08. ^VP OJ-iii

SociaalEconomische Raad

ADVIES

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

95/08

^VP

OJ-iii.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst Advies inzake ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 1639w BW). Uitgebracht aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de ministervan Justitie. Publikatie nr. 8 - 2 1 april 1995

SER

SociaalEconomische Raad

Sociaal-Economische Raad De Sociaal-Economische Raad (SER) is in 1950 ingesteld bij de Wet op de bedrijfsorganisatie (Wet bo). Hij is representatief samengesteld uit vertegenwoordigers van ondernemers en van werknemers en uit onafhankelijke deskundigen. De SER is op grond van de Wet bo belast met bestuurlijke en toezichthoudende taken met betrekking tot de publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties (produktscliappen en adviseren bedrijfschappen). Tot de taken van de SER behoren verder: de regering over sociale en economische vraagstukken, toezicht op de door de SER opgestelde fusiecode en uitvoering geven aan bepaalde wetten (zoals de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf, de Vestigingswet Bedrijven 1954 en de Wet op de ondernemingsraden). De SER wordt bij de uitvoering van zijn functies bijgestaan door vaste en tijdelijke commissies, waarvan sommige onder bepaalde voorwaarden ook zelfstandig werkzaam zijn. De belangrijkste adviezen die de SER uitbrengt, worden in boekvorm uitgegeven. Zij zijn tegen kostprijs verkrijgbaar. Een overzicht van recente publikaties wordt op aanvraag gratis toegezonden. Het maandelijkse SER-bulletin geeft uitgebreid nieuws en informatie over de SER.

Stafafdeling Voorlichting Sociaal-Economische Raad Bezuidenhoutseweg 60 Postbus 90405 2509 LK Den Haag Telefoon: 070 - 3 499 646 Telefax: 070 - 3 832 535

ISBN 90-6587-595-6/CIP 2

Inhoudsopgave

Samenvatting

5

1.

Inleiding

9

2.

Positionering van de adviesaanvraag

11

3.

Artikel 1639w BW; het voorstel van de bewindslieden

13

4. 4.1 4.2 4.3

Algemene beschouwing over het voorstel Inleiding Argumentatie van de bewindslieden De reikw/ijdte van het voorstel

15 15 15 16

5.

Het oordeel van de raad

21

Bijiage: l.a Adviesaanvraag 1 .b Brief van 23 november 1994 van de minister van Sociale Zaken en Wrkgelegenheid aan de Tweede Kamer (punt 4, onderdeel a) 2. Samenstelling Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap

35

37 39

Samenvatting

Op grond van artikel 1639w van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan ieder der partijen bij een arbeidsovereenkomst, indien zich gewichtige redenen voordoen, de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens die gewichtige redenen te ontbinden. Op 1 februari 1995 heeft de minister van Sociaie Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de minister van Justitie, het advies van de Sociaal-Economische Raad gevraagd over het kablnetsvoorstel die mogelijkheid te beperken. Dit voorstel houdt verband met het besluit van het kabinet om de bestuuriijke preventieve ontslagtoets te handhaven en te verbeteren^'. Tezamen met zijn voornemens om de preventieve ontslagtoets te verbeteren heeft het kabinet zijn voorstel ten aanzien van artikel 1639w uiteengezet in een brief van 23 november 1994 aan de Tweede Kamer. Daarin wordt erop gewezen dat, met name de laatste jaren, het beroep op artikel 1639w BW aanzienlijk is toegenomen. Hettotaal aantal ontbindingsverzoeken in 1994 bedraagt naar schatting 49.500. Het kabinet wil de bevoegdheid van de werkgever om zich op basis van artikel 1639w BW tot de rechter te wenden, beperken tot een drietal in de brief genoemde uitzonderingsgevallen. Volgens het kabinet ligt een dergelijke beperking van artikel 1639w in de rede, als zodanige aanpassingen van de preventieve ontslagtoets worden gerealiseerd datde belemmeringen hiervan voor werkgevers voortaan minimaal zijn. Aldus kan volgens de bewindslieden ook worden voorkomen dat het overheidsontslagbeleid dat door middel van de ontslagvergunningen-procedure wordt toegepast, kan worden ontweken. Voorts zai volgens de bewindslieden met het voorstel een substantiele vermindering van de huidige belasting van de rechterlijke macht worden bereikt. In hoofdstuk 4 spreekt de raad zich in een algemene beschouwing uit over enkele aspecten van de argumentatie voor het voorstel en vervolgens over de reikwijdte ervan. In dat kader constateert hij dat het voorstel een aantal vragen oproept en beveelt hij het kabinet aan om, indien bij het parlement een voorstel tot wijziging van artikel 1639wBW wordt ingediend, in de toelichting daarbij de reikwijdte van dat voorstel duidelijk aan te geven. 1) Het kabinet komt daarmee terug van het voornemen van het vorige kabinet om de bestuuriijke preventieve toetsing, die wordt uitgevoerd door de Regionaai Directeuren Arbeidsvoorziening IRDAI, te vervangen door een louter repressieve toetsing van ontslagen door de civiele rechter Hierover werd op 10 november 1993 het advies van de raad gevraagd; op 15 april 1994 reageerde de raad Iverdeeldl op dat voornemen.

In hoofdstuk 5 geeft de raad zijn oordeel over de wenselijkheid van het voorstel tot beperking van de ontbindingsmogelijkheid van de arbeidsovereenkomst door de rechter. De raad is daarover verdeeld. Een deel van de raad wijst het voorstel af. Daarbij wijst het erop dat in het huidige systeem van ontslagrecht grote behoefte is gebleken aan deze ontbindingsmogelijkheid. Voorts meent het dat de

door het kabinet aangekondigde versoepeling van de preventieve ontslagtoets kan leiden tot een verminderde behoefte aan het gebruik vande regeling van artikel 1639w;alsdan isergeen redendie weg wettelijk af te sluiten. Een deel van dit deeloverweegt voorts dat het belang van artikel 1639w vooral is gelegen in het felt dat het de mogelijkheid biedt te komen tot een spoedige en definitieve beeindlging van de arbeidsovereenkomst waarbij de rechter, zo hem dat billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding kan toekennen. Hoewel de voorgestelde versoepeling van de preventieve toets een verkorting van de ontslagprocedure tot gevolg zai hebben, meent dit deel dat daarmee nog geen sprake zaI zijn van de door de bewindslieden veronderstelde 'minimale belemmering' voor werkgevers. Ook vindt dit deel het voorstel tot beperking van de ontbindingsmogelijkheid niet passen in de context van de reeks van voorstellen die het kabinet heeft gedaan om de werking van de arbeidsmarkt te verbeteren. Met het streven naar een flexibel werkende arbeidsmarkt, waarin werkgevers niet worden afgeschrikt nieuwe werknemers in dienst te nemen, is het voorstel in de ogen van dit deel niet te rijmen. Op grond van deze overwegingen komt dit deel tot een 'definitieve' afwijzing van het voorstel. Voor het geval de bewindslieden het voorstel toch zouden handhaven, dient dat voorstel naar de mening van dit deel 'logischerwijs' geen betrekking te hebben op ontblnding van de arbeidsovereenkomst wegens een 'dringende reden'. Een ander deel van dit deel spreekt een afwijzing alleen in voorlopige zin uit; een gefundeerd definitief oordeel is volgens dit deel nog niet mogelijk. Dit deel onderkent dat aan de procedure van artikel 1639w een aantal onvolkomenheden kleeft, maar het betwijfelt of de procedure bij de arbeidsvoorzieningsorganisatie, juist gezien daar plaatsvindende veranderingen, aan werknemers wel voldoende garanties kan bieden. De ontbindingsprocedure biedt de eerstkomende tijd wellicht betere waarborgen dan de procedure bij de arbeidsvoorzieningsorganisatie. Dit deel meent voorts dat een wijziging in het ontslagrecht als de voorgesteide, niet geisoleerd kan worden doorgevoerd. Het wijst erop dat op dit moment bij het parlement nog twee andere wetsvoorstellen aanhangig zijn waarin het (mede) gaat over herziening van het ontslagrecht. Ten slotte plaatst dit deel vraagtekens bij de aan het voorstel van de bewindslieden gekoppelde verwachte vermindering van de belasting van de rechterlijke macht. Een ander deel van de read ondersteunt het voorstel van de bewindslieden. In zijn overwegingen maakt het wel een zeker voorbehoud in verband met onzekerheid over de afloop van andere bij het parlement in behandeling zijnde wetsvoorstellen en in verband met het feit dat over de ontbindingsprocedure onvoldoende cijfermatige gegevens beschikbaar zijn. Dit deel is van mening dat het tot de taak en de verantwoordelijkheid van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid behoort via de preventieve ontslagtoets een ontslagbeleid te voeren. Hiermee kunnen zwakke groepen op de arbeidsmarkt worden beschermd en kan de uitstroom naar de sociale zekerheid worden beheerst. Voorkomen moet worden dat dit overheidsontslagbeleid wordt doorkruist doordat wordt uitgeweken naar andere dan dedaarvoorgeeigendeontslagregels,zoals naar de regeling van artikel 1639w, die naar haar oorsprong slechts voor zeer uitzonderlijke situaties is bedoeld. Met het voorstel van de bewindslieden wordt deze uitwijkmogelljkheidaanzienlijkteruggebracht. Een dergelijke inperking is ook niet bezwaarlijk te achten: zowel voor de werkgever (na een geweigerde ontslagvergunning)

als voor de werknemer (na een verleende ontslagvergunning) blijft de weg near de civiele rechter openstaan. Voorts zai een aantal in gang zijnde ontwikkelingen op het terrain van het ontslagrecht er toe kunnen leiden dat mogelijke voordelen van de ontbindingsprocedure boven de procedure van preventieve toetsing komen te vervallen. In dit verband noemt dit deel onder meer de suggesties van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ter verkorting van de behandelingsduur van de preventieve ontsiagtoets en de aanpassing van de Werkloosheidswet, als gevolg waarvan ontslag om bedrijfseconomische redenen voortaan als 'niet-verwijtbaar' wordt beschouwd. Dit deel van de raad is van mening dat er geen goede gronden zijn om van het voorstel van de bewindslieden uit te zonderen de ontbinding wegens een 'dringende reden'.

