Heroverweging van het last-in / first-out (lifo) beginsel bij bedrijfseconomisch ontslag
9 juli 2004 CGB-advies/2004/05
1
Advies van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) over de notitie van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) inzake heroverweging van het last-in / first-out (lifo) beginsel bij bedrijfseconomisch ontslag Aanleiding Op 18 december 2003 heeft de Tweede Kamer een motie aanvaard van de leden Verburg, Weekers, Bakker en Noorman-Den Uyl, waarin de regering wordt verzocht het lifo-beginsel bij de beoordeling van ontslagaanvragen door het Centrum voor werk en inkomen (CWI) te heroverwegen, omdat daarbij onvoldoende wordt ingespeeld op de behoefte aan flexibiliteit en diversiteit. Bij het indienen van de motie is overwogen dat diversiteit in het personeelsbestand, zoals in leeftijd, kleur, sekse en deskundigheid, ook door sociale partners van groot belang wordt geacht (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 200 XV, nr. 48). De Minister van SZW heeft op 25 mei 2004 een brief gestuurd aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, waarbij hij een notitie heeft gevoegd over de heroverweging van het lifo-beginsel (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 200 XV, nr. 87). De Minister beoogt met het in de notitie vervatte voorstel tegemoet te komen aan de in de motie geuite wens om te komen tot meer flexibiliteit en diversiteit. De Minister acht het van belang dat voor dit voorstel draagvlak bestaat bij de werkgevers(organisaties) en werknemers(organisaties) en heeft daarom uw stichting gevraagd hem over het voorstel te adviseren. Daarnaast zal het CWI het voorstel toetsen op uitvoeringstechnische aspecten. Na ontvangst van de adviezen zal de Minister een definitief besluit nemen en de Tweede Kamer daarover nader informeren. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft kennis genomen van de notitie van de Minister. Zij acht het van belang, juist omdat het de bedoeling is om meer in te spelen op de behoefte aan diversiteit, haar kennis op het gebied van gelijke behandeling en diversiteit met u te delen ten behoeve van uw advies aan de Minister.
De CGB De CGB is in 1994 ingesteld uit hoofde van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Zij is een landelijk en onafhankelijk college dat toeziet op de bevordering en naleving van de wetgeving gelijke behandeling. Iedereen die meent ongelijk te zijn behandeld op grond van geslacht, ras, nationaliteit, godsdienst, levensovertuiging, seksuele gerichtheid, burgerlijke staat, politieke overtuiging, arbeidsduur, arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd, leeftijd, handicap of chronische ziekte kan de CGB vragen om een oordeel. De CGB ziet toe op de naleving van deze oordelen, adviseert de wetgever, de regering en diverse (koepel)organisaties en geeft ook meer in het algemeen voorlichting over de gelijke behandelingswetgeving.
Lifo-beginsel en het alternatief van de Minister van SZW Het huidige lifo-beginsel houdt in dat bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking komen (artikel 4:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit van de Minister van SZW van 7 december 1998, nader te noemen het Ontslagbesluit).
