Apeldoorn
PER E-MAIL:
[email protected]
Arnhem
Ministerie van Economische Zaken WIRA consultatie Postbus 20101 2500 EC Den Haag
BEHANDELD DOOR: TELEFOON: TELEFAX: BETREFT:
Zwolle
mrs. I.J. van den Berge en M. Nusteen 038-4259207 038-4259252 Consultatie WIRA
DATUM
ONZE REF.
29 januari 2009
615/N
UW REF.
Geachte mevrouw, heer, Wij hebben met belangstelling kennisgenomen van het “Consultatiedocument implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn bij aanbesteden” (hierna “Consultatiedocument”), het concept “Wetsvoorstel implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden” (hierna “Wetsvoorstel”) en de daarbij behorende Memorie van toelichting (hierna “MvT”) d.d. 12 december 2008. Wij maken graag gebruik van de mogelijkheid een reactie op het voorontwerp te geven. Vanwege de beperkte termijn die is gegeven voor een reactie, zullen wij hierna met name ingaan op de drie door de Minister in het consultatiedocument specifiek voorgelegde consultatiepunten en de door de Minister in dat kader gestelde vragen. Wij beogen daarom geen alomvattende reactie op het wetsvoorstel te geven.
1. Opschortende termijn De Minister kiest voor de handhaving van de huidige opschortingstermijn van 15 dagen (ongeacht de gebruikte communicatiemiddelen) ingaande op de dag na verzending van de gunningsbeslissing. Mededeling gunningsbeslissing via elektronische weg Voordat wij ingaan op de door de Minister voorgelegde vragen, merken wij op dat het naar onze mening de voorkeur heeft in artikel 2 van de wet te bepalen dat de gunningsbeslissing in ieder geval langs elektronische weg moet worden verzonden. Het voordeel daarvan is dat geen misverstand kan ontstaan over de ingangsdatum van de opschortingstermijn van 15 kalenderdagen. Het komt voor dat aanbestedende diensten de brief waarin de gunningsbeslissing kenbaar wordt gemaakt al, inclusief datering, gereed hebben voor verzending, maar toch pas enkele dagen daarna tot verzending overgaan. Dit leidt tot onduidelijkheid over de ingangsdatum van de opschortingstermijn. Daarnaast komt het regelmatig voor dat brieven van aanbestedende diensten binnen de organisatie van de inschrijver ‘rondzwerven’
Burg. Roelenweg 11 Postbus 600 8000 AP Zwolle tel. 038 - 4 259 200 fax. 038 - 4 259 252
[email protected] www.nysingh.nl aangesloten bij: Formaat notarissen TAGLaw De Stichting Derdengelden Nysingh advocaten voert het beheer over de gelden die cliënten aan het advocatenkantoor hebben toevertrouwd. bankrelatie van de Stichting: ABN Amro 48 82 55 953 BTW NL8124.01.207.B01
Nysingh advocaten-notarissen N.V. is gevestigd in Apeldoorn en ingeschreven in het handelsregister onder nr. 08118371. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht krachtens een overeenkomst van opdracht, waarop van toepassing zijn de algemene voorwaarden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Apeldoorn. In deze voorwaarden is onder meer onze aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag waarop de beroepsaansprakelijkheidsverzekering in het desbetreffende geval aanspraak op uitkering geeft. Deze voorwaarden liggen ter inzage en worden op verzoek kosteloos toegezonden en kunnen worden geraadpleegd op onze website www.nysingh.nl.
