“Gezien de omstandigheden van uw geval besluiten wij negatief op uw verzoek” Over de (on)deugdelijkheid van de motivering van beschikkingen en de rol die automatisering bij de verbetering daarvan zou kunnen spelen. Dr. mr. C.N.J. de Vey Mestdagh, Centrum voor Recht&ICT, RuG
1.
Een rechtvaardige samenleving wordt gekenmerkt door openbaarheid
Een rechtvaardige samenleving wordt gekenmerkt door openbaarheid. Juridische uitspraken, of deze nu een algemeen (wetgeving, beleid) of een bijzonder (beschikkingen, rechtspraak) karakter hebben, moeten in het openbaar worden verantwoord zodat zij kenbaar en acceptabel zijn voor alle burgers.1 Dit inzicht vloeit niet alleen voort uit ideologische overwegingen, het is een fundamenteel kenmerk van de menselijke conditie. Normen zijn immers verwachtingen die wij koesteren omtrent ons eigen gedrag en het gedrag van anderen. Deze normen moeten om hun functie te kunnen vervullen (het beschrijven en communiceren van onze verwachtingen) natuurlijk wel kenbaar zijn. Onze individuele normen zijn bovendien gebaseerd op onze waarden (bijvoorbeeld ons verlangen naar vrijheid en veiligheid). De realisatie van onze verwachtingen (de handhaving van onze normen) is daarom in sterke mate afhankelijk van de acceptatie van de onderliggende waarden door ‘de anderen’. Dit aspect van de menselijke conditie komt in onze Grondwet en de uitwerking daarvan in onze wetgeving sterk tot uitdrukking en is ook daarin geen uitdrukking van ideologische bevlogenheid, maar van inzicht in de menselijke natuur. De vergaderingen van de Staten Generaal zijn openbaar (66 GW), Wetten treden niet in werking voordat zij zijn bekend gemaakt (88 GW), de overheid betracht bij de uitvoering van haar taak openbaarheid (110 GW), terechtzittingen vinden in het openbaar plaats, vonnissen houden de gronden in waarop zij berusten en de uitspraak geschiedt in het openbaar (121 GW). Deze bepalingen worden vervolgens voor het openbaar bestuur in de Algemene wet Bestuursrecht en de Wet Openbaarheid van Bestuur verder uitgewerkt. Een besluit van een bestuursorgaan treedt bijvoorbeeld pas in werking op het moment dat het bekend is gemaakt (3:40 AWB), het dient daarbij te berusten op een deugdelijke motivering (3:46 AWB) en het bestuursorgaan moet bovendien uit eigen beweging informatie verschaffen over het beleid dat aan het besluit ten grondslag ligt zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering (8 WOB). Het laatste is natuurlijk vrijwel altijd het geval. Niet alleen op grond van de wetgeschiedenis (MvT WOB “dat zowel bij informatieverstrekking op verzoek als uit eigen beweging openbaarheid voorop staat”) en de wet zelf (2 lid 1 WOB), maar ook op grond van een groot aantal rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, dat alleen door openbaarheid gerealiseerd kan worden. Naar de acceptatie van beschikkingen is veel wetenschappelijk onderzoek gedaan. Acceptatie blijkt sterk samen te hangen met de transparantie van het besluitvormingsproces.
1
Vgl. o.a. John Rawls, 1993, Political Liberalism, NY, Columbia University Press. Paperback edition 1996, p. 68
Het gaat hierbij om de kenbaarheid (het communiceren met burgers en betrekken van burgers bij de besluitvorming), de begrijpelijkheid (de aansluiting bij het kennis(verwerkings)niveau van de burgers, c.q. het aansluiten bij hun individuele perceptie van rationaliteit en behoorlijke belangenafweging2) en de expliciete verwijzing naar gedeelde waarden (veelal formele rechtsnormen, maar ook de expliciete afweging van belangen). Deze vastgestelde natuurlijke behoefte aan transparantie wordt zoals hiervoor is beschreven ruimschoots bediend door de Nederlandse regelgeving. Op grond hiervan zou je kunnen verwachten dat er zich op dit gebied geen problemen voordoen. Kijken we echter naar de praktijk dan zien we dat burgers in een groot aantal gevallen ontevreden zijn met de transparantie van hun overheid. Er zijn bijvoorbeeld veel bezwaren en beroepen tegen beschikkingen waarin geklaagd wordt over onvoldoende motivering van deze beschikkingen. Het motiveringsbeginsel lijkt in de bestuurspraktijk niet goed te worden nageleefd. Het voorgaande geeft aanleiding tot het stellen van de volgende drie gewetensvragen aan elke bij het nemen van beschikkingen betrokken overheidsfunctionaris (maar natuurlijk ook aan de geleerden en wetenschappers die pretenderen dat zij hierover iets zinvols te zeggen hebben):
1. Weten wij eigenlijk wel wat een deugdelijke motivering is? 2. Hoe is het gesteld met de kwaliteit van de motivering in onze eigen bestuurspraktijk? 3. Welke oorzaken zijn er aan te wijzen voor het gebrekkig motiveren van onze beschikkingen? In de volgende paragrafen zal ik proberen deze vragen te beantwoorden door ze als volgt nader te concretiseren: 1. Wat zijn de juridische eisen aan de motivering van beschikkingen? 2. Zijn er aanwijzingen uit de praktijk en de wetenschap die licht werpen op de feitelijke kwaliteit van de motivering van beschikkingen? 3. Kan automatisering van het besluitvormingsproces een bijdrage leveren aan de verbetering van de kwaliteit van de motivering van beschikkingen?
2.