1. Inleiding

Bij brief van 1 februari 1995 heeftde minister van SocialeZaken en Werkgelegenheid, mede namens zijn ambtgenoot van Justitie (hierna ook tezamen: de bewindslieden), het advies van de SociaalEconomische Raad gevraagd over het kabinetsvoornemen de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen (artikel 1639w BW), te beperken. De adviesaanvraag is bijgevoegd als bijiage la. Het voornemen houdt verband met de (overige) beleidsvoornemens van het kabinet in het kader van de aanpassing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Het voornemen van het kabinet ten aanzien van artikel 1639w BW is uiteengezet in een brief die de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 23 november 1994 aan de Tweede Kamer heeft gezonden. In de brief van 1 februari 1995, waarbij over dit voornemen het advies van de raad is gevraagd, wordt voor een nadere uiteenzetting verwezen naar de betreffende passage in de brief aan de Tweede Kamer. Een weergave van deze passage is opgenomen als bijiage l b . Gelet op de door het kabinet gewenste spoedige indiening van een wetsvoorstel ter zake, verzoekt de minister de raad uiterlijk medio april 1995 overditonderdeel van debeleidsvoornemensadvies uit te brengen. De voorbereiding van het advies is door het dagelijks bestuur van de raad opgedragen aan de Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap. De samenstelling van de commissie is opgenomen in bijiage 2. Het ontwerp-advies is behandeld in de vergadering van de raad van 21 april 1995, hetgeen in de vaststelling van het navolgende advies heeft geresulteerd. Het verslag van deze vergadering is verkrijgbaar bij het secretariaat van de raad.

10

2. Positionering van de adviesaanvraag

De voorliggende adviesaanvraag houdt verband met de kablnetsvoornemens tot aanpassing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, die wordt uitgevoerd door de Regionaal Directeuren Arbeidsvoorziening (RDA). De bewindsiieden gaan er bij hun voorstel ten aanzien van artikel 1639w BW derhalve van uit dat de preventieve ontslagtoets wordt gehandhaafd. Het kabinet komt daarmee terug van het voornemen van het vorige kabinet, dat eerder concludeerde dat de bestuurlijke preventieve toetsing zou kunnen worden vervangen door een louter repressieve toetsing van het ontslag door de civiele rechter. Hiermee zou volgens hettoenmalige kabinet een grotereflexibiliteit van de arbeidsmarkt en een grotere mobiliteit van werknemers kunnen worden bereikt. Op 10 novennber 1993 werd hierover het advies van de raad gevraagd; op IBapril 1994 reageerde hij (verdeeld) op dat voornemen^'. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft, mede namens zijn ambtgenoot van Justitie, de overwegingen voor het kabinetsbesluit om de voornemens van het vorige kabinet tot afschaffing van de preventieve ontslagtoets niet te effectueren, uiteengezet in de eerdergenoemde brief van 23 november 1994 aan de Tweede Kamer. Hierin deelt hij mee dat het kabinet heeft overwogen dat de door het vorige kabinet gesignaleerde knelpunten die de werking van de arbeidsmarkt belemmeren, langs een andere weg tot een opiossing kunnen worden gebracht. Daarbij is "tot uitgangspunt genomen dat de bestuurlijke preventieve ontslagtoets een belangrijk overheidsinstrument is om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, met name (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers, tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen". Bij de keus voor handhaving van de preventieve ontslagtoets hebben, aldus de brief, voorts de volgende overwegingen een rol gespeeld: - het kabinetsvoornemen om de Ziektewet te privatiseren. Volgens de bewindsiieden vormt de bestuurlijke preventieve ontslagtoets een belangrijk overheidsinstrument om een oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan; - de overweging dat voorkomen moet worden dat door afschaffing van de preventieve ontslagtoets de rechterlijke organisatie onder extra druk zou komen te staan; - de in het advies van de raad van IBapril 1994 tegen de afschaffing van de preventieve ontslagtoets van verschillende zijden naar voren gebrachte bezwaren; - de terughoudende opstelling van de Vaste Commissies voor Justitie en voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Tweede Kamer in het mondeling overleg over dit onderwerp op 15 juni 1993. , „^„ .^ . „.

,

.,

De brief maakt er verder melding van dat voor het kabinet uit-

1) SfcH, Advies Civielrecnteliike ontslagbe-

.

,

,

i ,

i

• i

, ^u i

,

n

scherming. Den Haag 1994, pubiikatienr. gangspuntIS,datvoorbepaaldearbeidsmarktbelemmerendeeffec94/05. ten van het huidige ontslagsysteem opiossingen worden gevonden 11

door effectieve aanpassingen van de preventieve ontslagtoets. Over enkele voorstellen en suggesties heeft de minister van Sociale ZakenenWerkgelegenheidop2 december 1994adviesgevraagd aan de Stichting van de Arbeid. Naast voorstellen tot aanpassing van de preventieve ontslagtoets zijn in meergenoemde brief aan de Tweede Kamer, in het kader van 'overige beleidsvoornemens' nog enkele maatregelen voorgelegd, die een nauwe relatie hebben met de voorstellen tot aanpassing en verbetering van de preventieve ontslagtoets. Een van deze maatregelen, de beperking van de mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wegens gewichtige redenen, vormt het onderwerp van het thans aan de raad gevraagde advies.

12

3. Artikel 1639w BW; het voorstel van de bewindslieden Artikel 1639w lid 1 BW^' bepaalt dat ieder der partijen te alien tijde bevoegd is zicli tot de kantonrechter te wenden met liet verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewictitige redenen te ontbinden. De ontbindingsmogelijkheid van artikel 1639w dateert van 1907, het jaar waarin de regeling van de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek ward opgenomen. Tot aan de invoering van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) is van deze ontbindingsmogelijkheid geen ruim gebruik gemaakt; via opzegging kon in de meeste gevallen de arbeidsovereenkomst op korte termijn worden beeindigd. Bij wetswijziging van 17 december 1953^' heeft artikel 1639w een aantal wijzigingen ondergaan, weike ertoe hebben geleid dat deze bepaling een ruimere toepassing heeft gekregen. Blijkens de memorie van toelichting was dit ook uitdrukkelijk de bedoeling: "Getracht is om de regeling (...) enigszins soepeler te maken, in de verwachting dat de behoefte aan deze regeling door de invoering van de beperkingen in de mogelijkheden tot het beeindigen van dienstbetrekkingen op andere wijze, zai toenemen". De belangrijkste wijzigingen betroffen de omschrijving van het begrip 'gewichtige redenen' en de invoering van de mogelijkheid tot het toekennen van een vergoeding. Ingevolge het tweede lid van artikel 1639w worden thans onder gewichtige redenen verstaan: - omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 1639o, eerste lid zouden hebben opgeleverd indien de dienstbetrekking deswege onverwijid beeindigd ware, en - veranderingen in de omstandigheden weike van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.

I I Artikel 1639w is opgenomen in Boek 7A, Titel 7A van het Burgerlijk Wetboek. 2) Wet van 17 december 1953, Staatsbiad 619. 3) De raad heeft begrepen dat het aantal 'pro forma'-zaken aanzienlijk is: tijdens een algemeen overleg met de vaste Commissies voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid en voor Justitie op 31 januari 1995 deelde de minister van Justitie mee dat kantonrechters schatten dat het aantal 'pro forma'-zaken 50 tot 80 procent uitmaakt van het aantal zaken dat wordt voorgeiegd fTweede Kamer. vergaderjaar 1994-1995, 22 977, nr. 5). In het hierna volgende zaI overigens geen onderscheid worden gemaakt tussen 'pro forma'-zaken en zaken die niet een dergelijk karakter dragen.

Het beroep op de regeling van artikel 1639w BW is sedert de wijzigingen van 1953 - en, aldus de brief van 23 november 1994 aan de Tweede Kamer, met name de laatste jaren - aanzienlijk toegenomen. In de brief wordt vermeld dat het aantal ontbindingsverzoeken in 1993: 36.918 bedroeg en in het eerste half jaar van 1994: 21.289. Van de zijde van het Ministerie van Justitie is meegedeeld dat het totaal aantal zaken over 1994 naar schatting 49.500 bedraagt. In de brief aan de Tweede Kamer wordt gesteld dat de procedure van artikel 1639w "naast veelvuldig gebruik in geval van verstoorde arbeidsrelaties ook 'pro forma' wordt gebruikt: partijen hebben onderling overeenstemming bereikt over het ontslag en de beeindigingsvergoeding, maar willen hiervan bekrachtiging door de rechter, met name om het onvrijwillig karakter van het ontslag en dus van de werkloosheid jegens de bedrijfsvereniging aan te to,,31

nen '.

13

in het kader van de voorliggende adviesaanvraag is aan de orde het voorstel de bevoegdheid van de werkgever om zich op basis van artikel 1639w BWtotde rechter tewenden meteen verzoektot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te beperken tot die gevallen waarin een opzegverbod geldt als bedoeld in artikel 1639h BW^*, danwel bij weigering van een ontslagvergunning of indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds mag worden opgezegd. In de brief aan de Tweede Kamer wordt opgemerkt dat een dergelijke beperking van artikel 1639w in de rede ligt, als zodanige aanpassingen van de preventieve ontslagtoets worden gerealiseerd, dat de beiemmeringen hiervan voor werkgevers voortaan minimaal zijn. Aldus kan volgens de bewindslieden ook worden voorkomen dat het overheidsontslagbeleid dat door middel van de ontslagvergunningenprocedure wordt toegepast, wordt ontweken. Voorts zai volgens de bewindslieden met het voorstel een substantiele vermindering van de huidige belasting van de rechterlijke macht worden bereikt. De daartegenoverstaande toename van het aantal aanvragen om een ontslagvergunning bij de RDA zaI, aldus de brief, slechts leiden tot een beperkte verhoging van de werkbelasting van de RDA's, gelet op de voornemens tot verkorting van de procedure en het verbeteren van de behandeling van 'pro forma'-bezwaren.

11 Te weten wegens ziekte, zwangerschap, bevalling en militaire dienst.

14

4. Algemene beschouwing over het voorstel 4.1

Inleiding

De raad acht het zinvoi o m , v o o r a f g a a n d aan de standpuntbepaling in hoofdstuk 5, in dit h o o f d s t u k een algemene beschouwing te w i j d e n aan het voorstel v a n de bewindslieden. Daarbij zaI centraal staan de b o v e n w e e r g e g e v e n passage uit de brief aan d e T w e e d e Kamer d.d. 23 n o v e m b e r 1994, waarnaar in de adviesaanvraag w o r d t verwezen. Eerst zaI w o r d e n ingegaan o p de argumentatie die aan het voorstel ten grondslag is gelegd en vervolgens op het voorstel zelf. De reden voor deze opzet is gelegen in het fait dat het voorstel naar de mening van de raad m e e t w o r d e n uitgelegd en vervolgens beoordeeld in het licht van de d o o r de bewindslieden daarvoor aangevoerde argumenten. 4.2