DOSSIERNUMMER: 615 DATUM: 29 januari 2009
en de gunningsbeslissing dus pas na een aantal dagen de voor de aanbesteding verantwoordelijke persoon bereikt. Hoewel dit laatste voor risico van de inschrijver komt, zijn alle bij de aanbesteding betrokken partijen erbij gebaat dat (de afgewezen) inschrijver voldoende tijd heeft om de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst te beoordelen en eventueel gelegenheid heeft om nog overleg te voeren met de aanbestedende dienst. Bij onvoldoende tijd om de gunningsbeslissing te beoordelen is het risico aanwezig dat afgewezen inschrijvers een kort geding starten om hun rechten veilig te stellen. Om dit scenario zoveel mogelijk te voorkomen strekt het naar onze mening tot aanbeveling ervoor zorg te dragen dat inschrijvers ook daadwerkelijk 15 dagen de tijd hebben om de gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst te beoordelen. Dit is mogelijk door verzending van de gunningsbeslissing langs elektronische weg, fax en/of e-mail, voor te schrijven. In de meeste gevallen wordt een e-mail bericht immers direct aan de namens de inschrijver voor de aanbesteding verantwoordelijke persoon verzonden, zodat deze persoon onmiddellijk in kennis wordt gesteld van de gunningsbeslissing. Artikel 4 van het Wetsvoorstel schrijft voor dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen. Artikel 2 bis lid 2 van Richtlijn 2007/66/EG met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten van 11 december 2007 (hierna “Richtlijn”) bepaalt echter dat de kennisgeving moet worden vergezeld van “een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn (..)”. De koppeling met artikel 41 Richtlijn 2004/18/EG c.q. Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) vinden wij van belang zodat het voor een ieder duidelijk is aan welke eisen een mededeling betreffende een gunningsbeslissing moet voldoen. Temeer vanwege het gegeven dat uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat aan de motiveringsplicht zwaardere eisen worden gesteld dan volgens het BAO is vereist. Met betrekking tot de in het Wetsvoorstel gebruikte terminologie verdient het aanbeveling aansluiting te zoeken bij de terminologie van het BAO. Is een termijn van 15 kalenderdagen in de praktijk goed te hanteren? Onze ervaring is dat een termijn van 15 kalenderdagen in de praktijk goed te hanteren is, op voorwaarde dat de aanbestedende dienst haar gunningsbeslissing deugdelijk motiveert. Zoals hiervoor aangegeven moet de termijn dan wel daadwerkelijk 15 dagen zijn. Wij constateren dat aanbestedende diensten zich in sommige gevallen er niet van bewust zijn dat de opschortingstermijn een minimale termijn is en dat bij bepaalde (complexe) aanbestedingen beter een langere termijn kan worden gehanteerd. Dit voorkomt dat partijen een kort geding starten enkel en alleen om hun rechten veilig te stellen. In het kader van voorlichting aan aanbestedende diensten kan dit punt onder de aandacht worden gebracht. Wat vindt u van één vaste opschortende termijn in plaats van een termijn die varieert aan de hand van de methode waarop de aanbestedende dienst het voornemen tot gunning bekend maakt? Wij ondersteunen de keuze van één vaste opschortende termijn. De praktijk heeft behoefte aan een heldere, eenvoudige en duidelijke regelgeving en een variabele termijn kan tot verwarring en discussie leiden.
2. Verjaringstermijn instellen vordering Artikel 6 van het Wetsvoorstel bepaalt dat een belanghebbende uiterlijk tot 6 maanden na het sluiten van de met een gunningsbeslissing beoogde overeenkomst, bij een rechter een vordering
Page 2 de 6
DOSSIERNUMMER: 615 DATUM: 29 januari 2009
