1. Otázka zajišťování dopravní obslužnosti mimo územní obvod města

Zn. 448/13

Vážená paní Mgr. Hana Moudrá starostka města Česká Lípa Náměstí T. G. Masaryka č. p. 1 470 36 Česká Lípa

Vyjádření k možnosti zajistit dopravní obslužnost mimo území města Česká Lípa

Dopisem starostky města Česká Lípa, č.j. MUCL/81999/2013, ze dne 20. června 2013 (doručeným mi dne 24. června 2013) jsem byl požádán o odborné (právní) vyjádření k otázce, zda platná právní úprava umožňuje, aby město Česká Lípa přistoupilo k zajištění dopravní obslužnosti městskou autobusovou dopravou mimo svůj územní obvod (své území), konkrétně ve vztahu k rekreační oblasti Bořetín, která je místní částí obce Stružnice; související (následnou) otázkou pak je, zda při existenci výše popsané možnosti neporuší město při její realizaci podmínky výběrového řízení, kterým byl vybrán stávající dopravce, jehož prostřednictvím je dopravní obslužnost města Česká Lípa zajišťována. K těmto otázkám uvádím tedy v následujícím textu své právní stanovisko reflektující zejména relevantní ustanovení platné právní úpravy.

1.

Otázka zajišťování dopravní obslužnosti mimo územní obvod města

Právní úpravou, jež v současnosti upravuje problematiku zajišťování dopravní obslužnosti obcí, je zákon č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů; dopravní obslužnost města Česká Lípa (a obce Sosnová) je proto aktuálně smluvně zajištěna v režimu tohoto zákona, přestože výběrové řízení za účelem výběru smluvního partnera (dopravce) bylo městem zahájeno ještě za účinnosti předchozí právní úpravy dané problematiky, provedené zákonem KVB advokátní kancelář s.r.o. Sladkovského 601, 530 02 Pardubice tel.: 226 259 401, e-mail: [email protected]

1 www.akkvb.cz

č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě (těmto otázkám se věnovalo předchozí právní stanovisko naší advokátní kanceláře ze dne 31. 8. 2012, zn. 360/12, na něž v podrobnostech odkazujeme). Dopravní obslužností se podle ustanovení § 2 uvedeného zákona o veřejných službách v přepravě cestujících rozumí zabezpečení dopravy po všechny dny v týdnu především do škol a školských zařízení, k orgánům veřejné moci, do zaměstnání, do zdravotnických zařízení poskytujících základní zdravotní péči a k uspokojení kulturních, rekreačních a společenských potřeb, včetně dopravy zpět, přispívající k trvale udržitelnému rozvoji územního obvodu. Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících platí, že Kraje a obce ve své samostatné působnosti stanoví rozsah dopravní obslužnosti a zajišťují dopravní obslužnost veřejnými službami v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou a veřejnou linkovou dopravou a jejich propojením. Podle odstavce 3 téhož ustanovení pak Obec zajišťuje dopravní obslužnost ve svém územním obvodu nad rámec dopravní obslužnosti území kraje. Obec může zajišťovat veřejné služby v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou a veřejnou linkovou dopravou mimo svůj územní obvod, pokud je to potřeba pro zajišťování dopravní obslužnosti obce a se souhlasem kraje a obcí, které mají uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících a jejichž územní obvod je zajišťováním služeb dotčen. Z výše citovaných zákonných ustanovení je tedy zřejmé, že zákonná úprava zajišťování dopravní obslužnosti je sice založena na územním principu (zásadou je zajišťování dopravní obslužnosti v rámci územního obvodu obce), z tohoto principu však připouští za stanovených podmínek výjimku; těmito podmínkami jsou: 

potřebnost k zajištění dopravní obslužnosti obce;



stanovení příslušného (rozšířeného) rozsahu dopravní obslužnosti obcí;



obec stanoví rozsah dopravní obslužnosti nad rámec dopravní obslužnosti území kraje;



souhlas kraje a obcí, které mají uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících a jejichž územní obvod je zajišťováním (nových, resp. rozšířených) služeb dotčen.