Juridische eisen aan de motivering van beschikkingen
Als het duidelijk zou zijn welke juridische eisen er aan de motivering van beschikkingen moeten worden gesteld dan zou er weinig juridische discussie over zijn. Het aantal zaken waarin beschikkingen worden vernietigd wegens motiveringsgebreken wijst echter op het tegendeel. Ernstiger is het dat in de praktijk niet wordt getwijfeld aan het eigen vermogen om (deugdelijk) te motiveren, maar wel wordt getwijfeld aan de mogelijkheid om duidelijk te omschrijven aan welke criteria een dergelijke deugdelijke motivering zou moeten voldoen. Deze twijfel wordt nog gevoed door het ontbreken van gezaghebbende aanwijzingen van de wetgever of rechterlijke uitspraken op dit gebied. In vrijwel alle gevallen van vernietiging op grond van motiveringsgebreken wordt slechts aandacht besteed aan de formele of materiele (inhoudelijke) gebreken en niet aan de structurele gebreken van de motivering.
2
In geval van gedeelde waarden kan gelijke behandeling al voldoende zijn voor acceptatie, bij verschillen tussen individuele en publieke waarden is vaak een meer expliciete afweging vereist. Ons systeem van eenzijdige vertegenwoordiging van individuele belangen schept hier vaak een schijnbare tegenstelling.
Hierbij worden onder andere de volgende argumenten gebruikt: ‘elk individueel geval stelt zijn eigen eisen aan de motivering’ en ‘motiveren is mensenwerk’3. Het eerste idee dat deugdelijk motiveren maatwerk is en voornamelijk betrekking heeft op specifieke inhoudelijke afwegingen, miskent dat er algemene (structurele) eisen aan de motivering kunnen worden gesteld en dat deze de aanleiding en zelfs een voorwaarde kunnen zijn voor een ook inhoudelijk goede motivering. Het stellen van de algemene eis van onderbouwing van de feiten betekent bijvoorbeeld dat er systematisch van alle feiten moet worden vastgesteld of deze voldoende zijn onderbouwd. $ betekent Het tweede idee dat deugdelijk motiveren niet van de individuele beoordelaar kan worden geabstraheerd omdat deze mede gebaseerd is op zijn per definitie (inter)subjectieve perspectief op de feiten, de af te wegen belangen, de interpretatie van het beleid etc. of anders gezegd niet kan worden gerationaliseerd of desnoods rationeel zou kunnen worden gereconstrueerd is zelfs gevaarlijk en in strijd met ons rechtssysteem. Het vertrouwen in ons rechtssysteem is onder andere gebaseerd op de sterke beginselen van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, die slechts kunnen worden gerealiseerd bij de gratie van abstractie van het individuele geval. Het voorgaande geeft voldoende aanleiding om eens te kijken welke juridische eisen aan een motivering worden gesteld. Wettelijke eisen Medebepalend voor de dwingendheid van de juridische eisen aan de motivering van beschikkingen is het antwoord op de vraag of er wel een motiveringsplicht bestaat. Artikel 3:48 lid 1 AWB bepaalt het volgende: ‘De vermelding van de motivering kan achterwege blijven indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat daaraan geen behoefte bestaat.’ Het lijkt er op dat deze bepaling de titel van deze beschouwing legitimeert. De bepaling geeft ruimte voor het achterwege laten van de motivering in gevallen waarin deze overduidelijk is (eenvoudige of standaardbeschikkingen) of waarin het motiveren van de individuele beschikkingen niet haalbaar is omdat de motivering relatief complex is (sommige massa-beschikkingen) of waarin acceptatie geen rol speelt (veel toewijzende beschikkingen). Als er op grond van goed toegankelijke informatie kan worden vastgesteld in welke standaardbeschikkingscategorie men valt dan zijn de bij het subject van de beschikking bekende feiten van zijn eigen geval en de bij zijn categorie behorende tabelregel (of direct citaat uit de wettelijke regeling) afdoende [hierop in de par. Automatisering terugkomen)]. Bij massabeschikkingen met een complexere motivering zoals de meeste WOZ beschikkingen [deze verplaatsen? Naar het technische hoofdstuk?] wordt de motivering (i.c. het taxatierapport) indirect ter beschikking gesteld. De vraag is dan wel of de indirect beschikbaar gestelde motivering aan de vereisten van een deugdelijke motivering voldoet. In het gegeven voorbeeld bevat het taxatierapport bijvoorbeeld slechts een suggestie van (vergelijking), maar geen concrete aanwijzingen over de wijze waarop de gegevens uit het rapport zijn gebruikt om tot de waardebeschikking te komen. Het lijkt mij dat in deze gevallen vast zou moeten worden gesteld of de typische opvrager van deze indirect beschikbaar gestelde motivering wel geëquipeerd is om het ontbrekende deel van de motivering zelf te reconstrueren. Hier doet niet aan af dat het e.e.a. in geval van de WOZ beschikking wettelijk is geregeld. Als aantoonbaar is dat rechtssubjecten niet in staat zijn om de motivering zelf te reconstrueren dan is de toetsing van deze regels aan de Grondwet door de formele wetgever tekortgeschoten. Het zou in dit geval de moeite waard zijn om een beroep op het fair play en het fair trial beginsel te laten toetsen door het Europese Hof voor de 3
Dit argument kent een bescheiden en een minder bescheiden variant. De bescheiden variant wordt in de tekst uiteengezet. De onbescheiden variant heb ik ooit horen verwoorden door een lid van de Raad van State ‘u hoeft ons niet te vertellen wat een deugdelijke motivering is, want dat weten we zelf wel’. De uitspraak in dit geval had overigens de titel van deze bijdrage als motivering.
