart 2011 overwoog het Gerecht dat de ‘hoofdelijke verplichting tot betaling van geldboeten’ een autonoom begrip is dat op basis van ‘de doelstellingen en de systematiek van het mededingingsrecht, waarvan het deel uitmaakt, en, in voorkomend geval, op basis van de uit de nationale rechtsstelsels voortvloeiende algemene beginselen moet worden uitgelegd’. Volgens het Gerecht zou de hoofdelijke oplegging van een boete door de Europese Commissie niet alleen gevolgen hebben voor externe aansprakelijkheid van de hoofdelijke schuldenaren, maar ook voor hun interne relatie. Elke vennootschap waaraan een geldboete is opgelegd die zij hoofdelijk met één of meerdere andere vennootschappen dient te betalen, zou uit de beschikking van de Commissie zelf moeten kunnen afleiden ‘welk aandeel zij in verhouding tot haar hoofdelijke medeschuldenaars moet dragen, wanneer de Commissie eenmaal is betaald’, aldus het Gerecht. De Commissie zou dan ook bij uitsluiting bevoegd zijn om te bepalen welke vennootschap(pen) in welke mate moet(en) bijdragen aan de betaling van de boete. Indien de Commissie geen gebruikmaakt van deze

13 Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 19 september 2013, Europese Commissie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, para 55. 14 Beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 in zaak COMP/F/38.899, Gasgeïsoleerd schakelmateriaal.

SDU / NUMMER 3, MEI 2015 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK


bevoegdheid ‘moet ervan worden uitgegaan dat alle vennootschappen binnen de beboete ondernemingen in gelijke mate aansprakelijk zijn en dat hun aandeel in de bedragen die hun hoofdelijk zijn opgelegd dus even groot is’. Het Gerecht meende ook dat de vennootschap die de boete volledig betaalt, een regresrecht heeft jegens zijn hoofdelijk verbonden medeschuldenaren op grond van Europees recht.15 In hoger beroep vernietigde het Hof van Justitie echter het arrest van het Gerecht.16 Het Hof overwoog dat ‘noch de formulering van [artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003] noch het doel van het hoofdelijkheidsmechanisme ... de conclusie [wettigen] dat deze sanctiebevoegdheid niet alleen de externe hoofdelijkheid betreft, maar tevens de bevoegdheid omvat om het aandeel van de hoofdelijke medeschuldenaars in het kader van hun interne relatie te bepalen’. Het Hof overwoog voorts dat de interne aansprakelijkheid van medeschuldenaren die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een geldboete in beginsel wordt bepaald door hetgeen tussen hen contractueel is vastgelegd. Indien er geen contractuele regeling is getroffen ‘staat het dus aan de nationale rechterlijke instanties om deze aandelen op grond van het op het geding toepasselijke nationale recht te bepalen met inachtneming van het recht van de Unie’. De taak van de Commissie is beperkt, in die zin dat zij enkel het rechtskader bepaalt waarbinnen uitspraak moet worden gedaan op vorderingen die betrekkingen hebben op de interne aansprakelijkheid. Dat rechtskader zal zich in de regel beperken tot (i) het bepalen van de identiteit van de vennootschappen die hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld en (ii) het maximale boetebedrag waartoe de hoofdelijke schuldenaren aansprakelijk zijn jegens de Unie. Daarnaast rust op de Commissie ingevolge artikel 4 VEU de plicht tot loyale samenwerking met nationale gerechten bij het vaststellen van de interne aansprakelijkheid.17 De uitspraak van het Hof laat de kwestie van de interne draagplicht voor hoofdelijk opgelegde boetes dus in overwegende mate over aan het nationale recht van de lidstaten. Daarmee roept dit arrest voor de Nederlandse rechtspraktijk de vraag op hoe in het Nederlands recht de interne draagplicht van hoofdelijk verbonden vennootschappen voor een geldboete in het kader van een inbreuk op het mededingingsrecht moet worden bepaald. De Nederlandse rechter heeft zich hier nog niet over uitgelaten. Het Duitse Bundesgerichtshof deed op 18 november 2014 echter wel een uitspraak over deze problematiek.