kan instellen tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst op een van de in artikel 6 genoemde gronden. Vervaltermijn i.p.v. verjaringstermijn Voordat wij ingaan op de termijn van de verjaring, vragen wij eerst uw aandacht voor de keuze in het Wetsvoorstel voor een verjaringstermijn in plaats van een vervaltermijn. Uit de MvT volgt niet om welke redenen is gekozen voor een verjaringstermijn in plaats van een vervaltermijn. Artikel 2 septies lid 1 sub b van de Richtlijn verplicht de lidstaten niet tot gebruik van een verjaringstermijn. In de Nederlandse tekst van de Richtlijn wordt in punt 25 van de considerans wel gebruik gemaakt van het begrip “verjaringstermijn”, maar in andere vertalingen van de Richtlijn niet. De Richtlijn lijkt derhalve ruimte eveneens ruimte te bieden voor het gebruik van een vervaltermijn. Er zijn essentiële verschillen tussen verjaring en verval.1 In de eerste plaats doet verjaring de rechtsvordering tenietgaan, verval de bevoegdheid zelf. Ten tweede is voor het tenietgaan der rechtsvordering bij verjaring nodig dat de schuldenaar een beroep doet op de verjaring, terwijl door het verstrijken van een vervaltermijn het recht van rechtswege tenietgaat. Een rechter kan wetsbepalingen waarbij de uitoefening van een recht op straffe van verval aan een bepaalde termijn wordt gebonden ambtshalve toepassen.2 De keuze voor een verjaringstermijn heeft tot gevolg dat op grond van artikel 3:317 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) de termijn kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als omschreven in artikel 3:316 BW. Dit komt niet overeen met de opmerking in de MvT dat een langere termijn dan zes maanden uit oogpunt van rechtszekerheid niet verkieslijk is. Rekeninghoudend met deze doelstelling kan ons inziens beter worden gekozen voor een vervaltermijn. Vervaltermijnen kunnen in het algemeen niet worden gestuit.3 Begrip “belanghebbende” Met betrekking tot artikel 6 van het Wetsvoorstel merken wij tevens op dat gebruik wordt gemaakt van de term “belanghebbende”. Deze term wordt niet in het Wetsvoorstel, en ook niet het BAO, gedefinieerd. Wordt met de term “belanghebbende” gedoeld op het gelijkluidende begrip in artikel 1.2 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) en dus op degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken? Wij kunnen ons voorstellen dat in rechte een discussie zal ontstaan of degene die op grond van artikel 6 van het Wetsvoorstel een rechtsvordering tot vernietiging instelt, wel als belanghebbende is te kwalificeren. Moet de belanghebbende bijvoorbeeld aantonen dat hij in staat zou zijn geweest om een geldige (en winnende) inschrijving in te dienen in het geval de aanbestedende dienst de desbetreffende opdracht wél zou hebben aanbesteed? Een definitie van het begrip “belanghebbende” lijkt ons gewenst. Overigens zijn er naar onze mening geen bezwaren om in plaats van “belanghebbende” gebruik te maken van de eveneens in het BAO gebruikte term “ondernemer”, tenzij wordt beoogd aan iedere derde (bijvoorbeeld brancheorganisaties) de bevoegdheid te geven om een rechtsvordering conform artikel 6 van het Wetsvoorstel in te dienen. Vindt u het een voordeel dat de Minister voor een enkele verjaringstermijn heeft gekozen, in plaats van verschillende? Zoals eerder aangegeven heeft de praktijk, en dan vooral marktpartijen die veelal geen juridische medewerkers in dienst hebben, behoefte aan een heldere, eenvoudige en duidelijke regelgeving. Vanuit dit oogpunt begrijpen wij de keuze van de Minister voor een enkele verjaringstermijn in 1
Asser-Hartkamp 4-1 nr.686. Asser-Hartkamp 4-1 nr. 688. 3 Asser-Hartkamp 4-1 nr. 690. 2
Page 3 de 6
DOSSIERNUMMER: 615 DATUM: 29 januari 2009
plaats van verschillende. Temeer daar in het civiele recht al verschillende termijnen voor verjaring worden gehanteerd. Wij hebben ook begrip voor de keuze van de Minister om de verjaringstermijn op 6 maanden vast te stellen om te bewerkstelligen dat betrokken partijen zo snel mogelijk rechtszekerheid hebben over de status van de tussen aanbestedende dienst en winnende inschrijver(s) gesloten overeenkomst. Daar staat tegenover dat wij verwachten dat de verjaringstermijn in veel gevallen zal zijn verstreken op het moment dat een belanghebbende kennisneemt van een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst. In de praktijk komt het in het bijzonder bij overheidsopdrachten voor werken voor – en zeker bij overeenkomsten op het gebied van gebiedsontwikkeling - dat partijen, al dan niet bewust, pas na verstrijking van een termijn van 6 maanden zichtbaar uitvoering geven aan de overeenkomst. Een benadeelde belanghebbende kan in dat geval geen vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging meer instellen. Een aanbestedende dienst loopt in een dergelijk geval ook geen risico meer dat aan haar