Č. j. VZ/S43/04-151/2477/04-IŠ
V Brně dne 24. května 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 25. 3. 2004 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele – Lázeňské a léčebné ústavy Ministerstva vnitra, příspěvková organizace, Hybernská 2, 110 00 Praha 1, zastoupené Ing. Josefem Maňhalem, ředitelem – učiněných při zadávání veřejné zakázky „LÚ LUNA – oprava provozních prostor“, zadané zjednodušeným zadáním podle § 49a odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., výzvou ze dne 31. 1. 2001, rozhodl takto: Zadavatel – Lázeňské a léčebné ústavy Ministerstva vnitra, příspěvková organizace – závažně porušil ustanovení § 3 odst. 4 zákona v návaznosti na § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., když zadal šetřenou veřejnou zakázku zjednodušeným zadáním podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, ačkoli výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez DPH přesáhla 2 500 000 Kč.
Č.j. VZ/S43/04-151/2477/04-IŠ
Odůvodnění Na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu ČR, uvedeného ve Věstníku NKÚ v částce 3/2003, si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) vyžádal dopisem ze dne 18. 2. 2004 od zadavatele - Lázeňských a léčebných ústavů Ministerstva vnitra, příspěvkové organizace, Hybernská 2, 110 00 Praha 1, zastoupené Ing. Josefem Maňhalem, ředitelem (dále jen „zadavatel“) - dokumentaci o zadání veřejné zakázky „LÚ LUNA – oprava provozních prostor“, zadané zjednodušeným zadáním podle § 49a odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen „zákon“), výzvou ze dne 31. 1. 2001. Nejvyšší kontrolní úřad ČR ve věstníku uvedl, že zjistil, že zadavatel nezadal veřejnou zakázku výzvou více zájemcům v souladu s § 49 zákona, ačkoli výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy o dílo činila 2 952 333 Kč. Při posuzování předložené dokumentace k zmíněné veřejné zakázce získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil dne 25. 3. 2004 z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníkovi správního řízení, dopisem č. j. VZ/S43/04-151/1303/04-IŠ, ve kterém zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, a stanovil lhůtu, ve které se mohl zadavatel k těmto skutečnostem vyjádřit. Zadavatel tak učinil dopisem ze dne 9. 4. 2003. Ve svém vyjádření uvádí, že je příspěvkovou organizací, „jejíž hlavní činností dle zřizovací listiny je poskytování lázeňské péče ve prospěch zřizovatele, která není hrazena z veřejného zdravotního pojištění. V rámci jiné činnosti organizace m.j. poskytuje komplexní a příspěvkovou lázeňskou péči pojištěncům zdravotních pojišťoven v České republice a lázeňskou péči plněně hrazenou objednatelem“. Aby umožnil realizaci výše uvedených služeb, převzal zadavatel v lednu 2001 dva lázeňské domy v lokalitě Františkovy Lázně, jmenovitě „LD Luna I a Luna II“. „Pro zajištění bezproblémového provozu a kvalitního poskytování služeb v převzatých lázeňských domech“ a s ohledem na tehdejší stav, kdy část služeb byla zajištěna prozatímně s využitím externích kapacit, bylo dle zadavatele „nutné urychleně opravit a zprovoznit provozní úsek“ uvedených lázeňských domů. Zadavatel dále uvádí, že při stanovení výše peněžitého závazku ve smyslu § 67 odst. 1 zákona využil svých zkušeností a vycházel z realizace obdobných oprav v rámci vlastních provozních jednotek. Uznává, že nabídkové ceny uchazečů převýšily stanovenou výši budoucího závazku, a vysvětluje, že důvodem byla skutečnost, „že se jednalo o objekty nově předané, které zadavatel z hlediska jejich provozu a zejména stavebně-technického stavu dokonale neznal a až zpracovávaný propočet uchazečů prokázal překročení odborného odhadu, a tedy i limitní částky“. Nové vyhlášení zadání veřejné zakázky by dle zadavatele bylo spojeno s prodloužením termínu realizace opravy, a nebylo by tak možné poskytovat zdravotnické služby v předpokládaném rozsahu.