Rechten van de Mens (op grond van art. 6 van het EVRM) of door een $ rechter in een prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie van de EU (op grond van het Handvest van de Grondrechten). In het geval van toewijzende beschikkingen is het ten slotte de vraag of 3:48 lid 1 AWB wel met zich meebrengt dat er geen behoefte bestaat aan een motivering. De vraag is namelijk of die behoefte slechts de behoefte van het subject van de beschikking betreft of alle belanghebbenden bij de beschikking. Elke burger die zich op het gelijkheidsbeginsel wil beroepen kan bijvoorbeeld tot die groep worden gerekend. Ook hiervoor geldt overigens dat de wet soms de kring van belanghebbenden of de rechten van belanghebbenden beperkt (zie bijv. art. 40 lid 2 wet WOZ). De conclusie moet zijn dat er een motiveringsplicht is waarop art. 3:48 lid 1 AWB een ruime uitzondering lijkt te formuleren. ‘Lijkt te formuleren’ omdat assertieve burgers en rechters het gebruik van deze uitzondering aanzienlijk zouden kunnen beperken. De AWB bevat voorts twee bepalingen ten aanzien van de motivering die nauw aansluiten bij de eisen van kenbaarheid en acceptatie, die aan het begin van deze bijdrage ten aanzien van juridische uitspraken in het algemeen zijn geformuleerd. Artikel 3:47 AWB bepaalt dat de motivering kenbaar moet zijn: ‘De motivering wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit’. Art. 3:46 AWB, bepaalt dat de motivering het besluit acceptabel moet maken: ‘Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering’; (7:12 lid 1 idem uitspraak op bezwaarschrift). De vraag is natuurlijk welke invulling het recht verder geeft aan dit deugdelijkheidscriterium. De wet geeft hierover geen uitsluitsel. Ook in de Memorie van Toelichting blijkt opzettelijk te worden afgezien van nadere invulling van dit criterium. MvA (2.133): ‘De reden dat in de memorie van toelichting niet nader is ingegaan op de vraag welke maatstaven en factoren de deugdelijkheid van de motivering bepalen, is dat zulks in algemene zin niet goed mogelijk is.’ Hier schrik ik wel van, misschien moeten we toch wat meer wetenschap in onze rechtsgeleerde opleidingen opnemen. Gelukkig bevat de wet meer (indirecte) eisen ten aanzien van de elementen en de structuur van de motivering. Artikel 3:47 lid 2 AWB bepaalt: ‘Daarbij wordt zo mogelijk vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit wordt genomen.’ en artikel 4:82 AWB bepaalt: ‘Ter motivering van een besluit kan slechts worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel.’ Artikel 3:50 AWB bepaalt ten slotte: ‘Indien het bestuursorgaan een besluit neemt dat afwijkt van een met het oog daarop krachtens wettelijk voorschrift uitgebracht advies, wordt zulks met de redenen voor de afwijking in de motivering vermeld.’ Er worden dus wel algemene eisen gesteld aan bepaalde elementen van de motivering. Dat geldt niet alleen voor de juridische argumenten, maar ook voor de feiten van het geval en de specifieke belangen die daarbij spelen. Artikel 3:2 AWB bepaalt: ‘Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.’ Ook de MvA (2.133) geeft nog verdere aanwijzingen: ‘De belangrijkste maatstaven en factoren zijn wel [in de MvT] genoemd: uit de motivering moet blijken dat de feiten op de juiste wijze zijn vastgesteld en dat deze vaststelling dient te leiden, althans mag leiden tot de genomen beslissing. Voor en exacte invulling van beide aspecten zal de jurisprudentie inderdaad van groot belang blijven.’ Duidelijk is dat feiten, wettelijke voorschriften, beleidsregels, af te wegen belangen etc. legitieme elementen zijn van de motivering van de beschikking en dat aan de wijze van vaststellen van de feiten eisen kunnen worden gesteld en dat de beslissing moet (‘althans mag’) leiden tot de beslissing. Er wordt hier niet gezegd dat niet feitelijke elementen zoals de wettelijke voorschriften tot de beslissing moeten leiden, tenzij hier de regels onder de feiten worden geschaard, hetgeen een voor juristen zeer uitzonderlijke positie is, hoewel het vanuit kennistheoretisch oogpunt volstrekt te rechtvaardigen valt (het vastgestelde feit van het bestaan en van de geldigheid van de regel leidt tot de conclusie dat de regel mag worden gebruikt als argument in een logische redenering die tot de beslissing concludeert).
Ook de MvT verwijst overigens direct naar de jurisprudentie en daarenboven naar de rechtsgeleerde literatuur: ‘Dit artikel [3:46 AWB] codificeert en harmoniseert het hierboven genoemde beginsel dat de motivering de beschikking moet kunnen dragen, ofwel het beginsel van de draagkrachtige motivering.’ En ‘Vernietiging wegens strijd met het beginsel van de draagkrachtige motivering komt zeer veel voor, aanvankelijk met name bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, thans ook meer dan voorheen bij de Centrale Raad van Beroep en veelvuldig bij de Afdeling rechtspraak.’ en ‘Schending van het beginsel kan op verscheidene andere gebreken in de besluitvorming duiden: onvoldoende vergaring van kennis omtrent feiten en omstandigheden, onvoldoende belangenafweging, willekeur, strijd met het gelijkheidsbeginsel, détournement de pouvoir en dergelijke.’ en ‘In samenhang met deze andere gebreken kan gewezen worden op de tweedeling die in de literatuur wel aangebracht wordt in dit element van het motiveringsbeginsel: enerzijds het aspect van de juiste vaststelling van de feiten, anderzijds het aspect dat de vaststelling van de feiten dient te leiden (althans mag leiden) tot de genomen beslissing.’ Jurisprudentie De jurisprudentie op het gebied van de deugdelijkheid van de motivering van beschikkingen bepaalt niet waaraan een deugdelijke motivering in het algemeen moet voldoen, maar gewoonlijk waaraan een specifieke ondeugdelijke motivering in een individueel geval niet voldoet. Er wordt slechts bij uitzondering gerefereerd aan algemene eisen aan de elementen of structuur van de deugdelijke motivering. Bijvoorbeeld ‘[dat een bestuursorgaan] bij de beoordeling van een aanvrage geen der bepalingen krachtens welke inwilliging van de aanvrage mogelijk ware, buiten beschouwing mag laten’ (CBB 26-10-1956, SEW 1957, p. 153). Een heel interessante algemene eis, die je de vanuit het perspectief van de motivering de volledigheidseis zou kunnen noemen. In het bestuursrecht heeft niet alleen de rechter maar ook het bestuursorgaan een actieve en geen lijdelijke rol. Een ander voorbeeld: ‘De redenering op grond waarvan het bestuursorgaan tot zijn besluit komt, moet consistent, afdoende en begrijpelijk zijn. Dat betekent ook, dat de gevolgde redenering geen innerlijke tegenstrijdigheden mag bevatten.’ (AB RvS 1978, 486). De motivering dient niet alleen volledig, maar ook consistent en begrijpelijk te zijn. Zo ook: ‘een motivering moet inzichtelijk, verifieerbaar en toetsbaar zijn’ (Centrale Raad van Beroep 9 november 2004, LJN-nrs. AR4716, 4717, 4718, 4719, 4721 en 4722.). Opnieuw worden hier de eisen van begrijpelijkheid, betrouwbare vaststelling van de feiten en logische dwingendheid (toetsbaarheid d.w.z. herhaalbaarheid) gesteld. Hoewel er in het voorgaande noch door de wetgever, noch door de rechter een poging wordt gedaan om tot een algemene omschrijving van de deugdelijke motivering te komen en deze mogelijkheid zelfs expliciet wordt afgewezen, blijkt uit het voorgaande dat er een groot aantal/de belangrijkste$ elementen en structuurkenmerken van de deugdelijke motivering worden genoemd. Het zelfvertrouwen en het wetenschappelijk inzicht in de mogelijkheden om redeneren en beslissen te modelleren en te toetsen en daarmee tot een dergelijke algemene omschrijving te komen. ontbreken blijkbaar Gelukkig is er ook binnen het domein van het recht veel onderzoek naar deze modellen gedaan. De resultaten daarvan geven aanleiding tot de conclusie dat wij als juristen niet alleen in staat zijn om met behulp hiervan de eisen aan een deugdelijke motivering te concretiseren, maar deze concretisering in de vorm van computermodellen ook kunnen gebruiken om ons bij te staan in het produceren van deugdelijke motiveringen in individuele gevallen. Hierop wordt in paragraaf $ hieronder nader ingegaan.
Conclusie Hoewel er elementen en structurele onderdelen in de wettelijke en rechterlijke definitie van de deugdelijke motivering ontbreken kan er op grond van de vele fragmentdefinities die hiervoor zijn geciteerd wel een algemene definitie worden gegeven die grotendeels op de wet en de jurisprudentie berust. Een deugdelijke motivering is geschikt om het doel van de motivering te bereiken. Het doel van de motivering is acceptatie. Acceptatie is o.a. gediend met begrijpelijkheid en draagkracht. Draagkracht betekent dat de motivering de conclusie dragende feiten en argumenten bevat. Feiten en argumenten die in de motivering thuishoren zijn: de relevante feiten van het geval (incl. de belangen!) en de geldende en toepasselijke regels (kwalificatie- en interpretatieregels, wettelijke regels, beschikkingen, jurisprudentie, beslissingsregels (beleidsregels, rechtsbeginselen). Aan de structuur van de motivering van de beslissing (daarin begrepen de belangenafweging) worden in ieder geval de volgende eisen gesteld: deze moet logisch, consistent en volledig zijn. De eis van een deugdelijke motivering betekent dus, dat de door het bestuursorgaan gehanteerde redenering begrijpelijk is en dat zij getuigt van een juiste kwalificatie van de feiten [in ruime zin] en van een juiste uitleg van de wet [in ruime zin]. In de volgende paragraaf wordt eerst nader ingegaan op motiveringsgebreken in de praktijk waarbij zowel de begrijpelijkheid als de draagkracht van de motivering aan de orde komen. Daarna worden de mogelijkheden om deze gebreken met behulp van automatisering te ondervangen besproken. Ten slotte zal er een op deze inzichten gebaseerd onderzoeksvoorstel worden gedaan gericht op het ontwikkelen van een concreet instrument voor het verbeteren van de begrijpelijkheid en de draagkracht van beschikkingen. 3.
De kwaliteit van de motivering van beschikkingen in de bestuurlijke praktijk Een bijzondere eigenschap van het juridische domein is dat er in het rechtssysteem zelf empirisch onderzoek wordt verricht naar bepaalde kenmerken van het systeem, bijvoorbeeld naar de kwaliteit van de motivering van beschikkingen. Elke keer dat een rechter een uitspraak doet over de deugdelijkheid van de motivering van een beschikking wordt er een nieuwe waarneming toegevoegd aan de verzameling. Het formele karakter van het oordeel van de rechter betekent bovendien dat de onderzoeker een begrip als deugdelijkheid voor deze gevallen niet zelf behoeft te operationaliseren, de rechter is het meetinstrument. Het volstaat in dit geval om vast te stellen wat de relatieve frequentie van een negatief oordeel over de motivering als vernietigingsgrond is. Natuurlijk kan de onderzoeker ook zijn eigen kwaliteitscriterium koesteren en dat vergelijken met het criterium dat een bestuursorgaan of dat de rechter toepast. Ten slotte kan er naar de beleving van de burger worden gekeken en worden vastgesteld hoe vaak en onder welke voorwaarden deze tevreden is met het handelen van zijn overheid. In deze paragraaf zal daarom zowel worden gekeken naar het kwaliteitsoordeel van de rechter, als naar het oordeel van min of meer gezaghebbende andere partijen en naar het oordeel van de burger zelf.