15 Gevoegde zaken T-122 t/m 124/07 van 3 maart 2011, Siemens AG Österreich en VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co. KEG Siemens Transmission & Distribution Ltd en Siemens Transmission & Distribution SA en Nuova Magrini Galileo SpA/ Europese Commissie, para 155-158. 16 Gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 10 april 2014, Europese Commissie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, nog niet gepubliceerd, para 67-70. 17 Gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 10 april 2014, Europese Commissie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, nog niet gepubliceerd, para 63.


3. Bundesgerichtshof: Calcium Carbide II De achtergrond van de Calcium Carbide II-zaak is het boetebesluit van de Europese Commissie waarin enkele juridische entiteiten binnen het SKW Stahl-Metallurgie concern hoofdelijk verbonden werden tot het betalen van een geldboete. De moedervennootschap van de groep werd door de Commissie aangesproken tot betaling en betaalde de volledige boete. Vervolgens betrok de moeder haar (voormalige) dochterbedrijven in rechte en vorderde zij schadeloosstelling. De moeder betoogde dat de voormalige dochterbedrijven volledig draagplichtig waren, aangezien de moeder zelf niet actief had deelgenomen aan de inbreuk. Het Landesgerichtshof en het Oberlandesgericht wezen de vorderingen af. Daarbij redeneerden zij dat de (voormalige) moedervennootschap ten tijde van de inbreuk geprofiteerd zou hebben van de (eventuele) onrechtmatige opbrengsten van de karteldeelname. Het (veronderstelde) profiteren van de kartelinbreuk werd door de feitenrechters doorslaggevend geacht. De moedermaatschappij kon om die reden de betaling van de boete niet op haar (voormalige) dochtervennootschapen afwentelen.18 Het Bundesgerichtshof vernietigde echter de uitspraak van het Oberlandesgericht, onder verwijzing naar het – op dat moment gewezen – arrest van het Hof in Siemens. Het Bundesgerichtshof oordeelde dat het relevante criterium naar Duits recht te vinden is in paragraaf 426 van het Duits burgerlijk wetboek (‘BGB’), dat bepaalt: “Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. (...)”19 Hieruit volgt dat gelijke delen de hoofdregel is, tenzij er omstandigheden zijn die tot een andere conclusie leiden. Het Bundesgerichtshof oordeelde vervolgens dat een draagplicht naar gelijke delen in geval van een hoofdelijk

De uitspraak van het Hof laat de kwestie van de interne draagplicht voor hoofdelijk opgelegde boetes dus in overwegende mate aan het nationale recht van de lidstaten. opgelegde kartelboete niet als uitgangspunt kan dienen.20 In plaats daarvan laat de aansprakelijkheid voor een boete zich vergelijken met een hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade. Zijn twee of meer partijen hoofdelijk aansprakelijk voor schade, dan worden naar Duits recht de mate waarin de aansprakelijke partijen aan de veroorzaking van de schade hebben bijgedragen, alsook de mate waarin zij 18 Landesgerichtshof München I, uitspraak van 13 juli 2011-37 O 20080/10, niet digitaal te raadplegen, en Oberlandersgerichtshof München, uitspraak van 9 februari 2012-U 3283/11 Kart-1, te raadplegen op: http:// openjur.de/u/496784.html. 19 Vertaald in het Nederlands: “De medeschuldenaars zijn in hun onderlinge verhouding tot gelijke delen verbonden, tenzij anders is bepaald.” 20 Bundesgerichtshof, arrest van 18 november 2014, Calcium Carbid II-KZR 15/12, alinea 44 e.v., te raadplegen op: https://openjur.de/u/753403.html.