2
De Minister concludeert in de notitie dat het huidige lifo-beginsel nadelen kent, zoals een ongelijkmatige ontslagbescherming van verschillende groepen van werknemers (jongeren, herintredende vrouwen, allochtonen en arbeidsgehandicapten). In het voorstel van de Minister wordt meer nadruk gelegd op de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en wordt voorzien in de mogelijkheid voor werkgevers- en werknemersorganisaties om via een CAO eigen ontslagcriteria te ontwikkelen. De Minister stelt voor om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen meer nadruk te leggen op de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en dit te verbeteren. Het huidige afspiegelingsbeginsel is neergelegd in artikel 4:2, derde lid, van het Ontslagbesluit. Bij toepassing van het door de Minister voorgestelde afspiegelingsbeginsel wordt het personeel van de betreffende bedrijfsvestiging ingedeeld in leeftijdsgroepen van 15-25 jaar, van 25-35 jaar, van 35-45 jaar, van 45-55 jaar en van 55 jaar en ouder. Door middel van het lifo-beginsel wordt binnen elke leeftijdgroep van de in aanmerking komende categorie uitwisselbare functies bepaald wie voor ontslag in aanmerking komt. De verbetering is blijkens de notitie gelegen in de mogelijkheid het afspiegelingsbeginsel niet langer te beperken tot groepsontslagen van tien of meer werknemers. Bovendien behoeft niet langer te worden afgespiegeld naar de leeftijdsopbouw in de bedrijfsvestiging, maar naar de leeftijdsopbouw in de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen. Hiermee is naar het oordeel van de Minister „sprake van een gelijkmatiger ontslagbescherming van de verschillende groepen (jongeren, ouderen, herintreders enz )“. Volgens de Minister zouden de in het Ontslagbesluit geformuleerde regels van toepassing moeten zijn bij bedrijfseconomisch ontslag, tenzij bij CAO hiervan afwijkende – voor een ieder objectief toetsbare – regelingen zijn getroffen die rekening houden bij het ontslag met kennis, vaardigheden en functioneren van de werknemer. Daarbij kunnen afspraken worden gemaakt over te hanteren ontslagcriteria. De mogelijkheid voor het zelf formuleren van ontslagcriteria zal ook het treffen van afwijkende regelingen in het Ontslagbesluit voor bijzondere groepen overbodig maken, waarbij wordt bijgedragen aan het streven naar verdere deregulering. Sociale partners kunnen dan zelf besluiten tot afwijkende regelingen en daaraan invulling geven. De CGB begrijpt het voorstel voor deze afwijkingsmogelijkheid aldus dat dit onverlet laat het vereiste van toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (eveneens te noemen CWI) voor opzegging van de arbeidsverhouding, als bedoeld in artikel 4:1, eerste lid, van het Ontslagbesluit.
Toetsing aan gelijke behandelingswetgeving De CGB onderschrijft de door de Minister genoemde nadelen van het huidige lifo-beginsel. De CGB onderschrijft ook dat het door de Minister voorgestelde afspiegelingsbeginsel de kans op verboden onderscheid op grond van leeftijd bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen verkleint. In het licht van de aangenomen motie is opmerkelijk dat het voorgestelde afspiegelingsbeginsel niet inspeelt op de behoefte aan en het behoud van diversiteit; dus niet alleen van bepaalde leeftijdsgroepen maar van alle beschermingswaardige groepen op de arbeidsmarkt. In het licht van de gelijke behandelingswetgeving is dat minder opmerkelijk. Het anders behandelen van een of meer groepen van werknemers en het benoemen van die ongelijke behandeling kan immers in strijd komen met de gelijke behandelingswetgeving. Het uitgangspunt van die wetgeving is immers dat geen (verboden) onderscheid mag worden gemaakt op grond van geslacht, ras, nationaliteit, godsdienst, levensovertuiging, seksuele gerichtheid, burgerlijke staat, politieke overtuiging, arbeidsduur, contract (on)bepaalde tijd, leeftijd, handicap of chronische ziekte. Onderscheid is niet verboden als het (indirecte) onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd of als sprake is van voorkeursbeleid.
3
Voorkeursbeleid is alleen toegestaan ter zake van geslacht, ras, handicap en chronische ziekte en er zijn strikte voorwaarden aan gesteld. Gelet op dit uitgangspunt is het niet gewenst vooraf op bepaalde groepen toegesneden ontslagcriteria vast te stellen, zonder de samenstelling van werknemers binnen de onderneming te kennen. Wel is het op zijn plaats werkgevers in het Ontslagbesluit te wijzen op naleving van de gelijke behandelingswetgeving. Van belang is dat het CWI het voorgenomen resultaat van de reorganisatie toetst of laat toetsen aan de gelijke behandelingsnormen. Daarbij is noodzakelijk dat de werkgever zodanige informatie verschaft aan het CWI, dat het CWI zal kunnen (laten) nagaan of (leden van) een of meer door de gelijke behandelingswetgeving beschermde groepen in overwegende mate door het voorgestelde ontslag worden getroffen. Vergelijk in dat kader het hierna genoemde oordeel van de CGB met nummer 2003-123. De vraag of er sprake is van verboden onderscheid is in belangrijke mate een kwestie van cijfers. Zoals blijkt uit oordelen van de CGB gaat het er uiteindelijk om vast te stellen of – uitgaande van relatieve cijfers, rekening houdend met de samenstelling van het personeel – een bepaalde groep in overwegende mate en niet bij toeval nadelig wordt getroffen door de toepassing van een bepaald ontslagcriterium. Voorts wijst de CGB op enkele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de notitie van de Minister. a.