Splnění prvých dvou uvedených podmínek, tj. zájem občanů města na zajištění dopravní obslužnosti a v návaznosti na něj rozšíření rozsahu dopravní obslužnosti obcí, nebude v daném případě zřejmě představovat problém, a to již s ohledem na pojmově širokou definici dopravní obslužnosti dle citovaného § 2 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících (sledující mj. i naplnění kulturních, rekreačních a společenských potřeb občanů), předpokládající nutně určitou rozhodovací autonomii města (jde ostatně o jeho samostatnou působnost). Objektivní limit představuje naproti tomu třetí podmínka, podle níž má obec zajišťovat dopravní obslužnost nad rámec dopravní obslužnosti území kraje; v dalším textu předpokládáme nicméně splnění i této podmínky, neboť v opačném případě (pokud by občané města mohli využívat regionálního, tj. krajského systému dopravní obslužnosti k dopravě do předmětné rekreační oblasti) by město o rozšíření svého stávajícího systému dopravní obslužnosti nepochybně neuvažovalo.

2

Poslední uvedená podmínka – souhlas kraje a obcí, které mají uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících a jejichž územní obvod je zajišťováním služeb dotčen – je pak stanovena s ohledem na skutečnost, že zajišťování dopravní obslužnosti mimo územní obvod obce se může dotýkat smluv o veřejných službách v přepravě cestujících již uzavřených krajem nebo jinou obcí, které tak musí s tímto postupem obce vyslovit souhlas. Je-li tomu tak, je třeba souhlas příslušného kraje, popř. i obce získat; forma takového souhlasu ovšem není zákonem stanovena. Důvodová zpráva k zákonu o veřejných službách v přepravě cestujících toliko uvádí, že „Po dohodě s krajem a obcí (obcemi), které mají uzavřenou smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících a jejichž územím dopravní služby prochází, může obec zajišťovat i dopravní služby mimo svůj územní obvod. Souhlas ostatních samosprávných jednotek je požadován pro zajištění kompatibility těchto služeb překračujících hranici obce s regionální dopravní obslužností.“ Souhlas může být tedy dotčenou obcí či krajem, resp. oběma udělen v zásadě neformálně – důležité ovšem je, aby o jeho udělení rozhodl v rámci obce i kraje příslušný orgán (v této souvislosti lze připomenout, že v případě krajů je přímo zákonem o krajích svěřeno stanovení rozsahu dopravní obslužnosti kraje do pravomoci zastupitelstva, pročež je přinejmenším vhodné, aby o udělení souhlasu ve výše popsaném smyslu rozhodl tento orgán kraje). Na základě výše uvedených skutečností lze tedy k první dílčí otázce shrnout, že: platná právní úprava, regulující danou problematiku, umožňuje, aby obec za-

jišťovala dopravní obslužnost i mimo svůj územní obvod. Zákonné podmínky tohoto postupu byly výše popsány, přičemž v případě města Česká Lípa lze tyto podmínky považovat v obecné rovině za splněné, resp. splnitelné.

2. Otázka rozšíření předmětu stávající smlouvy o zajištění dopravní obslužnosti města Interpretačně složitějším (zároveň však za kladné odpovědi na prvou otázku nevyhnutelným) problémem je otázka, zda může město přikročit k rozšíření své dopravní obslužnosti ve výše uvedeném smyslu prostou změnou stávající smlouvy (rozšířením jejího předmětu) s již vybraným dopravcem, který dopravní obslužnost města zajišťuje, tzn. bez jakéhokoliv formálního procesu (typu výběrového řízení apod.). Tato otázka přitom úzce souvisí s předchozím procesem výběru daného dopravce, jakož i s typem smlouvy, již má město s tímto dopravcem uzavřenu. Jak bylo podrobněji pojednáno v našem předchozím, výše zmíněném stanovisku ze dne 31. 8. 2012, zná platná právní úprava tři základní způsoby výběru dopravce, a to tzv. přímé zadání, nabídkové řízení a výběrové řízení dle zákona o veřejných zakázkách. Konkrétní způsob výběru dopravce má přitom význam právě i ve vztahu ke zde řešené otázce, tj.