2
Č.j. VZ/S43/04-151/2477/04-IŠ
K termínu a době realizace šetřené veřejné zakázky zadavatel uvádí, že při realizaci zakázky byl „kladen důraz na zprovoznění zdravotně technické části lázeňského domu“ a zajištění poskytování služeb v režii zadavatele. Proto „při projednávání smlouvy o dílo bylo dohodnuto upřednostnit realizace této části zakázky a současně všech ostatních prací uvnitř objektu tak, aby mohly být služby jak v oblasti ubytování, tak i léčení poskytovány v plném rozsahu již od nástupního termínu v červnu 2001“. Termín pro realizaci zbývajících částí zakázky, které neměly vliv na komplexní poskytování služeb, byl odsunut na 30. 8. 2001. Orgán dohledu přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem, a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil závažných porušení zákona, přičemž uvádí následující rozhodné skutečnosti. Předmětem veřejné zakázky byla realizace dodávek a prací v souvislosti s provedením opravy fasády, dřevěných konstrukcí krovů, zdravotní části provozu, povrchu dvorní části, povrchů vyklizených prostor, rozvodů ústředního vytápění a telefonních rozvodů vybraných částí stavebního celku LD LUNA I a LD LUNA II a v souvislosti s uvedením souvisejícího komunikačního prostoru do původního stavu. Součástí předmětu bylo i zabezpečení zpracování dokumentace skutečného provedení opravy. Jako kritéria hodnocení nejvhodnější nabídky stanovil zadavatel ve výzvě ze dne 31. 1. 2001 následující kritéria: 1. termín a doba realizace nabídky, 2. cena nabídky, 3. kvalita technického postupu řešení a vhodnosti použitých materiálů, 4. kvalita a úplnost předložené nabídky, 5. garance, 6. reference a odborná způsobilost. Uvedenou výzvou oslovil zadavatel čtyři zájemce, z nichž tři podali nabídku na realizaci šetřené veřejné zakázky. Dne 2. 3. 2001 po provedení posouzení a hodnocení došlých nabídek zadavatel jako nejvhodnější nabídku vybral nabídku uchazeče PEGISAN s. r. o., Plzeň (dále jen „PEGISAN“). Podle § 3 odst. 1 zákona „k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvýhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak“. Podle § 3 odst. 4 je pak „uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odstavce 1 přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona“. Podle § 49 odst. 1 zákona „u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 2 500 000 Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 1 000 000 Kč v ostatních případech a nepřesahuje částky stanovené v § 3 odst. 2 a 3 zákona, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům“. Podle § 67 odst. 1 zákona je při jeho použití „rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu“.
3
Č.j. VZ/S43/04-151/2477/04-IŠ
Zadavatel zadal šetřenou veřejnou zakázku postupem podle § 49a zákona, který bylo možno použít pouze, jestliže celková výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty nepřesáhla 2 500 000,- Kč. Ve smlouvě o dílo uzavřené dne 13. 3. 2001 s uchazečem PEGISAN je stanovena celková cena díla 2 952 332,90 Kč bez DPH, což odpovídá nabídkové ceně vybraného uchazeče. Zadavatel tak závažně porušil ustanovení § 3 odst. 4 zákona v návaznosti na § 49 odst. 1 zákona, když zadal šetřenou veřejnou zakázku zjednodušeným zadáním podle § 49a zákona a s uchazečem vybraným takovýmto postupem uzavřel smlouvu o dílo, ačkoli výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez DPH přesáhla 2 500 000 Kč. Závažnost uvedeného porušení zákona spočívá v tom, že zadavatel tím, že zadal veřejnou zakázku zjednodušeným zadáním podle § 49a zákona, zvolil nesprávný způsob zadání veřejné zakázky a omezil počet uchazečů, kteří se účastnili výběrového řízení na zadání veřejné zakázky. Zadavatel tak omezil působení prospěšných konkurenčních tlaků, které mohly vést k podání nabídek, které by obsahovaly pro zadavatele výhodnější podmínky, než za jaké byly obsaženy v nabídkách podaných v rámci zadavatelem zvoleného zadání. K argumentům zadavatele obsaženým v jeho vyjádření ze dne 9. 4. 2004 orgán dohledu uvádí následující. Ve svých propočtech přiložených k zadávací dokumentaci („Zápis ve věci postupného zprovoznění převzatých objektů LD LUNA I a II“ ze dne 11. 1. 