25

schuld hebben, tegen elkaar afgewogen. Zo dient dat ook te gebeuren bij de onderlinge verdeling van de boete binnen het (voormalige) concernverband. Daarbij moet, zo oordeelt het Bundesgerichthof, de effectieve werking van het kartelverbod steeds in het oog gehouden worden. Het zal daarom doorgaans in de rede liggen om geen van de beboete entiteiten of personen in staat te stellen de gehele

De schuldenaar die een groter bedrag voldoet dan ‘hem aangaat’ heeft een zelfstandig regresrecht jegens ieder van zijn medeschuldenaren ter hoogte van het gedeelte dat hen aangaat. financiële last op de andere(n) af te wentelen. Wat een juiste verdeling is, dient echter van geval tot geval en op basis van alle omstandigheden te worden bepaald. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de mate waarin de verschillende (rechts)personen schuld treft. Ook het financiële voordeel dat zij hebben genoten van de inbreuk op het kartelverbod, is relevant. Bovendien dient het ‘boeteplafond’ van 10% te worden meegewogen. Zou daarop geen acht worden geslagen, dan zou de continuïteit van een rechtspersoon door de civielrechtelijke regresvordering van een voormalige moeder- of dochtermaatschappij alsnog in gevaar kunnen komen. Het Oberlandesgericht had voornoemde omstandigheden onvoldoende in zijn afweging betrokken. Het Bundesgerichtshof verwees de zaak daarom terug.

4. Hoofdelijke verbondenheid en draagplicht naar Nederlands recht De Nederlandse wet kent in artikel 6:10 lid 1 BW als hoofdregel voor het bepalen van de (interne) draagplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren dat zij ieder voor het gedeelte van de schuld dat hen in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht zijn in de schuld en in de kosten bij te dragen. De wet bevat voorts geen algemene bepaling hoe het gedeelte van de schuld dat de schuldenaar aangaat, moet worden vastgesteld. De grootte van ieders bijdrageplicht hangt af van de onderlinge rechtsverhouding van de schuldenaren, waarbij de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking een rol kunnen spelen.21 In geval van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schade, volgt uit artikel 6:102 lid 1 jo 6:101 lid 1 BW dat de interne verdeling van de draagplicht plaatsvindt op basis van (i) de veroorzakingsbijdrage en (ii) de billijkheid (waarbij ‘de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten’ een belangrijke rol speelt). In geval van groepsaansprakelijkheid, ten slotte, geeft artikel 6:166 lid 2 BW als hoofdregel dat de schuldenaren ‘onderling voor gelijke delen in de schadevergoeding bijdragen’. Van deze hoofdregel wordt echter afgeweken indien ‘in de omstandigheden van het

21 Van Boom, W.H., Hoofdelijke verbintenissen, Deventer: Kluwer 1999, p. 105.

26

geval de billijkheid een andere verdeling vordert’. De schuldenaar die een groter bedrag voldoet dan ‘hem aangaat’, heeft een zelfstandig regresrecht jegens ieder van zijn medeschuldenaren ter hoogte van het gedeelte dat hen aangaat. De parlementaire geschiedenis stelt dat voor de vraag ‘wat de schuld is die elk van de debiteuren aangaat’ geen algemene regels te geven zijn.22 Hierna bespreek ik enkele omstandigheden die een rol zouden kunnen spelen bij het bepalen van de interne draagplicht van hoofdelijke verbonden vennootschappen in het kader van een kartelboete.

5. Aanknopingspunten voor bepalen interne draagplicht 5.1 Contractuele afspraken tussen de hoofdelijk verbonden vennootschappen Indien er een overeenkomst bestaat tussen de hoofdelijk verbonden vennootschappen, zal dit een eerste aanknopingspunt zijn bij het bepalen van de onderlinge rechtsverhouding en de daaruit voortvloeiende bepaling van de interne draagplicht.23 Twee situaties kunnen hierbij onderscheiden worden. De eerste is dat er na het einde van de inbreuk – en al dan niet na opleggen van de kartelboete – tussen de hoofdelijk verbonden vennootschappen een afspraak wordt gemaakt over de verdeling van de draagplicht. De Rechtbank Zwolle heeft een vordering tot nakoming van een dergelijke overeenkomst toegewezen.24 Mits de afspraak in volle bewustzijn is aangegaan, volgt uit het beginsel van de individuele contractsvrijheid dat een afspraak over de verdeling van een opgelegde of nog op te leggen boete naar Nederlands recht afdwingbaar is. Een tweede situatie is dat er reeds vóór (het einde van) de inbreuk (en derhalve ook vóór het opleggen van de boete) een overeenkomst bestaat tussen de hoofdelijk verbonden vennootschappen, die voorziet in een onderlinge verdeling van de draagplicht voor eventuele boetes. Het is zeer de vraag of een dergelijke overeenkomst rechtens afdwingbaar is. Toen in 2005 een Zweedse verzekeraar een verzekering tegen verkeersboetes wilde aanbieden op de Nederlandse markt, waarschuwde minister van Justitie Donner dat een dergelijke verzekering het verkeersveiligheidsbeleid van de overheid zou ondermijnen. Hij vond het echter niet nodig in te grijpen, omdat ‘dat een verzekering tegen boetes in strijd is met de openbare orde en de goede zeden, waardoor een dergelijke verzekering ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW nietig is’.25 Om dezelfde reden zou een civielrechtelijke afspraak