3

možnosti doplnění předmětu smlouvy o zajišťování dopravní obslužnosti o dodatečné dopravní služby. Podle ustanovení § 16 odst. 1 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících totiž Smlouvu o veřejných službách v přepravě cestujících uzavřenou na základě nabídkového řízení lze doplnit o dodatečné veřejné služby, které nebyly obsaženy v zadávacích podmínkách původního nabídkového řízení, za předpokladu, že a) objednatel oznámí písemnou výzvou záměr o doplnění dodatečné veřejné služby dopravci, se kterým je smlouva o veřejných službách v přepravě cestujících uzavřena; na obsah výzvy se použije příslušné ustanovení zákona o veřejných zakázkách o obsahu písemné výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, b) potřeba dodatečných veřejných služeb vznikla v důsledku okolností objektivně nepředvídatelných při zahájení původního nabídkového řízení, c) dodatečné veřejné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od veřejných služeb obsažených v zadávacích podmínkách původního nabídkového řízení bez způsobení závažné ekonomické újmy objednateli a d) celková kompenzace za dodatečné veřejné služby nepřekročí 20 % z celkové výše kompenzace za veřejné služby obsažené v zadávacích podmínkách původního nabídkového řízení. Smlouva mezi městem Česká Lípa a společností BusLine a.s. byla uzavřena na základě výběrového řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Toto výběrové řízení proběhlo ovšem ještě před účinností zákona o veřejných službách v přepravě cestujících, vlastní smlouva byla nicméně uzavřena po nabytí jeho účinnosti (v podrobnostech k těmto otázkám lze rovněž odkázat na naše předchozí stanovisko). Teoreticky lze proto uvažovat o možnosti aplikace výše citovaného ustanovení § 16 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících; tato možnost by mohla přicházet v úvahu za předpokladu, že předmětná smlouva mezi městem a dopravcem je takového typu, že mohla být (pokud by v době výběru dopravce byl již účinný nový zákon) uzavřena na základě nabídkového řízení. Naznačené rozlišení dle typu uzavřené smlouvy souvisí s faktem, že platná právní úprava (oproti té předcházející) nijak neomezuje sjednání dělby nákladových a výnosových rizik při uzavírání smlouvy o veřejných službách. „Je tedy možné sjednat jak čistou („netto“) smlouvu, při které rizika a příležitosti v oblasti výnosů jsou na straně dopravce, tak i hrubou („brutto“) smlouvu, při které rizika a příležitosti v oblasti výnosů jsou na straně objednatele“ (viz metodická pomůcka Ministerstva dopravy k zákonu o veřejných službách). Ustanovení o nabídkovém řízení se přitom při výběru dopravce použije v souladu s § 21 zákona o veřejných službách v přepravě cestujících za podmínky, že a) cestující platí dopravci jízdné, b) dopravci je uděleno výlučné právo nebo poskytována za předem sjednaných podmínek z veřejných rozpočtů kompenzace a c) kompenzace nevylučuje obchodní riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících (tzv. netto smlouva). Za účinnosti relevantních ustanovení silničního zákona naproti tomu platilo, že plnění poskytované dopravcům vykonávajícím závazek veřejné služby bylo přímo zákonem limitováno, neboť tzv. prokazatelná ztráta mohla být uhrazena maximálně ve výši jejího předběžného odborného odhadu, který byl obligatorní přílohou smlouvy. Prokazatelná ztrá-