Argumentatie van de bewindslieden

In de boven w e e r g e g e v e n passage uit de brief aan de Tweede Kamer inzake de handhaving en verbetering van de preventieve ontslagtoets w o r d t gesteld dat, wanneer zodanige aanpassingen van de preventieve toets w o r d e n gerealiseerd dat de belemmeringen hiervan voor werkgevers voortaan m i n i m a a l zijn, het in de rede ligt de mogelijkheid om de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, te beperken. Aldus kan - v o l g e n s de b e w i n d s lieden - ook w o r d e n v o o r k o m e n dat het overheidsontslagbeleid dat door middel van de ontslagvergunningenprocedure w o r d t toegepast, kan w o r d e n o n t w e k e n . De raad constateert dat het voorstel van de bewindslieden rechtstreeks v e r b a n d houdt m e t het v o o r n e m e n v a n het kabinet de preventieve ontslagtoets te handhaven. Hij constateert eveneens, dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid d o o r m i d del van die preventieve t o e t s een overheidsontslagbeleid w e n s t te (blijven) voeren en dat m e t name het - succesvoi - kunnen voeren van dat ontslagbeleid t e n grondslag ligt aan het onderhavige voorstel. Daarnaast is het zo dat de bewindslieden verwachten dat hun voorstel zaI leiden tot een belangrijke v e r m i n d e r i n g van de beiast i n g van de rechterlijke macht. Bij zijn beschouwingen over het voorstel zelf zaI de raad derhalve deze gegevens als uitgangspunt nemen. De argumentatie voor het voorstel geeft aanleiding daarover n o g twee opmerkingen te m a k e n . De eerste is deze, dat d e raad, ervan uitgaande dat inderdaad de preventieve ontslagtoets zai w o r d e n gehandhaafd en tevens ervan uitgaande dat er in N e d e r l a n d een ontslagbeleid wordt g e v o e r d , zich kan voorstellen dat het voeren van een ontslagbeleid w o r d t gerekend tot de taken en bevoegdheden van de minister van Sociale Zaken en W e r k g e l e g e n h e i d . 15

Een tweede opmerking betreft de zinsnede in de brief aan de Tweede Kamer dat van het voorstel "een belangrijk effect (...) zai zijn dat de huidige belasting van de rechterlijke macht substantieel kan worden beperkt". De raad meent dat aan dit doorde bewindslieden verwachte effect geen redengevende betekenis mag worden toegekend. Indien het kabinet vindt dat de rechterlijke macht te zv\/aar is belast, kan het niet volstaan met een beperking van het beroep op de rechter zonder zich erin te verdiepen weike oorzaken tot die belasting hebben geleid. Tegenover de opmerking van de bewindslieden dat een beperking van de belasting van de rechterlijke macht zaI leiden tot een slechts beperkte verhoging van de werkbelasting van de arbeidsbureaus, juist door de maatregelen ter verbetering van de preventieve ontslagtoets, stelt de raad dat op dit moment de resuitaten van deze maatregelen niet zichtbaar zijn. 4.3

De reikwijdte van het voorstel

Bij de voorbereiding van dit advies is geconstateerd dat het voorstel van de bewindslieden tot beperking van de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden wegens gewichtige redenen, een aantai vragen oproept over de reikwijdte ervan. Tegen de achtergrond van de boven beschreven argumentatie van de bewindslieden zaI de raad hierna aangeven hoe naar zijn opvatting het voorstel moet worden verstaan. Beperking van de ontbindingsmogelijkheid alleen voorde werkgever? In de brief waarbij advies is gevraagd, zeggen de bewindslieden dat de beperking van de mogelijkheid de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen "inhoudt dat ontbinding op verzoek van de werkgever slechts mogelijk is, indien (...)" enzovoort. In de meergenoemde brief aan de Tweede Kamer wordt gesproken van het voornemen "de bevoegdheid van de werkgever om zich tot de rechter te wenden met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te beperken". De raad heeft begrepen dat die formulerlngen welbewust zo zijn gekozen: de bewindslieden beogen met hun voorstel uitsluitend een beperking van de bevoegdheid van de werkgever zich met een ontbindingsverzoek tot de rechter te wenden. De bewindslieden willen immers voorkomen dat het overheidsontslagbeleid kan worden ontweken. Dit ontslagbeleid, dat de overheid voert ter bescherming van de werknemer, ziet alleen op (voorgenomen) ontslag door de werkgever; daarom heeft het voorstel niet de bedoeling ook voor de werknemer de mogelijkheid van rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te beperken.

1) Artikel 6:258, lid 1 luit als volgt: "De rechter kan op veriangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst ontwijzigen of deze geheel of gedeeltelijk binden op grond van onvoorziene omstandigiieden weike van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheiden billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verbonden".

Ontbinding ex artikel 6:258 BW In het voorstel van de bewindslieden tot beperking van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen wordt niet gesproken over de in Boek 6 BW opgenomen mogelijkheid van rechterlijke ontbinding van een overeenkomst in geval van onvoorziene omstandigheden {art\ke\ 6:258^^. Ook in artikel 6:258 gaat het om ontbinding wegens (weliswaar anders benoemde, maar in essentie) 'gewichtige' redenen. De raad beveelt de bewindslieden aan om, indien artikel 6:258 moet worden geacht ook van toepassing te zijn voor het arbeidsovereenkomsten- en 16

ontslagrecht, aan dit punt aandacht te besteden wanneer zij een wetsvoorstel bij het parlement indienen. Ontbinding ex artikel 1639x In het voorstel van de bewindslieden wordt evenmin gesproken over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel l639xBW. Deze bepaling brengt tot ultdrukking dat de in Boek 7 BWopgenomen regelsomtrentbeeindiging vandearbeidsovereenkomst onverlet laten de in Boek 6 BW voor overeenkomsten in het algemeen opgenomen regel dat in geval van een tekortkoming inde nakoming,de rechterde arbeidsovereenkomst op die grond kan ontbinden. Artikel 1639x heeft in 1991 deel uitgemaakt van het advies over Titel 7.10 NBW^'. In dat advies heeft een raadsmeerderheid ('een deel van de read') steun gegeven aan het toen door het kabinet in zijn adviesaanvraag uitgesproken voornemen onn de nieuwe regeling in het BW van de ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie), niet van toepassing te verklaren op (de ontbinding van) de arbeidsovereenkomst. Daarbij is erop gewezen dat met de schrapping van artikel 1639x werd beoogd zeker te stellen dat ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de regeiing van Titel 10 van Boek 7 een gesloten systeem zouzijn. Door'een ander deel van de raad' ishet standpunt ingenomen dat in de praktijk toepasselijkheid van de algemene regeiing van de wanprestatie met name nuttig is indien een werknemer een loonvordering instelt in het kader van een - naar zijn mening ten onrechte gegeven - ontslag op staande voet. De werkgever kan dan, naast het verweer tegen de aanvechting van dit ontslag, in reconventie ontbinding van de arbeidsovereenkomst vorderen wegens wanprestatie.

1) SER, Advies inzake Titel 7.10 NBW, Den Haag 1991, publikatienr. 91/20; zie met name p. 17. 2) Dit geldt op gelijke wijze indien de werkgever de procedure ex artikel 1639xzouwilten gebruiken ingeval van een 'dringende reden': dit zai uitsiuitend mogeiijk zijn wanneer die dringende reden een ernstige tekortkoming in de nakoming opievert, hetgeen niet altijd zo is. 3) Zie de memorie van toelichting bij het gewijzigde artikel 1639x; Tweede Kamer, vergaderjaar 1982-1983, 17896, nr. 3. Hierin is met een beroep op een arrest van de Hoge Raad van 12 december 1980 INJ 1981, 202) gesteld: "Aldus kan geen ontbinding tot stand worden gebracht zonder dat de rechter in de gelegenheid is geweest te toetsen of de wanprestatie, in het licht van de wettelijke regeiing en de aard van de arbeidsovereenkomst, dit ingrijpende rechtsgevolg rechtvaardigt".

De raad heeft in het kader van de thans voorliggende adviesaanvraag voorts het volgende overwogen. Voor het geval artikel 1639x in toekomstige wetgeving in enigerlei vorm gehandhaafd blijft, zaI de werkgever van de daarin geboden mogelijkheid slechts gebruik kunnen maken door te stellen en - bij betwisting daarvan - te bewijzen dat de redenen waarop hij zijn ontbindingsverzoek baseert, een ernstige tekortkoming in de nakoming (wanprestatie) opleveren^'. Onder vigeur van het 'oude' overeenkomsten-en verbintenissenrecht dat gold voor de inwerkingtreding van het Nieuw BW (NBW) in 1992, is In de literatuur en de rechtspraak steeds aangenomen dat ontbinding niet gerechtvaardigd is als de tekortkoming van geringe betekenis is. Dat zulks ook onder het regime van het NBW geldend recht is, blijkt weliswaar niet uit de redactionele wijziging die bij invoering van het NBW in artikel 1639x is aangebracht, maar wel is in 1992 in artikel 1639x BW bepaald dat de arbeidsovereenkomst, in afwijking van de mogelijkheid van partijontbinding die bestaat bij andere overeenkomsten, alleen kan worden ontbonden door de rechter^'. Bij beperking van deontbindingsmogelijkheid van artikel 1639wzal wellicht artikel 1639x worden beproefd als vluchtweg. De raad meent evenwel te mogen veronderstellen dat deze bepaling daarvoor slechts in een zeer beperkte categorie gevallen in aanmerking zaI komen. Collectieve ontslagen Uitgaande van het aan het onderhavige voorstel ten grondslag gelegde argument van een overheidsontslagbeleid, is de vraag 17

opgekonnen of, gegeven hetfeitdatereen overheidsontslagbeleid is, dit niet evenzeer relevant is voor collectieve ontslagen. Redenerend in de gedachtengang van de bewindslieden zou immers de beelndigingvanarbeldsovereenkomsten mettwintigof meerwerknemers die niet via de RDA maar door de rechter wordt afgehandeld, ook een bedreiging kunnen vormen voor het door de bewindslieden beoogde overheidsontslagbeleid. De read verstaat het voorstel - gezien zijn bewoordingen - zo, dat het niet expiiciet en specifiek ten aanzien van collectieve ontslagen verandering beoogt te brengen in de bevoegdheid van de kantonrechterex artikel 1639w. Wei impliceert het voorstel, doordedaarin voor artikel 1639w-procedures in het algemeen opgeworpen beperkingen, dat ook collectieve ontslagen zoveel mogelijk worden gebracht onder het overheidsontslagbeleid dat wordt uitgevoerd doorde RDA. Ontbinding door arbiters e.g. via bindend adviseurs Partijen bij een (arbeids)overeenkomst hebben, naast de mogelijkheid van rechterlijke ontbinding, ook de mogelijkheid die overeenkomst te laten ontbinden door arbiters. Verder kunnen zij zich tevoren binden aan een beslissing van een of meer bindend adviseurs over beeindiging van hun relatie. Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst zijn de bewindslieden volgens de adviesaanvraag voornennens de mogelijkheid van ontbinding wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 1639w BWte beperken. De raad constateert dat de strekking van het voorstel zoals het nu is geformuleerd, zou meebrengen dat niet alleen de toegang tot de rechter maar ook de toegang tot arbiters en bindend adviseurs met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op de gronden genoemd in artikel 1639w, wordt beperkt. Hij beveelt de bewindslieden aan, bij de formulering van een wetsvoorstel en daarbij behorende toelichting, aan dit aspect bijzondere aandacht te schenken.

1) Artikel 1639s BW bepaalt dat, indien een der partijen de dienstbetrekking, al dan niet met inachtneming van de voor de beeindiging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk doet eindigen, de rechter steeds aan de wederpartij naar billijkheid een sctiadevergoeding kan toekennen.