22 Parl. Gesch. Boek 6, p. 108. 23 Vgl. HR 20 mei 1981, NJ 1982, 174 (Rollman/Van Opzeeland). Dat contractuele afspraken gemaakt kunnen worden, lijkt bevestigd te worden in gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 10 april 2014, Europese Commissie/ Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, nog niet gepubliceerd, para 63. 24 Rechtbank Zwolle, 12 mei 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BI9738, r.o. 4.5. 25 Kamerstukken II 2005/06, 110 en 853 (antwoorden Donner van 6 oktober 2005 en 6 februari 2006 op Kamervragen Van der Ham). In gelijke zin Kamerstukken II 2006/07, 1172 (antwoorden Hirsch-Ballin van 30 maart 2007 op Kamervragen De Wit).



over de verdeling van de onderlinge draagplicht in geval van een (nog te plegen of te continueren) kartelinbreuk mogelijk in strijd kunnen zijn met de openbare orde en de goede zeden.26 Hierover is, voor zover mij bekend, echter geen jurisprudentie voor handen. 5.2 Het profijtbeginsel Het is mogelijk dat de vraag welke vennootschap het meest profijt heeft gehad van de inbreuk, een rol speelt bij de vraag naar de interne verdeling van de aansprakelijkheid. Hiervoor kunnen aanwijzingen te vinden zijn in de boetebeschikking. Indien de Commissie de boete heeft verhoogd vanwege de winst die is behaald met de inbreuk, ligt het in de rede dat daaraan enige relevantie wordt toegekend bij het vaststellen van de interne draagplicht. Is de gerealiseerde (kartel)winst in de relevante periode steeds ten goede gekomen aan de moedervennootschap, dan kan dat een reden zijn om een groter deel van de draagplicht bij de moeder neer te leggen. Ook buiten de beschikking kunnen aanwijzingen gevonden worden voor de mate waarin de verschillende vennootschappen van de inbreuk hebben geprofiteerd. Zo zal een ‘disgorgement agreement’, waarin afspraken zijn opgenomen over de winstdeling binnen een concern, een rol kunnen spelen bij het bepalen van de interne draagplicht. Ook andere aanwijzingen waaruit blijkt welke vennootschap de winst heeft genoten, kunnen relevant zijn. De gedachte dat bij het bepalen van de onderlinge draagplicht relevantie toekomt aan het profijtbeginsel wordt ondersteund door het Bundesgerichtshof in het hiervoor besproken Calcium Carbide II-arrest.27 De Hoge Raad heeft in een andere context (de onderlinge draagplicht van concernvennootschappen voor een concernkrediet) ook gekeken naar de vraag welke entiteit binnen het concern met name geprofiteerd had.28 Zo overwoog de Hoge Raad in Janssen q.q./JVS Beheer dat bij het bepalen van de interne draagplicht voor een concernschuld erop moet worden gelet ‘wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen’.29 5.3 Betrokkenheid en verwijtbaarheid Trekt men net als het Duitse Bundesgerichtshof een parallel met de draagplicht voor een hoofdelijk verschuldigde schadevergoeding, dan ligt in de rede om ook bijzonder belang 26 Zie hierover nader C.W.M. Lieverse en A.B. Schoonbeek, ‘Doen en nalaten. Over opleggen van boetes aan feitelijkleidinggevers en medeplegers’, FR 2011, p. 194-195 met verdere verwijzingen. Mogelijk kunnen afspraken die betrekking hebben op het verleggen van de aansprakelijkheid ook als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking worden genomen. Dat gebeurde in eerste instantie in de LHV-zaak; besluit van de NMA van 30 december 2011 in zaak 6888, LHV, randnummer 184. In bezwaar zag de ACM echter af van een boeteverhoging op deze grond. Zie de beslissing op bezwaar van de ACM in zaak 6888, LHV, randnummers 399-400. 27 Bundesgerichtshof, arrest van 18 november 2014, Calcium Carbid II-KZR 15/12, para 63. 28 Hoge Raad 13 juli 2012, NJ 2012, 447 (Janssen q.q./JVS Beheer) en HR 18 april 203, «JOR» 2003/160 (Rivier de Lek c.s/Van de Wetering). 29 Hoge Raad 13 juli 2012, NJ 2012, 447 (Janssen q.q./JVS Beheer), r.o. 6.2.