Het huidige Ontslagbesluit kent bepalingen die ertoe nopen het resultaat van de toepassing van het lifo-beginsel te toetsen. De Minister noemt ze niet, ook niet onder het kopje „Afwijkingsmogelijkheden“ onder het huidige regime. Het betreft •
artikel 7:1: bij de toepassing van de artikelen 4:1 tot en met 5:2 besteedt de CWI extra aandacht besteedt aan het tegengaan van discriminatie;
•
artikel 4:4 in verbinding met artikel 5:2, eerste lid onder b, en tweede lid: indien het lifo-beginsel er toe leidt dat een of meer arbeidsgehandicapte werknemers als bedoeld in de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten, voor ontslag in aanmerking komen, kan toestemming voor ontslag slechts worden verleend onder bepaalde voorwaarden.
De CGB bepleit handhaving van beide bepalingen om voor de hand liggende redenen en hecht er aan erop te wijzen dat afwijkingen bij CAO – waaronder te begrijpen een sociaal plan dat als CAO is aangemeld - niet in strijd mogen komen met de dwingende regels van gelijke behandeling. Het is noodzakelijk hierop te wijzen, omdat het voorkomt dat het CWI toestemming geeft voor opzegging van een arbeidsovereenkomst, terwijl die opzegging – bij nader onderzoek -in strijd moet worden geacht met de gelijke behandelingswetgeving. Zie bij voorbeeld oordeel 2004-58, hieronder weergegeven. b.
Niet alleen de door de Minister genoemde jongeren, (herintredende) vrouwen, allochtonen en arbeidsgehandicapten, maar ook andere beschermingswaardige groepen van werknemers kunnen in onevenredige mate de dupe zijn van toepassing van het lifo-beginsel. De CGB wijst met name op de juist in de - recente - jaren van hoogconjunctuur (eveneens) ingetreden deeltijders en de chronisch zieken en gehandicapten die niet onder de definitie van arbeidsgehandicapten vallen. Zij dreigen bij toepassing van het lifobeginsel als eersten voor ontslag in aanmerking te komen. Overigens zou het niet juist zijn te volstaan met het benoemen van enkele categorieën beschermingswaardige groepen van werknemers. De gelijke behandelingswetgeving vergt aandacht voor alle groepen die vallen onder de bescherming van de AWGB, WGB, WOA, WOBOT, WGB l en WGB h/cz.
4
Tenslotte doet de CGB enkele suggesties ter aanvulling. c. De heroverweging van het lifo-beginsel is een goede aangelegenheid om de praktijk van werkgevers om VUT of FPU-gerechtigden, althans ouderen, als eersten op de ontslaglijst te plaatsen, alsmede de praktijk van het CWI om dergelijke ontslagaanvragen zonder voorbehoud te honoreren, tegen het licht te houden. Bij deze praktijk is immers al snel sprake van (indirecte) discriminatie op grond van leeftijd. d. Ook in overheidsverhoudingen wordt het lifosysteem gehanteerd. Er is geen goede grond het debat te beperken tot de rechtsverhoudingen tussen civiele werkgevers en werknemers. Dit klemt te meer nu ten aanzien van rijksambtenaren actief beleid wordt gevoerd ter zake van ontslag van FPU-gerechtigden.