Groter beroep op de rechter via artilcel 1639s? Zoals boven is gesignaleerd, zijn de bewindslieden van mening dat van de voorgenomen wijziging van artikel 1639w "een belangrijk effect (...) zai zijn dat de huidige belasting van de rechterlijke macht substantieel kan worden beperkt". Tegen deze achtergrond kan de vraag worden gesteld of wellicht een beperking van het aantal zaken dat op basis van artikel 1639w aan de rechter kan worden voorgelegd, zaI leiden tot een (grote) toename van het aantal zaken waarin niet artikel 1639w maar artil<el 1639s de basis voor een gerechtelijke procedure vormt^'. Denkbaar is immers dat meer werknemers na afronding van de toetsingsprocedure en de daaruit resulterende opzegging, de beeindigingsbeslissing zullen aanvechten. Een (grote) toename van het aantal procedures ex artikel 1639s zou betekenen dat de huidige belasting van de rechterlijke macht niet substantieel wordt verminderd. Mede gezien het feit dat aan de raad onvoldoende feitelijke gegevenster beschikking staan overontbindingszaken ex artikel 1639w alsmede over gerechtelijke procedures op voet van artikel 1639s/ 1639t BW, acht hij het speculatief uitsprakente doen over de vraag of bij beperking van de toegang tot de rechter ex artikel 1639w, van artikel 1639s een groter gebruik zaI worden gemaakt.

18

Ontbinding wegens een 'dringende reden' In hoofdstuk 3 is aangegeven dat als een categorie van 'gewichtige redenen' in artikel 1639wlid2 worden genoennd onnstandigheden die een 'dringende reden' als bedoeld in artikel 1639o BW^' zouden hebben opgeleverd indien de dienstbetrekking deswege onverwijid zou zijn beeindigd. De raad heeft de vraag onder ogen gezien of het voorstel van de bewindslieden ook van toepassing is op de ontbinding wegens een dringende reden. De achtergrond van het voorstel - de wens van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een greep te houden op het gehele ontslagbeleid - kan pleiten voor toepasselijkheid van het voorstel op de ontbinding wegens een dringende reden. Daar kan echter een redenering tegenover worden gesteld, die daartegen pleit. Dit onderwerp zai nader aan de orde komen bij de standpuntbepaling in hoofdstuk 5.

1) Artikel 1639o lid 7 BW luidt: "leder der partijen kan de dienstbetrekking zander opzegging of zander inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen doen eindigen, doch de partij, die dit doet zonder dat de wederpartij daarin toestemt, is schadeplichtig, tenzij zij de dienstbetrekking aldus doet eindigen om een dringende, aan de wederpartij onverwijid meegedeelde reden". 2) Te weten leden van een ondernemingsraad (OR}, van een centrale ondernemingsraad (COR), van een groepsondernemingsraad (GOR), van een vaste commissie van die raden of van een onderdeelcommissie van de OR, respectievelijk leden van een arbocommissie.

Ontbinding en opzegverboden In de meergenoemde brief aan de Tweede Kamer noemen de bewindslieden onder de situaties waarin nog wel de weg van artikel 1639w zaI openstaan, onder meer de "gevallen waarin een opzegverbod geldt als bedoeld in artikel 1639h BW (te weten wegens ziekte, zwangerschap en bevalling, en militaire dienst)", Een enge interpretatie van deze zinsnede zou erop neerkomen dat in het voorstel van de bewindsMeden uitsluitend een uitzondering wordt gemaakt voor de opzegverboden die worden genoemd in artikel 1639h BW. De raad nneent dat de brief niet zo moet worden uitgelegd, maar dat veeleer moet worden afgegaan op de brief waarbij om advies is gevraagd. Daarin wordt opgemerkt dat de door de bewindslieden voorgestane beperking van de toegang tot de rechter inhoudt "dat ontbinding (...) slechts mogelijk is indien, kort gezegd, de arbeidsovereenkomst niet door reguliere opzegging kan worden beeindigd". Deze zinsnede omvat meer dan alleen de opzegverboden van artikel 1639h BW, bijvoorbeeld ook die op grond van artikel 1637ij BW en de opzegverboden genoemd in de WOR en in de Arbowet, alsmede opzegverboden waaraan de werkgever is gehouden op grond van de cao. Een reden te meer om het voorstel zo te verstaan, is gelegen in het felt dat in wetsvoorstel 21 479, zoals datthans bij de Eerste Kamer aanhangig is, wordt voorgesteld aan het eerste lid van artikel 1639w een volzin toe te voegen die luidt: "De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van een verbod tot beeindiging van de dienstbetrekking of een opzegverbod als bedoeld in de artikelen 1637ij, 1637ija, 1639h en 1639i." Deze volgens het wetsvoorstel aan artikel 1639wtoe te voegen volzin omvat een grotere groep opzegverboden dan alleen die weike worden genoemd in artikel 1639h BW. In het kader van 'ontbinding en opzegverboden' is nog het volgende van belang. Ten aanzien van sommige werknemers^' wordt in de WOR, respectievelijk in de Arbowet bepaald dat de dienstbetrekking met deze personen niet kan worden opgezegd. Volgens de wet laat dit "onverlet de bevoegdheid van de ondernemer om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden". Hierin brengt het voorstel geen verandering: er bestaat immers een opzegverbod. Die bevoegdheid van de ondernemer de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ont19

binden, laat de wet eveneens onverlet bij een categorie werknemers^' ten aanzien van wie de wet bepaalt dat hun arbeidsovereenkomst niet eenzijdig door de werkgever ken worden beeindigd zonder voorafgaande toestemming van de kantonrechter. De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een werknemer die behoort tot deze categorie wil beeindigen, dient derhalve eerst de kantonreciiter om toestemming te vragen en vervolgens de RDA om een ontslagvergunning. In geval van 'gewlchtige redenen' kan de werkgever echter daarnaast de kantonrechter op grond van artikel 1639w vragen de arbeidsovereenkomst wegens die gewichtige redenen te ontbinden. In het voorstel van de bewindslieden is de regel dat ontbinding ex artikel1639w slechts mogelijk is, indien een opzegverbod geldt. Ten aanzien van de hier bedoelde personen is opzegging wel mogelijk wanneerde kantonrechter daarvoortoestemming heeft gegeven; er is sprake van een 'relatief opzegverbod. indien de door de bewindslieden beoogde beperking van de toegang tot artikel 1639w ook niet geldt in geval van een 'relatief opzegverbod, behoudt de werkgever in deze gevallen de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen door de rechterte laten ontbinden; indien het daarentegen de bedoeling van de bewindslieden is dat de kantonrechter slechts de werking van het relatieve opzegverbod bewaakt en dat de RDA vervolgens het beeindigingsvoornemen inhoudelijk toetst, heeft de werkgever die mogelijkheid niet meer. Bijzondere vormen van ontbinding Bezien vanuit het argument dat beperking van de mogelijkheid van rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk is voor het (kunnen) voeren van een overheidsontslagbeleid, ligt het voor de hand dat de bewindslieden daaronder eike ontbinding ex artikel 1639w willen brengen, op weike wijze het verzoek daartoe ook is ingekleed. Het voorstel heeft derhalve ook betrekking op een ve rzoek tot voorwaardelijke ontbinding. Ook partiele ontbindingen, die in de praktijk^' wel worden uitgesproken, vallen onder het voorstel van de adviesaanvraag. De raad heeft hierboven aangegeven hoe hij het voorstel van de bewindslieden begrijpt. Alvorens overte gaan tot standpuntbepaling over het aldus begrepen voorstel wil hij de bewindslieden aanbevelen om, indien bij het parlement een voorstel tot wijziging van artikel 1639w BW wordt Ingediend, in detoelichting daarbij de reikwijdte van hun voorstel duidelijk aan te geven.

1) Te weten - kort gezegd - OR-kandidaten, ex-leden van een OR, COR of GOR, leden van een voorbereidingscomniissie van een OR, COR of COR, ex-leden van een arbocommissie en personen die als mentor, arts of veiligheidskundige werkzaam zijn. 2) Rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over de vraag of partiele ontbinding wet mogelijk is; de read zai zich niet in deze discussie begeven.

20

5. Het oordeel van de raad

Uitgaande van het feit dat de preventieve ontslagtoets wordt gehandhaafd en dat een overheidsontslagbeleid wordt gevoerd, zai de raad in dit hoofdstuk zijn oordeel geven over de kern van het voorstel van de bewindslieden: de beperking van de mogelijkheid van rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen. Daarbij is niet de interpretatie van het voorstel en van de argumentatie in het geding maar de vraag of het voorstel wenselijk, respectievelijk de argumentatie deugdelijk is. De raad is daarover verdeeld. Een deel van de raad^^ overweegt in het kader van de beoordeling van het voorstel van de bewindslieden hetvolgende. Zoals in hoofdstuk 2 is uiteengezet dateert de ontbindingsmogelijkheid van artikel 1639w van 1907. Tot aan de invoering van het BuitengewoonBesluitArbeidsverhoudingen 1945 (BBA),waarmee de preventieve ontslagtoets werd ge'i'ntroduceerd, is van deze ontbindingsmogelijkheid geen ruim gebruik gemaakt; via opzegging kon in de meeste gevallen de arbeidsovereenkomst op korte termijn worden beeindigd. Sedert de invoering van het BBA bestaat de ontblndingsmogelijkheid van artikel 1639w naast de mogelijkheid om de Directeur GAB (thans de RDA) een ontslagvergunning te vragen op grond waarvan de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd.

1) De ondernemers/eden, de werknemersleden benoemd door het CNV, alsmede de kroonleden mevrouw Asscher-Vonk, Bakker, Don, mevrouw Epema-Brugman, Franken, Goudswaard, Halberstadt, Kotnaar, Kuipers, Meuienberg, Van Muiswinkei, Nieuwenburg en Quene. 2) Nola naar aanleiding van het eindverslag, ingekomen Sjuli 1991, Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 479, nr. 10.