4

ta byla přitom definována jako „rozdíl mezi součtem ekonomicky oprávněných nákladů vynaložených dopravcem na plnění závazků veřejné služby a přiměřeného zisku vztahujícího se k těmto nákladům a mezi tržbami a výnosy dosaženými dopravcem při plnění závazků veřejné služby“, takže je zřejmé, že dopravce nesl určité riziko nesprávného odhadu svých tržeb – tzv. brutto smlouva ve výše uvedeném smyslu proto nebyla dle našeho názoru za předchozí úpravy myslitelná. Jak bylo ovšem uvedeno, popsaný limit vyplýval přímo ze zákona; samotná smlouva mezi městem Česká Lípa a dopravcem nicméně (v podrobnostech opět viz předchozí stanovisko) ustanovení o horní limitaci plnění města vůči dopravci, které by odpovídalo citované (předchozí) zákonné konstrukci, neobsahuje (čl. 4 odst. 6 smlouvy toliko stanoví, že „Prokazatelná ztráta bude uhrazena dopravci v prokázané výši na základě vyúčtování, které dopravce předloží objednateli vždy po ukončení příslušného zúčtovacího období…“). Za takové situace lze podle našeho názoru předmětnou smlouvu hodnotit jako tzv. brutto smlouvu, tzn. smlouvu vylučující podnikatelské riziko dopravce spojené s výší tržeb z jízdného za zajištění veřejných služeb v přepravě cestujících – a tedy smlouvu, kterou je možno uzavřít (pouze) na základě výběrového řízení dle zákona o veřejných zakázkách. Proto i případné změny takové smlouvy – samozřejmě i v případě rozšíření jejího předmětu – je třeba posuzovat optikou zákona o veřejných zakázkách. Předmětem zákona o veřejných zakázkách je nicméně především regulace procesu předcházejícího uzavření vlastní smlouvy s vybraným uchazečem; z tohoto důvodu se tento zákon věnuje otázce smlouvy na plnění veřejné zakázky spíše okrajově. Zmínit lze především ustanovení § 82 odst. 2, dle něhož Pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32. Na druhou stranu – právě s ohledem na předmět a účel zákona o veřejných zakázkách – se samozřejmě nelze domnívat, že smlouva uzavřená s vybraným uchazečem může být kdykoliv po jejím uzavření libovolně (v rozporu se zadávacími podmínkami) měněna; rozlišovat lze v této souvislosti změny (smluv) podstatné (které, pokud by byly známy v době výběrového řízení, mohly ovlivnit počet uchazečů nebo i výběr konkrétního z nich) a nepodstatné (např. toliko formální, formulační apod.). V daném kontextu – uvažujeme-li o smluvním dodatku, kterým má být rozšířeno poskytované plnění – se ovšem dle našeho názoru pojmově nemůže o „nepodstatnou“ změnu (již by bylo možno provést bez ohledu na úpravu zadávání veřejných zakázek) jednat, což lze ostatně nepřímo dovodit i ze zákona o veřejných zakázkách, který možnost rozšíření veřejné zakázky či zadání nové zakázky témuž dodavateli za stanovených podmínek sám upravuje (a mělo by tedy a contrario platit, že v jiných případech takto postupovat nelze). Konkrétně v ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona o veřejných zakázkách je upravena možnost zadat (v jednacím řízení bez uveřejnění) veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce nebo služby (tzv. vícepráce, resp. víceslužby), které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb. Předmětné ustanovení dále stanoví další podmínky pro aplikaci dané možnosti, ty však dle našeho názoru

5

nejsou v daném kontextu podstatné, neboť v řešeném případě nebude splněna již citovaná podmínka nezbytnosti dodatečných služeb (rozšíření dopravní obslužnosti do příslušné rekreační oblasti) pro poskytnutí služeb původních (zajištění dopravní obslužnosti v územním obvodu města). Stejně tak nebude pravděpodobně aplikovatelné ani ustanovení § 23 odst. 7 písm. b) zákona o veřejných zakázkách, zakotvující možnost zadat (rovněž v jednacím řízení bez uveřejnění) nové služby témuž dodavateli, kdy ovšem podmínkou takového postupu je mj. skutečnost, že v zadávacích podmínkách původního zadávacího řízení byla obsažena možnost zadat veřejnou zakázku na nové stavební práce nebo nové služby v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky na nové stavební práce nebo nové služby byla zahrnuta do předpokládané hodnoty původní veřejné zakázky. Tato podmínka zřejmě nebude z povahy věci v daném případě splněna, neboť rozšíření dopravní obslužnosti mimo územní obvod města Česká Lípa nebylo při původním zadávacím řízení předpokládáno (zmíněné ustanovení má vazbu na § 99 zákona o veřejných zakázkách, upravující tzv. opční právo zadavatele na poskytnutí dalších služeb; v oznámení předmětné veřejné zakázky – dle podkladů, jež máme k dispozici – však byla možnost opce vyloučena).

*****

Závěr Zajišťování dopravní obslužnosti mimo územní obvod města Česká Lípa právní úprava nevylučuje. Pokud by tato dodatečná dopravní obslužnost měla být zajišťována stávajícím smluvním partnerem města, je třeba zajistit soulad takového postupu se zákonem o veřejných zakázkách a nepostačí tedy prostá změna stávající smlouvy bez ohledu na právní úpravu zadávání veřejných zakázek. ***** Poznámka: Závěrem zpracovatel zdůrazňuje, že toto stanovisko představuje právní názor zpracovatele, aniž se může z povahy věci jednat o názor jakkoliv závazný; současně nejde ani o odborné vyjádření podle § 105 odst. 1 českého trestního řádu.

V Pardubicích dne 22. července 2013 JUDr. Stanislav Kadečka, Ph.D., advokát

6