Het kwaliteitsoordeel van de rechter De relatieve frequentie van de vernietiging van beschikkingen door de rechter op grond van een niet deugdelijke motivering kan een aanwijzing geven omtrent het relatieve belang van de ondeugdelijke motivering in conflicten tussen burger en overheid. Over de relatieve frequentie van de diverse door de bestuursrechter gebruikte vernietigingsgronden voor alle beschikkingen of zelfs een aselecte steekproef daaruit zijn voor zover mij bekend geen directe gegevens voorhanden. Wel is er een aantal onderzoeken verricht waarin deze relatieve frequentie voor een selectie van rechterlijke uitspraken is vastgesteld. Marseille en van der Heide hebben bijvoorbeeld voor 73 geselecteerde uitspraken de vernietigingsgronden vastgesteld4. Het betreft een selectie uit eerder onderzoek van Barkhuysen en Damen5 waarin 104 uitspraken zijn onderzocht afkomstig van vijf rechtbanken waarin sprake was gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beschikking. De selectie van Marseille en van der Heide betrof 73 kale vernietigingen (zaken waarin het beroep gegrond wordt verklaard zonder dat de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand laat of zelf voorziet)6. In 23,3% van de onderzochte beschikkingen was sprake van vernietiging wegens ondeugdelijke motivering. Ook andere vernietigingsgronden die sterk verband houden met de draagkracht van de motivering scoorden overigens hoog (Onvoldoende feitenonderzoek 38%, Feiten onjuist vastgesteld 12%, Feiten onjuist gekwalificeerd 15%). In een later onderzoek van Willemsen et al.7 bij de Rechtbank Utrecht, waarin ook een vergelijking wordt gemaakt met de cijfers van Marseille en van der Heide, gaat het om een nog hoger percentage. In 50,3% van de 151 onderzochte beschikkingen waarin sprake was van kale vernietiging was sprake van vernietiging wegens ondeugdelijke motivering. De andere gronden die verband houden met de draagkracht van de motivering scoorden ook hier hoog (tezamen 46%). [relevantie hiervan in volgende par. Laten zien, nl. gebruik modellen om ook volledigheid feiten etc. te garanderen]. Het kwaliteitsoordeel van de ombudsman In het jaarverslag 2012 aan de tweede kamer van de Nationale Ombudsman (Brenninkmeijer) met de veelbetekenende titel “Mijn onbegrijpelijke overheid” worden ‘rechtmatig, financieel verantwoord en efficiënt’ als kernwaarden voor de overheid aangegeven. Het nastreven van deze kernwaarden leidt volgens het verslag tot vertaling van de problemen van burgers in termen van een niet optimaal werkende bureaucratie. Veel burgers missen de intelligentie en het opleidingsniveau om de bureacratie te kunnen begrijpen er ermee om te kunnen gaan. Volgens de ombudsman is ‘Openheid en duidelijkheid [..] de eerste van vier kernwaarden waarop behoorlijk overheidsoptreden [en daarmee het vertrouwen van de burger in de overheid] is gebaseerd’. Openheid en duidelijkheid vertalen zich in transparantie, goede informatieverstrekking, luisteren naar de burger en goede motivering. De hiervoor geïntroduceerde constituenten van een deugdelijke motivering begrijpelijkheid en draagkracht als 4
A.T. Marseille, R.R. van der Heide, De onderbenutting van de mogelijkheden tot finale beslechting door de bestuursrechter, JBplus 2-2008 5 T. Barkhuysen, L.J.A. Damen e.a., Feitenvaststelling in beroep, Den Haag: BJu 2007 6 Hierbij werden 11 uitspraken uitgesloten waarin de rechter de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand liet of zijn eigen uitspraak daarvoor in de plaats stelde (8:72 lid 3 AWB) en 20 uitspraken uitgesloten waarin de rechter het bestuursorgaan opdroeg een nieuw besluit te nemen met inachtneming van zijn aanwijzingen (art. 8:72 lid 4 AWB). De reden hiervoor was om gevallen waarin sprake was van finale beslechting te onderscheiden van gevallen waarin sprake was van kale beslechting. Er lijkt geen reden te zijn om aan te nemen dat deze selectie een grote invloed heeft op de relatieve frequentie van vernietigingen op grond van een ondeugdelijke motivering. 7 P.A.Willemsen, M.C.J. Busscher, N. Groot, Ph.M. Langbroek en I.L.A. Langerak, Definitieve geschilbeslechting becijferd, JBplus 1-2010
voorwaarden voor acceptatie dekken het grootste deel van deze samenstellende onderdelen. De drie belangrijkste oorzaken van problemen van burgers met de overheid blijken ‘een slecht werkende bureaucratie (met onvoldoende deskundigheid en slechte bereikbaarheid) (23%)’, de ‘complexiteit van de overheidssystemen, van de wetgeving en de veelvuldige verandering van wetgeving (21%)’ en een ‘gebrek aan inlevingsvermogen, het niet bieden van maatwerk en het ontbreken van persoonlijk contact verweten (19%)’ te zijn. De relatie tussen deskundigheid, complexiteit en het niet bieden van maatwerk enerzijds en de hierboven uitgewerkte eis van een deugdelijke motivering is duidelijk. In de volgende paragraaf zal aan deze verbanden gedetailleerde aandacht worden besteed. ‘De oplossing voor deze problemen schuilt in het inrichten van een goed werkende interface tussen overheid en burger, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillen tussen mensen.’ De ombudsman denkt hierbij vooral aan persoonlijk contact als methode om op de behoefte van de individuele burger toegesneden informatie te kunnen overdragen. Een tweede aanvullende oplossingsrichting ligt volgens de ombudsman in het bevorderen van vertrouwen van de burger in de overheid door het vereenvoudigen en niet volledig dichttimmeren van regelgeving. Opnieuw een oplossing die begrijpelijkheid en acceptatie nastreeft. Wetenschappelijk onderzoek naar de relatie tussen informatieoverdracht en vertrouwen in de overheid [verkenning] Naar de relatie tussen het informeren van burgers (openbaarheid, motivering van besluitvorming) en het vertrouwen van de burger in de overheid (acceptatie) is veel empirisch onderzoek gedaan. Al in 1997 concludeerde Derek Bok: ‘[Government] is not doing a bad job [but] many people are in error about the facts [and are not] well enough informed to make reliable judgments about the government’s performance’8. Een mooi recent voorbeeld van dit type onderzoek, waarin is gekeken naar een groot aantal verbanden tussen kenmerken van individuele burgers, de beschikking die zij hadden over informatie en kennis van toekomstige overheidsbesluiten in hun geval en hun vertrouwen in de overheid is een onderzoek van Lomax et al.9. In dit onderzoek worden sterke verbanden gevonden tussen opleidingsniveau van een burger (en overigens ook zijn ras en in mindere mate zijn inkomen) en zijn geïnformeerdheid over toekomstige overheidsbesluiten op het gebied van sociale zekerheid in zijn individuele geval en tussen deze door de overheid verschafte kennis en zijn vertrouwen in de overheid. Een meer genuanceerde conclusie wordt getrokken door Grimmelikhuijsen10. Transparantie (de hoeveelheid informatie die via het Internet beschikbaar was) bleek een positief effect te hebben op de gepercipieerde welwillendheid en eerlijkheid van de overheid, maar geen duidelijk effect op de gepercipieerde bekwaamheid van de overheid. Het effect van kennis is dus positief, maar niet aantoonbaar voor bekwaamheid.$ Misschien is dit ook niet verbazingwekkend omdat transparantie niet alleen meer kennis verschaft over het handelen van de overheid ten aanzien van de juridische aspecten van de eigen situatie, maar ook over de beperkingen van het overheidshandelen (niet mogelijke besluiten en mogelijk bekritiseerde besluiten in andere gevallen).