een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Artikel 11 van het Wetsvoorstel bepaalt dat de “{van de aanbestedende dienst onafhankelijke instelling}” de aanbestedende dienst die partij is bij een overeenkomst die na een vordering als bedoeld in artikel 8 niet geheel of gedeeltelijk is vernietigd, een bestuurlijke boete kan opleggen. Artikel 11 is dus gebaseerd op artikel 8 en dit laatste artikel vindt haar grondslag in artikel 6 op basis waarvan de vordering dus na 6 maanden verjaart. Om te trachten het voorgaande zo veel mogelijk te voorkomen strekt het naar onze mening tot aanbeveling om de verjaringstermijn op een langere termijn, van minimaal 2 of zelfs 5 jaren, te bepalen. Voor zover partijen rechtszekerheid willen met betrekking tot de door hen aangegane overeenkomst kunnen zij overgaan tot aankondiging van het voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan. Als dan niet binnen bijvoorbeeld 30 dagen een geding aanhangig wordt gemaakt, hebben zij de door hen gewenste rechtszekerheid. Om voornoemde redenen geven wij de voorkeur aan verschillende verjaringstermijnen. Een lange verjaringstermijn voor gevallen zonder bekendmaking van de gunningsbeslissing en een korte termijn als de aanbestedende dienst de gunningsbeslissing wel heeft bekend gemaakt. Zou u als aanbestedende dienst gebruik willen maken van een verkorte verjaringstermijn op voorwaarde van publicatie? Onze verwachting is dat de meeste aanbestedende diensten een verkorte verjaringstermijn op voorwaarde van publicatie zullen toejuichen. Zou u als ondernemer de toename aan transparantie, doordat aanbestedende diensten gestimuleerd worden om meer te publiceren, hoger waarderen dan het inkorten van de verjaringstermijn? Wij verwachten dat ondernemers de toename aan transparantie hoger zullen waarderen dan het inkorten van de verjaringstermijn. De toename aan transparantie biedt meer mogelijkheden tot tijdige controle.
3. Algemeen belang meewegen bij vernietigen overeenkomst Zou het voor de rechtszekerheid beter zijn als het schenden van een publicatie of bekendmakingsverplichting in alle gevallen tot vernietiging van de overeenkomst zou leiden? Hoewel het aannemelijk is dat aanbestedende diensten beter zullen verifiëren of met betrekking tot bepaalde opdrachten een bekendmakingsverplichting bestaat als schending van een dergelijke verplichting zou worden gesanctioneerd met vernietiging van de overeenkomst, vinden wij een dergelijke sanctie in alle gevallen te vergaand. Page 4 de 6
DOSSIERNUMMER: 615 DATUM: 29 januari 2009
Wat zijn de voor- en de nadelen van het voorgestelde systeem en de uitwerking hiervan in de praktijk? Wij zijn het met de Minister eens dat er redenen van algemeen belang aanwezig kunnen zijn om een in strijd met het aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst in stand te houden. Wij plaatsen echter vraagtekens bij de alternatieve sancties die in plaats van gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kunnen worden opgelegd. Artikel 2 quinquies lid 3 van de Richtlijn bepaalt: “De lidstaten kunnen bepalen dat de van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie kan besluiten een overeenkomst niet onverbindend te verklaren, ook al is die overeenkomst onwettig gegund om de in lid 1 genoemde redenen, indien de beroepsinstantie van mening is, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. In dat geval voorzien de lidstaten in alternatieve sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2, die in de plaats daarvan van toepassing zijn. (….)”. Artikel 2 sexies lid 1 van de Richtlijn bepaalt in de laatste zin: “De lidstaten kunnen bepalen dat een van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, besluit of de overeenkomst als onverbindend moet worden beschouwd, dan wel of alternatieve sancties moeten worden opgelegd.” In lid 2 van artikel 2 sexies wordt vervolgens bepaald dat alternatieve sancties zijn: - het opleggen van boetes aan de aanbestedende dienst, of - het verkorten van de looptijd van de overeenkomst. Deze bepalingen nader beschouwend concluderen wij dat de Richtlijn voorschrijft dat de van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht en alle relevante factoren in aanmerking nemend (zie artikel 2 sexies lid 2 tweede alinea) bij