2001) zadavatel předpokládal budoucí peněžitý závazek v celkové výši 2 497 000,- Kč, tedy jen o 3 000 Kč nižší, než byl zákonem stanovený finanční limit pro zadávání uvedeným postupem (v procentním vyjádření přitom uvedený rozdíl činí 0,12 % zákonného limitu). Žádná z podaných nabídek neobsahovala cenu nižší, než byla cena v uvedeném propočtu, naopak nabídky všech tří uchazečů obsahovaly nabídkové ceny, které zmíněnou částku znatelně přesáhly (nejnižší nabídková cena činila 2 952 333,- Kč bez DPH). Účelem stanovení finančních limitů pro jednotlivé způsoby zadávání veřejných zakázek je přispět k zajištění vyšší transparentnosti a především k vytvoření co možná nejvíce konkurenčních podmínek zadávání při současném respektování potřeby hospodárnosti celého zadávacího procesu. Zadavatel již při orientačním propočtu předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky provedeném „na základě odborného odhadu ve vztahu k místní znalosti rozsahu jednotlivých činností na základě technických jednotek odpovídajících předpokládaným činnostem“ dospěl k částce, která ležela velmi těsně pod zákonem stanoveným finančním limitem. Mohl proto již při sestavování podmínek zadání šetřené veřejné zakázky předpokládat, že nabídky jednotlivých uchazečů překročí zákonem stanovený limit. Zadavatel se tak sám svým neuváženým postupem dostal do situace, kdy stál před rozhodnutím, zda zrušit zadání veřejné zakázky a zadat ji postupem podle § 49 zákona, když by tím podle jeho názoru došlo k prodloužení termínu realizace veřejné zakázky. I v případě, že by takovéto podmínky nebyly dopředu zjevné, zadavatel nemůže porušení zákona odůvodňovat potřebou dodržení termínu realizace. Zadavatel stanovil ve výzvě ze dne 31. 1. 2001 jako jedno z kritérií výběru nejvhodnější nabídky termín a dobu realizace, které uchazeč navrhne. Uchazeč PEGISAN s. r. o., Plzeň, uvedl ve svém návrhu jako termín zahájení a dokončení stavby 19. 3. 2001 a 17. 7. 2001. V následně uzavřené smlouvě o dílo mezi zadavatelem a společností PEGISAN s. r. o., Plzeň, jako vybraným uchazečem, je však jako termín dokončení uvedeno datum 30. 8. 2001.
4
Č.j. VZ/S43/04-151/2477/04-IŠ
Ve smlouvě o dílo tak došlo ke změně jednoho z parametrů, pro který byla nabídka předložená uchazečem PEGISAN s. r. o., Plzeň, posouzena jako nejvýhodnější ze všech předložených nabídek, a to v neprospěch zadavatele. Pokud by bylo provedeno posouzení a hodnocení nabídek za stavu, kdy by uchazeč PEGISAN s. r. o., Plzeň, předložil nabídku s termínem dokončení díla, který byl mezi ním a zadavatelem následně ujednán ve smlouvě o dílo, nemohla by být jeho nabídka vyhodnocena v kritériu „termín a doba realizace nabídky“ jako nejvýhodnější. Zadavatel zdůvodnil uvedenou změnu podmínek smlouvy naléhavostí úpravy interiéru předmětných budov, aby mohly být služby jak v oblasti ubytování, tak i léčení poskytovány v plném rozsahu již od nástupního termínu v červnu 2001. Uvedený fakt zapříčinil, že došlo k úpravě termínu dokončení tak, aby bylo možné intenzivněji pracovat na vnitřních prostorách a dokončit je v kratším čase. Ke změnám ve smlouvě tedy došlo na základě požadavku zadavatele. I když nelze souhlasit s prováděním úprav oproti podmínkám zadání, nepovažoval orgán dohledu pochybení zadavatele za zvláštní důvod k uložení pokuty, a to vzhledem ke skutečnosti, že celá veřejná zakázka byla zadána nesprávným postupem Orgán dohledu podle § 62 odst. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., může zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumá, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 citovaného zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. K závažnému porušení zákona došlo okamžikem zaslání výzvy zájemcům, tedy 31. 1. 2001. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu ČR uvedeného ve Věstníku NKÚ v částce 3/2003, který obdržel dne 25. 11. 2003. Vzhledem k uplynutí objektivní tříleté lhůty od závažného porušení zákona zadavatelem nelze uložit pokutu orgánem dohledu. V rámci preventivního působení na zadavatele orgán dohledu však v tomto rozhodnutí uvádí, že zjištěné závažné porušení zákona bude evidováno a v případě opakování k němu bude přihlédnuto při úvaze o eventuálním uložení sankce.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
5
Č.j. VZ/S43/04-151/2477/04-IŠ
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel
Obdrží: Lázeňské a léčebné ústavy Ministerstva vnitra, Hybernská 2, 110 00 Praha 1, zast. Ing. Josefem Maňhalem
6