8
Derek Bok, Measuring the Performance of Government, In: Joseph S. Nye Jr. et al. (reds) Why People Don’t Trust Government, Harvard University Press, 1997 9
Fay Lomax Cook, Lawrence r. Jacobs and Dukhong Kim, Trusting What You Know: Information, Knowledge and Confidence in Social Security, The Journal of Politics, Vol. 72, No. 2, April 2010, Pp. 397–412 10 S. Grimmelikhuijsen, Do transparent government agencies strengthen trust? Information Polity 2009/14 p. 173-186
Uit vervolgonderzoek van Grimmelikhuijsen blijkt dat er zelfs een deels negatief effect is van transparantie doordat deze de gepercipieerde bekwaamheid van de overheid negatief beïnvloedt, hoewel er ook opnieuw een positief effect van complete informatie (verslagen van het besluitvormingsproces) op de gepercipieerde eerlijkheid werd vastgesteld11. Er zijn aanwijzingen dat de kwaliteit van de motivering van beschikkingen in de bestuurspraktijk te wensen overlaat. Het relatieve aantal beroepsprocedures dat leidt tot vernietiging op grond van ondeugdelijke motivering, de conclusies van de ombudsman rond de begrijpelijkheid van de overheid en de resultaten van wetenschappelijk onderzoek naar het verband tussen kennis en vertrouwen wijzen in deze richting. Uit onderzoek naar juridische kennissystemen blijkt dat deze de volledigheid van de vaststelling van de feiten, van de beschikbaarheid en toepassing van juridische kennis en van de afweging van belangen sterk kunnen vergroten en de motivering van de juridische beslissing in termen van deze feiten en kennis aanzienlijk kunnen verbeteren. In de volgende paragraaf worden de resultaten van dit onderzoek beschreven en wordt beargumenteerd dat de resulterende motiveringen van beslissingen aan het draagkrachtcriterium voldoen en derhalve kunnen bijdragen aan het produceren van deugdelijke motiveringen die zowel het aantal conflicten kunnen doen afnemen als de burger beter kunnen informeren. In de afsluitende paragraaf wordt tenslotte een onderzoeksvoorstel gedaan dat van deze draagkrachtige motiveringen gebruik maakt om met burgers op hun eigen kennisniveau te kunnen communiceren.
4.
Verbeteren van de kwaliteit van de motivering van beschikkingen door automatisering
Begrijpelijkheid en draagkracht zijn bepalend voor de deugdelijkheid van de motivering. Begrijpelijkheid hangt samen met aanpassing van de motivering aan het kennis(verwerkings)niveau van de individuele burger. Draagkracht hangt samen met de volledigheid van de vaststelling en kwalificatie van de relevante feiten, de volledigheid van de vaststelling en interpretatie van de toepasselijke regels en de volledigheid van de op deze feiten en regels gebaseerde redeneringen en beslissingen (keuzes uit verschillende kwalificaties, interpretaties, beleidslijnen, gezaghebbende opvattingen, belangenafwegingen). Deze omschrijving van een deugdelijke motivering kan nog verder worden gereduceerd omdat de volledigheid van de relevante feiten op het toepassen van selectieregels berust, de vaststelling van de feiten op vaststellingsregels (bijv. bewijsregels) berust, de kwalificatie van feiten het toepassen van kwalificatieregels betreft, de volledigheid van het vaststellen van de toepasselijke regels op selectieregels berust, de interpretatie van (elementen van) regels interpretatieregels betreft en ten slotte het beslissen een redenering met toepassing van beslisregels betreft. Hoe zou automatisering kunnen helpen bij het verbeteren van de kwaliteit van de motivering van beschikkingen?12 De hiervoor gegeven beschrijving van de draagkrachtige motivering bevat een antwoord op deze vraag. Deze beschrijving betreft de meest complexe vorm van motivering waarin alle individuele relevante feiten en regels en hun betekenis en onderlinge samenhang worden uitgelegd.
11
S. Grimmelikhuijsen, Transparency and Trust, Utrechtse School voor Bestuurs- en Organisatiewetenschap Proefschriften 2012 12 Deze bijdrage gaat niet over foute automatisering of mislukte automatisering waardoor burgers in de knel komen, maar over de aangetoonde mogelijkheden van goede automatisering.