toe te kennen aan ‘de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten’ (de verwijtbaarheid). In dat kader ligt het voor de hand om bijvoorbeeld een moedervennootschap die actief bij een inbreuk betrokken was, een grotere interne draagplicht toe te kennen dan een moedervennootschap die slechts op grond van de 100%-presumptie is beboet. Waar in de mededingingsrechtelijke context een moedervennootschap zich niet kan disculperen door te wijzen op concernbeleid of zelfs een expliciete instructie aan de dochtervennootschappen om zich te onthouden van inbreuken op het mededingingsrecht, is dat civielrechtelijk wel voorstelbaar. In het kader van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW geldt als uitgangspunt dat een opzettelijk handelende schuldenaar, in diens verhouding tot een hoofdelijk verbonden partij aan wie slechts ‘onvoldoende toezicht’ kan worden verweten, de gehele schade moet dragen. In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt:30 “Indien van één van de daders blijkt dat hij opzettelijk op onrechtmatige wijze de schade aan de benadeelde heeft toegebracht, is het in het algemeen redelijk dat alleen hij uiteindelijk de volle schade draagt.” Het Duitse recht kent een zelfde uitgangspunt. Het Bundesgerichthof wees daar ook nadrukkelijk op in het Calcium Carbide II-arrest.31 In geval van een dochtervennootschap die de expliciete instructies van haar moedervennootschap in de wind sloeg, zal dit een belangrijke reden zijn om de dochter met een (veel) grotere draagplicht te belasten dan de moeder. 5.4 De 10%-norm De vraag is vervolgens of de 10%-norm, die bepaalt dat een mededingingsrechtelijke boete nooit hoger kan zijn dan 10% van de totale omzet van de onderneming, ook een rol zal spelen bij het bepalen van de interne draagplicht tussen hoofdelijk verbonden ondernemingen. Anders dan het Bundesgerichtshof zou ik menen van niet. De gedachte achter de 10%-norm in het mededingingsrecht is dat een

Indien er een overeenkomst bestaat tussen de hoofdelijk verbonden vennootschappen, zal dit een eerste aanknopingspunt zijn bij het bepalen van de onderlinge rechtsverhouding. onderneming niet ten gronde moet worden gericht door een (te) hoge boete. Civielrechtelijk werkt die norm echter niet door. Wordt een boete gemaximeerd vanwege het bereiken van de 10%-norm, dan beschermt vervolgens niets de beboete onderneming tegen schadevergoedingsvorderingen vanwege de overtreding van het kartelverbod. Richten die claims de onderneming alsnog ten gronde, dan is dat simpelweg het gevolg van de civielrechtelijke regel dat het 30 Parlementaire geschiedenis boek 6, p. 355-356. 31 Bundesgerichtshof, arrest van 18 november 2014, Calcium Carbid II-KZR 15/12, para 60, te raadplegen op: https://openjur.de/u/753403.html.