In 1953 heeft artikel 1639w een aantal wijzigingen ondergaan, welke ertoe hebben geleid dat de bepaling een ruimere toepassing heeft gekregen. Blijkens de memorie van toelichting was het de bedoeling "de regeling (...) enlgszins soepeler te maken, in de verwachting dat de behoefte aan deze regeling (...) zaI toenemen". De behoefte aan de regeling is sedert 1953 inderdaad toegenomen. Vooral het laatste decennium geeft een aanzienlijke stijging te zien van het beroep op artikel 1639wBW. Zoals in hoofdstuk 3 is aangegeven bedroeg het aantal ontbindingsverzoeken in 1993: 36.918 en in het eerste half jaar van 1994:21.289. Het totaal aantal zaken over 1994 wordt geschat op 49.500, De ontbindingsmogelijkheid van artikel 1639w voorziet in het huidige systeem van ontslagrecht dus duidelijk in een grote behoefte. Deze behoefte is door de voormalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en staatssecretaris van Justitie onderkend tijdens de behandeling in de Tweede Kamer van het a! eerdergenoemde wetsvoorstel inzake de herziening van het ontslagrecht in 1991. De bewindslieden stelden dan ook: "Het lljkt ons minder wenselijk om de mogelijkheden om via de rechtertot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen, te verkleinen"^'. Voorts wijst dit raadsdeel op het feit dat de voorgenomen aanpassing van de preventieve toets niet, zoals de bewindslieden menen, noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat de ontbindingsmogelijkheid van artikel 1639w BW moet worden beperkt. Voor zover 21

deze versoepeling van de preventieve ontslagtoets de behoefte aan artikel 1639w daadwerkelijk zou doen afnemen, is er near het oordeel van dit dee! van de read geen reden die weg wettelijk af te dwingen door beperking van de ontbindingsprocedure. Immers, indien zodanige aanpassingen van de preventieve ontslagtoets worden gerealiseerd datde belemmeringen hiervan voorwerkgevers belangrijk worden verminderd, zai van de procedure ex artikel 1639w minder gebruik (hoeven te) worden gemaakt: het beroep op de rechter om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden zai dan vanzelf worden teruggebracht. Wordt dit effect door de versoepeling niet gerealiseerd, dan ligt het naar het oordeel van dit deel des te minder in de rede de ontbindingsmogelijkheid te beperken.

1) De ondememersleden en de kroonleden mevrouw Asscher-Vonk, Bakker, Don, mevrouw Epema-Brugman, Franken, Goudswaard, Halberstadt, Meulenberg, Van Muiswinkel, Nieuwenburg en Quene. 2) RDA Regie Amsterdam, Zaanstreek, Waterland 6 december 1994; JAR 1995/37.

Een deel van ditdeel^^ overweegt in aansluiting op het voorgaande alsvolgt. De hiervoor gesignaleerde behoefte aan de procedure van artikel 1639wis met name toegenomen doordatde mogelijkheid voor de werkgever om op te zeggen - door langere opzegtermijnen en opzegverboden - steeds verder is ingeperkt. Deze behoefte houdt enerzijds verband met de snelheid waarmee de arbeidsovereenkomst via rechterlijke ontbinding kan eindigen en anderzijds met de mogelijkheid van vaststelling van een vergoeding door de rechter. Wat de snelheid van de procedure betreft is van belang dat volgens artikel 1639w-naast het geval van de hierna nogte noemen situatie van een 'dringende reden' - sprake is van 'gewichtige redenen' bij "veranderingen in de omstandigheden weike van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking biliijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen". In dat geval zijn alle betrokkenen gebaat bij het bestaan van een procedure die een spoedige beeindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk maakt. De rechter kan daaraan tegemoet komen. De procedure ex artikel 1639w, waaraan een spoedeisend karakter inherent is, stelt hem daartoe in staat. De rechter kan in zijn eindbeschikking de ontbinding uitspreken per datum van die beschikking of op een (zeer) korte termijn daarna. Dit deel acht het van zeer groot belang dat met de eindbeschikking van de kantonrechter metterdaad een einde komt aan de arbeidsovereenkomst en daarmee aan juridische procedures daarover: de ontbinding betekent een definitieve beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Wat de vergoeding betreft is van belang dat de rechter volgens artikel 1639w, indien hij het verzoektot ontbinding inwilligtwegens veranderingen in de omstandigheden, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding kan toekennen. De wet geeft derhalve zelf aan de kantonrechter die bevoegdheid, waaraan in de praktijk behoefte bestaat. Dit deel heeft er kennis van genomen dat het voorkomt dat de RDA bij de afweging van het verzoek om een ontslagvergunning mee laat wegen de vraag of partijen wel of niet een vergoeding zijn overeengekomen^'. Dit deel is van mening dat een dergelijke afweging niet door de RDA kan en behoort te worden gemaakt. Enerzijds treedt hij daarmee buiten zijn in het Delegatiebesluit omschreven taak, anderzijds begeeft hij zich op het terrein van de rechter. Inperking van artikel 1639w zai de druk op de RDA vergroten om bij de beoordeling van het verzoek om een ontslagvergunning het aspect van de

22

{schade)vergoeding te betrekken. Dit raadsdeel heeft daar bezwaar tegen. De raad heeft in april 1994 geadviseerd over liet voorstel van het vorige kabinet tot afschaffing van de preventieve ontslagtoets^'. Het felt dat de raad verdeeld was over het voorstel de preventieve ontslagtoets te vervangen door een nieuw-uitsluitend civielrechtelijk-ontslagsysteem heeft voor het kabinet, blijkensde brief aan de Tweede Kamer, zwaar gewogen en is mede aanleiding geweest voor het besluit de preventieve ontslagtoets alsnog te handhaven en - aldus het kabinet - te verbeteren. De stap van afschaffing van de preventieve toets is dus niet gezet. De nu door het kabinet voorgestelde versoepeling van de preventieve ontslagtoets leldt zekertot een verkorting van de procedure. Het kabinet veronderstelt dat dit een versoepeling is die voor werkgevers leidttot een 'minimale belemmering'. Dit deel van de raad plaatst daar vraagtekens bij. Hoewel binnen dit raadsdeel, blijkens bovengenoemd advies van april 1994, verschillend werd gedacht over de wenselijkheid van afschaffing van de preventieve toets, is er eenstemmigheid over de opvatting dat, gegeven de handhaving van een publiekrechtelijke toets, niet daarnaast nog eens de civielrechtelijke mogelijkheden tot beeindiging van de dienstbetrekking zouden mogen worden Ingeperkt. Het vorenstaande leidt dit deel tot het oordeel dat de mogelijkheid van rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten voile dient te worden gehandhaafd. Hiervoor is te meer reden gezien de context waarin hettotaal van de voorstellen van het kabinet moet worden geplaatst, namelijk de verbetering van de werking van de arbeidsmarkt door onnodig belemmerende factoren uit de ontslagpraktijk te verwijderen. Net kabinet noemt bij zijn voorstellen tot aanpassing van de preventieve ontslagtoets nadrukkelijk het streven om de werkgelegenheid te bevorderen en het argument dat een flexibel werkende markt een soepel werkend ontslagrecht vereist dat ondernemers niet afschrikt voor het in dienst nemen van nieuwe werknemers, of leidt tot het stellen van onnodig strange selectie-eisen. Met bovengenoemde context en het streven van het kabinet naar meer flexibiliteit op de arbeidsmarkt is de inperking van de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te laten ontbinden door de rechter niet te rijmen. Voor het geval de bewindslieden hun voorstel onverhoopt zouden widen handhaven, dient dat voorstel naar de mening van dit deel van de raad - logischerwijs - geen betrekking te hebben op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een 'dringende reden'. In hoofdstuk 3 is aangegeven dat de dringende reden in artikel 1639w wordt genoemd als een categorie van gewichtige redenen. Hetgaat dan om omstandigheden op grond waarvan ingevolge artikel 1639o de dienstbetrekking onverwijid kan worden beeindigd.

,, „^

. „. .

,..,

. ,

Het voorstel van de bewindslieden komt - kort gezegd - hierop neer dat ontbindi ng wegens gewichtige redenen op verzoek van de werkgever alleen mogelijk is indien de arbeidsovereenkomst niet door reguliere opzegging kan worden beeindigd. Die redenering volgend,zoukunnenwordengestelddatdewerkgeverdiebeschikt

1) SER, Advies Civielrechteli|ke ontslagbe-

,.

_,

, . •

^ ,

^

.

^ i

scherming. Den Haag 1994, pubiikatienr. o^er een dringende reden die een ontslag op staande voet als 94/05. bedoeld in artikel 1639o BW rechtvaardigt, kan opzeggen en der23

halve onmiddellijk nnoet opzeggen danwel een ontslagvergunning moet aanvragen bij de RDA, maar dat in deze gevallen niet de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter, op grond van die dringende reden, openstaat. Dit deel van de read meent echter dat die redenering tot ongerijmde consequentieszou leiden. Aliereerst kan erop worden gewezen dat een werkgever die meent een dringende reden te hebben om een werknemer op staande voet te ontslaan, goede redenen kan hebben om dit niet te doen; daarbij kunnen zowel overwegingen van ondernemingsbeleid (bijvoorbeeld het voorkomen van onrust als gevolg van een ontslag op staande voet) als overwegingen ten aanzien van de betreffende werknemer (bijvoorbeeld schandpaaleffect) een rol spelen. Wanneer de mogelijkheid van rechteriijke ontbinding op grond van een dringende reden wordt uitgesloten, zai de werkgever zich gedwongen voelen over te gaan tot ontslag op staande voet. Het lijkt dit deel niet de bedoeling van de bewindslieden een toename van ontslagen op staande voet, met alle eventuele gevolgen van dien, te willen bevorderen. Voorts wijst dit deel erop dat voor de werkgever lang niet altijd zeker is of wel sprake Is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Volgens artikel 1639p worden voor de werkgever als 'dringende redenen' In de zin van artikel 1639o beschouwd "zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren". Vervolgens noemt artikel 1639p- niet limitatlef-een aantal omstandigheden waarin dringende redenen "aanwezig geacht zullen kunnen worden"^'. Een werkgever kan derhalve gerede twijfel hebben of hij inderdaad beschikt over een 'dringende reden' als boven bedoeid. Indien hij besluit toch tot ontslag over te gaan, zaI hij vervolgens voor de zekerheid - tenelnde zijn eventuele schade als gevolg van de verplichting tot loondoorbetaling te beperken - op grond van artikel 1639w ontbinding vragen 'voor zover vereist'.

1) Dit deel heeft er overigens goede nota van genomen dat in het wetsontwerp tot vaststelling van Titel 7.10 NBW (23 438) de tekst van de bepaling - zander dat inhoudelij'k wijziging is aangebracht ~ is gemoderniseerd.

Daarnaast bestaat nog de mogelijkheid dat de werkgever niet tot ontslag op staande voet wil en ook niet kan overgaan, omdat hij denkt dat hij wellicht te laat is en het ontslag derhalve niet 'onverwijld' zou worden gegeven. Indien de werkgever zich vervolgens tot de kantonrechter wendt en ontbinding vraagt op grond van de dringende reden, verbindt hij zich het moment af te wachten waarop de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt. Aangezien de ontbinding niet terugwerkt, dient de werkgever de werknemer te betalen tot het moment van ontbinding. Indien men de werkgever in deze gevallen de toegang tot de rechter zou ontzeggen, zou deze zich tot de RDA moeten wenden met een verzoek om een ontslagvergunning, vervolgens de behandelingstermijn moeten afwachten en - na verkregen ontslagvergunning - nog eens de resterende opzegtermijn in acht moeten nemen. De werkgever zou dan wel erg zwaar worden gestraft voor het felt dat hij - wellicht mede als gevolg van eerder gerezen twijfel over de dringendheid van de reden en de raadpleging van deskundigen daarover - niet onmiddellijk tot ontslag is overgegaan. Ook vanuit het oogpunt van proces-economie is het daarom wenselijk dat de toegang tot de rechter in geval van een verzoek om ontbinding wegens een dringende reden wordt gehandhaafd. 24

Waar het hiervoor aan het woord zijnde raadsdeel aldus is gel
alsnog een verzoek tot ontbinding aan de kantonrechter wordt voorgelegd. Voorts zai het voorstel van de bewindslieden, als dat zich ook zou uitstrekken tot verzoeken die worden aangespannen wegens een gesteide dringende reden, naar alle waarschijniijkheid leiden tot nneer loonvorderingsprocedures na een gegeven ontslag op staande voet. Al met a! komt dit raadsdeel tot de slotsom dat er te veel onzekere factoren zijn om nu tot een beperking van de mogelijkheid tot ontbinding ex artikel 1639w BW over te gaan. Dit raadsdeel sluit echter niet uit dat het op termijn noodzakelijk zaI blijken te zijn artikel 1639w alsnog te beperken in de door de bewindslieden voorgestelde zin.