Dit is de motivering die begrijpelijk is voor een selecte categorie van burgers en hun vertegenwoordigers (juristen). Er zijn echter allerlei manieren om deze volledige uiteenzettingen te reduceren/transformeren naar andere ook voor burgers met andere kennis(verwerkings)niveaus geschikte formaten. Een gegevensmodel kan bijvoorbeeld worden gereduceerd tot een vragenformulier. Een regelmodel kan worden gereduceerd tot een tekst, een tabel of een eenvoudige beslisboom. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van verschillende talen op allerlei niveaus, van Nederlandse volzinnen tot iconen (plaatjes die kunnen worden geselecteerd) of zelfs vertrouwenwekkende black boxes (systemen waarin de burger zijn basisgegevens invoert en die worden beheerd door een derde belanghebbende partij die door de burgers in kwestie wordt vertrouwd). Het probleem is dat wij niet precies weten aan welke niveaus er behoefte bestaat. Vast staat dat 60% van de volwassen burgers niet in staat is het taalniveau waarop overheden hun teksten meestal schrijven te begrijpen. Het betreft niveau C1 uit het Common European Framework of Reference for Languages van de raad van Europa. Dit framework onderscheidt ook taalniveau B1 waarvan wordt verondersteld dat ongeveer 95% van de volwassen burgers deze kan begrijpen. Het gaat bij de begrijpelijkheid van de motivering zoals hiervoor geconstateerd echter ook om de acceptatie. Het kan zijn dat er een andere wijze van presenteren vereist is om deze te bereiken. Bijvoorbeeld als de burger nu juist wel precies wil weten hoe de juridische vork in de steel zit, waarvoor mogelijk een hoger taalniveau vereist is of juist minder informatie wil hebben ongeacht het taalniveau, bijvoorbeeld alleen wil weten of hij gelijk wordt behandeld of dat zijn behandeling voldoet aan de standaards van een derde partij (belangenbehartiger). Tenslotte blijft er ook nog de categorie van burgers over die zelfs taalniveau B1 niet kan begrijpen, maar wel recht heeft op een deugdelijke motivering (5%). De voorwaarde voor het produceren van interfaces die deze verschillende niveaus bedienen is dat er wel eerst een volledige analyse is gemaakt waarmee ook het meest complexe niveau kan worden gehaald. Gelukkig kan aan deze voorwaarde worden voldaan. Er is veel onderzoek verricht naar juridische kennissystemen waarin een dergelijke volledige analyse is verwerkt en waarvan is vastgesteld dat deze in staat zijn beslissingen te nemen en daarvoor motiveringen op het meest complexe niveau te geven en hierin zelfs de menselijke beslisser in een (te) groot aantal gevallen te verbeteren. In een juridisch kennissysteem wordt een gegevensmodel opgeslagen in gegevensbestanden en worden de regels van alle hiervoor onderscheiden typen opgeslagen in regelbestanden. Het redeneermechanisme verzorgt de toepassing van de regels op de feiten. Het gegevensmodel beschrijft alle mogelijke casus in termen van objecten, hun eigenschappen en hun onderlinge relaties, bijvoorbeeld personen en instellingen met bepaalde kenmerken die een juridische transactie sluiten. Zodra er een concrete casus wordt behandeld worden de vastgestelde feiten opgeslagen in de gegevensbestanden (databanken) en worden de regels uit de regelbestanden op deze concrete gegevens (feiten) toegepast. Het resultaat van deze toepassing is de draagkrachtige motivering van een of meer juridische conclusies, die elk vastgesteld feit en zijn kwalificatie bevat en stap voor stap alle toegepaste regels en hun interpretaties in samenhang toont op logische wijze uitmondend in de juridische conclusies.
Onderzoek naar de toepassing van juridische kennissystemen in de beschikkingspraktijk toont aan dat het technisch mogelijk is om de hiervoor beschreven volledige motiveringen te produceren. Deze bijdrage gaat dan ook niet over verkeerde of mislukte automatisering, maar over de technische mogelijkheden van goede automatisering. In sommige van deze onderzoeken is niet alleen gekeken naar de juridische en technische kwaliteit van juridische kennissystemen (het voldoen aan de theoretische specificaties), maar ook een vergelijking gemaakt met de kwaliteit van beslissingen door beschikkende juristen. Ik heb zelf onder andere uitgebreid onderzoek gedaan naar de toepassing van juridische kennissystemen bij de verlening van milieuvergunningen. Dit onderzoek toonde zowel aan dat praktijkbeschikkingen vaak ondeugdelijk zijn gemotiveerd als dat juridische kennissystemen de motivering van beschikkingen aanzienlijk kunnen verbeteren. Niet alleen in standaardgevallen, maar juist en in sterkere mate in complexe gevallen. Voor dit onderzoek heb ik een systeem gebouwd (Argumentator) waarin gegevensmodellen in de vorm van databanken kunnen worden ondergebracht waarmee alle mogelijke casus kunnen worden gemodelleerd, waarin juridische kennis, in de vorm van een informatiesysteem, dat de gebruiker desgevraagd informeert, kan worden ondergebracht (wetgeving, jurisprudentie, toelichtende teksten), waarin alle hiervoor onderscheiden typen regels van wettelijke regels tot beslissingsregels kunnen worden ondergebracht en dat in staat is om deze regels toe te passen op de feiten en op grond hiervan juridische conclusies te trekken, deze onderling te kunnen afwegen en te kunnen motiveren. In dit systeem heb ik vervolgens aan de hand van literatuur- en praktijkonderzoek gegevensmodellen gemaakt van de administratieve gegevens en procedures, de bedrijfsprocessen (tot op het niveau van stoffen, installaties en processen), de juridische gegevens en vergunningprocedures. Daarnaast heb ik op grond van onderzoek in de rechtsbronnen, de literatuur en de uitvoeringspraktijk alle regels uit de regelgeving, voor zover nodig de jurisprudentie en de praktijk (praktische regels, beleidsregels, beslisregels etc.) in Argumentator ingevoerd. Het betrof de regels die werden gebruikt bij het nemen van beslissingen over 11 verschillende vergunningen. Het resulterende systeem, het Expertsysteem Milieuvergunningenrecht heb ik vervolgens 430 casus (alleen de gegevens) voorgelegd. Deze casus waren ontleend aan 430 praktijkdossiers. Het betrof 45 dossiers betreffende vergunningen voor Secundaire Aluminiumsmelterijen (dossiers van 5 smelterijen, waarvoor elk 9 aanvragen voor verschillende vergunningen waren beoordeeld) en 385 dossiers betreffende benzine/servicestations (dossiers van 35 stations waarvoor elk 11 aanvragen voor verschillende vergunningen waren beoordeeld). Uit elk van deze dossiers heb ik de gegevens en de conclusie en de bijbehorende motivering gedestilleerd. Vervolgens zijn alleen de gegevens uit de dossiers ingevoerd in het ESM. In het geval van de aluminiumsmelterijen nam het ESM in 30 (66%) van de 45 dossiers een andere beslissing. In het geval van de benzinestations in 104 (27%) van de 385 dossiers. Uit en vergelijking tussen de conclusies en de bijbehorende motiveringen van het ESM met die van de beslissende juristen in de dossiers bleek dat in alle gevallen sprake was van een verbetering. De verbeteringen bestonden in het geval van de aluminiumsmelterijen in 9 dossiers uit volledige herzieningen van de conclusie (wel vs. geen vergunning), in 11 dossiers uit het wel in plaats van niet overwegen van geldige alternatieven (op grond van discretionaire bevoegdheden en beleidsregels) en in 10 dossiers uit het uitbreiden van de voorwaarden van de vergunning (op grond van eerder gehanteerde standaardvoorwaarden en beleidsregels).