Oordelen van de CGB De navolgende oordelen van de CGB zijn in dit kader van belang. Alle oordelen van de CGB zijn te raadplegen via www.cgb.nl. De CGB heeft zich op 16 september 2003 in oordeel 2003-123 uitgesproken over het lifobeginsel. Het ging in dat geval om een bedrijf dat vanouds een „mannenbedrijf „ was, waar pas in de afgelopen jaren meer vrouwen waren komen werken. De CGB heeft in die zaak onder meer op basis van de overlegde cijfers geconcludeerd dat in dat geval in onevenredige mate vrouwen nadelig werden getroffen door de toepassing van het lifo-systeem. Daarmee was sprake van indirect onderscheid naar geslacht. Bij de beoordeling of dit onderscheid objectief was gerechtvaardigd heeft de CGB overwogen dat de werkgever naar voren heeft gebracht zich niet te hebben verdiept in andere, minder onderscheid makende, systemen nu het lifoprincipe haar was opgedrongen door de betrokken vakbonden. De CGB oordeelt dat dit geen rechtvaardiging vormt en dat dit de eigen verantwoordelijkheid van de werkgever voor de naleving van de gelijke behandelingswetgeving miskent. Ook anderszins is van de noodzaak tot gebruik van het lifo-principe niet gebleken, aldus de CGB. Op 8 december 2003 heeft de CGB in oordeel 2003-149 geoordeeld over de vraag of onderscheid op grond van geslacht is gemaakt door bij de vaststelling van de afvloeiingsvolgorde geen rekening te houden met verzorgingsjaren. De CGB overweegt dat het als een feit van algemene bekendheid geldt dat in de periode dat verzoekster haar beroepsloopbaan onderbrak (van 1977 tot 1990), meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbraken in verband met de verzorging van de kinderen, waardoor vrouwen vaker minder anciënniteit hebben opgebouwd dan mannen. Derhalve is bij het gehanteerde criterium anciënniteit als maatstaf voor de afvloeiingsvolgorde sprake van indirect onderscheid. De CGB oordeelde dat dit onderscheid in dit geval echter objectief was gerechtvaardigd. In oordeel 2004-58 heeft de CGB zich op 25 mei 2004 uitgesproken over de vraag of de werkgever jegens haar in deeltijd werkende werkneemster onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur door de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het ging in dat geval om een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen waarbij de werkgever het afspiegelingscriterium hanteerde. De ontslagen werkneemster werkte 24 uur per week (0,6 fte). Zij viel in dezelfde leeftijdscategorie als haar voltijds werkende collega met dezelfde functie, die bovendien korter in dienst was dan zij. De werkgever wilde in de betreffende functiecategorie 0,6 fte schrappen. De werkgever kreeg toestemming van het CWI om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster die in 0,6 deeltijd werkte op te zeggen. De voltijder die korter in dienst was bleef in dienst. De CGB heeft geoordeeld dat sprake was van een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur.
5
Conclusie De aanleiding voor heroverweging van het lifo-beginsel is de motie die de Tweede Kamer op 18 december 2003 heeft aanvaard. Daarin wordt verzocht bij de beoordeling van ontslagaanvragen door het CWI meer in te spelen op de behoefte aan flexibiliteit en diversiteit. Dit streven is op zichzelf genomen toe te juichen. Bij de hantering van het na heroverweging te kiezen beginsel zal echter gewaarborgd moeten zijn dat in het concrete geval niet jegens een of meer (leden van) door de gelijke behandelingswetgeving beschermde groepen (verboden) onderscheid wordt gemaakt. Toepassing van het huidige lifo-beginsel, maar ook het voorgestelde afspiegelingsbeginsel kan in strijd komen met de gelijke behandelingswetgeving. Dit is het geval, indien in de nieuwe situatie bepaalde door de gelijke behandelingswetgeving beschermde groepen op de arbeidsmarkt in onevenredige mate worden getroffen door de toepassing van de gehanteerde ontslagcriteria, zonder dat dit objectief kan worden gerechtvaardigd. De CGB adviseert het huidige artikel 7:1 Ontslagbesluit, inhoudende dat bij de toepassing van de artikelen 4:1 tot en met 5:2 het CWI extra aandacht besteedt aan het tegengaan van discriminatie, in deze zin aan te passen. Het is van belang in het Ontslagbesluit aan het CWI de uitdrukkelijke opdracht te geven om te (laten) toetsen of bij de voorgestelde ontslagen een of meer beschermingswaardige groep(en) in onevenredige mate wordt/worden getroffen. Bij strijd met de gelijke behandelingswetgeving dient het CWI geen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding te verlenen. Het is noodzakelijk dat de werkgever voldoende gegevens verstrekt aan het CWI over de samenstelling van het personeelsbestand vóór en na het voorgestelde ontslag. Dat betekent wellicht een extra last voor de werkgever. Iedere werkgever is evenwel verantwoordelijk voor de naleving van de gelijke behandelingswetgeving, ook indien het personeelsbestand van zijn onderneming moet worden aangepast om bedrijseconomische redenen. Bij het uitvoeren van zijn opdracht kan het CWI ter zake te allen tijde de expertise van de CGB inroepen.
6