1) De werknemersleden benoemd door de AVC, de FNVen de MHP.almedehetkroonlid mevrouw Belten.

Een anderdeel van de raad^^ heeft een andere visie op het voorstel van de bewindslieden. Dit deel merkt in de eerste plaats op dat de raad is gesteld voor de taak nu een oordeel te geven over de door de bewindslieden voorgestelde beperking van de toegang tot de rechter op basis van artikel 1639w BW, terwiji op dit moment andere ontwikkelingen op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht in het algemeen en in het ontslagrecht in het bijzonder gaande zijn, waarvan de uiteindelijke resultaten nog niet zichtbaar zijn. Daarbij denkt dit deel aan het wetsvoorstel tot vaststelling van Titel 7.10 NBW dat thans aanhangig is bij de Tweede Kamer, aan wetsvoorstel 21 479 inzake de herziening van het ontslagrecht dat in een vergevorderd stadium van behandeling is in de Eerste Kamer en aan de voorstellen en suggesties voor verbetering van de preventieve ontslagtoets, die op verzoek van de minister van SocialeZaken en Werkgelegenheid thans worden besproken in de Stichting van de Arbeid danwel waarover het kabinet blijkens de adviesaanvraag spoedig een wetsvoorstel bij het parlement wil indienen. Gelet op het feit dat het verdere verloop en de definitieve afloop van deze ontwikkelingen nog in de toekomst verborgen zijn, dienen de opmerkingen van dit deel van de raad onder een zeker voorbehoud te worden gelezen. Voor dit voorbehoud bestaat nog een andere reden. Dit deel zou zijn standpunt made willen bepalen aan de hand van relevante cijfermatige gegevens, onder meer over ontbindingsprocedures en de uitkomsten daarvan. Anders dan ten aanzien van de RDA-procedures het geval is, zijn gegevens over artikel 1639w-procedures in onvoldoende mate beschikbaar; het gaat daarbij onder andere om een nauwkeurige inschatting van het aantal 'pro forma'-zaken, aantallen toegewezen, respectievelijk geweigerde ontbindingsverzoeken, de keren dat sprake is van een 'uitgestelde' dringende reden, het aantal gevallen waarin het gaat om wijziging in de omstandigheden respectievelijk verstoorde arbeidsrelaties, de keren dat daarbij een vergoeding wordt toegekend en de factoren die dan een rol hebben gespeeld, de duur van de ontbindingsprocedure, enzovoort. Mutatis mutandis geldt (het bezwaar van) het ontbreken van gegevens evenzeer ten aanzien van procedures op grond van de artikelen 1639s, 1639t en 1639x. Onder genoemde restricties komt dit deel tot de conclusie dat het kan instemmen met het voorstel van de bewindslieden de mogelijkheid van rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgeverte beperken. Met de bewindslieden is dit deel van oordeel dat argumenten aanwezig zijn voor een inperking tot gevallen waarin sprake is van een opzegverbod, van een weigering door de RDA van een ontslagvergunning of van een arbeids26

overeenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. Hiertoe heeft dit dee! het volgende overwogen. In hun brief aan de Tweede Kamer voeren de bewindslieden van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie ter adstructie van het voornemen de toegang tot artikel 1639w BW te beperken mede aan, dat aldus kan worden voorkomen "dat het overheidsontslagbeleid dat door middel van de ontslagvergunningenprocedure wordt toegepast, kan worden ontweken". Dit dee! van de raad onderschrijft dat het, bij de in de adviesaanvraag tot uitgangspunt genomenhandhavingvandebestuurlijkepreventieveontslagtoets, tot de taak en de verantwoordelijkheid van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid behoort een ontslagbeleid te voeren. Aldus zai het voor de overheid mogelijk blijven om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals gedeeltelijk arbeidsongeschikten en ouderen, door middel van deze toetsing tegen sociaal onrechtvaardig ontslag te beschermen. Dit deel onderschrijft tevens het door het kabinet (mede) beoogde doel om met behulp van ontslagtoetsing de uitstroom naar de sociale zekerheid te beheersen en voor zwakkere arbeidsmarktcategorieen maximale kansen op behoud van arbeid te waarborgen. Door een stelsel van expliciete formele en materiele toetsingsregels waarop beide betrokken partijen zich kunnen beroepen, worden bovendien de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid bevorderd. In hetverlengdehiervan meent dit deel met de bewindslieden dat voorkomen moet worden dat het te voeren overheidsontslagbeleid wordt doorkruist, bijvoorbeeld doordat wordt uitgeweken naar andere dan de daarvoor geeigende ontslagregels, waarbij zich nadrukkelijk de regeling van artikel 1639w BW aandient; dit deel is van oordeel dat het hoge (en met name de laatste jaren nog steeds sterk toenemende) aantal ontbindingsverzoeken op grond van artikel 1639w BW afbreuk zou kunnen doen aan het door dit dee) gewenste overheidsontslagbeleid. Dit deel wijst in dit verband op de ontstaansgeschiedenis van artikel 1639w BW, weike bepaling met de Wet op de arbeidsovereenkomst in 1907 in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen. Uit de destijds in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden van gevallen waarin aan toepasselijkheid van de bepaling werd gedacht en uit het feit dat in de memorie van antwoord de term 'geval van overmacht' is gehanteerd om het begrip gewichtige redenen te omschrijven, blijkt dat de rechterlijke ontbinding van oorsprong slechts voor zeer uitzonderlijke situaties is bedoeld. Het bijzondere karakter van de bepaling wordt te meer geaccentueerd doordat deze een verzoekschriftprocedure voorschrijft en doordat de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie tegen de beschikking van de kantonrechter wordt uitgesloten. Hoewel de wijziging van de bepaling in 1953 mede ten doel heeft gehad een soepeler gebruik van de regeling -waarvan tot dat moment nauwelijks gebruik werd gemaakt - mogelijk te maken, is het bijzondere karakter van de regeling gehandhaafd. In dit verband is ook illustratief dat niet direct na de in 1953 doorgevoerde wijzigingen, maar pas sedert het eind van de jaren zeventig het aantal ontbindingsverzoeken sterk is toegenomen. De aantrekkingskracht van de ontbindingsprocedure ex artikel 1639w BW vindt mede haar verklaring in de bereidheid van kantonrechters om feitelijke wilsovereenstemming tussen partijen over beeindiging van de relatie tegen een vergoeding die niet in de weg staataan hetterstond verkrijgen van een WW-uitkering, in een 27

ontbindingsbeschikking zonder meer te formaliseren. Tevens wordt daze procedure wel gebruikt door werkgevers die de RDAprocedureteonnslachtig ofonvoorspelbaarvinden.Zijhechtendan ook sterk aan het bestaan van een 'snelle' procedure waarbij het ontbindingsverzoek relatief vaak wordt ingewilligd - ook al staat er sonns een vergoeding tegenover - en waarbij hoger beroep en beroep in cassatie uitgesloten zijn. Zelfs na inwerkingtreding van de voorstellen die zijn neergelegd in wetsontwerp 21 479, dat voorziet in beperkt hoger beroep, blijft de ontbindingsbeschikking als zodanig aan het oordeei van de hogere rechter onttrokken. Aan het aldus definitief beslechten van een beeindigingsgeschil door een alleenrechtsprekende rechter zijn daarentegen voor een werknenrier, zeker als het deze er om te doen is zijn dienstverband te behouden, bezwaren verbonden. Zo'n bezwaar is ook dat beeindiging van de arbeidsovereenkomst via de ontbindingsprocedure, die immers dadelijk of na korte tijd ingaat, de werknemer onvoldoende tijd laat om vanuit een bestaande dienstbetrekking naar een nieuwe uitte zien. Voor de maatschappelijke kosten van de sociale zekerheid kan daar het bezwaar aan worden toegevoegd dat de kantonrechter veelal met onmiddellijke ingang de arbeidsovereenkomst ontbindt en dat de aldus 'zonder opzegtermijn' werkloos geworden werknemer terstond ten laste van de WW-fondsen komt, zonder dat de ontbindingsvergoeding (die toch - althans mede - het ontbreken van een doorbetaalde opzegtermijn beoogtte compenseren) geheel often dele op de uitkering in mindering wordt gebracht. Dit deel is ook niet zo onder de indruk van het argument dat "alle betrokkenen zijn gebaat bij het bestaan van een procedure die een spoedige beeindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk maakt", zoals een deel van het voorgaande deel van de raad naar voren brengt. Voor veel werknemers is juist van belang dat zorgvuldig - en dat is niet altijd snel - de beeindigingsnoodzaak wordt getoetst en dat er voldoende rechtsmiddelen beschikbaar zijn tegen een eventueel voor hen ongunstig uitvallend oordeei. Dit deel is van oordeei dat met een inperking van de rechterlijke ontbinding ex artikei 1639w BW als door de bewindslieden voorgesteld, recht wordt gedaan aan de oorspronkelijke en sedertdien feitelijk niet veranderde bedoeling van deze bepaling: het mogelijk maken van een biilijkheidsoordeel in gevallen waarin niet van een recrtfsgeschil maar van een be/angengeschil sprake is. Met de voorgestelde inperking zai het aantal gevallen van ongerechtvaardigde ontwijking van de reguliere ontslagregels kunnen worden teruggebracht.

1) Artikei 6:162 lid 1 BW luidt: "Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, weike hem kan worden toegerekend, is verpiicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden".