In het geval van de benzinestations betrof het in dezelfde categorieën 7, 65 en 32 dossiers. Bij de benzinestations is bovendien gemeten in hoeveel gevallen er in het dossier voldoende gegevens waren aangetroffen om alle geldende regels te kunnen toepassen. Dit bleek slecht in 70 van de 385 dossiers het geval te zijn. Dit resultaat is getoetst door 18 onafhankelijke deskundigen (juristen en milieudeskundigen). Hiermee is aangetoond dat bij een goede toepassing van de beschikbare techniek een juridisch kennissysteem kwalitatief goede motiveringen kan geven voor beschikkingen. Deze motiveringen voldoen aan de beschrijving van draagkracht zoals deze aan het begin van deze paragraaf is gegeven. En passant is tevens (opnieuw) aangetoond dat er nogal wat schort aan de deugdelijkheid van de motiveringen in de bestuurlijke praktijk. In complexe gevallen bleken 66% van de beslissingen onjuist dan wel onvoldoende te zijn gemotiveerd. In de standaardgevallen betrof het 27%. Een interessante slotconclusies uit deze gegevens is dat de vrees dat automatisering altijd vereenvoudigend of zelfs verstarrend werkt en dus alleen toepasbaar is bij standaardbeschikkingen ongefundeerd is. Hoe complexer de beslissing groter de verbetering door automatisering. Dit betekent niet dat deze technologie ook al in staat is om de burger op alle gewenste kennis(verwerkings)niveaus tegemoet te treden. Ook betekent dit niet dat al deze technologieën altijd in een kennissysteem geïntegreerd moeten worden toegepast om kwaliteitsverbetering te bereiken. Het is heel goed denkbaar dat de afzonderlijke toepassing van alleen gegevensmodellen (in de vorm van formulieren of checklists), procesbeschrijvingen (in de vorm van protocollen of draaiboeken), informatiesystemen (beschikbaarheid van op het werk in de verschillende fasen toegesneden rechtsbronnen en literatuur), modellen voor het nemen van beslissingen (beoordelings-, beleids- en belangenafwegingsschema’s) al kwaliteitsverbetering met zich meebrengt.
5.
Een voorstel voor onderzoek gericht op verbetering van de motivering
Een deugdelijke motivering is begrijpelijk en draagkrachtig. De draagkracht van een motivering kan zeer wel in algemene termen worden beschreven zonder daarbij in onbruikbare abstracties te vervallen. Deze algemene termen kunnen bovendien worden geconcretiseerd in de vorm van computermodellen, die de beschikkende jurist kunnen ondersteunen bij het formuleren van een draagkrachtige formulering. De volgende stap is communicatie van de draagkrachtige motivering op het kennis(verwerkings)niveau van de burger. De burger moet hierbij leidend zijn, d.w.z. zowel de bron zijn van de vereiste niveaus als nadat de beschikking is genomen de keuze te hebben voor een bepaald niveau. Deze keuzemogelijkheid doet niet af aan de deugdelijkheid van de motivering, omdat een deugdelijke motivering niet in absolute termen, maar in relatieve termen (acceptatie) is gedefinieerd. Als die stap is gemaakt is vervolgens het grootste struikelblok het dynamische karakter van de kennis die aan de beschikkingen ten grondslag ligt. Als het goed is is de beschikkende organisatie een lerende organisatie, die zijn gegevens- en regelmodellen steeds aanpast. Hetzelfde geldt natuurlijk ook voor de door deze organisatie gebruikte juridische kennissystemen. De praktische toepassing van deze modellen vereist daarom verder onderzoek gebaseerd op de volgende onderzoeksvragen: 1. Begrijpelijkheid: Hoe kan op systematische wijze van een volledige juridische motivering een serie motiveringen worden afgeleid die alle of de belangrijkste categorieën van burgers met een verschillend kennis(verwerkings)niveau kunnen bedienen? 2. Acceptatie: Welke eisen stellen de subjecten van de beschikkingen zelf aan de begrijpelijkheid en de (publieke) rationaliteit van de motiveringen van beschikkingen? 3. Continuïteit: Hoe ziet een organisatie er uit die de modellen die een volledige motivering kunnen produceren ook kan onderhouden? Het onderzoek moet worden uitgevoerd in een concrete beschikkende organisatie die al over (onderdelen van) een kennissysteem beschikt of waarvoor in het onderzoek (onderdelen van) een kennissysteem worden ontwikkeld. Voor het beantwoorden van de eerste onderzoeksvraag moet niet alleen literatuuronderzoek worden gedaan, maar ook worden samengewerkt met instellingen die veel ervaring hebben met de problemen rond de communicatie tussen overheid en burger en de subjecten van de beschikkingen moeten ook zelf bij het onderzoek worden betrokken (experimenteel en toetsingsonderzoek). De verwachting is dat met een overzichtelijk aantal niveaus van motivering (<=5) kan worden volstaan.