27

op onrechtmatige wijze schade toebrengen van schade aan een ander, een verplichting tot (in beginsel: volledige) schadevergoeding in het leven roept. Ik zie niet in waarom het anders zou zijn in het geval dat de ‘schade’ bestaat uit een mededingingsrechtelijke boete. Een vennootschap die het kartelverbod overtreedt, neemt daarmee niet alleen het risico om schade te veroorzaken aan de markt, maar ook aan (hoofdelijk verbonden) concernvennootschappen. Wijzen de contractuele afspraken tussen partijen, het profijtbeginsel en/of de onderlinge betrokkenheid en verwijtbaarheid op een draagplicht van een bepaald niveau, dan zie ik geen (goede) reden waarom die draagplicht vervolgens ‘gemaximeerd’ zou moeten worden op 10% van de omzet van de vennootschap die het aangaat. Dat zou immers ook niet zo zijn, als de vennootschap op grond van onrechtmatige daad zou worden aangesproken (hetgeen mogelijk is).32 Daarbij zij nog aangetekend, dat het relevante ‘peilmoment’ voor de toepassing van een 10%-norm in een civielrechtelijk geschil ook niet eenvoudig aanwijsbaar is. Gezien de ratio van de norm zou men wellicht moeten uitgaan van de datum waarop de vennootschap in een veroordelend vonnis tot bijdragen wordt verplicht. Dat kan echter leiden tot vertragingstactieken. 5.5 Overige omstandigheden Als variant op het profijtbeginsel zou verder nog een rol kunnen spelen dat de moederonderneming geen eigen vennootschapsrechtelijke belangen had in de sector waarin de mededingingsinbreuk plaatsvond. Dat zou een aanwijzing kunnen zijn om haar interne draagplicht te verlagen.33 Als variant op de beperking op 10% van omzet zou ten

32 Vgl. Rb. Zwolle-Lelystad 25 maart 2009, RO 2009, 73 en Hof Arnhem 11 januari 2011, NJF 2011, 105, waarin een strafrechtelijke boete werd aangemerkt als ‘schade’ van de vennootschap. 33 Conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in gevoegde zaken C-231 t/m 233/11 P van 19 september 2013, Europese Commissie/Siemens AG Österreich en anderen en Siemens Transmission & Distribution Ltd en anderen/Europese Commissie, para 87.

28

slotte gedacht kunnen worden aan een verdeling van de draagplicht naar draagkracht. Er zijn echter in de wet, noch in de jurisprudentie aanwijzingen te vinden dat dergelijke overwegingen een rol kunnen spelen.34

6. Conclusie De oplegging van een kartelboete kan leiden tot een civielrechtelijk geschil over de verdeling van de draagplicht voor die boete tussen (voormalige) concernvennootschappen. Uit het Siemens-arrest van het Hof van Justitie volgt dat het aan de nationale civiele rechter is om op basis van het toepasselijke nationale recht te bepalen in hoeverre deze vennootschappen in hun onderlinge verhouding moeten bijdragen aan de betaling van de boete. Het recente arrest van het Duitse Bundesgerichtshof bevat interessante gezichtspunten over de verdeling van de draagplicht. In Nederland bestaat over deze kwestie – voor zover mij bekend – nog geen jurisprudentie met betrekking tot kartelboetes. Gezien de algemene regels over de draagplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren is evenwel aannemelijk dat de volgende factoren een belangrijke rol zullen spelen: contractuele afspraken tussen de schuldenaren, het profijtbeginsel en de betrokkenheid en verwijtbaarheid van de gedragingen van de verschillende (concern-)vennootschappen. Het is de vraag of de 10%-norm die in het mededingingsrecht leidt tot een maximering van de boete ook privaatrechtelijk doorwerkt. De toekomst zal het moeten uitwijzen.

Over de auteur Mr. Marieke Bredenoord-Spoek is advocaat bij Stibbe Amsterdam. Zij dankt Stijn de Jong voor zijn assistentie bij het schrijven van dit artikel.

34 Van Boom, W.H., Hoofdelijke verbintenissen, Deventer: Kluwer 1999, p. 135.


120. De mededingings rechtelijke boete in concernverband: wie heeft de draagplicht?

Recommend Documents