Een dergelijke inperking is naar dit deel meent in praktische zin ook niet bezwaarlijk te achten. In de eerste plaats merkt dit deel hiertoe op dat effectuering van de voorstellen noch voor de werkgever noch voor de werknemer leidt tot een beknotting van de mogelijkheden een ontslagkwestie aan een rechterlijk oordeei te onderwerpen: de werkgever blijft de mogelijkheid houden om na een weigering van de ontslagvergunning door de PDA de rechterte verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, terwiji de werknemer na een verleende ontslagvergunning via artikei 1639s BW de kennelijke onredelijkheid van het ontslag kan inroepen. Aan beide partijen staat voorts het middel van een actie uit onrechtmatige daad (artikei 6:162 BW^') ten dienste om het onrechtmatig verlenen of weigeren van toestemming 28

doorde RDAnneteenactietotschadevergoedingtegendeArbeidsvoorzienigsorganisatie aan te vechten. In de tweede plaats is dit deel van oordeel dat een aantal hiervoor reeds genoemde ontwikkelingen ertoe kunnen leiden dat de mogelijke bestaande voordelen van de artikel 1639w-procedure boven het volgen van de weg van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, komen te vervallen. In dit verband wijst dit deel met nanne op: - de in de brief aan de Stichting van de Arbeid van 2 december 1994gedanesuggestiesterverbetering vande preventieve ontslagtoets, in het bijzonder die ter verkorting van de behandelingsduur van de aanvraag om een ontslagvergunning. Bij deze suggesties gaat het behalve om verkorting van de behandelingsduur ook om verbetering van de kwaliteit van de toetsing en aanscherping van de procedurele en inhoudelijke regels die daarop van toepassing zijn (Delegatiebesluit); - de eveneens in deze brief aangekondigde aanpassing van de Werkloosheidswet, als gevolg waarvan ontslag om bedrijfseconomische redenen voortaan als 'niet-verwijtbaar' wordt beschouwd^'; - het mogelijk via de Kring van kantonrechters tot stand komen van normvergoedingsbedragen bij ontslagzaken, hetgeen ertoe zai kunnen leiden dat ook in de RDA-procedure deze normbedragen worden gehanteerd. Een logische consequentie van het verleggen van het accent van de 1639w-procedure naar de RDA-procedure is immers dat het al dan niet aanbieden van een (bepaalde) afvloeiingsuitkering of vergoeding deel gaat uitmaken van de redelijkheidstoetsing door de RDA. Hoewel de RDA niet zelf de hoogte van zo'n vergoeding vaststelt, zaI in de belangenafweging de doorslag kunnen geven of en zo ja, tot weike hoogte de werkgever de bereidheid daartoe kenbaar maakt. Een al te krampachtig ontzeggen van ruimte aan de RDA op dit punt, zoals een deel van het voorgaande deel van de raad verdedigt, zaI vrijwel zeker bewerkstelligen dat werknemers zich na een opzegging zonder vergoeding, vaker met een 1639sclaim tot de kantonrechter wenden, of dat werkgevers na weigering van de vergunning alsnog hun heil bij de ontbindingsrechter zoeken; - de invoering, bij ongewijzigde aanvaarding door de Eerste Kamer van wetsvoorstel 21 479, van de partiele beroepsmogelijkheld van beschikkingen ex artikel 1639wBW vande kantonrechter.

1) De kern van dat voorstel is differentiatie in de toetsing voor gevallen van ontslag om bedrijfseconomische redenen, hetgeen onder andere wordt geconcretiseerd door aanpassing van de Werkloosheidswet. Na vereenvoudigde inhoudelijke toetsing door de RDA van een ontslagaanvraag waartegen geen inhoudelijke bezwaren worden ingebracht, zou de bedrijfsvereniging de WWuitkeringsaanspraak niet meer behoeven te beoordelen op verwijtbaarheid en mogelijke benadeling en deswege toepassing van een sanctie achterwege moeten laten. (Blijft: de WW-beoordeling op andere gezichtspunten.)

Uit het bovenstaande volgt dat dit deel van de raad het voorstel van de bewindslieden ondersteunt. Dit deel spreekt zich hiermee overigens niet uit over de begeleidende maatregelen die het kabinet in de marge van de voorstellen tot aangepaste handhaving van de preventieve toetsing overweegt en die in het bijzonder de (bekorting van de) termijn van opzegging en de (beperking van de) opzeggingsbescherming bij ziekte in relatie tot de RDA-procedure betreffen. Dit deel van de raad is voorts van opvatting dat er geen goede redenen zijn van het voorstel van de bewindslieden uit te zonderen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een 'dringende reden'. De wettelijke systematiek van beeindiging van een dienstbetrekking door middel van rechterlijke ontbinding van de arbeidsover29

1) Artil<el 1639t lid 1 BW luidt: "De rechter kan de partij, die schadepiichtig is geworden volgens artikel W39o of de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, ook veroordelen de dienstbetrekking te herstetlen".

eenkomst zou onnodig ingewikkeld en ondoorzichtig worden als een uitzondering zou worden gecreeerd voor gewichtige redenen in de zin van omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 1639o, eerste lid zouden hebben opgeleverd als de dienstbetrekking deswege onverwijid zou zijn beeindigd. Een dee! van het voorgaande raadsdeel lijkt - naar het oordeel van ditdeel tenonrechte - t e veronderstellen dat een werkgever, louter door het beschikbaar blijven van de mogelijkheid om (uitsluitend) wegens een uitgestelde dringende reden een ontbindingsverzoek ex artikel 1639w BWintedienen, in meerdaneen incidenteelgeval van ontslag op staande voet zai afzien. Voor zover die mogelijkheid al zaI worden benut, is de kans groot dat dit 'voorwaardelijk' gebeurt na een ontslag op staande voet dat door de werknemer wordt aangevochten. Daarmee wordt de werknemer niets bespaard. Integendeel zelfs. De rechter evenmin: er komt een contentieuze procedure (met eventueel hoger beroep en beroep in cassatie) naast een extra-judiciele pocedure. Ook onder het huidige regime van onbeperkte toegang tot de kantonrechter krijgt daze hoogst zelden gevallen voorgelegd waarin als alternatief voor een ontslag op staande voet louter om een dringende reden ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd. Voor zover zo'n pseudo-dringende reden al wordt aangevoerd als gewichtige ontbindingsreden, worden er nagenoeg altijd subsidlair veranderingen in de omstandigheden aan het verzoek ten grondslag gelegd. In het laatste geval is de kantonrechter bovendien tot dusver sterk geneigd om bij tegenspraak de dringendheid van de aangevoerde reden tot beeindiging in het midden te laten en op het verzoek te beslissen op basis van een beoordeling van de subsidiaire ontbindingsgrond. Hierbij speelt zowel het bijzondere karakter van de extra-judiciele procedure ex artikel 1639ween rol, waarin debewijsleveringgeen dominanteplaats inneemt, als de vergoedingsmogelijkheid in geval van wijziging van de omstandigheden. Niet in te zien valt waarom een werkgever die een ontslag op staande voet wenst te vermijden of daaromtrent in onzekerheid verkeert, een verzoek aan de RDA om toestemming tot beeindiging van de arbeidsverhouding uit de weg zou gaan en er geen enkele moeite mee zou hebben in te zetten op de onzekere afloop van de artikel 1639w-procedure. Vanuit de optiek van rechtsbescherming van de werknemer wiens werkgever van oordeel is een dringende ontslagreden te hebben (gehad), is het ook nog maar de vraag of de weg van artikel 1639w een wenselijk alternatief is. In ieder geval is dit naar het oordeel van dit deel niet het geval ten opzichte van de reguliere RDA-weg, eventueel gevolgd door een artikel 1639s- of 1639t^'-procedure. Bij ontslag op staande voet kan de werknemer die bijvoorbeeld de dringende reden betwist, processueel zelfs beter uit zijn. Hi] kan een loonvordering instellen wegens nietig ontslag en tewerkstelling -eventueel bij voorlopige voorziening - vorderen. In hoger beroep en beroep in cassatie kunnen het al dan niet voortbestaan van de dienstbetrekking en de aanspraken uit het dienstverband desgewenst nader aan de orde worden gesteld. Die mogelijkheden ontbreken wanneer de kantonrechter op een verzoek ex artikel 1639w BW heeft beslist. Als het meergenoemde wetsvoorstel inzake herziening van het ontslagrecht (21 479) door de Eerste Kamer wordt aangenomen, zou eventueel slechts kunnen worden voortgeprocedeerd over het vergoedingsaspect van de ontbinding en niet over de ontbinding als zodanig. 30

De beperkte mogelijkheid van hoger beroep e n beroep in cassatie die in wetsvoorstel 21 479 i s v o o r z i e n , roept overigens de vraag op of de w e r k n e m e r die stelt dat de kantonrechter ten onrechte geen vergoeding naar billijkheid vaststelde omdat hij ten onrechte een dringende o n t b i n d i n g s r e d e n aanwezig achtte, in hoger beroep en beroep in cassatie ontvankelijk is. Naar de bedoeling van het advies dat de raad in 1988 uitbracht over herziening van het ontslagrecht^' zou dit wel zo zijn, maar de wetsgeschiedenis van wetsontw e r p 21 479 geeft d a a r o m t r e n t tot dusver geen uitsluitsel. Als de w e t zo w o r d t g e w i j z i g d dat v o o r de werkgever de w e g naar de kantonrechter wel openstaat als hij aan het ontbindingsverzoek een d r i n g e n d e reden ten grondslag legt, zou het naar dit deel meent niet te rechtvaardigen zijn als achteraf (in hoger beroep of cassatie) een gestelde dringende reden 'ontmaskerd' w o r d t , doch de hogere rechter geen vergoeding kan toekennen (omdat de wijzig i n g van o m s t a n d i g h e d e n niet - zelfs niet subsidiair - aan de orde kan komen) en e v e n m i n een door de kantonrechter uitgesproken o n t b i n d i n g ongedaan kan maken. Deze o n g e r i j m d h e i d t o o n t te meer aan dat, indien van het voorstel van de bewindslieden zou w o r d e n uitgezonderd de o n t b i n d i n g wegens een dringende reden, die uitzondering zai leiden tot onwerkbare, onrechtvaardige en onzorgvuldige w e t g e v i n g . De d o o r een deel van het voorgaande deel van de raad aan de d u u r van de RDA-procedure ontleende a r g u m e n t a t i e acht dit deel ook w e i n i g overtuigend. Deze k o m t erop neer dat zorgvuldige w e t g e ving zou m o e t e n w i j k e n voor de overweging dat een b e e i n d i g i n g voor de werkgever zo g o e d k o o p mogelijk m o e t w o r d e n gemaakt, ongeacht het tegengestelde belang v a n de werknemer. De voorstelling van de feitelijke gang van zaken door dat voorgaande deel acht dit deel bovendien onjuist. Tegenover een gemiddelde behandelingsduur van zes w e k e n v o o r een dergelijk toestemmingsverzoek aan de RDA waartegen inhoudelijk verweer w o r d t g e v o e r d , staat een zeker zo lange behandelingsduur v o o r a f g a a n d aan de uiteindelijke beschikking van de kantonrechter in een o n t b i n d i n g s zaak. Vergaand aannemelijk acht dit deel het zelfs dat de b e n o d i g de bewijslevering in een 1639w-zaak waarin het debat over een dringende reden centraal staat, de procedure m e t eenzelfde d u u r zaI verlengen. Voor het geval daarna ook nog eens hoger beroep en beroep in cassatie t e g e n het niet-toekennen v a n een v e r g o e d i n g zouden k u n n e n w o r d e n ingesteld, verkeert de argumentatie v a n m e e r g e n o e m d raadsdeel al helemaal in h e t t e g e n d e e l .