onwettige gunning twee mogelijkheden heeft: - de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen; - een alternatieve sanctie opleggen, waarbij de rechter de optie heeft om de duur van de nog voortdurende overeenkomst te vernietigen of de mogelijkheid om een boete op te leggen. Het is echter één en dezelfde rechter die beslist. Dit ligt ook voor de hand, omdat de rechter bij wie een vordering krachtens artikel 6 van het Wetsvoorstel is ingesteld als eerste beoordeelt of sprake is van een onwettige gunningsbeslissing en zo ja, vervolgens aan de hand van alle relevante aspecten beoordeelt welke sanctie het beste kan worden opgelegd. De door de Minister voorgestelde wijze van boeteoplegging komt naar onze mening niet overeen met de doelstelling van artikel 2 sexies lid 2 Richtlijn waarin wordt bepaald dat alternatieve sancties doeltreffend, effectief en afschrikkend moeten zijn. Als een rechter bijvoorbeeld een overeenkomst vanwege redenen van algemeen belang niet vernietigt en verkorting van de looptijd van de overeenkomst is niet meer mogelijk of doeltreffend, dan resteert de sanctie van boeteoplegging. Boeteoplegging vindt echter niet door de rechter plaats, maar door een nog nader vast te stellen instantie. Deze procedure leidt tot een onnodige vertraging van het proces. Deze instantie zal de Page 5 de 6
DOSSIERNUMMER: 615 DATUM: 29 januari 2009
zaak vervolgens weer inhoudelijk moeten beoordelen, omdat de hoogte van de op te leggen boete moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante factoren van de zaak. In het geval een zaak eerst aan de rechtbank is voorgelegd en een der partijen vervolgens hoger beroep tegen de boetebeschikking instelt, heeft dit systeem tot gevolg dat een zaak door drie of in geval van hoger beroep zelfs door vier instanties inhoudelijk wordt beoordeeld. In het geval voorafgaand aan de bodemprocedure in kort geding een voorlopige voorziening is verzocht tot bijvoorbeeld een verbod tot verdere uitvoering van de overeenkomst, welk scenario zeer reëel is, is het zelfs mogelijk dat zes instanties één en dezelfde zaak inhoudelijk beoordelen. Behalve dat dit leidt tot onnodige vertraging heeft dit systeem tot gevolg dat partijen worden geconfronteerd met hoge (juridische) kosten. Wij vinden dat slechts één of in geval van hoger beroep twee instanties een zaak inhoudelijk en volledig moet beoordelen. Deze instantie moet zowel beslissen over de vraag of de overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen als ook over de vraag welke (alternatieve) sanctie moet worden opgelegd. In geval van boeteoplegging moet deze instantie beslissen over de hoogte daarvan. Op pagina 10 van de MvT wordt vermeld dat indien de vernietiging wordt gevorderd op artikel 7 van het Wetsvoorstel, alle bij deze rechtshandeling betrokken partijen in het geding worden betrokken. Wij gaan ervan uit dat de Minister doelt op artikel 6 van het Wetsvoorstel. In het Wetsvoorstel is geen bepaling opgenomen waarin wordt bepaald dat alle betrokken partijen in het geding moeten worden betrokken. Ter voorkoming van niet-ontvankelijkheid van de “belanghebbende” én tevens om de doelstellingen van de Richtlijn en het Wetsvoorstel te bereiken, strekt het naar onze mening tot aanbeveling om in het Wetsvoorstel een bepaling op te nemen waarin dit uitdrukkelijk wordt aangegeven. Wij verwachten dat het voor de “belanghebbende” niet gemakkelijk zal zijn om alle bij een onwettig tot stand gekomen overeenkomst betrokken partijen te dagvaarden. Met name als meer dan twee partijen contractspartij zijn en in gevallen waarbij de uitvoerende partij de onderaannemer is van de contractspartij van de aanbestedende dienst. Om deze complicaties te voorkomen zullen aanbestedende diensten moeten worden verplicht om op verzoek van de “belanghebbende”, binnen een korte termijn en onder opschorting van de verjaringstermijn, hun contractspartijen bij de bestreden overeenkomst bekend te maken. Wij hopen met voornoemde opmerkingen een constructieve bijdrage te kunnen leveren aan het verdere ontwerp van het Wetsvoorstel. Wij zijn graag bereid tot nader overleg en/of commentaar met betrekking tot eventuele nieuwe concepten van het Wetsvoorstel. Hoogachtend,
I.J. van den Berge en M. Nusteen
Page 6 de 6