Den Haag, 21 april 1995

Th. Quene voorzitter

R. Gerritse algemeen secretaris

1) SER, Advies herziening ontslagrecht. Den Haag 1988, publikatienr. 88/12.

31

32

Bijlagen bij: Advies ontbinding van de arbeidsovereenkomst

33

34

Bijiage 1a

MnlitMta van Soolml* ZakMi an Waricgalaganhaid

Directie Arbeidsvarhoudingen

Pottbua 00606 2tSCB L V D a n H a ^ Anna van Hannovaralraat 4 TaMoon 070-333 44 44 Talafax 070-333 40 04

Aan de voorzitter van de Sociaal Economische Raad Postbus 90405 2509 LK DEN HAAG

Uw M a f

Ondanraip Adviesaanvraag inzake beperking ontbinding ex a r t i k e l 1639w BW

Ont kvnmMlc

Dooridaanunvnar

AV/RV/950101

070-3335008

Datum

C m ilai i<| >ai WM'M'I

1 f e b r u a r i 1995

m r . J . W . de Vos

Met mijn brief van 2 december 1994, kenmerk ABA/AV/BVA/-94/5886, zond ik u een afschrift van mijn brief aan de Tweede Kamer van 23 november 1994 (Tweede Kamer, 1994-1995, 22 977 nrs.3 en 4) inzake de beleidsvoornemens van het Kabinet met betrekking tot aanpassing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets. Onderdeel van deze voornemens is dat de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen, wordt beperkt. Deze beperking houdt in dat ontbinding op verzoek van de werkgever slechts mogelijk is, indien, kort gezegd, de arbeidsovereenkomst niet door reguliere opzegging kan worden beeindigd. Voor een nadere uiteenzetting verwijs ik kortheidshalve naar punt 4, onderdeel a, van genoemde brief. Mede namens de Minister van Justitie verzoek ik uw Raad over genoemd beleidsvoornemen te adviseren. In verband met een door het Kabinet gewenste spoedige indiening van een wetsvoorstel tot aanpassing van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets, verzoek ik uw Raad uiterlijk medio april a.s. over bedoeld onderdeel van de beleidsvoornemens advies uit te brengen.

De Minister, van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

(A.P.W. J^:Ikert)

35

36

Bijiage 1b

4. Overige belexdavoomftiaans Naast vorenbedoelde aanpasslngen om speclfleke knelpunten weg te nemen, wordt nog een aantal maatregelen voorgestaan waarvan een posltlef effect wordt voorzien op enerzljds een verminderde belastlng van de rechterlljke macht en anderzijds de werking vem de arbeidsmarict. Het gaat dan om: 'beperking van de toegang tot de rechter met een verzoek om ontblndlng tot die gevallen waarin geen reguliere opzegging (meer) mogelljk i s ' en 'verbetering van d e ontslagvergunningspxocedure'.

a. (beperking

ontblndlng door de

rechter)

Volgens het geldend ontslagrecht kan de werkgever blj een voorgenomen beSindiging van de arbeidsovereenkomst kiezen tussen de weg van de bestuurlijke preventieve toetsing van het ontslag gevolgd door opzegging na verkregen ontslagvergunning, een verzoek o n ontblndlng van de arbeidsovereenkomst door de rechter, en - blj een dringende reden voor ontslag voor ontslag op staemde voet. In de praktljk blijkt de weg van de rechterlljke ontblndlng de laatste jaren een grote vlucht te hebben genomen (1993t 36.918 verzoeken; eerste halfjaar 1994t 21.289 verzoeken). Naast veelvuldlg gebmiik in geval van verstoorde eurbeidsrelaties wordt deze procedure ook "pro forma" gebrulkt; partijen hebben onderling overeenstemming bereikt over het ontslag en de beSlndigingsvergoeding, maar willen hlervan bekrachtlging door de rechter, met name om het onvrljwllllg karaJcter van het ontslag en dus van de werkloosheld jegens de bedrijfsvereniging aan te tonen. Als echter zodanige aanpasslngen van de preventieve ontslagtoets worden gereallseerd dat de belemmeringen hlervan voor werkgevers voortaan minimaal zijn, ligt het in de rede de mogelijkheid om de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, te beperken. Aldus kan ook worden voorkomen, dat het overheldsontslagbeleid dat door middel van de ontslag-vergunningenprocedure wordt toegepast, kan worden ontweken. Afsluiting van deze "vluchtroute" is te. realiseren door de bevoegdheid van de werkgever om zich tot de rechter te wenden mat een verzoek tot ontblndlng van de arbeidsovereenkomst, te beperken tot die gevallen waarin een opzegverbod geldt als bedoeld in artikel 1639h BW (t.w. wegens ziekte, zwangerschap en bevalllng en militaire dlenst), dan wel blj weigering van een ontslagvergunnlng, of Indian er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds mag worden opgezegd. Een belangrijk effect van deze aanpassing zal ook zijn dat de huidige belastlng van de rechterlljke macht substantieel kan worden beperkt. Daartegenover zal een toename staan van aanvragen om ontslagvergunnlng bij de RDA. Deze toename zal naar verwachting echter slechts leiden tot een beperkte verhoging van de werkbelasting van de arbeidsbureau's gezien de maatregelen die voor ogen staan om de behandelings-procedure te verkorten en te verbeteren met naime ook ten aanzien van de behandeling van pro forma-bezwaren.

37

38

Bijiage 2

Samenstelling Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap

onafhankelijke leden prof.mr. M.G. Rood (voorzitter) mevrouw drs. M. Epema-Brugman prof.mr. W.J.P.IVI. Fase prof.mr. P.F. van der Heijden mevrouw mr. P.C. Lodders-Elfferich ondernemersleden mr. A.G. Blol< (MKB-Nederiand) mr. J.W. van den Braak (VNO-NCW) ing. A. Hekman (LTO-Nederland) mevrouw mr. M.E.G. Lievaart (VNO-NCW) mr. IVI. Otten (IVIKB-Nederland) mr. A.PIVI.G. Schoenmaeckers (VNO-NCW) werknemersleden mr. J.C.M.G. Bloemarts (FNV) mevrouw H.C.J, van den Burg (FNV) G.A. Cremers (CNV) W.W. IVIuller (IVIHP) mr. H.W.M.A. Staal (FNV) mr. H van Steenbergen (AVC) ministeriele vertegenwoordigers mr. IVI.Tj. Bouwes (Just) mevrouw drs. IVl.J.W. Golshani (SZW) mevrouw drs. L. Kootstra (SZW) mr. E.IVI. Veldstra (BiZa) mr. J.W. deVos(SZW) secretariaat mr. A.L.H. de Groot mr. E.V. Knopper

39

Publikatieoverzicht Ruimtelijk-economisch beleid 1995-1999 1995, 37 pp., ISBN 90-6587-594-8 bestelnr. 95/07

/ ??,00

Het arbeidsreglement; het instemmingsrecht van de OR 1994, ± 140 pp., ISBN 90-6587-557-3 bestelnr. 94/06 / 20,00

/ 20,00

Civielrechtelijke ontslagbescherming 1994, ± 88 pp., ISBN 90-6587-555-7 bestelnr. 94/05

/ 15,00

Kabinetsvoornemeris ZW, AAW en WAO 1995, 2?? pp., ISBN 90-6587-596-4 bestelnr. 95/05

/ ??,00

Nationaal Milieubeleidsplan 2 1994, 66 pp., ISBN 90-6587-553-0 bestelnr. 94/04

/ 20,00

Rapport Kennis en economie 1995, 100 pp., ISBN 90-6587-593-X bestelnr. 95/04

/ 25,00

Dispensatie minimumloon 1995, 102 pp., ISBN 90-6587-584-0 beselnr. 95/06

Advies Wet bevordering arbeidsinpassing 1995, 46 pp., ISBN 90-6587-585-9 bestelnr. 95/03

/ 12,50

Advies Deregulering Winkelsluitlngswet 1995, 63 pp., ISBN 90-6587-583-2 bestelnr. 95/02

/ 15,00

Advies Witboek Europees Sociaal Beleid 1995, 44 pp., ISBN 90-6587-578-6 bestelnr. 95/01

,/12,50

COMMISSIE ADVIEZEN Vervolgadvies Witboek EG-vervoerbeleid 1995, 33 pp., ISBN 90-6587-581-6

/ 12,50

Ontwerp-Arbeidsomstandighedenbesluit deel I: algemeen 1995, 45 pp., ISBN 90-6587-582-4, bestelnr. 95/31 1

/ 15,00

Ontwerp-Arbeidsomstandighedenbesluit deel II: specifiek commentaar 1995, 133 pp., ISBN 90-6587-586-7, bestelnr. 95/31 II gratis bij deel I

Advies Representativiteit bestuur Kamers van Koophandel 1994, 36 pp., ISBN 90-6587-576-X bestelnr. 94/15 / 12,5,0

Bijstand na afschaffing kinderbijslag 18- tot 25-jarigen 1994, 35 pp., ISBN 90-6587-580-8, bestelnr. 94/36 / 12,50

Advies IVIinimumloon en sociale uitkeringen in 1995 1994, 34 pp., ISBN 90-6587-573-5 bestelnr. 94/14 / 15,00

ALGEMEEN

Advies Nieuwe IVIededingingswet 1994, 84 pp., ISBN 90-6587-572-7 bestelnr. 94/13

/ 15,00

Vervolgadvies Nationaal IVIilieubeleidsplan 2: verkeer en vervoer 1994, 81 pp., ISBN 90-6587-571-9 bestelnr. 94/12

/ 15,00

Advies Normalisatie, certificatie en open grenzen 1994, 42 pp., ISBN 90-6587-570-0 bestelnr. 94/11 / 12,50 Advies huur en verhuur van bedrljfsruimte 1994, 40 pp., ISBN 90-6587-560-3 bestelnr. 94/10

/ 15,00

Regionalisering uitvoeringsorganisatie werknemersverzekeringen 1994, 96 pp., ISBN 90-6587-561-1 bestelnr. 94/09

/ 15,00

Produkt en IVIilieu 1994, 40 pp., ISBN 90-6587-563-8 bestelnr. 94/08

/ 15,00

Arbeidsbemiddeling en TBA 1994, 128 pp., ISBN 90-6587-558-5 bestelnr. 94/07

/ 20,00

40

SER-adviezen Een jaarabonnement op de belangrijl<ste adviezen die de SER uitbrengt / 200,00 SER-bulletin Maandelijkse uitgave met nieuws en informatie over de SER en de Stichting van de Arbeid Abonnement per kalenderjaar / 40,00 De Sociaal-Economische Raad (folder)

gratis

Knipselkrant Achtergrondartikelen en commentaren op sociaal-economisch gebied uit de dag- en weekbladen (dagelijks). Jaarabonnement / 200,00

Alle uitgave zijn te bestellen door overmaking van de vermelde prijs op gironummer 33.32.81 ten name van de SER te Den Haag, onder vermelding van bestelnummer of titel. Op aanvraag zenden wi] u gratis een uitgebreid publikatieoverzicht toe. Telefoon 070 - 3 499 505.